Lovhenvisninger:  

skatteloven 13-1, skatteforvaltningsloven § 12-1

 

1.   Introduksjon

A (heretter også omtalt som «skattepliktige», «selskapet» og «A») har virksomhetsaktivitet innen utvikling, produksjon og salg av [...].

Selskapet er hjemmehørende i Norge, men inngår i et [...] konsern med over [...] selskaper i [land2], [verdensdel1], [verdensdel2] og [land3]. Konsernspissen var i kontrollperioden hjemmehørende i [land2], men konsernet ble senere kjøpt opp av D.

I 2012 og 2013, som er de inntektsår denne saken gjelder, lå konsernets funksjon som «internbank» og kapitalforvalter hos det [land1’ske] selskapet C (heretter også kalt «C»). A har i 2012 og 2013, samt før og etter disse årene, plassert overskuddskapital i cash poolen i C i henhold til avtalen [“Cash pool-avtalen"].

Basert på skattekontorets forståelse av faktum i saken, var den benyttede rentesatsen på plassering for inntektsårene 2012 og 2013 LIBID NOK - 0,85 prosentpoeng med løpetid/durasjon på én uke (1W). Skattepliktige mener imidlertid at den faktisk benyttede renten var LIBID NOK - 0,75 prosentpoeng, da skattepliktige mener at 0,10 prosentpoeng utgjør betaling for mottatte tjenester (administrasjonsfee).

I skattekontorets vedtak, og med bakgrunn i at den avtalte renten på plasseringen ble ansett å være lavere enn en armlengdes rente, ble vilkårene for å fastsette renteinntektene ved skjønn etter skatteloven § 13-‑1 første og tredje ledd ansett oppfylt. Rentesatsen ble i vedtaket satt til LIBID NOK + 1,00 prosentpoeng for å gjenspeile A’s bidrag, funksjon og risiko, herunder andel av samordningsfordelen, som deltaker i cash pool-ordningen i C. Skattekontorets vedtak innebar således en økning av rentesatsen med 1,85 prosentpoeng, når man sammenlikner med skattekontorets utgangspunkt på LIBID NOK - 0,85 prosentpoeng, som tilsvarte en inntektsøkning på NOK 14 205 209 for 2012 og NOK 12 681 741 for 2013.

Det råder en viss usikkerhet i saken knyttet til skattepliktiges anførsler om at C har ytt administrative tjenester til A og om morselskapet skal anses for å ha gitt en garantistillelse for kapital som plasseres i C. Spørsmålet om hvorvidt det faktisk er levert tjenester er knyttet opp til skattepliktiges anførsel om at Cs innskudd på konto hos E ble forrentet med LIBID NOK – 0,75 prosentpoeng, og at denne rentesatsen derfor er identisk med A’s rentesats på plassering av kapital i cash poolen og at plasseringen således er sammenlignbar med ordinære bankinnskudd (intern SUP). Spørsmålet om garantistillelse fra mor er særlig rettet mot skattepliktiges anførsel om at A’s plassering av kapital i C er risikofri.

Sekretariatet har, i likhet med skattekontoret, kommet til at det ikke er sannsynliggjort at C har ytt tjenester til A, og det er heller ikke funnet sannsynlig at morselskapet har avgitt en garanti for plasseringene i cash poolen i C. Når det er sagt, er det etter sekretariatets mening av liten betydning for vurderingstemaet i denne saken om A’s rentesats er LIBID NOK - 0,75 prosentpoeng, eller LIBID NOK -0,85 prosentpoeng, fordi A’s plassering av kapital i cash poolen i C ikke er sammenlignbar med ordinære bankinnskudd. Hva gjelder garantistillelse, anses dette også å være av mindre betydning, fordi det i saken hensyntas at C (uavhengig av garanti) er avhengig av morselskapets soliditet og likviditet, og også ved at det ses hen til innhentet kredittrating på morselskapet, samt innlånsmarginer i mor som et uttrykk for risikoen i konsernet.

Sekretariatet har videre funnet det nødvendig å presisere den kontrollerte transaksjonens reelle innhold. Det er i denne forbindelse lagt til grunn at den reelle transaksjonen best kan beskrives som kortsiktige utlån innenfor en rammeavtale [Cash pool-avtalen"]. Ut fra dette blir Cs kredittfasilitet med den eksterne banken F ansett, av sekretariatet, som en fungerende sammenlignbar ukontrollert transaksjon (intern SUP for kortsiktige lån).

I forhold til skattekontorets vedtak har sekretariatet i grove trekk altså vurdert den reelle transaksjonen noe annerledes. Dette resulterer i bruk av NIBOR som referanserente, i motsetning til skattekontoret som har lagt til grunn at A’s plassering er å betrakte som et «innskudd» med en innskuddsrente som basisrente (LIBID). Presiseringen av den reelle transaksjon medfører også økning av risikopåslaget.

Med bakgrunn i dette foreslår sekretariatet å skjerpe skattekontorets skjønnsfastsetting ved å prise A’s rente (referanserente + risikopåslag) til NIBOR1W + 2,25 prosentpoeng.

Det gjøres for øvrig oppmerksom på at skattekontoret i sitt vedtak bruker begrepet «innskudd», mens skattekontoret bruker begrepene «pengeplassering» eller «plassering» i redegjørelsen til sekretariatet. Ifølge skattekontoret (punkt 4.11 i redegjørelsen) er dette gjort for å tydeliggjøre at A's plassering i C ikke var et bankinnskudd, slik dette vanligvis forstås (som en overføring til en bankkonto i en tradisjonell bank innskyter selv eier og har rettslig og faktisk rådighet over). For en nærmere beskrivelse vises det til denne innstillingens punkt 4.4.3. Sekretariatet vil på sin side også i hovedsak bruke begrepene «pengeplassering» eller «plassering».

Sekretariatet gjør også oppmerksom på at skattekontoret bruker benevnelsene «bidrag, funksjon og risiko» i beskrivelsen av den kontrollerte transaksjonen. Ifølge OECDs retningslinjer og ved bruk av armlengdeprinsippet brukes vanligvis begrepene «eiendel, funksjon og risiko». Sekretariatet vil av hensyn til leservennlighet også i hovedsak benytte ordet «bidrag» istedenfor «eiendel», men bemerker at det i denne saken ikke er ment å være noen forskjell i bruken av begrepene «eiendel» og «bidrag».

Det er ikke ilagt tilleggsskatt i saken.

Skattepliktige er uenig i både de faktiske og rettslige vurderingene til skattekontoret, og mener således at det verken foreligger faktisk eller rettslig grunnlag for inntektsøkning. Subsidiært er skattepliktige uenig i selve skjønnsfastsettingen, og fremmer samtidig forslag om alternativ rentefastsettelse og marginfastsettelse.

 

2.   Sakens gang

Skattekontoret har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-‑6 fjerde ledd opplyst følgende om sakens gang:

«Ved brev av 08.10.2013 ba skattekontoret om dokumentasjon på A’s fordring mot C («C»), jf. ligningsloven § 4-12 om dokumentasjonsplikt for kontrollerte transaksjoner mv.

På bakgrunn av opplysningene skattekontoret mottok og av etterfølgende korrespondanse, sendte skattekontoret fristavbrytende varsel for inntektsåret 2012 ved brev til A av 15.12.2014. Varselet ble utdypet i skattekontorets brev av 22.06.2015. Skattekontoret mottok tilsvar til varselet ved brev fra G («G») av 01.09.2015.

Skattekontoret fattet vedtak 06.09.2016 om økning av A’s skattepliktige inntekt for 2012 med kr 14 205 209 og for 2013 med kr 12 681 741.

A har innen klagefristen påklaget vedtaket ved brev fra G av 27.09.2016. Dette var en foreløpig klage som ble utdypet i brev fra G av 17.02.2017 («klagen»).

Etter ønske fra A hadde skattekontoret og selskapet et møte i anledning saken 22.03.2017. På møtet deltok fra skattekontoret [...], underdirektør; [...], spesialrevisor; [...], spesialrevisor; [...], seniorskattejurist. Fra A deltok H, skattesjef i D; I, CFO i A; J, regnskapssjef i A; K, advokat i G.

Representanter fra D var til stede fordi B fra [dd.mm].2015 eies av D.

Etter møtet anmodet skattekontoret om ytterligere opplysninger ved brev til G av 25.04.2017. A besvarte brevet ved brev fra G av 20.06.2017 («svarbrevet»).

Vedlagt svarbrevet var årsregnskap for C (internbanken) for 2011–2014 og avtale om ledelse og administrasjon av internbanken – «[“Administrasjonsavtalen”]» – datert 01.05.2007. Dette er dokumenter skattekontoret ikke hadde da vi fattet vedtak.»

Sekretariatet mottok klagen, sammen med skattekontorets redegjørelse og sakens øvrige dokumenter, den 13. november 2017.

Skattepliktige har inngitt merknader til skattekontorets redegjørelse i brev datert 2. april 2019.

Sekretariatets utkast til innstilling ble sendt til den skattepliktige og skattepliktiges advokat K, L, i brev datert 17. november 2022.

Merknader til innstillingen ble mottatt i brev datert 11. januar 2023. Merknadene retter seg mot prosessuelle forhold og oppsummeringsvis anføres at saken; 1) må oppheves og sendes tilbake til ny behandling hos skattekontoret, fordi innstillingen legger opp til en begrunnelse for inntektsøkningen som ligger utenfor «saken» i skatteforvaltningslovens forstand, og 2) at Skatteklagenemnda som følge av passivitetslæren ikke har endringsadgang.

Sekretariatet vil presentere anførslene og kommentere disse i punkt 12.

 

3.   Den videre strukturen i innstilligen

Sekretariatet har funnet det mest hensiktsmessig at innstillingen følger samme struktur og nummerering som skattekontorets redegjørelse og skattepliktiges merknader til skattekontorets redegjørelse.

Fremstillingen i punktene 4 – 10 er hovedsakelig sitat fra skattekontorets redegjørelse til sekretariatet. I de tilfeller skattepliktige har hatt merknader til punkter i skattekontorets redegjørelse, er disse inntatt umiddelbart etter sammen med sekretariatets vurdering av skattepliktiges merknader. Skattepliktiges merknader og sekretariatets vurderinger av merknadene er således lagt inn som underpunkter til det punktet i skattekontorets redegjørelse som kommenteres/vurderes. Denne fremstillingsmåten gjøres av hensyn til leservennlighet.

I det følgende vil sakens faktum presenteres i punkt 4. I punkt 5 følger en oppsummering av vedtakets konklusjon hva gjelder vilkåret om inntektsreduksjon og skjønnsutøvelse. I punkt 6 fremgår en oversikt over skattepliktiges anførsler, mens det i punkt 7 (jf. punkt 11) blir en presentasjon og presisering av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold. I punkt 8 følger skattekontorets analyse og vurdering av vilkåret om inntektsreduksjon, etterfulgt av punkt 9 hvor selve rentefastsettelsen og prising av renten foretas. I punkt 10 følger en kort oppsummering/konklusjon fra skattekontorets side, før sekretariatets vurderinger (ut over løpende vurderinger underveis) følger i punkt 11 og 12 med tilhørende konklusjon i punkt 13.

 

4 Saksforholdet

Skattekontoret har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-‑6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet:

«4.1 Om A

A’s virksomhet er, som tidligere nevnt, utvikling, produksjon og salg av [...] og [...]relaterte systemer til [...]. Virksomheten er beskrevet slik i styrets årsberetning 2008–2016:

«A’s virksomhet er [...].»

I årene denne saken gjelder, ble aksjene i A eid av M, org.nr. [...], med 100 %. Dette selskapet ble eid 100 % av N.

A er del av B, som består av over [...] selskaper i [land2], [verdensdel1], [verdensdel2] og [land3]. Konsernspiss i årene dette vedtaket gjelder, var O («konsernspissen»), som er registrert og skattemessig hjemmehørende i [...] i [land2]. Konsernspissen var i 2012 og 2013 børsnotert [...].

B-konsernet ble kjøpt opp av D med virkning fra [dd.mm.]2015 (jf. A’s års­beretning for 2015), og er nå en del av D-konsernet.

4.2 Om internbanken – C

4.2.1 Eierskap og deltakere

I årene denne saken gjelder ble internbankfunksjonen i B-konsernet utført av C, som var registrert og skattemessig hjemmehørende i [land1]. C er et selskap med begrenset eieransvar, tilsvarende et norsk aksjeselskap, og ble eid 100 % av P ([land2]). P er et selskap med ubegrenset ansvar, tilsvarende et norsk ansvarlig selskap, og ble eid med 49 % av konsernspissen og 51 % av Q ([land2]).

Q er et selskap med begrenset ansvar, og ble eid med 100 % av konsernspissen, som dermed indirekte eide 100 % av C:

[Fig.]

4.2.2 Cs virksomhet

Cs virksomhet var å eie og drive internbanken. C hadde ikke tillatelse til å drive ordinær bankvirksomhet, men fylte funksjonen som internbank og kapitalforvalter for selskaper i B-konsernet, altså for en lukket krets. Det var mer enn [...] deltakere i ordningen.

I Cs årsberetning for 2012 og 2013 er selskapets virksomhet blant annet beskrevet slik:

«[...]».

Cs virksomhet er beskrevet slik i klagen side 9 punkt 3.3.1 avsnitt 5:

«Virksomheten som drives av Internbanken C er å håndtere all aktivitet knyttet til finansiering av konsernets virksomheter, herunder forvaltningen av mottatt kapital, risikoanalyser, håndtering av lån (ratio, covenants og vilkår), renter, avdrag, overvåke verdi av garantier og pant, IT, finansiell situasjon og forretningsplan for långiver, markedsrisiko, valutarisiko, systematiske risiko, garantier, soliditet og finansiell situasjon for garantist, operasjonell risiko, tapsrisiko og strukturell risiko, utarbeidelse av oversikter (regnskap) over mellomværender med alle deltakerne i ordningen, herunder motregninger. Internbanken C har ansvaret for all kontakt med den eksterne banken E og leverer administrative tjenester på vegne av deltakerne i Internbanken C og mottar vederlag for de utførte administrative tjenestene på 0,10 prosentpoeng. (…)»

C hadde ikke egne ansatte. Selskapets aktivitet ble gjennomført ved kjøp av tjenester fra andre, se punkt 4.8 under.

4.3 C – eiendeler – utlån til konsernselskaper

4.3.1 Oversikt

Cs eiendeler besto hovedsakelig av fordringer mot (dvs. utlån til) andre konsernselskaper:

[Tabell]

Utlån til konsernselskaper fremgår i postene «financial fixed assets» og «receivables from group companies», og for 2013 også i post «receivable from group company».

Omløpsmidler «current assets» er i årsregnskapet definert som fordringer med forfall innen ett år («due within one year»). Anleggsmidler «fixed assets» er dermed fordringer med forfall senere enn ett år fra balanse­dato.

4.3.2 Utlån til R.

«Financial fixed assets» består hovedsakelig av et utlån til R. med hovedstol på EUR [ca. 242 000 000]:

[Tabell]

Utlånet til R. er omtalt i Cs årsregnskap 2011 note 1 og 2012 og 2013 note 2.4.1. Utlånet var en løpende kreditt («revolving credit facility») på EUR [ca. 237 000 000] fra 19.04.2011 pluss EUR [ca. 5 000 000] fra 04.05.2011, begge med forfall 15.03.2016. Kreditten var opptrukket fullt ut med EUR [ca. 242 000 000] per 31.12.2011.

Det følger av Cs årsregnskap at utlånet hadde etterprioritet (hos låntaker [R]). Utlånet hadde flytende rentesats: «The loans under the credit facilities bear floating interest determined by adding 0.25% to the contract base rate of 4.75%». Ifølge årsregnskapet var rente­satsen 5,00 % i perioden 2011–2013.

C har regnskapsført en rentefordring mot R. per 31.12.2012 og 31.12.2013 på hhv. EUR [...] og EUR [...] («interest loan to R.»). Dette viser at rentene ikke ble betalt. I 2013 er rentefordringen ført som omløpsmiddel i posten «receivable from group company», se punkt 4.3.4 under.

4.3.3 Utlån til konsernselskaper i henhold til [“Cash pool-avtalen"]

«Receivables from group companies» (fordringer mot konsernselskaper) består hovedsakelig av utlån til konsernselskaper basert på [“Cash pool-avtalen"] mellom C og hvert enkelt konsernselskap. [Sekretariatet bemerker kort at «receivables from group companies også består av noen mindre «[…] loans» i størrelsesorden EUR [...], EUR [...] og EUR [...] for hhv, 2011, 2012 og 2013.] Før 2012 ble disse fordringene ført som omløpsmidler «current assets». [Sekretariatet vil kort bemerke at det ifølge årsregnskapene for det enkelte år (før 2012) stemmer at «receivables from group companies» ble ført som «current assets», se for eksempel årsregnskapet for 2011 side 7 versus årsregnskapet for 2012 side 7. I årsregnskapet for 2012 er balansepostene (oversikt over 2012 og 2011) satt opp på den måten at «current assets» fra 2011 er fremstilt som «fixed assets» i 2012, mens i selve årsregnskapet for 2011 er samme post ført opp som «current assets». Sekretariatet er noe usikker på årsaken til dette, men legger til grunn at «receivables from group companies» iallfall fra 2012 - som er året denne saken gjelder - blir bokført og ansett som langsiktige fordringer i C.] Tabellen under viser låntakere og utlånsbeløp per 31.12. det aktuelle år:

[Tabell]

Rentebetingelser på utlån i henhold til [“Cash pool-avtalen"] er omtalt i punkt 4.6.2 under. Det norske selskapet i oversikten – M – var A’s morselskap (jf. punkt 4.1 over). [M ble slettet i slutten av 2014, jf. vedtaket punkt 5.6.]

4.3.4 Utlån til konsernselskap – 2013

I 2013 hadde C også enkelte utlån til konsernselskaper i posten omløpsmidler «receivable from group company», EUR [...]:

[Tabell]

«Interest loan to R.» gjelder påløpte, ikke-betalte renter på utlånet til R. Disse ble i 2012 ført som anleggsmiddel, jf. punkt 4.3.2 over.

4.3.5 Utlån til konsernselskaper – andel av balansesum

Av Cs balansesum («sum assets») utgjorde fordringer mot / utlån til konsernselskaper 99,80 % i 2013, 99,40 % i 2012, 98,72 % i 2011 og 68,18 % i 2010:

[Tabell]

Utlån til R. utgjorde ca. 65 % av balansesummen i 2011, og ca. 58 % i 2012 og 2013: [Det er også gitt et lite lån til R innenfor cash pool-ordningen, jf. tabell i punkt 4.3.3. Dette synes ikke hensyntatt under forholdsberegningen i dette punkt, men anses ikke å påvirke beregningen i nevneverdig grad.]

[Tabell]

4.4 C – gjeld

4.4.1 Oversikt

C’s gjeld besto hovedsakelig av gjeld til andre konsernselskaper:

[Tabell]

Kortsiktig gjeld «current liabilities» er i årsregnskapet definert som gjeld med forfall innen ett år («due within one year»). Langsiktig gjeld «non-current liabilities» er dermed gjeld med forfall senere enn ett år fra balanse­dato.

Langsiktig gjeld er delt i to: «loan from O» og «liabilities to group companies».

4.4.2 Gjeld til O

«Loan from O» var et lån til internbanken fra konsernspissen. Lånet er omtalt i C’s årsregnskap 2011 note 8 og 2012 og 2013 note 2.4.4.

Lånet var en løpende kreditt («revolving credit facility») på EUR [ca. 153 000 000] fra 29.04.2011 med forfall 15.03.2016. Kreditten var per 31.12.2013 ikke på noe tidspunkt opptrukket fullt ut, jf. beløpene i tabellen i punkt 4.4.1 over.

Det følger av C’s årsregnskap at lånet var etterprioritert (hos låntaker C), og rentesatsen var flytende, men at den i praksis var 4,875 % i perioden 2011–2013.

4.4.3 Gjeld til konsernselskaper i henhold til [“Cash pool-avtalen"]

«Liabilities to group companies» består hovedsakelig av pengeplasseringer fra konsernselskaper basert på [“Cash pool-avtalen"] mellom C og hvert enkelt konsernselskap, inkludert med A. Det er rentesatsen på denne pengeplasseringen fra A saken gjelder. Tabellen under viser den enkelte deltakers saldo per 31.12. det aktuelle år:

[Tabell]

Rentebetingelser på plasseringer i henhold til [“Cash pool-avtalen"] er omtalt i punkt 4.6.2 under.

Da deltakerne foretok plasseringer i internbanken i henhold til [“Cash pool-avtalen"], ble beløpene overført fra deltakernes egne bankkontoer i hjemlandet til en av Cs kontoer i en ordinær bank. C var dermed kontoeier av og hadde rettslig og faktisk rådighet over kontoene deltakerne gjorde overføringer til.

4.5 C – egenkapital, inntekter, kostnader og årsresultat

C hadde følgende egenkapital i 2010–2013:

[Tabell]

C’s inntekter og kostnader i 2010 - 2013 fremgår av tabellen under. Postene er spesifisert i årsregnskapet note 2.4.6 - 2.4.8; vi har tatt med spesifikasjonene i tabellen:

[Tabell]

Det var ingen avtale om deling av overskudd i internbanken mellom deltakerne; overskudd tilfalt eieren (P) på vanlig måte. C delte ikke ut overskudd til eieren i 2010–2013.

4.6 Rentesats i henhold til [“Cash pool-avtalen"]

Rentesatsen på plassering i (jf. punkt 4.4.3) og utlån fra (jf. punkt 4.3.3) internbanken i henhold til [“Cash pool-avtalen"] var basert på LIBID [«one week»/1W].

4.6.1 Om LIBID

LIBID («London Interbank Bid Rate») er den gjennomsnittlige rentesatsen en bank i Londons interbankmarked er villig til å betale for å motta innskudd fra andre banker i Londons interbankmarked.

Lov om fastsettelse av referanserenter av 04.12.2015 nr. 1995 § 2 første ledd definerer «allment brukte referanserenter» som en rente som:

«a) fastsettes jevnlig på grunnlag av markedspriser eller anslag på priser fremskaffet av finansforetak, b) gjøres offentlig tilgjengelig, og c) brukes for å bestemme betalinger i eller verdien av finansielle instrumenter eller finansielle avtaler».

Eksempler på allment brukte referanserenter er NIBOR, LIBOR og EURIBOR (hhv. «Norwegian», «London» og «Euro» «Inter Bank Offered Rate»); disse er daglig beregnede referanserenter som det føres offisiell statistikk for. For LIBID finnes det ingen statistikk som gjøres offentlig tilgjengelig. LIBID er dermed ikke en slik allment brukt referanserente.

LIBID beregnes derfor vanligvis ut fra en annen referanserente, for eksempel ut fra pengemarkedsrenten for valutaen til det aktuelle beløpet som skal renteberegnes (slik som i internbanken, jf. punkt 4.6.2 under). LIBID beregnes derfor i forskjellige valutaer, og blir ulik fra valuta til valuta.

LIBID reflekterer at det er banken som vil plassere kapital, som er etterspørrer; banken som har overskuddskapital etterspør et sted å plassere kapitalen. LIBID er rentesatsen andre banker er villige til å gi for å «oppbevare» denne kapitalen. LIBID er dermed en innskuddsrentesats.

De alminnelige referanserentene settes ut fra den motsatte situasjonen: at banken som mottar kapitalen er etterspørrer (da som låntaker). En alminnelig referanserente er rentesatsen en bank som har disponibel kapital krever for å plassere denne kapitalen i et utlån som en annen bank etterspør, og er dermed en utlånsrentesats.

At en alminnelig referanserente er en utlånsrentesats, mens LIBID er en innskuddsrentesats, medfører at LIBID er lavere enn den alminnelige referanserenten i den aktuelle valutaen.

4.6.2 Rentesats på plasseringer og utlån

Rentesatsen på plasseringer i internbanken i henhold til [“Cash pool-avtalen"] var flytende, og ble beregnet til LIBID minus en prosentsats («spread»), jf. C’s årsregnskap 2013 note 2.4.4:

«[…]»

I «Kontoutskrifter […] per kvartal» for 2012 og 2013, fremgår det at rentesatsen på plassering i internbanken i NOK, USD og EUR ble beregnet på følgende måte:

[Tabell]

Utgangspunktet er den allment brukte referanserenten for valutaen plasseringen er gjort i. Reduksjonen på 0,125 prosentpoeng var for å reflektere at det er den som vil plassere kapital, som er etterspørrer, ikke den som vil motta kapital (jf. punkt 4.6.1 over). Fee på 0,10 prosentpoeng var gebyr til internbanken for administrasjon mv.

[Sekretariatet kan ikke se at skattepliktige har forklart nærmere hvordan reduksjonen på 0,125 prosentpoeng er fastsatt, men sekretariatet legger til grunn at reduksjonen på 0,125 prosentpoeng (1/8) er en standardspread som anvendes i finansmarkedet ved konvertering fra LIBOR til LIBID, og at det samme gjelder fra NIBOR til LIBID. Når det gjelder «spread» på 0,750 prosentpoeng (risikoreduksjon) kan sekretariatet heller ikke se at skattepliktige har vist noen beregning eller gitt en forklaring på hvorfor spreaden utgjør 0,750, men sekretariatet legger til grunn at dette reflekterer partenes vurdering av risiko i kapitaltransaksjonen (I NOK) mellom innskyterne (A) og C.]

Rentesatsen på plasseringer i henhold til [“Cash pool-avtalen"] var dermed LIBID i den aktuelle valutaen minus «spread» på 0,75 prosentpoeng minus fee på 0,10 prosentpoeng, dvs. LIBID [NOK] minus 0,85 prosentpoeng.

Rentesatsen på utlån fra internbanken i henhold til [“Cash pool-avtalen"] var lik rentesatsen på plassering i den aktuelle valutaen pluss 0,25 prosentpoeng, jf. også tabellen under, dvs. 0,25 prosentpoeng høyere enn rentesatsen på plasseringer.

Rentesatsen på utlån i henhold til [“Cash pool-avtalen"] var dermed LIBID [NOK] minus 0,60 prosentpoeng. Rentesatsen på utlån var dermed lavere enn den alminnelige referanserenten og lavere enn LIBID (bortsett fra i perioder der den nedre grensen på 0,25 % rentesats slo inn, jf. kommentar under tabellen).

Av «Kontoutskrifter […] per kvartal» fremgår det at rentesatsen på plasseringer og utlån i NOK, USD og EUR var følgende i mars, juni, september og desember 2012 og 2013:

[Tabell]

Årsaken til at det er forskjell på beregnet og effektiv rentesats for plasseringer i USD og EUR, er at fra og med november 2009 skulle rentesatsen på plasseringer være minst 0,10 % og på utlån minst 0,25 %. Dette fordi rentesatsene ville ha blitt negative dersom man fulgte beregnings­modellen.

4.7 C – innskuddskontoer og kredittfasilitet

4.7.1 Bankkontoer i S og E

C hadde kontoer i to ordinære banker – S og E. Posten «cash at bank and bank equivalent» på eiendelssiden i årsregnskapet (jf. punkt 4.3.1 over) består av innskudd i disse. Cs bankinnskudd utgjorde 0,08 % og 0,16 % av balansesummen per hhv. 31.12.2013 og 31.12.2012 [sekretariatet bemerker at rentesats i E var LIBID – 0,75 prosentpoeng, jf. punkt 4.7.3.3, jf. 4.7.3.1, mens rentesats i S er for sekretariatet ukjent (anses imidlertid å være av mindre betydning)]:

[Tabell]

4.7.2 Kredittfasilitet i F

I C’s årsregnskap 2013 side [...] nederst fremgår det at selskapet hadde en kredittfasilitet («Loan overdraft facility due to bank») i F:

«[...]»

Videre fremgår det at rentesatsen C måtte betale ved trekk på fasiliteten var en referanserente pluss et risikopåslag på 2,50 prosentpoeng:

«[...]»

Kredittfasiliteten i F er ikke omtalt i C’s årsregnskap for 2011 og 2012, selv om den løp fra 19.12.2011. Årsaken til at den er omtalt i 2013, er sannsynligvis at selskapet hadde trukket på kreditten dette året, og hadde en negativ saldo med EUR [ca. 3 300 000] per 31.12.2013, jf. posten «loan overdraft facility to bank», som fremgår i punkt 4.4.1 over. [Sekretariatet legger til grunn at referanserenten på kredittfasiliteten med F var en BOR-rente (utlånsrente), men det er for sekretariatet noe usikkert hvilken løpetid det var på utlånsrenten, sml. eksempelvis med renten til A som tok utgangspunkt i NIBOR en-uke (NIBOR1W).]

4.7.3 Nærmere om Cs mellomværende med E

4.7.3.1 Alminnelige innskuddskontoer

A har opplyst følgende om Cs mellomværende med E, jf. e-post 09.12.2014:

«C has a general bank account with E that earns interest “Net LIBID” as stated earlier. There is no formal agreement other than as simple bank account opening document (attached). E pays interest on the bank they will also charge a fee for any overdrafts on the account. C has no additional credit facilities.»

Cs mellomværende med E var basert på «Customer Activation Form» av 04.05.2007, som var vedlagt svaret av 09.12.2014. Dette var en vanlig avtale om åpning av bankkontoer i ulike valutaer. Ettersom C ikke hadde noen formell avtale med E utover denne, hadde C dermed ingen konsernkontoavtale, kredittfasiliteter eller andre kredittavtaler med E. Dette bekreftes av Cs årsregnskaper, som ikke nevner noe om dette.

Basert på opplysningen om «fee for any overdrafts» og på tilsvar til varsel om endring av ligningen side 2 avsnitt 3, der det fremgår at «Ved opptrekk på toppkontoen krever E et gebyr», la [skattekontoret] i vedtaket til grunn at C’s mellomværende med E også innebar en kredittfasilitet.

Det er imidlertid ikke noe i «Customer Activation Form» som tilsier at mellomværendet innebærer en kredittfasilitet. At C hadde en kredittfasilitet i F, jf. punkt 4.7.2 over, som [skattekontoret] mottok opplysninger om i klageomgangen, tilsier også at selskapet ikke hadde en avtale om det samme med E; dersom avtalen med E hadde vært en avtale om kreditt, hadde det ikke vært nødvendig med en kredittfasilitet i F.

Per 31.12.2013 var C’s mellomværende med E positivt med EUR [...], mens saldoen på trekkfasiliteten i F var negativ med EUR [...]. Dette bekrefter også at mellomværendet med E var alminnelige innskuddskontoer uten opptrekksmulighet/kredittfasilitet; dersom C hadde hatt en slik fasilitet i E, kunne de trukket på denne.

Det er heller ikke nevnt noe i C’s årsregnskap om kredittfasilitet i E, slik det er med fasiliteten i F.

At kontoene i E kan overtrekkes, jf. opplysningen om at E beregner «fee for any overdrafts» (gebyr ved overtrekk), er ikke det samme som en opptrekksmulighet/kredittfasilitet. At det skal beregnes gebyr ved overtrekk, men ikke renter, viser at overtrekk kun er ment for helt unntaksvise tilfeller. Skattekontoret bemerker for øvrig at vi ikke har mottatt dokumentasjon som viser at C’s kontoer i E kan overtrekkes – kun «Customer Activation Form».

Ut fra opplysningene og dokumentasjonen vi har mottatt i saken, legger vi etter dette til grunn at Cs mellomværende med E var alminnelige innskuddskontoer uten avtalt kredittfasilitet.

4.7.3.2 Hadde konsernspissen ansvar ved negativ saldo i E?

I vedtaket la vi [skattekontoret] til grunn at konsernspissen var ansvarlig for å dekke inn eventuell negativ saldo i Cs mellomværende med E. Videre la vi til grunn at konsernspissen hadde en fasilitet i F som konsernspissen kunne trekke på for dette formålet. Dette var basert på A’s tilsvar til varsel om endring av ligningen (dok. 19) side 2 avsnitt 2–3:

«Ved negativ saldo på toppkontoen vil O sørge for funding gjennom en bevilget kredittramme med banken F. Det foreligger ingen begrensninger i uttak og heller ikke med hensyn til beløpets størrelse.

Ved opptrekk på toppkontoen krever E et gebyr. Det foreligger imidlertid ingen avtale vedrørende opptrekksrente ved negativ saldo mellom konsernkontoordningen og E, ettersom O er ansvarlig overfor E til å dekke opp en eventuell negativ saldo på kontoen. Dersom det skulle oppstå negativ saldo på kontoen, vil O sørge for finansiering gjennom en bevilget kredittramme med banken F.»

Dette har også kommet til uttrykk i klagen side 11 øverst («Dersom det er negativ saldo på toppkontoen er konsernspissen, O ([land2]), forpliktet overfor E til å dekke inn dette») og side 12 avsnitt 3 («Ved negativ saldo på toppkontoen vil O sørge for finansiering gjennom en bevilget kreditramme med banken F.»), og i svarbrevet side 15 punkt 3.1.3 og side 18 punkt 3.2 avsnitt 2.

C’s årsregnskap for 2013, som vi mottok i klageomgangen som vedlegg til svarbrevet, viser imidlertid at det var C som hadde kredittfasiliteten i F, og at denne var begrenset til USD 20,0 mill. (jf. punkt 4.7.2 over).

Dokumentasjonen vi har mottatt viser også at C’s mellomværende med E var alminnelige innskuddskontoer, uten avtalt kredittfasilitet, eventuelt med mulighet for overtrekk helt unntaksvis.

Det foreligger ingen opplysninger i C’s årsregnskaper for 2011–2013 om at konsernspissen hadde ansvar for å dekke inn eventuell negativ saldo i mellomværendet med E. Skattekontoret kan heller ikke se at annen dokumentasjon vi har mottatt inneholder opplysninger som kan dokumentere eller på annen måte sannsynliggjøre dette.

At C’s mellomværende med E var positivt per 31.12.2013, mens mellomværendet med F var negativt, viser dessuten at C selv måtte trekke på sin egen kredittfasilitet i F for å unngå overtrekk i mellomværendet med E.

Ut fra opplysningene og dokumentasjonen vi har mottatt i saken, legger vi etter dette til grunn at konsernspissen ikke var ansvarlig for å dekke inn eventuell negativ saldo i C’s mellomværende med E.

4.7.3.2.1 Selskapets tilsvar til skattekontorets redegjørelse punkt 4.7.3.2, [siste] avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at O har avgitt en garanti overfor Internbanken C. Det vises til Selskapet[s] kommentarer til "Skattekontorets redegjørelse punkt 8.8.3 A ikke ansvar for tap", nedenfor.»

4.7.3.2.2 Sekretariatets vurdering

Skattepliktiges merknad i punkt 4.7.3.2.1 er ikke et svar på skattekontorets vurdering og konklusjon i punkt 4.7.3.2 om at konsernspissen (O) ikke er ansvarlig for å dekke inn negativ saldo i mellomværende mellom C og E. Skattepliktige har heller ikke imøtegått vurderingen om at konsernspissen ikke hadde en kredittfasilitet med F. Sekretariatets vurdering er at skattepliktiges merknad derimot gjelder spørsmålet om konsernspissen har avgitt garanti for C’s forpliktelser, herunder for A’s plassering. Dette er imidlertid, som nevnt, et annet spørsmål, jf. punkt 8.8.2 og 8.8.3 nedenfor, og gjelder ikke spørsmålet om konsernspissen er ansvarlig for negativ saldo/overtrekk på C’s mellomværende med E.

Sekretariatet mener at skattepliktige ikke har sannsynliggjort eller dokumentert at konsernspissen var ansvarlig for å dekke inn eventuell negativ saldo i C’s mellomværende med den eksterne banken E (toppkontoen). Sekretariatet kan heller ikke se at skattepliktige har dokumentert at konsernspissen har en kredittfasilitet hos F som var tenkt brukt i dette henseende, og til hvilke betingelser. Sekretariatet mener derfor at konsernspissen ikke var ansvarlig for å dekke inn negativ saldo i Cs mellomværende med E.

4.7.3.3 Cs rentesats på innskudd

E betalte renter på Cs innskudd på vanlig måte. Rente­satsen var LIBID i den aktuelle innskudds­valutaen minus «bank spread» på 0,75. Cs rentesats på innskudd i E var dermed LIBID minus 0,75 prosentpoeng, dvs. 0,10 prosentpoeng høyere enn rentesatsen på del­takernes plasseringer i internbanken.

4.7.3.3.1 Selskapets tilsvar til skattekontorets redegjørelse punkt 4.7.3.3, 1. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at A fikk samme rentesats på sitt innskudd i Internbanken C som i E. A hadde avtalt at Internbanken C skulle utføre tjenester på vegne av A og betalte et fastsatt vederlag på 0,1 prosentpoeng for leverte tjenester.»

4.7.3.3.2 Sekretariatet vurdering

Sekretariatet er enig i skattekontorets vurdering og konklusjon om at renten i cash poolen i C er 0,10 prosentpoeng lavere enn rentesatsen som E betalte på Cs innskudd. Renten i E er LIBID – 0,75 prosentpoeng, mens renten på plassering i cash poolen er LIBID – 0,85 prosentpoeng. Etter sekretariatets vurdering fremgår dette direkte av selskapets egne beregninger og dokumentasjon, jf. dokument 8 og 9 («Kontoutskrifter […] per kvartal»), jf. punkt 4.9.3.2 og 4.9.3.3 nedenfor. Se for eksempel beregning av renteinntekt for selskapet i mars 2012. Her har C tatt utgangspunkt i NIBOR1W, der daglige noteringer av renten gir en gjennomsnittlig rente for mars på 1,88545 %. Fra denne renten trekkes fra en spread på 0,125 slik det er beskrevet i tabell og punkt 4.6.2. Dette gir LIBID NOK, som ytterligere fratrekkes en margin og fee på totalt 0,85 prosentpoeng (dvs. LIBID - 0,85 prosentpoeng) slik at man står igjen med en gjennomsnittlig rente for mars på 0,91 %, jf. tabell i punkt 4.9.3.2. Beregningen for mars gir A en renteinntekt på kr [...] som selskapet selv har lagt til grunn som renteinntekt og innrapportert som renteinntekt i sin ligning, jf. oversikt over renteinntekt for A i årene 2012 og 2013 i punkt 4.9.3.1. Sekretariatet bemerker for ordens skyld at vi ikke kan se at A har innrapportert det angitte administrasjonsfee på 0,1 % som en kostnad. Dette underbygger at den faktiske renten som er benyttet er LIBID NOK – 0,85 prosentpoeng.

Det neste spørsmålet er om renten i cash poolen i C er 0,10 prosentpoeng lavere fordi C utførte tjenester for A som på sin side betalte et fast vederlag på 0,1 prosentpoeng for de leverte tjenester.

Sekretariatet har, i likhet med skattekontoret, hensyntatt «fee-vederlaget» på 0,10 prosentpoeng all den tid LIBID NOK -0,85 prosentpoeng er lagt til grunn, men sekretariatet har kommet til at vi ikke finner at skattepliktige har sannsynliggjort at C faktisk har levert tjenester til A og i tilfelle hvilke tjenester C har utført for selskapet, jf. punkt 8.5.2 nedenfor. Sekretariatet mener også at A ikke ville hatt egne kostnader tilsvarende reduksjonen i rentesats på 0,10 prosentpoeng ved innskudd direkte i E. Sekretariatet finner det også lite sannsynlig at A kan stå for en så stor andel av Cs kostnader betegnet som «bank charges» og «adm. and account. fee» i årsregnskapet. Mer om dette i punkt 8.5.2.

Imidlertid er det etter sekretariatets mening av liten betydning for vurderingstemaet i denne saken om A’s rentesats er LIBID NOK - 0,75 prosentpoeng, eller LIBID NOK - 0,85 prosentpoeng fordi A’s plassering av kapital i cash poolen i C uansett ikke er sammenlignbar med ordinære bankinnskudd tilsvarende Cs innskudd i E. Av denne grunn er heller ikke sistnevnte en SUP i denne saken slik skattepliktige anfører flere steder i klagen.

4.7.3.4 Uttrykket «toppkonto»

I vedtaket benyttet [skattekontoret] uttrykket «toppkonto» om Cs mellomværende med E. [Skattekontoret] presiserer at «toppkonto» ikke er en virkelig konto – uttrykket refererer seg til summen av Cs kontoer i E.

4.8 C – ledelse, administrasjon og daglig drift

4.8.1 [“Administrasjonsavtalen”]

C hadde ingen egne ansatte. Ledelse, administrasjon og daglig drift av internbanken var satt bort til de [land1’ske] selskapene T og U i henhold til «[“Administrasjonsavtalen”]» datert 01.05.2007 (vedlegg til svarbrevet – «administrasjonsavtalen»). Partene i administrasjonsavtalen var C, P (eneaksjonær i C), T og U. Skattekontoret har ingen informasjon om hvem som eier T og U.

Administrasjonsavtalen gikk ut på at T skulle levere tjenester til C i form av personell og kontorutstyr, inkludert daglig leder («managing director»). U skulle levere administrative tjenester, blant annet følgende, jf. vedlegg II til administrasjonsavtalen:

• Gjennomgå og ekspedere dokumenter som skal signeres av eller på vegne av C.
• Kontrollere, arkivere og eventuelt videresende kopi av, annen korrespondanse.
• Åpne og administrere bankkontoer; kontrollere, arkivere og eventuelt videresende kopi av, korrespondanse med og andre dokumenter fra banken.
• Føre Cs regnskap og utarbeide og levere årsregnskap.
• Sørge for at det blir utarbeidet påkrevde revisjonsrapporter, og bistå revisor med dette.
• Sørge for at regler om registrering og rapportering til myndigheter mv. blir overholdt, inkludert innlevering av mva- og skattemeldinger.

I administrasjonsavtalen punkt 2.4 fremgår det at T og U kan innhente informasjon mv. fra tredjeparter. Ifølge A er dette treasury-avdelingen i konsernspissen (svarbrevet side 9). I punkt 2.5 fremgår det at T og U kan engasjere eksterne rådgivere, for eksempel advokater, revisorer mv.

 

4.8.2 Vederlag for ledelse, administrasjon og daglig drift

Vederlag til T for personell og kontorutstyr var fast, ved inngåelsen av administrasjonsavtalen EUR [...], jf. schedule III til administrasjonsavtalen. Vederlag til U for administrative tjenester var beregnet ut fra medgått tid basert på avtalte timesatser. I Cs årsregnskap er «administration and accounting fee» oppgitt med følgende beløp, jf. også punkt 4.5 over:

[Tabell]

4.9 A’s mellomværende med C

Saken gjelder rentesatsen på A’s plassering i internbanken i henhold til [“Cash pool-avtalen"], jf. også punkt 4.4.3 over.

4.9.1 [“Cash pool-avtalen"]

[“Cash pool-avtalen"] mellom C og A regulerer A’s rettigheter og forpliktelser i internbanken. Avtalen er datert 12.08.2008, endret ved «[…]» datert 01.11.2010, og forlenget ved «[…]» datert august/oktober 2013. Etter forlengelsen utløper avtalen 12.08.2018.

4.9.1.1 Plassering og tilbakebetaling

A kunne foreta pengeplasseringer («deposit») i internbanken. Plasseringsmuligheten er regulert i [“Cash pool-avtalen"] punkt I «the Deposit».

For å foreta en plassering måtte A gi skriftlig melding til C én dag i forveien, jf. [“Cash pool-avtalen"] punkt I avsnitt 1 og 2 (utheving i originaltekst):

«[…]»

Også for å få tilbakebetaling måtte A gi skriftlig melding til C én dag i forveien, jf. [“Cash pool-avtalen"] punkt I avsnitt 3 og 4 (utheving i originaltekst):

«[…]»

4.9.1.2 Opptrekk (lån)

A kunne også gjøre opptrekk («drawing») i internbanken. Opptrekksmuligheten er regulert i [“Cash pool-avtalen"] punkt II «the Facility», og var en løpende kreditt («revolving credit facility») oppad begrenset til EUR [ca. 200,0 mill].

A benyttet ikke denne opptrekks-/låne­muligheten i årene denne saken gjelder; selskapets mellomværende med C var aldri negativt i 2012 og 2013, jf. punkt 4.9.2.3 under. Etter det skattekontoret kjenner til, var mellomværende heller aldri negativt i 2008–2011 eller i 2014–2015.

4.9.2 A’s plasseringer i og tilbakebetalinger fra internbanken

4.9.2.1 Plasseringer

A’s plasseringer i internbanken ble gjort ved enkeltstående overføringer fra selskapets kontonr. [...] i V (se punkt 4.10.1 under) to til tre ganger i måneden. Opplysninger fra valutaregisteret viser at overføringene hovedsakelig ble gjort til to ulike av Cs kontoer (oversikten «ut av konto [...]»):

• Innskuddskonto i E: [...]
• Konto knyttet til Cs kredittfasilitet i F: [...]

I Cs bokføring fremgår A’s mellomværende med C på et eget reskontro­nummer. Dette var imidlertid ikke en bankkonto som A var kontoeier av og hadde rettslig og faktisk rådighet over; overføringene ble gjort til Cs bankkontoer (jf. også punkt 4.4.3 over).

Ettersom C var kontoeier av og hadde rettslig og faktisk rådighet over kontoene A gjorde overføringer til, kunne A ikke disponere over beløpet selskapet hadde overført til intern­banken. Dette bekreftes av at A måtte gi skriftlig melding til C for å foreta plassering og få tilbakebetaling, jf. punkt 4.9.1.1 over. Dette bekreftes også av at plasseringen er ført som fordring mot C i A’s årsregnskap, og ikke som bankinnskudd, jf. punkt 4.9.2.3 under.

4.9.2.1.1 Selskapets tilsvar til skattekontorets redegjørelse punkt 4.9.2.1, 4. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at skattekontoret påpeker en nyanse som må anses om en formalitet i saken, og skal derfor ikke tillegges vekt i vurderingen. Det er ingen tvil om at et innskudd i Internbanken C i realiteten er et bankinnskudd. Alle bankoverføringer tar tid. I et sertifikatmarked er den korteste løpetiden på fordringer på tre måneder. Det at skattekontoret vil likestille et bankinnskudd i Internbaken C med en fordring er dermed egnet til å forvirre Skatteklagenemnda.»

4.9.2.1.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er enig i skattekontorets vurdering og beskrivelse når kontoret har kommet til at skattepliktiges plassering av kapital i cash poolen i C ikke er å anse som et bankinnskudd. Det vises til at C ikke er en ordinær bank. Sekretariatet vil imidlertid bemerke at plasseringen av kapital i cash poolen i C balanseføres som fordring hos skattepliktige og gjeld i C. Således vil kapitalen fremdeles være i selskapets eie. Sekretariatet finner derimot skattekontorets vurdering for å være et uttrykk for at det er en viss «distanse» mellom skattepliktige og dets kapital, og at denne distansen medfører at skattepliktige ikke har en slik umiddelbar og fri tilgang til likvidene som et ordinært bankinnskudd ville hatt.

4.9.2.2 Tilbakebetaling

Tilbakebetalinger fra internbanken ble overført til samme konto i V ([..]). Opplysninger fra valutaregisteret viser at beløpene ble overført til A ikke bare fra C, men også direkte fra konsernspissen (O) og fra P (100 % eier av C). Tilbakebetalingene fra C ble gjort ved overføringer fra kontoen i F ([...]) eller E ([...]).

4.9.2.3 Plasseringer og tilbakebetalinger – beløp

Saldoen på A’s plassering i internbanken per måned i 2012 og 2013 var følgende:

[Tabell]

I A’s årsregnskap er fordringene mot C ført som omløpsmidler, altså som kort­siktige fordringer. Følgende beløp fremgår per 31.12. per år (jf. også tabellen over for 2012 og 2013):

[Tabell]

A har gitt følgende beskrivelse av størrelsen på plasseringen:

«Det er kun noen måneder i 2012 og 2013 at Selskapet har hatt innskudd av betydning i Intern­banken C.» (klagen side 7 avsnitt 4)

«Selskapets innskudd i internbanken C i perioden fra avtaletidspunktet til ‘i dag’ var altså betydelig i noen måneder i 2012 og 2013.» (klagen side 12 øverst)

A’s plassering i internbanken var i norske kroner. At fordring mot C var oppgitt i NOK i A’s årsregnskap, er dermed ikke en omregning fra annen valuta for å til­fredsstille den norske regnskaps­loven, men den valutaen plasseringen er gjort i.

Tabellen under viser bevegelser (netto plassering og tilbakebetaling) på A’s reskontronummer i internbanken per måned i 2012 og 2013:

[Tabell]

4.9.3 A’s renteinntekt og rentesats

4.9.3.1 Renteinntekt

A’s renteinntekt fra internbanken per måned i 2012 og 2013 var følgende:

[Tabell]

Renteinntektene på kr 5 990 918 i 2012 og kr 4 266 313 i 2013 ble innrapportert av A som skattepliktig inntekt for hhv. 2012 og 2013.

4.9.3.2 Rentesats på plassering

A’s rentesats på plassering ble beregnet slik det fremgår av punkt 4.6.2 over, og var dermed LIBID NOK minus 0,85 prosentpoeng. Dette innebar følgende rentesats per måned i 2012 og 2013:

[Tabell]

4.9.3.2.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 4.9.3.2

Skattepliktige gjentar her sin anførsel i punkt 4.7.3.3.1 om at innskuddsrenten i internbanken er identisk med innskuddsrenten i E og at «[d]et at skattekontoret presiserer at A's rentesats på plassering ble beregnet til LIBID NOK minus 0,85 prosentpoeng er egnet til å forvirre Skatteklagenemnda».

4.9.3.2.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet bemerker at A’s rentesats på plassering i cash poolen er LIBID NOK - 0,85 prosentpoeng. Dette fremkommer av selskapets egne beregninger av rentesats og renteinntekt, jf. ovennevnte punkt 4.7.3.3.2, jf. 4.9.3.1.

4.9.3.3 Fee til internbanken

Reduksjon av rentesatsen med «fee» på 0,10 prosentpoeng (jf. punkt 4.6.2 over) var gebyr til C for administrative tjenester.

Vi har beregnet at for A utgjorde fee ca. kr 922 874 i 2012 og ca. kr 876 247 i 2013. Vi har beregnet dette ved å regne ut hva renteinntekten per måned ville ha vært med en rentesats uten fee (faktisk rentesats per måned pluss 0,10 prosentpoeng):

[Tabell]

4.9.3.3.1 Sekretariatets bemerkning til skattekontorets punkt 4.9.3.3

Som nevnt har skattekontoret og sekretariatet i punkt 4.6.2 lagt til grunn at 0,10 prosentpoeng (fee) inngår i den beregnede renteinntekten. Sekretariatet vil imidlertid kort bemerke at punkt 4.9.3.3 er ment for å illustrere hva fee’et utgjør i beløp og skal ikke forstås som at skattekontoret mener at 0,10 prosentpoeng er fradragsberettiget kostnad og ikke inngår i renteinntekten. Beregningen foretatt i foreliggende punkt er også til nytte for i neste omgang å vurdere om det er sannsynlig at C faktisk har levert administrative tjenester til A i det omfang som 0,10 prosentpoeng faktisk indikerer ut fra en beløpsmessig størrelse. Se nærmere om dette i punkt 8.5 hvor det foretas en vurdering av Cs levering av administrasjonstjenester til A – fee på 0,1 prosentpoeng.

4.9.4 Sammenstilling av saldo, bevegelser og renteinntekter

Tabellen under er en sammenstilling av saldo, bevegelser og renteinntekter for A’s plassering i internbanken per måned i 2012 og 2013:

[Tabell]

Forklaring til beregning:

[Tabell]

4.10 A’s norske bankforbindelser

4.10.1 Hovedbankforbindelse – V

A’s hovedbankforbindelse er V. Selskapet har egne kontoer i V for hver valuta selskapet gjør transaksjoner i: NOK, [...], [...], [...], [...], [...]. Dette er alminnelige bankkontoer som A eier og har rettslig og faktisk rådighet over. Saldo på kontoene er ført som bankinnskudd i selskapets årsregnskap (i motsetning til plasseringen i internbanken, der A ikke eide bankkontoen overføringen ble gjort til, og som derfor er ført som en fordring i årsregnskapet). [Sekretariatet har ikke kjennskap til rentebetingelser på A’s innskuddskontoer i V]

Ifølge Skatteetatens grunnlagsdatabase hadde A følgende bankkontoer i V i 2012 og 2013 [status per 31. desember det enkelte år]:

[Tabell]

Enkelte av kontoene kunne være negative, men totalt sett – alle kontoene sett under ett per dag – skulle A alltid ha, og hadde også alltid, positiv saldo i V.

Kontoene i V var A’s brukskontoer – selskapet brukte kontoene i den daglige driften. Alle betalingsstrømmer i tilknytning til A’s drift gikk gjennom kontoene i V.

4.10.2 Andre norske bankforbindelser

I tillegg til kontoene i V, hadde A følgende norske bankkontoer i 2012 og 2013 [status per 31. desember det enkelte år]

[Tabell]

Kontoen i Y (norsk avdeling av hovedforetak Y, [land4]), hadde ingen funksjon i A’s mellomværende med internbanken; kontoen ble ikke brukt til overføringer mellom A og C.

4.11 Begrepet «plassering»

I vedtaket benyttet [skattekontoret] begrepet «innskudd» om A’s pengeplassering i internbanken. I denne redegjørelsen benytter [skattekontoret] «pengeplassering» eller «plassering». Dette for å tydeliggjøre at A’s plassering i internbanken ikke var et bankinnskudd slik dette vanligvis forstås – som en overføring til en bankkonto innskyter selv eier og har rettslig og faktisk rådighet over.»

 

5 Skattekontorets vedtak

I skattekontorets redegjørelse er skattekontorets vedtak gjengitt slik:

«Skattekontorets vedtak av 06.09.2016 gikk ut på økning av A’s skattepliktige inntekt for 2012 med kr 14 205 209 og for 2013 med kr 12 681 741. Det rettslige grunnlaget for vedtaket var ligningsloven §§ 9-5 og 8-1 første ledd første punktum jf. skatteloven § 13-1 første og tredje ledd.

5.1 Vilkår for å fastsette inntekten ved skjønn

I vedtaket kom skattekontoret til at vilkårene i skatteloven § 13-1 første ledd for å fastsette A’s renteinntekt fra internbanken for 2012 og 2013 ved skjønn var oppfylt. Vilkåret om inntektsreduksjon er vurdert i vedtaket punkt 8.2 [og 8.3] side 13–30 [hvor første del av vurderingen, punkt 8.2.1 - 8.2.1.5 omhandler spørsmålet om det foreligger en sammenlignbar ukontrollert transaksjon som den kontrollerte transaksjonen kan sammenlignes med. Skattekontoret konkluderte med at det ikke forelå en sammenlignbar ukontrollert transaksjon. I andre del av vurderingen av om inntektsreduksjonsvilkåret er oppfylt, punkt 8.3, er det sett hen til konkrete forhold og omstendigheter i C og cash pool-ordningen som begrunnelse for at inntekten er redusert.] (sekretariatets tilføyelse).

Skattekontoret mente [altså] at det ikke forelå noen sammenlignbar ukontrollert transaksjon som A’s plassering i internbanken kunne sammenlignes med. Begrunnelsen for dette fremgår av vedtaket punkt 8.2.1 side 13 nederst til 16 øverst. [Fra vurderingen til skattekontoret fremgår blant annet:

«For å foreta en sammenligning med hva renteinntekten ville ha vært dersom A og C var uavhengige parter, må man definere de to transaksjonene som skal sammenlignes, dvs. den kontrollerte transaksjonen og en sammenlignbar ukontrollert transaksjon. Dette følger av OECDs internprisingsretningslinjer [2010] punkt 1.33.

Den kontrollerte transaksjonen er A’s innskudd i internbanken. Spørsmålet er hvilken type ukontrollert transaksjon denne kan sammenlignes med.

OECDs retningslinjer for internprising sier følgende om når to transaksjoner er sammenlignbare:

«Controlled and uncontrolled transactions are comparable if none of the differences between the transactions could materially affect the factor being examined in the methodology (e.g. price or margin), …» (OECDs internprisingsretningslinjer «Glossary», definisjon av «Comparability analysis», og punkt 1.33)

«The factor being examined» i den kontrollerte transaksjonen, er rentesatsen på A’s innskudd i internbanken.

Ifølge OECDs internprisingsretningslinjer [2010] punkt 1.36 skal vurderingen av om transaksjonene er sammenlignbare gjøres ut fra fem faktorer: 1) Egenskaper ved produktet (varen eller tjenesten) 2) Funksjonsfordeling mellom partene, inkludert partenes risiko 3) Kontraktsvilkår 4) Partenes økonomiske situasjon 5) Partenes forretningsstrategier.

Produktet i den kontrollerte transaksjonen er å stille kapital til disposisjon.»

Ved vurderingen av de mulig sammenlignbare transaksjonstypene, la skattekontoret særlig vekt på at det var forskjeller i funksjonsfordelingen mellom partene og forskjeller i partenes forretningsstrategier og formål, og at dette gjorde/tilsa at A’s plassering av kapital i cash poolen ikke kunne sammenlignes med å stille kapital til disposisjon for et hvilket som helst uavhengig foretak (vedtakets punkt 8.2.1.1), ei heller sammenlignes med ordinært innskudd i en uavhengig bank (vedtakets punkt 8.2.1.2), og heller ikke sammenlignbar med innskudd i E (vedtakets punkt 8.2.1.3). Det ble heller ikke ansett aktuelt å foreta en sammenligning med andre innskudd i andre «internbanker», da en «internbank» kun opprettes mellom foretak i interessefellesskap og at transaksjoner innenfor slike ordninger i seg selv derfor ikke er ukontrollerte (vedtakets punkt 8.2.1.4). Samlet ble disse faktorene ansett for å påvirke («could materially affect») rentesatsen på A’s plassering av kapital i cash poolen i C. Ut fra dette konkluderte altså skattekontoret med at det ikke forelå noen sammenlignbar ukontrollert transaksjon som A’s plassering i cash poolen i C kunne sammenlignes med.] (sekretariatets tilføyelse)

Skattekontoret mente derfor at spørsmålet om A’s inntekt var redusert, måtte avgjøres ut fra en vurdering av «om rentesatsen A hadde på innskudd i internbanken, var lavere enn rentesatsen A og C ville ha avtalt dersom de hadde vært uavhengige parter» (vedtaket side 16 punkt 8.2.2) [og punkt 8.3 flg.] (sekretariatets tilføyelse)

Ved denne vurderingen la skattekontoret vekt på følgende momenter:

• Konsernspissen hadde betydelig høyere andel av renteutbetalingene i forhold til størrelsen på plasseringen enn det A hadde (vedtaket side 17–18 punkt 8.3.1).
  • [Sekretariatet føyer til at konsernspissen hadde gitt C en løpende kredittfasilitet, i tillegg til å ha en mindre plassering i cash poolen i henhold til [“Cash pool-avtalen"]. Derav også høyere renteutbetaling. Skattekontoret har justert sin vurdering på dette punkt nedenfor, da det i redegjørelsen nå er tatt høyde for at det man trodde var innskudd fra konsernspissen, faktisk var et kreditt-/utlånsarrangement. Det sentrale her er imidlertid den marginen konsernspissen krever på sitt kreditt-/utlånsarrangement overfor C og hva denne marginen kan si om risikoen på A’s plassering.] (sekretariatets tilføyelse)

• A’s rentesats var lav i seg selv, og sammenlignet med rentesatsen C hadde i E (vedtaket side 18 nederst til 19 punkt 8.3.2).
  • [Sekretariatet bemerker at det her blant annet vises til OECDs retningslinjer fra 2010 punkt 1.34 om «options realistically available» og at et uavhengig selskap kun vil gjennomføre en transaksjon dersom det ikke ser noen alternativer som er klart bedre. I forlengelsen av dette og med bakgrunn i A sin sentrale posisjon i cash poolen, jf. også neste punkt, er det sannsynlig at dersom partene var uavhengige ville C priset tilgangen til A sin kapital høyere enn en gjennomsnittlig rente på 0,82 % i 2012 og 0,69 % i 2013. Det vises også til ConocoPhilips-dommen hvor selv en avtalt plasseringsrente i en valutapoolordning som var lik rentesatsen på toppkontoen ble ansett for å ha redusert deltakende selskapers inntekt.] (sekretariatets tilføyelse)

• A’s funksjon i internbanken (vedtaket side 22–24 punkt 8.3.5).
  • [Sekretariatet føyer til at det her siktes til A sin rolle som innskyter av kapital i cash poolen. Den vesentligste eiendelen som benyttes i en cash pool, som i denne saken, er kapital. Det er kapitalen fra innskyterne som i all hovedsak er avgjørende for at det skapes en samordningsfordel i denne saken. C er således helt avhengig av at noen deltagere er netto innskytere, og funksjonen som innskyter er derfor helt sentral i en cash pool-ordning. A sin avgjørende rolle, finansielle styrke og dermed sterke forhandlingsposisjon, burde vært benyttet til å kreve en høyere rente.] (sekretariatets tilføyelse)

• A’s risiko ved plassering i internbanken (vedtaket side 24–26 punkt 8.3.6).
  • [Her trekkes blant annet kredittrisikoen frem, dvs. tap av det til enhver tid innestående beløp i cash poolen. Det vises blant annet til at C har anvendt kapitalen som innskyterne plasserer i cash poolen til utlån både innenfor og utenfor cash pool-ordningen, at det er lite diversifisering av utlånsporteføljen både antallsmessig og beløpsmessig, og at dette gjør det utfordrende for A å trekke kapitalen ut. Det er også trukket frem at C’s kapitalbase er liten sammenlignet med en alminnelig bank.] (sekretariatets tilføyelse)

• Avkastningen på egenkapitalen i internbanken (vedtaket side 27 punkt 8.3.7)
  • [Dette punktet er tonet ned i vurderingen nedenfor, men går i hovedtrekk ut på at A sin rentesats er lav i forhold til C’s avkastning på egenkapitalen og da med vekt på A sin sterke forhandlingsposisjon.] (sekretariatets tilføyelse)

• Fordeling av samordningsfordelen (vedtaket side 28 nederst til 30 punkt 8.3.10).
  • [Her er det trukket frem at samordningsfordelen er skjevdelt på bekostning av innskytere/A. Fordeling av samordningsfordelen i denne saken gjenspeiler ikke A’s bidrag, funksjon og risiko i cash poolen.] (sekretariatets tilføyelse)

Ut fra en vurdering av disse momentene og A’s anførsler, kom skattekontoret til at rentesatsen A hadde på plassering i internbanken var lavere enn rente­satsen A og C ville ha avtalt dersom de hadde vært uavhengige parter, og at vilkåret om inntektsreduksjon dermed var oppfylt (vedtaket side 30 punkt 8.4).»

[Sekretariatet bemerker at ovennevnte momenter er utgangspunktet for skattekontorets vurdering av inntektsreduksjonsvilkåret som fortsetter i punkt 8, og for vurderingen i kommende punkt 5.2 og punkt 9 (skjønnsfastsettelsen), hvor skattepliktiges anførsler imøtegås mer detaljert.

Skattekontoret konkluderte således med at vilkårene i skatteloven § 13-1 første ledd om inntektsreduksjon var oppfylt, og at skattekontoret derfor kunne fastsette A’s inntekt ved skjønn etter bestemmelsens tredje ledd, jf. første ledd.] (sekretariatets tilføyelse)

 

5.2 Skjønnsfastsettelse av inntekten

Fra skattekontorets redegjørelse siteres videre:

«Skjønnsfastsettelsen av inntekten etter skatteloven § 13-1 tredje ledd fremgår av vedtaket punkt 9 side 31–41. A’s rentesats på plassering var LIBID NOK minus 0,85 prosentpoeng, jf. punkt 4.9.3.2 over.

[Sekretariatet bemerker at det i skjønnsfastsettelsen av A sin inntekt må fastsettes en rentesats som A ville fått på sin plassering dersom interessefellesskapet tenkes borte. I denne saken, og med støtte i ConocoPhilips-dommen, LB-2009-81881, har skattekontoret fastsatt rentesatsen ut fra en skjønnsmessig analyse basert på konkrete omstendigheter, økonomiske karakteristika, risikomomenter (blant annet kredittrisiko) og forholdene i C, jf. ovennevnte momenter som ligger til grunn for skattekontorets vurdering av inntektsreduksjonsvilkåret.] (sekretariatets tilføyelse)

I vedtaket ble rentesatsen satt til LIBID NOK + 1,00 prosentpoeng med løpetid 1W. Dette medførte en økning av rentesatsen med 1,85 prosentpoeng (0,85 for å komme opp til LIBID NOK + 1,00 risikopåslag). [Dette tilsvarer en rente på mellom 2,54 % - 2,90 % i 2012 og 2,46 % - 2,63 % i 2013.] (sekretariatets tilføyelse)

I vedtaket ble rentesatsen dermed satt til en referanserente (LIBID NOK) pluss et risikopåslag (1,00 prosentpoeng), jf. vedtaket side 40 punkt 9.4, jf. konklusjonen på side 39 punkt 9.3.8, jf. begrunnelse side 32 nederst til side 34 øverst – punkt 9.3.1 og 9.3.2.

Begrunnelsen for at referanserenten ble satt til LIBID NOK, og ikke for eksempel den høyere alminnelige referanserenten for NOK – NIBOR – var at LIBID reflekterer at i forholdet mellom A og internbanken var A formelt sett etterspørrer etter et sted å plassere sin overskuddslikviditet (vedtaket side 34 punkt 9.3.3).

Begrunnelsen for at risikopåslaget ble satt til 1,00 prosentpoeng, var særlig at dette lå godt innenfor risikoen i konsernet slik dette kom til uttrykk ved rentesatsen på eksterne lån til konsernspissen (vedtaket side 34–39 punkt 9.3.4–9.3.7).

[Sekretariatet bemerker at skattekontoret la til grunn at risikoen i B-konsernet ville si noe om risikoen ved A sin plassering av kapital i cash poolen i C, og at risikoen i konsernet ble ansett gjenspeilt i rentesatsen på eksterne lån til konsernspissen/mor.

Sekretariatet viser til at skattekontoret har sett hen til innlånsopplysninger i konsernspissens årsregnskap for 2012 og 2013. Her fremgår at konsernspissen har flere lån, og at lånene er ulike når det gjelder type lån, rentesats, hva de skal finansiere, beløp, løpetid og sikkerhetsstillelser. De ulike lånene har selvfølgelig ulik relevans, men samlet sett er det ansett at lånene gir et godt bilde på risikoen i konsernet. Følgende figur gir en oversikt over relevante lån der rentesatsen består av en basisrente (EURIBOR/LIBOR) pluss påslag:

[Tabell]

Skattekontoret la samlet sett til grunn at påslagssatsen på 1,00 prosentpoeng lå godt innenfor påslagssatsen på eksterne lån til konsernspissen og at risikoen i konsernet i hvert fall ikke tilsa lavere påslagssats enn 1,00 prosentpoeng på A’s plassering av kapital i cash poolen. Skattekontoret trakk i denne forbindelse frem det langsiktige lånet «[…]» (per 2012 og 2013 med forfall mai 2021) der rentesatsen bestod av en basisrente (LIBOR) pluss et påslag i intervallet 1,50 % - 2,75 % i 2012 og 1,25 % - 2,50 % i 2013. Rentesatsen på lånet var 6,5 % i 2012 og 2013. Lånet var usikret og etterprioritert (tilsvarende en obligasjon), men konsernspissens datterselskap i [land2] hadde gitt garanti for lånet.

Påslagssatsen ble også ansett for å hensynta at A sin plassering i henhold til [“Cash pool-avtalen"] var kortsiktig, samtidig som størrelsen på kapitalplasseringen hadde vært høy over lengre tid og derfor i realiteten delvis en langsiktig plassering.] (sekretariatets tilføyelse)

En rentesats på LIBID NOK + 1,00 prosentpoeng ga en inntektsøkning på kr 14 205 209 i 2012 og kr 12 681 741 i 2013 (vedtaket side 40 punkt 9.4).»

 

6 Skattepliktige anfører

6.1 Hovedanførsler i klagen

I skattekontorets redegjørelse til sekretariatet, har skattekontoret gjengitt skattepliktiges hovedanførsler i klagen slik:

«Dette punktet gir en oversikt over A’s hovedanførsler. Skattekontoret utdyper og kommenterer de enkelte anførslene under skattekontorets vurdering av klagen i punkt 7 til 9 under.

A anfører at vilkåret i skatteloven § 13-1 første ledd om at selskapets «inntekt er redusert» ikke er oppfylt. A bestrider ikke at vilkårene om interessefellesskap og årsakssammenheng er oppfylt (klagen side 14 punkt 4.2.1 avsnitt 1). Som grunnlag for at vilkåret om inntektsreduksjon ikke er oppfylt, anfører selskapet følgende:

• Skattekontoret har ikke vurdert den faktiske transaksjonen (klagen bl.a. side 1 kulepunkt 2 mfl.)
• Skattekontoret har ikke tatt nok hensyn til forholdene i avtaleåret 2008 (klagen side 1 kulepunkt 1, side 4 punkt 2 kulepunkt 1, side 15 avsnitt 6 flg., side 19 punkt 5.2.3, side 23 avsnitt 3, side 25 øverst)
• A’s plassering i internbanken kan sammenlignes med Cs innskudd i E (klagen bl.a. side 5 øverst). I forbindelse med dette har selskapet anført at skattekontoret feilaktig har lagt til grunn at administrasjonskostnader er en rentekostnad (klagen side 1 kulepunkt 5, side 4 punkt 2 kulepunkt 4)
• A’s plassering i internbanken kan sammenlignes med en sammenlignbar kontrollert transaksjon (klagen side 4 punkt 2 kulepunkt 3)
• A’s plassering i internbanken var tilnærmet risikofri, og risikoen ved plassering i internbanken var lik eller lavere enn ordinært bankinnskudd (klagen bl.a. side 21 punkt 5.2.4 avsnitt 4). Som grunnlag for anførselen har A særlig fremhevet at konsernspissen har avgitt en garanti for plasseringene i internbanken, at selskapet ikke har solidaransvar eller ansvar for tap i internbanken eller underdekning på toppkontoen, at internbanken har samme soliditet som en ordinær bank og at selskapet kunne kreve plassert beløp tilbakebetalt på én dags varsel.
• A har få funksjoner i internbanken, og skal derfor [...] ikke få tilordnet noen del av samordningsfordelen (klagen bl.a. side 1 kulepunkt 6).

Når det gjelder fastsettelse av inntektsøkningen, anfører A prinsipalt at A’s rentesats på plassering i internbanken må settes lik rentesatsen C har på innskudd i E, og at det dermed ikke blir noen inntektsøkning.

Subsidiært anfører A at økningen av rentesatsen må være lavere enn det skattekontoret har lagt til grunn og at [den samlede] rentesatsen [referanserente + risikopåslag] ikke kan økes mer enn 0,25 prosentpoeng, eventuelt og atter subsidiært, at risikopåslaget maksimalt kan settes til 0,25 prosentpoeng.»

6.2 Hovedanførsler i merknader til skattekontorets redegjørelse

Sekretariatet bemerker at dette punktet gir en oversikt over A's hovedanførsler i merknader til skattekontorets redegjørelse, som i det alt vesentlige er en gjentagelse eller utdyping av anførslene i klagen. På lik linje med gjennomgangen og vurderingen av skattepliktiges anførsler i klagen, vil anførslene i merknader til redegjørelsen også utdypes og kommenteres løpende gjennom innstillingen.

Sekretariatet siterer følgende fra merknadene side 2;

«Selskapet har foretatt en grundig vurdering av redegjørelsen og mener at Skatteklagenemnda bør særskilt være oppmerksom på nyansene knyttet til følgende tema:

• Forholdene i avtaleåret 2008, jf. Høyesterett i Statpipe-dommen
• Den faktiske transaksjonen, jf. OECDs retningslinjer for internprising, artikkel 1.64
• Betydningen av at Selskapet ikke var solidarisk ansvarlig, jf. ConocoPhillips-dommen
• Selskapet fikk faktisk markedsrente i internbanken, jf. Norsk Hydro Produksjon AS-dommen
• Skattekontoret legger til grunn at administrasjonskostnader er en rentekostnad
• En analyse av OECD-praksis fra 15 land viser at fortjenesten i internbanken (Samordningsfordelen) skal fordeles ut fra funksjoner, risiko og kapital etc. Når A har fått armlengdes rente som vederlag for sitt passive innskudd av kapital, skal A ikke i tillegg få allokert noen del av fortjenesten i Internbanken C når Selskapet ikke utfører noen funksjoner på vegne av Internbanken C eller tar noen risiko på vegne av Internbanken C eller forestår forvaltning av kapitalen i Internbanken C.

Selskapet er av den oppfatning at hvis skattekontoret hadde foretatt en objektiv vurdering av de seks strek-punktene som er nevnt over, ville skattekontoret konkludert med at det verken var rettslig grunnlag eller faktisk grunnlag for å øke A alminnelige inntekt for inntektsårene 2012 og 2013. [...].»

Øvrige anførsler innsettes som nevnt løpende i innstillingen under angjeldende punkt.

 

7 Skattekontorets vurdering av klagen

Fra skattekontorets redegjørelse siteres:

«Skattekontoret vurderer anførsler knyttet til vilkåret om inntektsreduksjon i punkt 8 under og til skjønnsfastsettelsen av inntekten i punkt 9 under. Ved disse vurderingene skal skattekontoret ta hensyn til OECDs retningslinjer for internprising («OECDs internprisings­retningslinjer»), jf. skatteloven § 13-1 fjerde ledd første punktum.

I dette punktet vurderer vi anførselen om den faktiske transaksjonen, som skattekontoret oppfatter gjelder både vilkårssiden og rettsvirkningssiden.

7.1 Anførsel om den faktiske transaksjonen

A har anført at skattekontoret ikke har vurdert den faktiske transaksjonen i saken. Dette påpekes flere steder i klagen: side 1 kulepunkt 2, side 4 punkt 2 kulepunkt 2, side 19 punkt 5.2 avsnitt 1, side 19 punkt 5.2.2, side 23 avsnitt 3, side 27 siste avsnitt, side 29 kulepunkt 1, side 32 avsnitt 7, side 37 avsnitt 3, side 42 nest siste avsnitt, side 43 avsnitt 5, og side 44 avsnitt 2.

Klagen sier følgende om hvilke forhold det skal tas utgangspunkt i ved vurderingen av den faktiske transaksjonen (side 20 øverst):

«Ved analysen av den faktiske transaksjon skal en ta utgangspunkt i hva som er avtalt mellom partene, herunder funksjoner, risiko, kapital, hvilke eiendeler som benyttes, kontraktsvilkår, betingelser, økonomiske forhold mellom partene og partenes forretningsstrategier, etc.»

7.2 Skattekontorets vurdering av anførselen

Det følger av OECDs internprisingsretningslinjer at skattekontorets vurdering av en kontrollert transaksjon skal gjøres ut fra den transaksjonen som faktisk har funnet sted mellom partene (vår understrekning):

«A tax administration’s examination of a controlled transaction ordinarily should be based on the transaction actually undertaken by the associated enterprises as it has been structured by them, …» (OECDs internprisingsretningslinjer 2010 punkt 1.64, jf. også OECDs internprisingsretnings­linjer 2017 punkt 1.119–1.121)

Den faktiske transaksjonen i denne saken er A’s pengeplassering i internbanken. Vedtaket omtaler dette uttrykkelig (side 13 punkt 8.2.1) (jf. om endret begrepsbruk i redegjørelsen i punkt 4.11 over):

«Den kontrollerte transaksjonen er A’s innskudd i internbanken.»

Hele vedtaket går ut på å analysere og vurdere denne transaksjonen, med fokus på rentebetingelsene, jf. vedtaket side 14 avsnitt 1:

«’The factor being examined’ i den kontrollerte transaksjonen, er rentesatsen på A’s innskudd i internbanken.»

Når det gjelder hvilke forhold det skal tas utgangspunkt i ved vurderingen av den faktiske transaksjonen, har skattekontoret foretatt en helt konkret og detaljert analyse av alle forholdene som nevnes i klagen side 20 øverst (enkelte av momentene ble kun drøftet kort, ettersom de etter skattekontorets oppfatning ikke hadde særlig betydning i saken), jf. punkt 5.1 ovenfor:

• Funksjoner: Vedtaket side 14 punkt 8.2.1.1–8.2.1.2, side 22–24 punkt 8.3.5 og side 30 punkt 8.4
  • Skattekontoret kom til at funksjonsfordelingen mellom partene i hovedsak er den samme i en ordinær bank som i en internbank (side 14), men at plasseringens funksjon er mer sentral i en internbank enn i en ordinær bank (side 22).
• Risiko: Vedtaket side 24–26 punkt 8.3.6, side 27 punkt 8.3.7 og side 30 punkt 8.4
  • Skattekontoret kom til at risikoen ved plasseringen var større i internbanken enn i en ordinær bank.
• Kapital: Vedtaket side 17–18 punkt 8.3.1, side 27 punkt 8.3.7
  • Skattekontoret kom til at plasseringens andel av kapitalen var større i en internbank enn i en ordinær bank.
• Hvilke eiendeler som benyttes: Vedtaket side 22 punkt 8.3.5.1, side 25 punkt 8.3.6.3
  • Skattekontoret påpekte at den vesentligste eiendelen som benyttes i en internbank, er kapital (side 22), og drøftet kapitalstørrelsens betydning i forhold til risiko (side 25).
• Kontraktsvilkår og betingelser:
  • Hele skattekontorets vurdering i vedtaket er gjort med utgangspunkt i [“Cash pool-avtalen"] av 12.08.2008, endret ved «[…]» 01.11.2010, se f.eks. side 7-9 punkt 5.4.2 og 5.4.3
• Økonomiske forhold mellom partene: Vedtaket side 14 punkt 8.2.1.1
  • [Her er det blant annet trukket frem at funksjonsfordelingen mellom partene (A og C) i den kontrollerte transaksjonen er at C skal fungere som en «bank» for B-konsernets, og at A skal stille kapital til disposisjon for C. Sistnevnte vil være noe annet enn å stille kapital til disposisjon for et uavhengig foretak. Dette også tatt i betraktning av at partenes økonomiske situasjon og forretningsstrategier ikke er den samme. Av denne grunn kan A’s plassering ikke sammenlignes med å stille kapital til disposisjon for et uavhengig foretak.]
• Partenes forretningsstrategier: Vedtaket side 14–15 punkt 8.2.1.1, 8.2.1.2 og 8.2.1.3
  • Skattekontoret påpekte at ettersom en internbank og en ordinær bank har ulikt formål, vil de ha ulike forretningsstrategier. [Her er det blant annet trukket frem at en «internbank» har som formål å sørge for en effektiv utnyttelse av den samlede likviditet i konsernet som helhet, og ikke bare at banken selv skal oppnå bestemte resultater (ordinær bank).] (sekretariatets tilføyelse)

I tillegg har skattekontoret vurdert størrelsen på rentesatsen (dvs. rentesatsen i de faktiske rente­transaksjonene) i vedtaket side 18 nederst til 19 punkt 8.3.2. [Det vises her til at A’s rentesats var lav i seg selv og lav sammenlignet med rentesatsen C hadde i E, særlig tatt i betraktning A sin sentrale posisjon i cash poolen.] (sekretariatets tilføyelse)

Skattekontoret kan ut fra dette ikke se at vi ikke har vurdert og analysert den faktiske transaksjonen i vedtaket, eller at vi ikke har vurdert de faktorene som ifølge OECDs internprisings­retningslinjer 2010 punkt 1.36 (jf. OECDs internprisingsretningslinjer 2017 punkt 1.36) skal vurderes (se vedtaket side 14 avsnitt 2).»

7.2.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 7.2, 7. avsnitt – 16. avsnitt

Fra selskapets merknader til skattekontorets redegjørelse siteres det:

«Selskapet er uenig i Skattekontorets vurdering når Skattekontoret konkluderer med at en har vurdert Den faktiske transaksjon i vedtaket. Det som overrasker Selskapet er at Skattekontoret også i redegjørelsen legger til grunn at en har vurdert Den faktiske transaksjon når Selskapet har påpekt åpenbare svakheter ved Skattekontorets vurdering [...] av Den faktiske transaksjon i Selskapets klage punkt 5.2.

På denne bakgrunn vil Selskapet igjen vise til Selskapet klage av 17. februar 2017 punkt 5.2:

«5.2.1 Den faktiske transaksjon

Det første som må analyseres er Den faktiske transaksjon, dvs det faktiske passive innskuddet i Internbanken C. [...].»»

[Sekretariatet bemerker at følgende sitering blir henvist til av skattepliktige ved flere anledninger gjennom saken og sekretariatet har derfor valgt å sitere merknaden i sin helhet. I utgangspunktet er anførselen rettet som en kommentar til punkt 5.1 ovenfor (inntektsreduksjonsvilkåret), men av hensyn til leservennlighet, og fordi anførselen knytter seg til den faktiske transaksjon, inntas anførselen her.]

«Selskapet er av den oppfatning at korrekt vurdering av Den faktiske transaksjon er beskrevet i klagen av 17. februar 2017, punkt 5.2.3 og 5.2.4 og er som følger:

«5.2.3 Selskapets klage

Ved vurderingen av Den faktiske transaksjon skal en starte med forholdene på avtaletidspunktet, dvs i 2008. Endringsavtalene i 2010 og 2013 inneholdt ingen vesentlige endringer i relasjon til foreliggende sak.

Selskapet er av den oppfatning at ved vurderingen av om inntekten er redusert må Skatteklagenemnda ta utgangspunkt i forholdene på tidspunktet for inngåelse av Selskapets avtale med Internbanken C i 2008. Rettslig grunnlag for en slik forståelse følger av Høyesteretts dom inntatt i Rt-2003-1324 Statpipe, hvor Høyesterett uttalte:

«vurderingen av om en avtale er inngått på armlengdes basis vil måtte skje ut fra situasjonen slik den fortonte seg for partene da avtalen ble inngått»

Skattekontoret har derfor lagt til grunn feil rettslig tolkning av skatteloven § 13-1 i sitt vedtak når den kun vurderer forholdene i 2012 og 2013.

Hvis Selskapet har inngått en avtale med Internbanken C på armlengdes basis vil vurderingen måtte skje ut fra situasjonen slik den fortonte seg for partene da avtalen ble inngått, dvs i 2008. Klagesaken omhandler inntektsårene 2012 og 2013, dvs over fire år etter at avtalen ble inngått.

Innskudd har variert tilnærmet kontinuerlig uten at avtalevilkårene har endret seg av betydning.

Ved analysen av den faktiske transaksjon skal en ta utgangspunkt i hva som er avtalt mellom partene, herunder funksjoner, risiko, kapital, hvilke eiendeler som benyttes, kontraktsvilkår, betingelser, økonomiske forhold mellom partene og partenes forretningsstrategier, etc.

I punkt 4.4 over er det foretatt en rettslig vurdering av hvilke momenter som skal vurderes ved vurdering av Den faktiske transaksjon og vi gjentar oppsummeringen her:

«Tolkningsresultat - Rettssetning

Momenter ved tolkning av vilkåret «inntekt er redusert»

På bakgrunn av en tolkning av vilkåret «inntekt er redusert» i skatteloven § 13-1 (1), skal en ved en analyse av transaksjonene samt ved en fordeling av samordningsfordelen, ta utgangspunkt i hva som er avtalt mellom partene, herunder funksjoner, risiko, kapital, hvilke eiendeler som benyttes, kontraktsvilkår, betingelser, økonomiske forhold mellom partene og partenes forretningsstrategier.

Det sentrale synes å være å få frem hvilken aktivitet Internbanken totalt sett utøver i forhold til alle innskytere og låntakere i Internbanken. Det synes å være sentralt å få frem nyansen mellom en passiv innskyter av kapital i motsetning til det reelle ansvaret Internbanken faktisk har som forvalter av den samme kapitalen.

Ansvaret Internbanken har ved forvaltningen av mottatt kapital vil ofte være knyttet til risikoanalyser, håndtering av lån (ratio, covenants og vilkår), renter, avdrag, overvåke verdi av garantier og pant, IT, finansiell situasjon og forretningsplan for långiver, markedsrisiko, valutarisiko, systematiske risiko, garantier, soliditet og finansiell situasjon for garantist, operasjonell risiko, tapsrisiko og strukturell risiko.

Enhver reduksjon av inntekt

En skal ta hensyn til enhver reduksjon av inntekt, hvis det er rimelig klart hva markedsprisen er. Er det imidlertid uklart hva markedsprisen er, må det kreves et visst avvik fra denne sannsynlige markedsprisen før det er grunnlag for å anvende bestemmelsen.

Fordeling av Samordningsfordelen

I en Internbank kan det i tillegg oppstå en Samordningsfordel. Samordningsfordelen skal fordeles basert på de funksjoner, risiko, kapital, kontraktsvilkår etc som Internbanken tar og de funksjoner, risiko, kapital, kontraktsvilkår etc den enkelte kontraktspart tar, dvs i realiteten de samme momentene som er nevnt over.

Internbankens totale aktivitet

Ved vurdering av hvilke funksjoner, risiko, kapital, kontraktsvilkår etc som Internbanken tar, må en ta hensyn til alle aktiviteter Internbanken har overfor alle kontraktsparter, ikke bare hvilken aktivitet Internbanken har overfor én passiv innskyter.

Kapital – passiv renteinntekt versus forvaltning av kapital

Når det gjelder begrepet «kapital», vil det å bistå med kapital som innskyter gi vederlag i form av armlengdes innskuddsrente.

Den som bistår med å forvalte kapitalen vil imidlertid få vederlag for sin innsats. Det sentrale synes å få frem nyansen mellom en passiv innskyter av kapital i motsetning til det reelle ansvaret Internbanken faktisk har som forvalter av den samme kapitalen.

Kapital – forvaltning av kapital

Ansvaret Internbanken har ved forvaltningen av mottatt kapital vil ofte være knyttet til risikoanalyser, håndtering av lån (ratio, covenants og vilkår), renter, avdrag, overvåke verdi av garantier og pant, IT, finansiell situasjon og forretningsplan for finansiell situasjon for garantist, operasjonell risiko, tapsrisiko og strukturell risiko.»

5.2.4 Kapitalinnskudd og rente

Selskapet inngikk Internbank-avtalen i 2008 uten at Selskapet hadde innskudd av betydning de fire første årene. Først i 2011 økte innskuddet og i 2013 ble innskuddet igjen redusert. Det Skattekontoret har lagt til grunn er at Selskapet i den perioden på 18 måneder Selskapet åpenbart var feilkapitalisert, skulle ha reforhandlet Internbank-avtalen - noe Selskapet faktisk ikke gjorde.

Selskapet er imidlertid av den oppfatning at en ikke utelukkende skal se på årene 2012 og 2013, men se på hele avtaleperioden fra 2008 og frem til i dag. Det skal også legges vekt på at avtalen ble inngått i 2008 som var midt under finanskrisen, en finanskrise som startet 9. august 2007 og som medførte at en rekke selskaper fikk utfordringer knyttet til finansiering og tilgang på likviditet.

Ved avveiing av om Selskapets avtale knyttet til Internbanken C er armlengdes skal en ta hensyn til forholdene på tidspunktet for inngåelse av avtalen. På dette tidspunkt var vilkårene knyttet til innskudd i Internbanken C følgende:

Risiko

Selskapet tok tilnærmet ingen risiko knyttet til innskuddet på avtaletidspunktet. Innskuddet var i norske kroner og tok dermed ingen valutarisiko. Selskapet mottok flytende rente på innskuddet, noe som er naturlig for et en-dags-innskudd. Hvis det hadde vært avtalt fast rente ville dette indikert at en hadde en viss horisont på innskuddet. Det at renten var flytende trekker i retning av at innskuddet var avtalt å være kortsiktig. Flytende rente er vanlig, og Selskapet må dermed anses å ha armlengdes renterisiko. Selskapet hadde ingen tapsrisiko for negativ saldo på toppkonto eller noen risiko overfor E. Det at Selskapet ved innskuddet tok samme risiko som en ekstern bank som gir lån til toppselskapet O, er i beste fall misforstått. Ved at Selskapet har et en-dags-innskudd, anses Selskapet å ha minimal tapsrisiko knyttet til innskuddet. Ingen uavhengig innskyter hadde latt innskuddet stå hvis tapsrisikoen hadde økt. Alle analyser knyttet til finanskrisen viser at en uavhengig innskyter umiddelbart ville ha tatt ut bankinnskuddet ved økt tapsrisiko av betydning.

Med en risikovekt på eiendelene i Internbanken C på 100 %, hadde internbanken mellom 8 % og 10 % egenkapital og i tillegg garanterte morselskapet for eventuelle underskudd og tap. Selskapet foretok derfor et innskudd i en internbank med samme soliditet som en ekstern bank, men som i tillegg hadde tilleggssikkerhet i form av en garanti fra et morselskap. Selskapet er derfor av den oppfatning at det er lavere risiko i internbanken C enn om Selskapet hadde foretatt innskuddet i en ekstern bank.

Innskuddet var plassert i en internbank med betydelig overskudd med rett til å ta ut innskuddet med en-dags varsel. Antall transaksjoner viser at endringene på kontoen skjedde daglig noe som dokumenterer at realiteten var at Selskapet hadde et en-dags-innskudd i Internbanken C.

På denne bakgrunn er Selskapet av den oppfatning at Selskapet faktiske transaksjon var et passivt innskudd i en solid Internbank med tilsvarende eller lavere risiko som i en ekstern bank.

Funksjoner

Den eneste funksjonen Selskapet hadde i tilknytning til innskuddet var å melde fra om ledig likviditet eller behov for likviditet. Selskapet hadde dermed ikke funksjoner av betydning ut over hva en passiv innskyter vanligvis har overfor en Internbank eller ekstern bank.

Kontraktsvilkår, betingelser, økonomiske forhold mellom partene og partenes forretningsstrategier

Selskapets kontraktsvilkår og betingelser knyttet til innskudd i Internbanken C er helt ordinære; innskudd kan tas ut med en-dags-varsel og innskuddet er rentebærende.

Det at en-dags-innskudd var en realitet vises gjennom at innestående varierte kontinuerlig fra avtaletidspunktet i 2008 og frem til "i dag".

Rentesatsen er identisk med den eksterne internasjonale forretningsbanken E sin rentesats på innskudd. Skattekontoret har lagt til grunn at det faktum at rentesatsen er satt 0,1 % lavere innebærer at E sin rentesats ikke kan sammenlignes. På dette punkt er det viktig at Skatteklagenemnda vurderer om Skattekontorets vurdering er korrekt.

I Skattekontorets vedtak punkt 8.3.2.1 på side 19 skriver Skattekontoret:

«Differansen i rentesats på 0,10 prosentpoeng er honorar/gebyr (fee) internbanken beregner for å dekke administrasjonskostnader mv.»

Begrunnelsen for at rentesatsen er satt 0,1 % lavere er fordi det blir levert en tjeneste knyttet til innskuddet. Denne tjenesten blir utført av Internbanken C på vegne av Selskapet, en kostnad Selskapet ellers måtte ha dekket selv. Netto avkastning hadde således blitt den samme om Selskapet hadde fått E-rentesats og utført tjenestene selv.

Selskapet er av den oppfatning at Selskapet mottok samme rentesats på innskudd i Internbanken C som Selskapet ville fått i E. Om Internbanken tar et vederlag for leverte administrasjonstjenester eller om Selskapet selv hadde hatt egne kostnader knyttet til samme administrasjon har ingen betydning i forhold til rentesats.

Skatteklagenemnda skal legge til grunn at innskuddsrente i Internbanken C og E er identiske. Selskapet fikk samme rentesats i Internbanken C som i E. I tillegg skal Skatteklagenemnda legge til grunn at Selskapet ikke hadde fått høyere rente i 2012 og 2013 selv om innskuddet økte pga avtalevilkåret om "en-dags-innskudd" som var en realitet i hele perioden og et innskuddsvilkår knyttet til erfaringene fra finanskrisen.

Økonomiske forhold mellom partene og partenes forretningsstrategier

Når det gjelder momentet om økonomiske forhold mellom partene og partenes forretningsstrategier er dette moment som er mer relevant ved analysering av Den sammenlignbare transaksjon.

Oppsummeringsvis var Selskapets avtale med Internbanken C armlengdes på tidspunktet for inngåelse av avtalen. Selskapet var en passiv innskyter av ledig kapital hvor Selskapet tok helt vanlig risiko og utførte ingen vesentlige funksjoner av betydning. I en kort periode på litt over ett år hadde Selskapet innskudd av betydning. Ingen uavhengige driftsselskaper hadde hatt så store innskudd i en ekstern bank. Det er Internbanken C som muliggjør at Selskapet ikke trenger å dele ut kapitalen. Gjennom Internbanken C kan konsernselskapene disponere likviditeten selv om den formelt er balanseført i Selskapet. Med så store likvide midler i et uavhengig selskap hadde aksjonæren delt ut et utbytte og foretatt et etterfølgende innskudd ved begrunnet kapitalbehov. Dette argumentet ser imidlertid Skattekontoret bort fra.»

Utover dette anføres (sitat);

«Selskapet viser også til klagen over vedtakets punkt 8.3.2.2 Vurdering av størrelsen på rentesatsen, hvor Selskapet viser vesentlige forskjeller mellom den faktiske transaksjon og transaksjonen i Conocophillipsdommen:

«Problemet er at Skattekontoret verken har vurdert Den faktiske transaksjon i foreliggende sak og har heller ikke vurdert Den faktiske transaksjon i ConocoPhillips-saken. Likevel sammenligner Skattekontoret transaksjonene - til tross for at Skattekontoret vet at innskyterne i ConocoPhillips-saken hadde solidaransvar. Ingen selskaper i B-konsernet hadde solidaransvar. Dette er en vesensforskjell som vi skal komme tilbake til i punkt 8.3.10 nedenfor [...].»

A er [i tillegg] av den oppfatning at skattekontoret viser mangel på grunnleggende forståelse knyttet til vurderingene [...] «Partenes forretningsstrategier» [i vedtakets punkt 8.2.1.2]:

«Det første momentet Skattekontoret vurderer er at en internbanks forretningsstrategi er forskjellig fra en uavhengig bank gjennom at Internbanken C skal kunne tilby lavere renter på utlån.

I foreliggende sak er det snakk om innskudd. I forhold til innskudd, som er vedtakets tema, er forretningsstrategien identisk som en intern bank - nemlig å tilby markedsrente på innskudd.

Det som er hele essensen i å finne en armlengdes pris, er å sammenligne Den faktiske transaksjon med Den sammenlignbare transaksjon. Det er ingen steder i OECDs retningslinjer for internprising som stiller krav til at en skal sammenligne med hele virksomheten eller kun med virksomheter som bare leverer én tjeneste (pure-play-virksomhet). En kan sammenligne Selskapets innskudd i Internbanken C med et tilsvarende innskudd i E, selv om E selger tjenester som ikke internbanken C driver handel i, for eksempel Credit Default Swaps, Total Return Swaps, Consol, REPO etc."

Det at Skattekontoret i sin redegjørelse overfor Skatteklagenemnda gjentar at Internbanken C og en ordinær bank har ulik forretningsstrategi i forhold til prisingsspørsmålet er rett og slett en feilslutning.

Selskapet er dermed av den oppfatning at Skattekontoret, både i vedtaket og i redegjørelsen, i realiteten ikke har vurdert Den faktiske transaksjon.»

7.3 Sekretariatets vurdering

For å kunne ta standpunkt til om vilkåret «redusert» i skatteloven § 13-1 første ledd er oppfylt, må det først tas stilling til hvilket reelt innhold A sine plasseringer i cash poolen i C i henhold til [“Cash pool-avtalen"] for årene 2012 og 2013 hadde. Det er denne kapitalplasseringen som utgjør den kontrollerte transaksjonen i denne saken.

Sekretariatet mener det er behov for å presisere og klargjøre den kontrollerte transaksjonens reelle innhold, jf. vår vurdering i punkt 11.3.2 – 11.3.2.4 (Presisering av den kontrollerte transaksjonen – det reelle innholdet). Og basert på en samlet vurdering av sammenlignbarhetsfaktorer, herunder avtalebetingelser, partenes faktiske opptreden, identifisering av risiko og handlingsalternativer, har sekretariatet kommet til at den kontrollerte transaksjonens reelle innhold i denne saken mest presist kan beskrives som kortsiktige utlån innenfor en rammeavtale ([“Cash pool-avtalen"]).

Sekretariatet henviser til punkt 11.3.2 for en fullstendig vurdering av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold, men vil her kort rekke frem det rettslige grunnlaget og faktiske forhold som ligger til grunn for sekretariatets vurdering.

I henhold til OECD-retningslinjene for 2017 gis det en nærmere veiledning i fremgangsmåten for å beskrive nøyaktig hva den kontrollerte transaksjonen går ut på; «accurately deliniate the actual transaction». Dette innebærer i hovedtrekk at det i analysen og faktumfastleggingen må undersøkes og legges vekt på – ikke bare hva kontraktsbestemmelser om forpliktelser, funksjoner og rettigheter sier – men også hvilken substans som ligger bak avtalevilkårene og hvilken evne kontraktspartene har til å underbygge og effektuere disse i praksis, jf. OECD-retningslinjene punkt 1.46 (2017), jf. Stig Sollund i Skatterett 2016 (nr. 3) side 260-261 flg., hvor hovedregelen er at faktisk adferd har forrang fremfor skriftlige avtalebestemmelser.

Bakgrunnen for at sekretariatet mener den kontrollerte transaksjonen må presiseres, herunder at den kontrollerte transaksjonen anses som lån, er fordi det i denne saken er forskjell på aktiviteten til C som sådan (som foruten cash pool-avtalen ([“Cash pool-avtalen"]) også består hovedsakelig av (side)arrangement bestående av en løpende kredittfasilitet med mor (innlån), og langsiktig utlån til det [land6’ske] konsernselskapet R), og cash pool-avtalen. Innlånet fra mor og utlånet til R er, etter sekretariatets forståelse, ikke en del av selve cash pool-avtalen ([“Cash pool-avtalen"]), men likefullt en del av Cs aktivitet. Den faktiske bruken av kapitalen, jf. OECD TP-FT (Transfer Pricing Guidance on Financial Transactions) punkt 10.117, viser også at C benyttet kapitalen til mer langsiktige formål enn kortsiktige likviditetsformål. Skattekontoret har også påvist at det er tatt midler fra cash poolen plassert av A til utlån til det [land6’ske] selskapet R på andre utlånsvilkår enn [“Cash pool-avtalen"], jf. punkt 8.8.6.2 og 8.9.2.3 nedenfor.

Til forrige avsnitt skal det føyes til at A hadde relativt stabil høy kreditposisjon (innestående beløp) og at plasseringen var mer langsiktig enn hva avtalen [“Cash pool-avtalen"] skulle tilsi; foruten noen relativt sett små bevegelser i 2012 og første halvdel av 2013 har A store beløp innestående i cash poolen i C over lengre tid. I januar 2012 var innestående beløp i overkant av NOK 750 millioner og ved utgangen av desember 2012 var innestående beløp i overkant av NOK 980 millioner. Innestående var aldri lavere enn NOK 639 millioner i 2012. I perioden januar – juni 2013 var innestående mellom NOK 707 millioner og NOK 862 millioner. I siste halvdel av 2013 ble det tatt ut en god del av innestående beløp, og ved utgangen av desember 2013 var innestående i overkant av NOK 275 millioner. Se punkt 4.9.2.3. Hertil kommer også at C selv bokfører fordringer og gjeld (både i og utenfor cash pool-ordningen) i all vesentlighet som langsiktige fordringer (løpetid lenger enn ett år). Sistnevnte tilsier at C anser både plassering og opptrekk som langsiktige likviditetsarrangement. Sekretariatet bemerker her at vi ikke kan se at det er gitt noen forklaring med hensyn til om det var forretningsmessige grunner til at vesentlige deler av innestående i cash poolen ble holdt over lengre tid til kortsiktige «over-natten» rentebetingelser. Det handlemønster som avspeiles gjennom den faktiske bruken av midlene i cash poolen viser at plassering av kapital i cash poolen ble gjort for å dekke et langsiktig finansieringsbehov i konsernet.

På den andre siden har A i tråd med avtalen [“Cash pool-avtalen"] trukket ut store mengder kapital i siste halvdel av 2013. Dette mener sekretariatet må hensyntas og justeres for ved at det som i utgangspunktet må klassifiseres som utlånstransaksjoner på mer langsiktige vilkår, må justeres for kortsiktige betingelser. Dette begrunnes med at avtalen, [“Cash pool-avtalen"], er et vektig utgangspunkt i vurderingen av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold, og at de faktiske uttakene viser at uttaksmulighetene avtalen gir er reell. «Kortsiktige betingelser» hensyntas i denne forbindelse ved at man legger til grunn avtalens løpetid/durasjon på én uke (1W). Selv om det korrigeres for kortsiktige betingelser betyr ikke det at sekretariatet ser bort fra de relativt sett høye netto innestående beløpene over lengre tid som også er en del av «faktisk adferd». Sistnevnte hensyntas imidlertid ved at sekretariatet presiserer den kontrollerte transaksjonen til å være «utlån», og at referanserenten endres fra LIBID til NIBOR. En endring av referanserenten fra LIBID til NIBOR gjøres blant annet ut fra den kontrollerte transaksjonens reelle innhold, herunder at A kun har netto (store) innskudd i cash poolen, og ikke opptrekk. At risikobildet knyttet til den kontrollerte transaksjonen er et annet enn risikobildet mellom banker er også en grunn til å ikke bruke BID-rente. Det nevnes også at Cs kredittfasilitet med den eksterne banken F hvor BOR-rente benyttes, av sekretariatet, blir ansett som en fungerende sammenlignbar ukontrollert transaksjon (intern SUP for kortsiktige lån). Mer om dette nedenfor i punkt 11.

Sekretariatet bemerker for øvrig at skattepliktiges anførsler i det alt vesentlige blir vurdert i punkt 8.1 – 8.14 nedenfor, med løpende bemerkninger fra sekretariatet.

8 Skattekontorets vurdering av klagen – inntektsreduksjon

Fra skattekontorets redegjørelse siteres:

«8.1 Vurderingstema

Spørsmålet er om vilkåret om inntektsreduksjon i skatteloven § 13-1 første ledd for å fastsette rente­inntekten på A’s plassering i internbanken ved skjønn er oppfylt. Skatteloven § 13-1 første ledd lyder slik:

«Det kan foretas fastsettelse ved skjønn hvis skattyters formue eller inntekt er redusert på grunn av direkte eller indirekte interessefellesskap med annen person, selskap eller innretning.»

Inntektsreduksjon for A foreligger dersom rente­inntekten var lavere enn den ville ha vært med en uavhengig avtale­part. Renteinntekten bestemmes av rentesatsen.

Vurderingstemaet for spørsmålet om inntektsreduksjon er derfor om rentesatsen A hadde på plassering i internbanken var lavere enn rente­satsen som ville ha blitt avtalt dersom A og C var uavhengige parter. Ved denne vurderingen skal bare interessefelles­skapet tenkes borte, ikke de andre faktiske for­holdene i internbanken.

8.2 Utgangspunkt for vurderingen av inntektsreduksjon

8.2.1 A’s syn

Om utgangspunktet for vurderingen av inntektsreduksjon sier A følgende (klagen side 14 punkt 4.2.2 avsnitt 2, vår understrekning):

«Sammenligne Den faktiske transaksjonen med en sammenlignbar transaksjon til markedspris

Etter ordlyden, - og forarbeidenes presisering av ordlyden, - må en analysere Den faktiske transaksjon som danner grunnlag for inntekten. Deretter må en avgjøre hva som er markeds­pris på den Den faktiske transaksjonen gjennom å sammenligne den med en sammenlignbar transaksjon til markedspris. Hvis det er avvik i pris på Den faktiske transaksjon og Den sammenlignbare transaksjon vil dette tilsi at «inntekt er redusert».

[Pris på Den faktiske transaksjon] < [Pris på Den sammenlignbare transaksjon] → [«inntekt er redusert»]

Samordningsfordel

I tillegg kan inntekt anses redusert hvis Selskapet skal tilordnes en andel av Internbankens såkalte Samordningsfordel. En samordningsfordel kan enkelt forklares som fortjenesten knyttet til driften av Internbanken.

Det er således to grunnlag for at Selskapet skal anses å ha fått sin inntekt redusert:

• Selskapet har ikke fått markedsrente på Selskapets innskudd i Internbanken
• Selskapet skulle ha fått tilordnet en andel av Internbankens Samordningsfordel

I realiteten gjøres den samme vurderingen både ved fastsetting av markedsrente og ved allokering av Samordningsfordelen, men av pedagogiske hensyn legger Selskapet opp til at dette er to vurderinger i klagen til Skatteklagenemnda.»

Det som gjelder grunnlaget for inntektsreduksjon, er utdypet i klagen side 18 nederst og side 19 avsnitt 3 (understrekning i originaltekst):

«Det som er kjernen i spørsmålet er om Selskapets inntekt er redusert som følge av to forhold:

• For lav rente på Selskapets passive innskudd i Internbanken C eller om
• Selskapet skulle ha fått tilordnet den del av Samordningsfordelen i Internbanken C i inntektsårene 2012 og 2013.»

8.2.2 Skattekontorets kommentar

8.2.2.1 Vurdering av inntektsreduksjon

Skattekontoret er enig i, og mener det ikke er tvilsomt, at inntektsreduksjon vil foreligge der det er avvik mellom prisen i den faktiske transak­sjonen og en sammenlignbar ukontrollert transaksjon. At dette er utgangspunktet for vurderingen, har vi også lagt til grunn i vedtaket (side 13 punkt 8.2 inn­ledningsvis og punkt 8.2.1 avsnitt 1):

«Hvorvidt A’s renteinntekt er redusert, må avgjøres ut fra en sammenligning med hva denne inntekten ville ha vært dersom A og C var uavhengige parter.

For å foreta en sammenligning med hva renteinntekten ville ha vært dersom A og C var uavhengige parter, må man definere de to transak­sjonene som skal sammenlignes, dvs. den kontrollerte transaksjonen og en sammenlignbar ukontrollert transaksjon. Dette følger av OECDs internprisingsretningslinjer punkt 1.33.»

Skattekontoret mener imidlertid det er utvilsomt at skatteloven § 13-1 ikke er begrenset til tilfeller der det foreligger en sammenlignbar ukontrollert transaksjon, men også kan anvendes der det ikke foreligger noen direkte sammenlignbar ukontrollert transaksjon. Dette følger av [blant annet] Borgarting lagmanns­retts dom av 11.01.2010 «Conoco­Phillips» («ConocoPhillips-dommen»), og er redegjort for i ved­taket side 16 punkt 8.2.2.

8.2.2.2 Faktisk grunnlag for inntektsreduksjon

Skattekontoret forstår klagen slik at A mener det er to alternative faktiske grunnlag som kan medføre at selskapets inntekt er redusert – 1) om A hadde lavere rentesats enn den som ville ha blitt avtalt mellom uavhengige parter og 2) om A skulle hatt en andel av samordnings­fordelen – jf. formuleringene «to grunnlag» og «eller» i sitatene fra klagen side 14 i punkt 8.2.1 over.

Skattekontoret mener at de to forholdene er knyttet sammen i en årsaksrekke: A hadde lavere rentesats enn den som ville ha blitt avtalt mellom uavhengige parter fordi selskapet ikke fikk en tilstrekkelig andel av samordnings­fordelen. Dermed kan de ikke være alternative grunnlag for at A’s inntekt er redusert.

Samordningsfordelen for konsernet er en størrelse som, i hvert fall teoretisk sett, vil kunne konkretiseres beløpsmessig (jf. forklaringen i vedtaket side 16 punkt 8.2.4). Dette betyr derimot ikke at sam­ordnings­fordelen er et beløp som den enkelte deltaker skal få utbetalt.

I stedet gjenspeiler fordelingen av samordnings­fordelen seg i vilkårene den enkelte deltaker har i transaksjoner med internbanken: En låntaker får del i samordningsfordelen ved at rentesatsen på lånet er lavere enn hva den aktuelle deltakeren hadde kunnet forhandle seg frem til overfor en uavhengig part.

En deltaker med netto plassering får del i samordningsfordelen ved at rentesatsen på plasseringen gjen­speiler deltakerens bidrag, funksjon og risiko i internbanken. Andel av samordningsfordelen er dermed ikke noe slike deltakere skal motta i tillegg til en rente­sats på plasseringen – den er inkludert i rentesatsen.

At A ikke fikk tilstrekkelig del av samordningsfordelen, har etter skattekontorets oppfatning medført at selskapet hadde for lav rentesats på plasseringen sammenlignet med hva en uavhengig part ville ha akseptert i en tilsvarende situasjon, som igjen har medført at selskapets inntekt i 2012 og 2013 var redusert.

Skattekontoret holder derfor fast ved at spørsmålet ved vurderingen av om A’s inntekt er redusert, er om rentesatsen selskapet hadde på plassering i internbanken var lavere enn rente­satsen som ville ha blitt avtalt dersom A og C var uavhengige parter, jf. punkt 8.1 over og vedtaket side 16 punkt 8.2.2 og punkt 8.3 innledningsvis.

8.2.2.2.1 Selskapets tilsvar til skattekontorets redegjørelse punkt 8.2.2.2, 2. avsnitt – 7. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at dette er ett av de viktigste punktene i skattesaken. Selskapet er uenig i Skattekontorets vurdering og vil begrunne dette i det følgende.

Selskapet er av den oppfatning at det kun har foretatt et passivt innskudd i internbanken C. Dette innskuddet er gitt et vederlag i form av armlengdes og markedsmessig rente tilsvarende innskuddsrente i E.

Det skattekontoret gjør i redegjørelsen punkt 8.2.2.2 er å «tåkelegge» en ellers presis vurdering med å blande sammen spørsmål om innskuddsrente med spørsmålet om fordeling av fortjenesten i Internbanken C. Det er utvilsomt at et passivt innskudd i en internbank ikke skal tilordnes en andel av resultatet i internbanken når innskyter for øvrig ikke utfører noen funksjoner eller tar noen risiko i forhold til internbaken ut over å plassere et bankinnskudd mot markedsmessig rente. Rettslig grunnlag for en slik vurdering følger av en analyse av 15 lands tolkning av OECDs retningslinjer knyttet til internbanker.»

Skattepliktige viser til klagen punkt 4.3.3 hvor selskapet anfører at de har gjort en analyse av 15 lands OECD-praksis, dvs. hva som er «gjengs» oppfatning i det enkelte OECD-land om hvilke momenter en skal legge vekt på ved en analyse av transaksjonene, samt tilordning av samordningsfordelen i en internbank. Sekretariatet viser til klagen som ligger vedlagt.

Skattepliktiges videre henvisning er til punktet «Tolkningsresultat – Rettssetning» som er sitert i sin helhet ovenfor i punkt 7.2.1. Sekretariatet viser til gjengivelsen der.

8.2.2.2.2 Sekretariatets vurdering

Etter sekretariatets vurdering fremstår det som at skattepliktige har en uriktig forståelse av begrepet «samordningsfordel». Skattepliktige definerer samordningsfordelen, så langt sekretariatet forstår det, som det samlede resultatet/fortjenesten i internbanken C som sådan. Sekretariatet vil bemerke at dette ikke er riktig.

Samordningsfordelen er summen av fordelene konsernet som helhet oppnår ved cash poolen; dvs. summen av differansene mellom opptrekksrenten i cash poolen sammenlignet med lånerentene i det eksterne markedet for alle låntakerne i konsernet, og «innskuddsrente» i cash poolen sammenlignet med innskuddsrente i ekstern bank for alle de innskytende selskapene i konsernet. Se OECD TPG-FT punkt 10.120 og 10.121. Tilsvarende fremgår av ConocoPhilips-dommen (LB-2009-81881) hvor samordningsfordelen er forklart som forskjellen mellom selskapenes opptrekksrente og «innskuddsrente», og der summen av fordelene som poolordningen skaper for konsernet altså omtales som samordningsfordelen.

Sekretariatet er således enig med den forståelse av begrepet «samordningsfordel» som skattekontoret har lagt til grunn i punkt 8.2.2.2. For ordens skyld synes det også som at skattepliktige iallfall tidligere har lagt til grunn samme forståelse av samordningsfordelen som skattekontoret, jf. vedtakets punkt 8.3.10 hvor følgende er sitert fra skattepliktiges tilsvar til varsel:

«The former holding company of the Norwegian operations, M (…), also derived a tangible benefit from such participation in the form of a line of credit through the cash pool – which would otherwise have to be obtained through a third party bank or other more costly sources. In other words, there are tangible benefits from participation in the cash pool arrangement.» (sekretariatets understreking)

Som skattepliktige selv henviser til viser gjengivelsen av OECD-praksis at samordningsfordelen skal fordeles basert på funksjoner, risiko og kapital, jf. skattepliktiges oppsummerende anførsel i punkt 6.2. En deltaker med netto plassering får del i samordningsfordelen ved at rentesatsen på plasseringen gjen­speiler deltakerens bidrag, funksjon og risiko i cash poolen, jf. OECDs retningslinjer punkt 1.36 (2017). Andel av samordningsfordelen er dermed ikke noe slike deltakere skal motta i tillegg til en rente­sats på plasseringen – den er «inkludert» i rentesatsen.

Sekretariatet er således enig med skattekontoret i at A har fått en lavere rentesats enn den som ville ha blitt avtalt mellom uavhengige parter hovedsakelig fordi selskapet ikke fikk en tilstrekkelig andel av samordnings­fordelen basert på A sitt bidrag, funksjon og risiko ved å plassere kapital i cash poolen i C.

Til skattepliktiges gjentatte anførsel om at A’s plassering av kapital i C er det samme som et passivt/ordinært bankinnskudd vil sekretariatet bemerke at dette ikke medfører riktighet. Ikke bare følger dette av at det er inngått en cash pool-avtale (og ikke en deposit-avtale), det følger også av at C sammenlignet med en ordinær forretningsbank har et annet risikobilde, andre formål og forretningsstrategier, samt av at C ikke er en finansinstitusjon med tillatelse til å drive bankvirksomhet. Sistnevnte henger sammen med rammebetingelser, kapitalkrav mv. som gjelder for ordinær bankvirksomhet. Innskuddsrenter i eksterne banker er med andre ord ikke sammenliknbare med renten A oppnår i cash poolen i C. Det fremgår også klart av rettspraksis (LB-2009-81881 - ConocoPhillips og UTV-2014-254 - ExxonMobil) at plassering av kapital i en poolordning ikke er å likestille med ordinært bankinnskudd.

8.2.3 Uttrykket «markedsrente»

Klagen bruker uttrykket «markedsrente» om hvilken rentesats A etter selskapets oppfatning hadde på plasseringen (klagen side 1 kulepunkt 4, side 31 kulepunkt 3, side 41 punkt 7.1 og side 49 avsnitt 2), og om hvilken rentesats skattekontoret, ifølge selskapet, mener at selskapet ikke hadde (klagen side 15 øverst).

Skattekontoret bemerker at vi ikke har brukt uttrykket «markeds­rente» i vedtaket, og bruker heller ikke dette uttrykket i denne redegjørelsen; etter vår oppfatning er uttrykket misvisende i denne saken fordi det ikke finnes noe egentlig «marked» for den typen transaksjon det er tale om, nemlig plassering i en internbank, som er en ordning for en lukket krets av deltakere med interessefellesskap.

8.2.3.1 Selskapets tilsvar til skattekontorets redegjørelse punkt 8.2.3, 2. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at dette er et punkt hvor Skattekontoret viser en grunnleggende svikt i forståelse av OECDs regelverk.

Det skattekontoret gjør i vedtaket og i redegjørelsen er å sammenligne drift av Internbanken C med drift av hele E, en av [...] banker. Dette på tross av at det er kapitalinnskuddet og tilhørende renteinntekt som skal vurderes.

En av de mest grunnleggende reglene i OECDs regelverk er at en skal vurdere «the transaction actually undertaken», dvs et passivt bankinnskudd. Det er ingen tvil om at det foreligger et marked for et passivt bankinnskudd. I tillegg er tema for vurderingen knyttet til redusert inntekt - størrelsen på rentesatsen, den såkalte «The factor being examined». Det er etter Selskapets oppfatning at en av verdens mest effisiente markeder er rentemarkedet. En analyse foretatt av G eksperter konkluderer med at det ikke er mulig å få en signifikant mer-avkastning ved å replikere et syntetisk innskudd på tilsvarende vilkår.

Igjen er det Selskapets oppfatning at Skattekontoret tåkelegger det som i utgangspunktet er en relativt ren problemstilling:

Hvis et selskap foretar et passivt bankinnskudd mot armlengdes renteinntekt - tilsvarende renteinntekt i [...] bank, - er da selskapets inntekt redusert?

Det å tåkelegge problemstillingen med at en skal få en andel av fortjenesten i internbanken eller at renten på et kortsiktig innskudd skal sammenlignes med marginen på et langsiktig innlån i topp-selskapet er – etter selskapets oppfatning – i strid med grunnleggende regler om forsvarlig saksbehandling.»

8.2.3.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at det ikke finnes et «marked» i tradisjonell forstand for den typen transaksjon som er til vurdering i denne saken, fordi det ikke er noen uavhengige parter som inngår tilsvarende cash pool-ordninger. Skattekontoret har derimot ikke lagt til grunn at det ikke er et marked for ordinære bankinnskudd slik det anføres.

Hva gjelder analysen av et syntetisk innskudd, vil sekretariatet kort bemerke at vi ikke har mottatt denne analysen og vet da heller ikke hvilke forutsetninger som er lagt til grunn. Sekretariatet vil bemerke at et syntetisk bankinnskudd uansett ikke er sammenlignbart med plasseringen av kapital i cash poolen i denne saken.

Når det gjelder anførselen om å sammenligne renten på plasseringen med marginen på langsiktige innlån i morselskapet, vil sekretariatet kort bemerke at vi er enig med skattepliktige i at man ikke direkte kan sammenligne en kortsiktig plasseringsrente med langsiktige innlånsrenter. Skattekontoret har slik sekretariatet ser det imidlertid ikke satt noen likhetstegn mellom disse rentene, ei heller mellom rentemarginen på plasseringen i cash poolen og margin på innlån hos mor, jf. vår vurdering i punkt 8.8.2.10.2, jf. punkt 11. Innlånsmarginen er kun brukt som en støtte i vurderingen og skjønnsutøvelsen ved at påslagssatser på innlån i mor er brukt som uttrykk for risikoen i konsernet og C. 

8.3 Anførsel om forholdene i avtaleåret

8.3.1 Anførsel

A har anført at skattekontoret ikke har tatt til­strekkelig hensyn til forholdene i avtale­året 2008 ved vurderingen av inntektsreduksjon i 2012 og 2013, jf. klagen side 1 kulepunkt 1. Anførselen er utdypet flere steder i klagen:

Klagen side 15 avsnitt 6 flg. [jf. klagen side 19 punkt 5.2.3 avsnitt 2 flg. og klagen side 24/25]:

«Skattekontoret har kun tatt utgangspunkt i de to konkrete inntektsårene hvor Selskapet er overkapitalisert.

Selskapet er av den oppfatning at ved vurdering av armlengdes rentesats skal Skatteklage­nemnda ta utgangspunkt i forholdene på tidspunktet for inngåelse av Selskapets avtale med Internbanken C i 2008. Rettslig grunnlag for en slik forståelse følger av Høyesteretts dom inntatt i Rt-2003-1324 Statpipe, hvor Høyesterett uttalte:

«vurderingen av om en avtale er inngått på armlengdes basis vil måtte skje ut fra situasjonen slik den fortonte seg for partene da avtalen ble inngått»

Skattekontoret har derfor lagt til grunn feil rettslig tolkning av skatteloven § 13-1 i sitt vedtak.»

8.3.2 Skattekontorets vurdering av anførselen

8.3.2.1 Om Rt. 2003 side 1324 «Statpipe»

A har påberopt seg Rt. 2003 side 1324 «Statpipe» til støtte for sitt syn. Saken gjaldt størrelsen på vederlaget (tariffen) deltakerne i IS Statpipe betalte til IS Statpipe for bruk av Statpipe-anlegget. Dette vederlaget var en kostnad deltakerne gjorde fradrag for i sokkelskattepliktig inntekt. Spørsmålet var om deltakernes sokkelinntekt var redusert ved at deltakerne hadde gjort for høyt kostnads­fradrag som følge av at tariffen var for høy.

Høyesterett kom til at vilkåret om inntekts­reduksjon var oppfylt for de inntektsårene saken gjaldt – 1993 og 1994. På grunn av andre forhold ble resultatet i dommen likevel at ligningen ble opphevet.

Uttalelsen A har fremhevet, er følgende i premiss 62:

«Vurderingen av om en avtale er inngått på armlengdemessige vilkår, vil måtte skje ut fra situasjonen slik den fortonte seg for partene da avtalen ble inngått.»

Avtalen Høyesterett vurderte i saken, ble inngått i 1981. Tariffene ble endelig fastsatt i 1983. Begrunnelsen for at tariffene fastsatt i 1983 ikke ble ansett armlengdes i 1993 og 1994 fremgår av premiss 70 og 71 ([skattekontorets] understrekninger):

«Når jeg er kommet til at vilkårene i § 54 første ledd første punktum er oppfylt, skyldes dette de særlige forhold rundt fastsettelsen av tariffen for sone 3 som jeg har vært inne på. Det er jo nettopp denne del av tariffen som senere har gitt seg utslag i den inntektsforskyvning som ligningsmyndighetene har reagert på. Det må kunne reises spørsmål om hvorfor tariffen for sone 3 ikke ble endret etter at det ble klart at Statpipes inntekter i denne sonen ikke ville bli sokkelbeskattet, og at skatten dermed ville bli langt lavere enn den forutsetning tariffen bygget på. Holdt man fast på kravet om 10% årlig avkastning på egenkapitalen etter skatt, ville en klart lavere inntekt - og tilsvarende reduksjon av tariffens faktor på 0,227 - ha vært tilstrekkelig til å oppfylle denne forutsetningen. Når dette ikke ledet til noen slik reduksjon, er det vanskelig å se noen annen forklaring enn at ingen av de deltakende selskaper fant noen grunn til å foreta seg noe. Og en naturlig årsak til dette er at de befant seg på begge sider i kontrakts­forholdet, både som fremtidige brukere av anlegget og som eiere.

Mellom to uavhengige parter ville det ha vært en interessemotsetning som normalt hadde ført til krav om at tariffen ble endret. Dermed ville deltakernes egenkapitalavkastning ha blitt brakt i overensstemmelse med forutsetningene, og med det som gjaldt i de øvrige sonene. En slik naturlig interessemotsetning manglet i dette tilfellet. Jeg tilføyer at de oljeselskapene med gassproduksjon i området som kom til å bli brukere av anlegget uten å være deltaker, ikke tok del i utarbeidelsen av tariffen.»

8.3.2.2 Skattekontorets vurdering

I Statpipe-dommen kom Høyesterett til at tariffene ikke var armlengdes i 1993 og 1994, selv om de var armlengdes da de ble endelig fastsatt i 1983. Høyesterett mente at dersom partene ikke hadde vært i et interesse­fellesskap, ville tariffene ha blitt endret, fordi de ikke lenger var armlengdes i 1993 og 1994. Høyesterett gjorde dermed sin vurdering ut fra forholdene slik de var i 1993 og 1994, med utgangs­punkt i avtalen fra 1981 og tariffene fra 1983.

Resonnementet i premiss 70 og 71 bygger på at vurderingen av inntektsreduksjon må gjøres ut fra om en uavhengig part ville ha akseptert de samme vilkårene i det aktuelle inntektsåret som på det tidspunktet avtalen ble inngått. Skatte­kontoret mener derfor at Statpipe-dommen tvert imot viser at vurderingen av om «inntekt er redusert» må gjøres ut fra situasjonen i det aktuelle inntektsåret.

En tolkning slik A hevder, vil dessuten medføre uønskede tilpasninger: Dersom ut­viklingen i et avtaleforhold går i favør av skattyterne skattemessig sett, kan de, når de er i et interesse­fellesskap, unnlate å regulere avtalen, slik som i Statpipe-saken.

Skattekontoret mener ut fra dette at spørsmålet om en skattyters «inntekt er redusert» må gjøres ut fra forholdene i det aktuelle inntektsåret. Det er etter skattekontorets oppfatning ingen motstrid mellom dette og at vurderingen av inntekts­reduksjon tar utgangspunkt i avtaleverket som danner grunnlag for den inntekts- eller fradrags­posten det er spørsmål om medfører inntektsreduksjonen, noe også Stat­pipe-dommen viser.

8.3.2.3 Skattekontorets konklusjon

Skattekontorets konklusjon er etter dette at vi ikke har lagt til grunn feil rettslig tolkning av skatteloven § 131 første ledd når vi har vurdert om A’s renteinntekt var redusert i 2012 og 2013 ut fra forholdene disse årene, med utgangspunkt i [“Cash pool-avtalen"] fra 2008.

8.3.2.4 Tilleggsbemerkning

Skattekontoret bemerker at A i klagen ikke har sagt noe om hvilken konsekvens det skal ha for saken at vurderingen av om selskapets inntekt var redusert i 2012 og 2013 må skje ut fra situasjonen slik den fortonte seg for partene da avtalen ble inngått i 2008.

Selskapet har i klagen heller ingen argumentasjon som går ut på å sannsynliggjøre at [“Cash pool-avtalen"] og rentesatsen på plasseringen var armlengdes i 2008. Selskapet har heller ikke fremlagt dokumentasjon eller annet som viser dette.

Skattekontoret bemerker at vi ikke har vurdert om vilkåret om reduksjon av renteinntekt for A er oppfylt for andre år enn 2012 og 2013. At skattekontoret ikke har tatt opp spørsmål om inntektsreduksjon som følge av renteinntektene fra internbanken for tidligere år, betyr dermed ikke at vi mener vilkåret om inntektsreduksjon ikke er oppfylt disse årene.

8.3.2.5 Selskapets tilsvar til skattekontorets redegjørelse punkt 8.3.2.2 – punkt 8.3.2.4

«Denne forståelsen av Statpipe-dommen er etter vår vurdering rettslig uholdbar, og viser at Skattekontoret ikke har forstått hva som var det springende punktet i dommen.

Det er ikke tvil om at Høyesterett har lagt til grunn at utgangspunktet for vurderingen av om en avtale er inngått på armlengdemessige vilkår, vil måtte skje ut fra situasjonen slik den fortonte seg for partene da avtalen ble inngått. Det vises til premiss 62 i Høyesteretts dom, Rt-2003-1324 Statpipe.

Det som er kjernen i Statpipe-dommen er at avtalepartene foretok en feilvurdering av skattemessige forhold på avtaletidspunktet, og denne feilen medførte feilprising i 1993 og 1994. Hvis partene hadde foretatt en riktig vurdering på avtaletidspunktet så hadde det ikke blitt foretatt noen feilvurderinger i 1993 og 1994. Høyesteretts avgjørelse i Statpipe-dommen er ikke noe prejudikat for at en skal vurdere avtalen i forhold til 1993 og 1994, men at feilvurderinger på avtaletidspunktet må korrigeres for skatteformål.

Det er helt åpenbart at det å inngå en avtale om flytende innskuddsrente tilsvarende flytende innskuddsrente i E – en av [...] banker – ikke åpner for tilpasninger, men tvert imot gir forutberegnelighet.

Skatteklagenemnda må etter Selskapets oppfatning se bort fra skattekontorets tolkning av Høyesteretts dom, Rt-2003-1324 Statpipe.

I punkt 8.3.2.4 Tilleggsbemerkning, bemerker skattekontoret at Selskapet ikke har "sagt noe om hvilken konsekvens det skal ha for saken at vurderingen av om selskapets inntekt var redusert i 2012 og 2013 må skje ut fra situasjonen slik den fortonte seg for partene da avtalen ble inngått i 2008." Selskapet bemerker til dette at Selskapet fikk flytende armlengdes renteinntekt på avtaletidspunktet og flytende armlengdes renteinntekt i 2012 og 2013. I forhold til dette spørsmålet er Statpipe-dommen irrelevant ettersom det i foreliggende sak ikke ble foretatt en feilvurdering på tidspunktet for inngåelsen av avtalen.»

8.3.2.6 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet legger til grunn at vurderingen av inntektsreduksjonen må skje med utgangspunkt i avtalen mellom partene som ble inngått i 2008, jf. skattepliktiges anførsel. Sekretariatet er imidlertid av den oppfatning at skattekontoret har tatt utgangspunkt i avtalen mellom partene som ble inngått i 2008, jf. [“Cash pool-avtalen"] datert 12. august 2008, jf. punkt 8.3.2.2 – 8.3.2.4. Etter sekretariatets vurdering er det forholdene på avtaletidspunktet som forårsaker den inntektsreduksjon som det nå reageres på. I nevnte dom fra Høyesterett, Statpipe, uttalte Høyesterett at dersom partene ikke hadde vært i et interessefellesskap, ville tariffene ha blitt endret, fordi de ikke lenger var armlengdes i 1993 og 1994. Statpipe-dommen viser med dette at vurderingen av om «inntekt er redusert» må gjøres ut fra situasjonen i det aktuelle inntektsåret. Overført på denne saken mener sekretariatet at A burde ha benyttet seg av reforhandlingsmulighetene som [“Cash pool-avtalen"] ga til å reforhandle avtalebetingelsene for årene 2012 og 2013, jf. punkt V i avtalen, samt det faktum at [“Cash pool-avtalen"] ble endret 1. november 2010 og forlenget i august/oktober 2013 noe som sekretariatet mener viser at avtalebetingelsene faktisk ble endret. Sekretariatet trekker også frem at A ikke var pliktig til å sette inn penger eller til å la de stå, jf. punkt 8.14.5.2. Dette sett i sammenheng med de store plasseringene i 2012 og 2013 ga skattepliktige en sterk posisjon til å få vederlaget justert.

For alle tilfeller vil sekretariatet bemerke at det ikke kan være riktig å tolke dommen dit hen at dersom avtalen var armlengdes i 2008/på avtaletidspunktet, så vil man kunne unnlate å regulere avtalen i fremtiden dersom forutsetningene for avtalen endres. Sekretariatet viser til skattekontorets vurdering og konklusjon i punkt 8.3.2.2 - 8.3.2.4 og gir vår tilslutning til denne.

8.4 Anførsel om sammenligning med ordinært bankinnskudd

8.4.1 Anførsel

A anfører at selskapets plassering i internbanken kan sammenlignes med et ordinært bankinnskudd, jf. blant annet klagen side 23 avsnitt 1, 4, 6 og 7 (under­strekning i originaltekst):

«Under vurdering av Den faktiske transaksjon i vedtakets punkt 5.2 over, viser Selskapets analyse at Selskapets faktiske transaksjon er tilnærmet identisk med et passivt innskudd i en ekstern forretningsbank.»

[Det vises til vedtakets punkt 8.2.1.2, 8.2.1.3, 8.2.1.4 og 8.2.1.5]

[Under punkt 8.2.1.2 i vedtaket, konkluderer Skattekontoret med at en ikke kan sammenligne Selskapets innskudd i Internbanken C med innskudd i en ekstern bank.]

«Selskapet mener at Skattevedtaket er feil på dette punkt og ber Skatteklagenemnda legge til grunn at Selskapets innskudd i Internbanken C kan sammenlignes med et innskudd i en ekstern bank. Begrunnelsen for dette er at all aktivitet knyttet til "medlemmene" i Internbanken C skal få sin armlengdes vederlag ut fra funksjoner, risiko, kapital etc uansett om en kaller det rente eller allokering av samordningsfordel. Selskapet skal komme nærmere tilbake til dette i punkt 8.3.10 nedenfor.»

«Skattekontoret starter dette punkt [8.2.1.3] med å legge til grunn at Internbanken C og en ekstern bank har forskjellige forretningsstrategier og at denne forskjellen er "vesentlig", noe som medfører at en ikke kan benytte rentesatsen på innskudd i E som grunnlag for armlengdes rentesats.

Dette er åpenbart uriktig. Selskapet overfører ledig likviditet passivt til Internbanken C og mottar rente som vederlag for innskuddet. Det er Selskapets oppfatning at Selskapets innskudd i Internbanken C er tilnærmet identisk med et innskudd i en ekstern bank.

Det er ikke noe vesentlig ("materially") forskjell i de to nevnte alternativene.»

[I tilknytning til vedtakets punkt 8.2.1.4 og 8.2.1.5 – sammenligning med andre internbanker og «ingen sammenlignbar ukontrollert transaksjon» – anføres at det er feil av skattekontoret å konkludere med at man ikke kan sammenligne med andre internbanker. Skattepliktige viser til Rt-2001-1265 (Agip) og UTV-2003-531 (Fina) og anfører at det i norsk rett er lagt til grunn at en kan sammenligne den faktiske transaksjon med sammenlignbare kontrollerte transaksjoner.]

I klagen oppsummeres anførselen om sammenligning med ordinært bankinnskudd slik (side 28 avsnitt 3):

«Selskapet anfører at en vurdering av Den faktiske transaksjon i denne saken viser at Selskapet har et passivt innskudd i Internbanken C. Dermed kan en sammenligne med rentesatsen i en sammenlignbar kontrollert internbank, jf. Høyesteretts dom i Rt-2001-1265 Agip. I tillegg er Selskapet av den oppfatning at Den faktiske transaksjon kan sammenlignes med et innskudd i E. Selskapet har fått samme rente på innskudd i Internbanken som i E. Innskuddsrenten i E må kunne anses som en Sammenlignbar ukontrollerbar pris (SUP), jf. OECDs retningslinjer for internprising, punkt 2.6 flg. Basert på lagmannsrettens dom inntatt i Utv-2008-19 Norsk Hydro Produksjon AS samt lagmannsrettens dom inntatt i Utv-2003-531 Fina skal SUP-metoden ha forrang foran andre internprisingsmetode[r].»

8.4.2 Skattekontorets vurdering av anførselen

8.4.2.1 Formål og forretningsstrategi

Skattekontoret forstår anførselen slik at A mener plassering i internbanken kan sammen­lignes med ordinært bankinnskudd fordi den faktiske handlingen fra A’s side er den samme.

Skattekontoret bemerker til dette at den faktiske handlingen fra A’s side bare tilsynelatende er den samme ved plassering i internbanken som ved ordinært bankinnskudd.

Likheten mellom de to transaksjonene er at begge innebærer overføring av et pengebeløp til en bankkonto. Forskjellen er at ved plassering i internbanken ble beløpet overført til en bankkonto som A selv ikke hadde rådighet over, men som ble eid og faktisk og rettslig ble disponert av C. Ved ordinært bankinnskudd blir derimot beløpet overført til en konto A selv eier og har rettslig og faktisk rådighet over, slik som ved selskapets innskudd i V.

Det er derfor en vesentlig forskjell mellom de to transaksjonene med hensyn til hvem som kan disponere over de overførte beløpene.

Den faktiske handlingen fra A’s side ved plassering av pengebeløp i internbanken er derfor ikke den samme som om selskapet foretok et ordinært bankinnskudd.

I vedtaket side 14–15 punkt 8.2.1.2 og 8.2.1.3 har skattekontoret vurdert hvorfor A’s plassering i internbanken ikke kan sammen­lignes med ordinært bankinnskudd eller innskudd i E. Skattekontoret la særlig vekt på at en internbank og en ordinær bank har ulikt formål og dermed ulik forretningsstrategi, men også at risikoen ved plasseringen er høyere i en internbank. Skattekontoret mente at denne forskjellen vesentlig kan påvirke rentesatsen på plasseringen.

Skattekontoret kan ikke se at A har anført faktiske forhold som tilbakeviser disse forskjellene i forretningsstrategi og risiko.

8.4.2.2 Skattekontorets konklusjon

Skatte­kontorets konklusjon er etter dette at de forholdene A anfører ikke endrer vedtakets konklusjon på dette punktet om at A rentesats på plasseringen i internbanken ikke kan sammenlignes med rentesatsen på et ordinært bankinnskudd.

8.4.2.3 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.4.2 Skattekontorets vurdering av anførselen, punkt 8.4.2.1 Formål og forretningsstrategi, 2. avsnitt – 5. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at det ikke er noen tvil om at selskapet både «eide» og «disponerte» innskuddet i C.

Det er etter Selskapets oppfatning ingen forskjell på bankkontoen i C og en konto i E. At Skattekontoret legger til grunn at det er «vesentlig forskjell mellom de to transaksjonene» viser at skattekontoret mangler grunnleggende forståelse for enkle økonomiske forhold i saken. Selskapet er av den oppfatning at bankforholdet, i så fall, kunne vært klassifisert som strafferettslig «underslag» i det tilfellet C hadde vært ansett seg som reell eier av A sitt bankinnskudd. Begrunnelsen for dette er at en slik overføring av eiendomsrett ville vært i strid med 2008-avtalen.

Når det gjelder Skattekontorets beskrivelse av formål, forretningsstrategi og risiko i punkt 8.4.2.1, vises det til Selskapets kommentarer nevnt over.»

8.4.2.4 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er enig i skattekontorets vurdering når det har kommet til at det er forskjell på selskapets plassering av kapital i cash poolen i C og et ordinært bankinnskudd og viser i denne forbindelse blant annet til vår vurdering i punkt 4.9.2.1.2 og 8.2.2.2.2 ovenfor, samtidig som vi vil presisere at skattekontoret ikke legger til grunn at C eier kapitalen. Poenget til skattekontoret er derimot at det er en viss «distanse» mellom selskapet og dets kapital, og at denne distansen medfører at selskapet ikke har en slik umiddelbar og fri tilgang til likvidene som et ordinært bankinnskudd ville gitt.

8.5 Anførsel om sammenligning med Cs innskudd i E

8.5.1 Anførsel

A anfører at selskapets plassering i internbanken konkret kan sammenlignes med internbankens innskudd i E (som er et ordinært bankinnskudd).

Klagen side 27 avsnitt 2:

«Innskuddsrenten i E må kunne anses som en Sammenlignbar ukontrollerbar pris (SUP), jf. OECDs retningslinjer for internprising, punkt 2.6 flg. (…)»

Klagen side 4 punkt 2 kulepunkt 4 fremgår følgende (utheving i originaltekst):

«Skattekontoret avviser sammenligning med rentesats i den eksterne banken E fordi den er 0,10 prosentpoeng høyere enn den Selskapet fikk. Ved nærmere undersøkelser viser det seg at differansen på 0,10 prosentpoeng er knyttet til leverte tjenester. Rentesatsen i internbanken C og E er således identiske.»

A har videre anført at selskapet selv hadde måttet utføre oppgavene de betaler intern­banken for å gjøre, dersom ikke internbanken hadde utført disse oppgavene. A mener derfor selskapet også ved innskudd i E ville hatt kostnader tilsvarende reduksjonen i rentesats med 0,10 prosentpoeng:

Klagen side 9 punkt 3.3.1 avsnitt 5 [og klagen side 27 avsnitt 1]:

«Hvis ikke internbanken C hadde levert denne administrasjonstjenesten til Selskapet ville Selskapet ha utført denne tjenesten selv og hatt egne kostnader for å administrere innskuddet. Selskapet er derfor av den oppfatning at rentesatsen på innskudd i internbanken C og E er identisk.»

8.5.2 Skattekontorets vurdering av anførselen

8.5.2.1 Fee på 0,10 prosentpoeng

Skattekontoret bemerker at vi i vedtaket har lagt til grunn at reduksjonen i rentesatsen med fee på 0,10 prosentpoeng var for leverte tjenester, jf. vedtaket side 8 avsnitt 3: «Fee på 0,10 prosentpoeng er gebyr til internbanken for administrasjon mv.», og sitat fra vedtaket side 15 punkt 8.2.1.3 (se under). Skattekontoret har altså ikke lagt til grunn at «administrasjonskostnader er en rentekostnad», slik det uttrykkes i klagen side 1 kulepunkt 5. Skattekontoret bemerker også at fee betales som en reduksjon av rentesatsen med 0,10 prosent­poeng, og derfor uansett ikke kan være en rentekostnad for A.

Skattekontoret bemerker videre at vår hovedbegrunnelse for at internbankens rentesats på innskudd i E ikke kunne benyttes som sammenligningsgrunnlag, var at E, som andre ordinære banker, har et annet formål og dermed en annen forretningsstrategi enn internbanken (se vedtaket side 15 punkt 8.2.1.3). Skattekontoret la imidlertid også vekt på, som et tilleggsmoment, at rente­satsen ikke er lik, fordi A betaler 0,10 prosentpoeng fee til internbanken for administra­sjon mv., noe internbanken ikke betaler til E, se vedtaket side 15 punkt 8.2.1.3 avsnitt 3 og 4:

«Videre er rentesatsen A har på innskudd i internbanken ikke lik innskudds­rente­satsen internbanken har i E, men 0,10 prosentpoeng lavere. Dette fordi intern­banken beregner 0,10 prosentpoeng i gebyr for administrasjon mv. Et slikt mellom­ledd ville det ikke ha vært dersom A hadde plassert sin overskuddslikviditet direkte i E.

Dette er også [...] en faktor som vesentlig kan påvirke («could materially affect») rente­satsen i intern­banken, og som ikke foreligger i forholdet mellom C og E.»

8.5.2.1.1 Selskapets tilsvar til skattekontorets redegjørelse punkt
8.5.2.1 Fee på 0,10 prosentpoeng

«I Skattekontorets redegjørelse presiserer Skattekontoret at Skattekontoret er enig i at fee´et på 0,10 er vederlag for tjenester som A ellers måtte ha utført ved egne ansatte og at fee´et på 0,10 prosentpoeng «uansett ikke kan være en rentekostnad for A». Selskapet er enig i dette.

Det som imidlertid er avgjørende for Skattekontoret er imidlertid at en ikke kan sammenligne C med E fordi E også leverer andre tjenester, - som for eksempel REPO, Credit Default Swaps etc. – og at dette er grunnlaget for at en ikke kan sammenligne innskudd i C og innskudd i E. Selskapet er av den oppfatning at dette er en slutning som åpenbart er i strid med OECDs retningslinjer som påpekt over. Det er etter Selskapets oppfatning at OECDs retningslinjer krever at en skal sammenligne et bankinnskudd i C med et bankinnskudd i E basert på grunnprinsippet om SUP.»

8.5.2.1.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet vil bemerke at poenget med skattekontorets vurdering, som sekretariatet er enig i, er at det er forskjeller mellom C og en ordinær forretningsbank, blant annet knyttet til forretningsstrategi og formål. Sekretariatet bemerker at OECDs retningslinjer sier at man skal sammenligne den kontrollerte prisen med en ukontrollert pris. Dette er imidlertid ikke det samme som å sammenligne plassering av kapital i cash poolen i C med et ordinært bankinnskudd. Et ordinært bankinnskudd er ingen SUP i denne saken. Sekretariatet viser til punkt 8.2.2.2.2, jf. våre vurderinger i punkt 11. Skattepliktiges anførsel kan ikke føre frem.

Som det fremgår ovenfor i punkt 4.6.2 og 4.9.3.3 har skattekontoret lagt til grunn at 0,10 prosentpoeng (fee) inngår i den beregnede renteinntekten. Det er dette som gjør at A sin rente på plassering i cash poolen er LIBID – 0,85 prosentpoeng og ikke LIBID – 0,75 prosentpoeng, jf. våre kommentarer i punkt 4.7.3.3.2 ovenfor. Men det skal her presiseres at skattekontoret ikke anerkjenner at det faktisk er levert tjenester tilsvarende en rentereduksjon/fradrag på 0,10 prosentpoeng. Sistnevnte fordi fastsettelsen (beregningsgrunnlaget for inntektsøkningen) i vedtaket tar utgangspunkt i en rente på LIBID – 0,85 prosentpoeng og ikke LIBID – 0,75 prosentpoeng. All den tid fastsettelsen tar utgangspunkt i LIBID – 0,85 prosentpoeng blir skattepliktige rent faktisk nektet fradrag for administrasjonsfeet på 0,1 prosentpoeng. Se mer om dette i påfølgende punkt (8.5.2.2/8.5.2.2.2).

8.5.2.2 Egne kostnader tilsvarende fee på 0,10 prosentpoeng

Som grunnlag for anførselen om at selskapets plassering i internbanken kan sammenlignes med internbankens innskudd i E, anfører A at selskapet også ved innskudd i E ville hatt kostnader tilsvarende reduksjonen i rentesats med 0,10 prosentpoeng. Reduksjonen i rentesats med 0,10 prosentpoeng innebar reduksjon av renteinntekten med ca. kr 922 874 i 2012 og ca. kr 876 247 i 2013, jf. punkt 4.9.3.3 over.

I klagen er oppgavene internbanken utførte beskrevet på følgende måte (klagen side 17 punkt 4.4 avsnitt 3, side 18 avsnitt 4, side 20 avsnitt 5 og siste avsnitt, side 25 avsnitt 7, side 26 avsnitt 4, side 30 tredje siste avsnitt, side 39 avsnitt 2 og 8, og side 40 avsnitt 1):

«Ansvaret Internbanken har ved forvaltningen av mottatt kapital vil ofte være knyttet til risikoanalyser, håndtering av lån (ratio, covenants og vilkår), renter, avdrag, overvåke verdi av garantier og pant, IT, finansiell situasjon og forretningsplan for långiver, markedsrisiko, valutarisiko, systematiske risiko, garantier, soliditet og finansiell situasjon for garantist, operasjonell risiko, tapsrisiko og strukturell risiko.»

Klagen gir imidlertid ingen informasjon om hvilke konkrete tjenester C utfører for A. I brev fra skattekontoret av 25.04.2017 ba skattekontoret derfor om svar på spørsmålet: «Hvilke administrative tjenester utfører internbanken for A?». Selskapet har svart på dette ved å sitere fra Cs årsregnskap, blant annet omtalen av selskapets virksomhet, regnskaps­prinsipper og risikostyring ("svar­brevet" side 2 nederst til 8 øverst). A oppsummerer dette på følgende måte ("svarbrevet" side 8 midt på) [brev datert 20. juni 2017]:

«Selskapet er av den oppfatning at i perioden 2008 – 2016 hadde A tilgang til, og fikk utført, nødvendige og nyttige banktjenester som ble belastet en armlengdes pris på 0,1 prosentpoeng.»

Skattekontoret bemerker at Cs årsregnskap gir en generell beskrivelse av selskapets virksomhet og hvilke opp­gaver selskapet utfører. Årsregnskapet gir ingen informasjon om hvilke konkrete tjenester C utfører for A.

Skattekontoret har dermed ikke mottatt informasjon om hvilke konkrete tjenester C utfører for A, som selskapet betaler for ved redusert rente­sats på 0,10 prosentpoeng.

Skattekontoret bemerker videre at oppgaver C utførte som reduksjonen av rentesatsen med 0,10 prosentpoeng skulle være vederlag for, i det alt vesentligste var knyttet til internbankens utlån, jf. beskrivelsen over. A’s funksjon overfor internbanken var å foreta en passiv penge­plassering. Dette har selskapet selv påpekt flere steder i klagen (side 7 avsnitt 3; 18 nederst; 19 punkt 5.2.1; 23 avsnitt 1 og 7; 28 avsnitt 3; 31 kulepunkt 3), og side 21 nest siste avsnitt:

«Den eneste funksjonen Selskapet hadde i tilknytning til innskuddet var å melde fra om ledig likviditet eller behov for likviditet. Selskapet hadde dermed ikke funksjoner av betydning ut over hva en passiv innskyter vanligvis har overfor en Internbank eller ekstern bank.»

I klagen side 29 avsnitt 5 poengterer selskapet også at det «ikke driver med utlånsvirksomhet».

En passiv pengeplassering innebærer nettopp at man ikke løpende behøver å vurdere risiko mv., slik man må ved et utlån. Skattekontoret kan derfor ikke se at opp­gavene A betalte for ved en reduksjon av rentesatsen på 0,10 prosentpoeng var opp­gaver selskapet måtte ha håndtert selv dersom selskapet ikke hadde plassert overskuddslikviditet i internbanken.

Tabellen under viser Cs kostnader til «bank charges» og «administration and accounting fee» [hentet fra noter i årsregnskapet for C for perioden 2010-2013], jf. også punkt 4.5 over (omregnet til NOK ut fra gjennomsnittskurs per år), og A’s fee til C:

[Tabell]

Skattekontoret har ingen informasjon om hva «bank charges» refererer seg til. A’s fee til C var uansett betydelig høyere enn Cs kostnader til «bank charges».

«Administration and accounting fee» var, etter det skattekontoret forstår, vederlag fra C til T og U i henhold til administrasjonsavtalen, jf. punkt 4.8.2 over. Av Cs fee til T og U dekket fee fra A ca. 86 % i 2012 og ca. 99 % i 2013.

Beløpene C betalte i «bank charges» og «administration and accounting fee» tilsier derfor også at A ikke selv ville hatt kostnader tilsvarende reduksjon av rentesatsen med 0,10 prosent­poeng dersom selskapet hadde plassert midlene som innskudd i E.

Skattekontoret bemerker også at A hadde egne brukskontoer i V, som alle betalings­strømmer knyttet til selskapets daglige drift gikk via (jf. punkt 4.10.1 over), og som selskapet dermed selv måtte håndtere. I tillegg måtte selskapet håndtere praktisk gjennomføring av plasseringer i og tilbakebetalinger fra intern­banken, samt vurderingene av om dette skulle gjøres. A hadde dermed allerede et «system» for å håndtere selskapets pengeplasseringer.

Skattekontoret kan etter dette ikke se at innskudd i E ville medføre en ekstrakostnad for A på ca. kr 922 874 i 2012 og ca. kr 876 247 i 2013.

Skattekontorets konklusjon er derfor at A ikke ville hatt egne kostnader til­svarende reduksjonen i rentesats med 0,10 prosentpoeng ved innskudd i E. Denne anførselen endrer derfor ikke skattekontorets syn om at A’s rentesats på plassering i C ikke var identisk med Cs rentesats på innskudd i E, og at plasseringen i intern­banken ikke er sammenlignbart med innskudd i E.

8.5.2.2.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt
8.5.2.2 Egne kostnader tilsvarende fee på 0,10 prosentpoeng, 4. – 7. avsnitt, og 18. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at Skattekontoret har fått opplyst hvilke tjenester C leverte til A for et fee på 0,10 prosentpoeng, gjennom CFO I detaljerte redegjørelse for dette under vårt felles møte i [by1] den 22. mars 2017, hvor han viste til sin erfaring fra også andre internasjonale virksomheter og hans erfaring med internasjonale banker. CFO i A, I, var av den oppfatning at leverte tjenester fra C var markedsmessig priset.

[...]

Selskapet er av den oppfatning at tjenester C leverte til A for et fee på 0,10 prosentpoeng er riktig priset.»

8.5.2.2.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er enig i skattekontorets vurdering og konklusjon i punkt 8.5.2.2 om at A ikke ville hatt egne kostnader til­svarende reduksjonen i rentesats med 0,10 prosentpoeng ved innskudd i E, og at A’s rentesats på plassering i cash poolen i C ikke kan sammenlignes med Cs rentesats i E, ei heller at selskapets plassering av kapital i cash poolen er sammenlignbart med et ordinært bankinnskudd, jf. bl.a. punkt 8.5.2.1.2 og vår vurdering i punkt 11.

Sekretariatet vil bemerke at vi ikke finner at skattepliktige har sannsynliggjort hvorvidt C har levert tjenester til A og i tilfelle hvilke tjenester C faktisk har utført for selskapet. Det vises til at skattepliktige ikke har sendt inn noen form for dokumentasjon som underbygger konkret, leverte tjenester, verken for 2012 – 2013 eller andre inntektsår. Sekretariatet er også enig med skattekontoret om at Cs årsregnskap, jf. «svarbrevet» datert 20. juni 2017 side 2-9, gir en generell beskrivelse av selskapets virksomhet og hvilke opp­gaver selskapet utfører. Årsregnskapet gir ingen informasjon om hvilke konkrete tjenester C utfører på vegne av A. Det er av denne grunn ikke funnet hensiktsmessig å gjøre nærmere rede for det som står på side 2-9 i «svarbrevet», jf. ovenfor, men det henvises likefullt til brevet. Sekretariatet vil videre bemerke at sekretariatet ikke har tilgjengelig noe møtereferat eller redegjørelse fra nevnte CFO. Det bemerkes imidlertid at skattekontorets henvendelse/brev (datert 25. april 2017) til selskapet om hvilke konkrete tjenester C utfører for A ble sendt etter dette møtet med selskapet som ble avholdt 17. mars 2017. Sekretariatet kan ikke se at skattepliktige har besvart spørsmålet til skattekontoret om hvilke konkrete tjenester C utfører for A.

Sekretariatet vil videre bemerke at i og med at C ikke har egne ansatte og kjøper inn administrative tjenester fra selskapene T og U, hovedsakelig fakturert basert på timepris, finner sekretariatet det ikke sannsynlig at A kan stå for en så stor andel av Cs kostnader betegnet som «bank charges» og «adm. and account. fee» i årsregnskapet, særlig tatt i betraktning at A er innskyter i ordningen og ikke opptrekker.

Sekretariatet vil også bemerke at uansett om C skal anses for å ha levert tjenester til A er sekretariatet av den oppfatning at en prisingsmetode av tjenester på 0,10 prosentpoeng i seg selv tilsier at prisen ikke kan være armlengdes. Normalt vil rutinetjenester prises etter «kost pluss-metoden», gjerne «kost + 5 %», andre typer tjenester kan ha høyere påslag. Sekretariatet vil bemerke at fee’et er basert på og beregnet av den kapital som er overført til cash poolen i C, og Cs inntekt øker dermed progressivt med størrelsen på kapitalplasseringene. Fee’et kan derfor vanskelig sies å være basert på Cs kostnader med å utføre disse tjenestene. C opptrer også for hele B-konsernet, og aktiviteten i C omfatter mer enn håndtering av overskuddslikviditet fra Norge. Det sentrale er imidlertid at når kapitalstørrelsen (beregningsgrunnlaget) blir vesentlig større, vil et gebyr på 0,10 prosentpoeng for utføring av tjenester kunne gi betydelige fortjenestemarginer knyttet til de funksjoner som eventuelt utføres i forbindelse med selskapets plassering av kapital i poolen. Cs prisingsmetode synes derfor vanskelig å gi armlengdes avkastning på de funksjoner som anføres utøvd av C.

Dersom tjenestene er overpriset, eller det er krevd administrasjonsgebyr (fee) for tjenester som ikke er levert, har C belastet A med for store kostnader gjennom en lavere rente på sin kapitalplassering. Og slik sekretariatet ser det er det dette skattekontoret rent faktisk har gjort i vedtaket i og med at fastsettelsen tar utgangspunkt i en rente på LIBID – 0,85 prosentpoeng. Da anerkjenner ikke skattekontoret at skattepliktige har rett til fradrag på 0,10 prosentpoeng for tjenester, for da skulle fastsettelsen (beregningen av inntektsøkningen) i så fall tatt utgangspunkt i en rente på LIBID – 0,75 prosentpoeng.

8.5.2.3 Plasseringens størrelse sammenlignet med summen av plasseringer

Et annet forhold som gjør at A’s plassering i internbanken ikke kan sammenlignes med internbankens bankinnskudd i E, er innskuddets størrelse sammenlignet med bankens totale innskuddsmasse. A’s plassering i internbanken utgjør en stor del av internbankens kapital (jf. punkt 8.9.2.2 under), og dermed også en betydelig andel av kapitalen internbanken har til disposisjon til utlån mv. E er derimot, som også A påpeker, «ett [...] finansforetak» (klagen side 9 punkt 3.3.1 avsnitt 3). Internbankens innskudd i E – EUR 390 965 per 31.12.2013 og EUR 721 037 per 31.12.2012, jf. punkt 4.7.1 over – utgjorde en ubetydelig del av kapitalen E hadde til disposisjon.

Dersom A hadde hatt samme forholdsmessige størrelse på innskudd i E som på plasseringen i internbanken, ville selskapet hatt en helt annen forhandlingsposisjon om rente­betingelsene enn det internbanken har overfor E med sitt innskudd.

Plasseringens størrelse sammenlignet med summen av plasseringer er dermed en faktor som vesentlig kan påvirke («could materially affect») rente­satsen i intern­banken. Denne faktoren foreligger ikke i forholdet mellom C og E, og taler dermed mot sammenligning med innskudd i E.

8.5.2.3.1 Selskapets tilsvar til skattekontorets redegjørelse punkt
8.5.2.3 Plasseringens størrelse sammenlignet med summen av plasseringer, 2. avsnitt og 3. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at i løpet av vel åtte år med innskudd i C, hadde A ikke rettslig adgang til å kreve en høyere rente de månedene A hadde et relativt større innskudd i C enn andre bankinnskytere. Avtalen fra 2008 var en balansert avtale og noen få måneder med et mer-innskudd gav ikke rettslig grunnlag for å kreve en mer-rente. Gs eksperter har foretatt en finansiell analyse ved en replikering av tilsvarende betydelige innskudd i sertifikatmarkedet i 2012 og 2013, og Gs finanseksperter har konkludert med at det det ikke var mulig å få en signifikant meravkastning i denne perioden.

Selskapet er av den oppfatning at Skatteklagenemnda skal legge til grunn at Selskapet har fått markedsrente på innskudd i C i årene 2012 og 2013.»

8.5.2.3.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at størrelsen til A’s plassering sammenlignet med Cs totale «innskuddsmasse» er et viktig moment som viser at A’s plassering i cash poolen ikke kan sammenlignes med Cs bankinnskudd i E. Sekretariatet mener også, jf. vår vurdering i punkt 8.3.2.6 at A burde ha benyttet seg av reforhandlingsmulighetene som avtalen [“Cash pool-avtalen"] ga til å reforhandle avtalebetingelsene for årene 2012 og 2013, jf. punkt V i avtalen. Sekretariatet viser også til at avtalen, [“Cash pool-avtalen"], ble endret 1. november 2010 og forlenget i august/oktober 2013. Sekretariatet mener dette viser at avtalebetingelsene faktisk ble endret og at dette ga A reforhandlingsmuligheter. A benyttet seg ikke av dette. Sekretariatet mener derfor at A har akseptert en forfordeling i favør opptrekkselskapene og C som ikke har vært forretningsmessig for A. A har ikke fått «markedsrente» på sin kapitalplassering. Det vises for øvrig til vår vurdering i punkt 11 nedenfor. Skattepliktiges anførsel om at A har mottatt markedsrente kan ikke føre frem.

8.5.2.4 Andre forhold

Skattekontoret bemerker også at A ikke har forklart hvorfor det er relevant å sammen­ligne med rentesats på innskudd i E når selskapet allerede hadde en norsk bankforbindelse der de hadde kapitalplasseringer (V).

8.5.2.5 Skattekontorets konklusjon

Skatte­kontorets konklusjon er etter dette at de forholdene A anfører ikke endrer vedtakets konklusjon på dette punktet: At A rentesats på plassering i internbanken ikke kan sammenlignes med internbankens rentesats i E.

8.6  Anførsel om sammenligning med annen kontrollert transaksjon

8.6.1 Anførsel

A har anført at innskuddet i internbanken kan sammenlignes med plassering i en annen internbank, dvs. med en sammenlignbar kontrollert transaksjon, jf. klagen side 24; side 28 avsnitt 3 (sitert i punkt 8.4.1 over); side 29 kulepunkt 3; 41 øverst. Her fra side 24 avsnitt 2 og 3:

«I norsk rett har Høyesterett lagt til grunn at en kan sammenligne det foreliggende faktiske transaksjonen med sammenlignbare kontrollerte transaksjoner, jf. Rt-2001-1265 Agip. Se også Borgarting lagmannsretts dom i Utv-2003-531 Fina.

Skatteloven § 13-1 må således tolkes utvidende på dette punkt. Den sammenlignbare transaksjon kan således være både en ukontrollert transaksjon og en kontrollert transaksjon. En kontrollert transaksjon kan dermed være et innskudd i en Internbank i et annet sammenlignbart industrikonsern.»

8.6.2    Skattekontorets vurdering av anførselen

8.6.2.1 Ikke ukontrollert transaksjon

Ifølge OECDs internprisingsretningslinjer må transaksjonen det sammenlignes med være mellom uavhengige parter for at den skal være en sammenlignbar transaksjon:

«Application of the arm’s length principle is generally based on a comparison of the conditions in a controlled transaction with the conditions in transactions between independent enterprises.» (OECDs internprisingsretningslinjer 2010 punkt 1.33, jf. også OECDs internprisingsretningslinjer 2017 punkt 1.33)

I vedtaket side 15 punkt 8.2.1.4 konkluderte skattekontoret derfor med at A’s plassering i internbanken ikke kunne sammenlignes med plasseringer i andre internbanker; dette ville ikke bli sammenligning med en ukontrollert transaksjon, men med en annen kontrollert transaksjon. Plassering i en annen internbank er derfor i prinsippet ingen sammenlignbar transaksjon.

At andre kontrollerte transaksjoner ikke kan benyttes som sammenligningsgrunnlag fremgår også uttrykkelig av OECDs internprisingsretningslinjer 2010 og 2017 punkt 3.25:

«Comparisons of a taxpayer’s controlled transactions with other controlled transactions carried out by the same or another MNE group are irrelevant to the application of the arm’s length principle and therefore should not be used by a tax administration as the basis for a transfer pricing adjustment or by a taxpayer to support its transfer pricing policy.»

Skattekontoret mener derfor fortsatt at dette prinsipielle utgangspunktet er til hinder for sammenligning med plassering i andre internbanker. A har vist til Rt. 2001 side 1265 «Agip» og Borgarting lagmannsretts dom av 18.02.2003 «Fina» til støtte for sitt syn. Skattekontoret kommenterer disse dommene under.

8.6.2.2 Vurdering av Rt. 2001 side 1265 «Agip»

Rt. 2001 side 1265 «Agip» gjaldt prøving av Klagenemnda for oljeskatts vedtak om inntektsøkning for Norsk Agip AS som følge av interessefellesskap med konsernets forsikringsselskap (captive). Spørs­målet var om forsikrings­premien Norsk Agip AS hadde betalt til captivet for forsikring mot fysisk skade på selskapets andel i installasjoner på Ekofisk var armlengdes, altså om den var høyere enn den ville ha vært dersom for­sikringen hadde vært tegnet i et uavhengig forsikringsselskap.

For å avgjøre dette hadde Klagenemnda for oljeskatt foretatt en konkret sammenligning med forsikringsavtalene til andre deltakere i Ekofisk med store eier­andeler, av hvilke tre var forsikret i captiver og én var forsikret i markedet. Høyesterett kom til at dette ikke var i strid med OECDs internprisingsretningslinjer eller skatteloven 1911 § 54:

«Til dette bemerker jeg at Klagenemnda tok det utgangspunkt som jeg har gjengitt foran, at ‘sammenligningsgrunnlaget måtte være hva markedsvilkår på området tilsier. Men Klagenemnda konstaterte at generelle markedsvilkår ikke var tilgjengelige i noen større utstrekning. I denne situasjonen fant Klagenemnda å kunne legge vesentlig vekt på en sammenligning med forsikringer tegnet av andre deltakere i Ekofisk med større andeler. Jeg kan ikke se at dette er uttrykk for en uriktig rettsoppfatning. OECDs retningslinjer gir anvisning på flere metoder, men ingen av dem dekker slike situasjoner som saken gjelder. Retnings­linjene må derfor tillempes, noe de for øvrig uttrykkelig åpner for selv. Under enhver omstendighet må saken avgjøres etter skatteloven § 54 første ledd, som klart tillater bruk av forskjellige metoder.

Forsikringsvilkår for selskaper som produserer olje eller gass på kontinentalsokkelen, varierer fra felt til felt, idet feltene viser klare forskjeller i risikobildet. Forsikringer tegnet av andre deltakere i Ekofisk ga derfor de best tilgjengelige indikasjoner på markedsvilkår for dette feltet. Det er ikke grunn til å anta at de forsikringspremier disse selskapene betalte, lå under det som kunne anses som markedspremier. Ett av selskapene var forsikret i markedet, og dette selskapet hadde den laveste premieraten. (…)»

At Høyesterett i Agip-dommen aksepterte sammenligning med kontrollerte transaksjoner, må etter skattekontorets oppfatning ses på bakgrunn av at sammen­ligningen da kunne gjøres helt konkret. Forsikrings­vilkårene det ble sammenlignet med gjaldt forsikring av helt tilsvarende forsikrings­objekter, nemlig andeler i de samme installasjonene i Ekofisk-feltet (altså ikke bare samme type objekter, men de samme fysiske objekter, som deltakerne eide ulike andeler i).

En til­svarende helt konkret sammenligning for rentesatsen ved plassering i en internbank er bare mulig dersom en uavhengig part hadde kunnet foreta en plassering i intern­banken. En tilsvarende helt konkret sammenligning som ble gjort i Agip-dommen er dermed ikke mulig i vår sak.

I Agip-dommen omfattet sammen­ligningen dessuten også sammen­ligning med vilkårene for forsikring av de samme fysiske objektene i et uavhengig forsikringsselskap, altså sammen­ligning med en til­svarende ukontrollert transaksjon, ettersom én deltaker ikke var forsikret i et captive. Dette er heller ikke mulig i vår sak, jf. punkt 8.4 og 8.5 over.

At Høyesterett i Agip-dommen aksepterte sammenligning med kontrollerte transaksjoner, må også ses på bakgrunn av at saken gjaldt OECDs internprisings­retningslinjer fra 1995. Disse inneholdt ikke punkt 3.25, som uttrykkelig sier at kontrollerte transaksjoner ikke kan benyttes som sammen­lignings­grunnlag (se punkt 8.6.2.1 over).

8.6.2.2.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt
8.6.2.2 Vurdering av Rt. 2001 side 1265 «Agip»

«Selskapet er av den oppfatning at Skattekontoret tar feil standpunkt til hva som er prejudikatet i Agip-dommen når en legger til grunn at det er rettslig adgang til å sammenligne med kontrollerte transaksjoner, under forutsetning av at andre uavhengige parter også kunne ha foretatt innskudd i C. Dette er altså etter Selskapets oppfatning en åpenbar feiltolking av Agip-dommen og et standpunkt som etter Selskapets oppfatning kan være egnet til å villede Skatteklagenemnda. Selskapet forstår Agip-dommen slik at hvert selskap på Ekofisk hadde sitt eget captive. Altså at Høyesterett i Agip-dommen ikke oppstilte et krav om at andre deltakere på Ekofisk kunne forsikre seg i samme «Ekofisk-Captive».

På dette grunnlag er Selskapet av den oppfatning at Skattekontoret legger til grunn feil rettslig forståelse av Agip-dommen. [...] Skatteklagenemnda skal legge til grunn at Selskapet kan sammenligne med kontrollerte transaksjoner.»

8.6.2.2.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er ikke enig med skattepliktige i at Agip-dommen gir uttrykk for et prejudikat om en generell rettslig adgang til å sammenligne en kontrollert transaksjon med en annen kontrollert transaksjon. Dette vil i så tilfelle ikke vært forenlig med OECDs retningslinjer punkt 3.25 sitert ovenfor hvor det fremgår at sammenligning med en annen kontrollert transaksjon er irrelevant i armlengdevurderingen og at en slik sammenligning ikke kan benyttes («should not be used»). Etter sekretariatets vurdering gir dommen derimot uttrykk for at man i mangel av tilgang til markedsvilkår (kun ett selskap var forsikret i markedet), så kunne andre tilnærminger/metoder benyttes. Sekretariatet vil for øvrig bemerke at forsikringsvilkårene det ble sammenlignet med i Agip-dommen gjaldt forsikring av helt tilsvarende forsikringsobjekter både av selskaper med eget captive slik som Agip, men også av en uavhengig aktør uten eget captive. Således er det også sekretariatets vurdering at man ikke står ovenfor en ren sammenligning av kontrollerte transaksjoner. Det skal også trekkes frem at en «internbank», som i denne saken, ikke er åpen for at selskaper utenfor konsernet kan delta i cash poolen eller i «internbanken». Skattepliktiges anførsel kan ikke føre frem.

8.6.2.3 Vurdering av Borgarting lagmannsretts dom av 18.02.2003 «Fina»

Borgarting lagmannsretts dom av 18.02.2003 (Utv. 2003 side 531 «Fina») gjaldt også prøving av Klagenemnda for oljeskatts vedtak om inntektsøkning som følge av interessefellesskap med et captive. Spørsmålet var om forsikrings­premien Fina Exploration Norway S.A. hadde betalt til captivet for forsikring mot fysisk skade mv. og driftsavbrudd var armlengdes, altså om den var høyere enn den ville ha vært dersom for­sikringen hadde vært tegnet i et uavhengig forsikringsselskap.

Det sentrale spørsmålet i saken var hvilken metode som skulle anvendes for å finne den konkrete armlengdeprisen. Klagenemnda for oljeskatt hadde hovedsakelig benyttet kost pluss-metoden, i tillegg til å sammenligne med andre oljeselskapers forsikringspoliser («sammenlignbar ukontrollert pris»-metoden). Saken dreide seg ifølge dommen altså om «anvendeligheten av kost pluss-metoden i forhold til CUP-/SUP-metoden»; om kost-pluss-metoden kunne anvendes i stedet for SUP-metoden. Årsaken til at dette spørsmålet var sentralt, var at dagjeldende internprisingsretningslinjer (1995) opp­stilte SUP som den foretrukne prisingsmetoden (i punkt 2.7).

Skattekontoret kan ikke se at lagmannsretten uttaler noe uttrykkelig om at man kan sammenligne med en kontrollert transaksjon. Tvert imot avviser lagmannsretten bruk av SUP-metoden ved sammen­ligning av avbrudds­forsikring med den begrunnelse at den eneste man da kunne sammenligne med, var en kontrollert transaksjon (kursiv i originaltekst):

«For avbruddsforsikring må man - hvis man skal foreta polisesammenligninger - sammenligne med andre felt enn Ekofisk, idet det av de øvrige Ekofisk-deltakerne kun var Hydro som de aktuelle år hadde slik dekning, jf. foran. Hydros avbruddsforsikring var imidlertid en captive-plassering – og forsikringen var heller ikke reforsikret i markedet.»

Skattekontoret mener derfor Fina-saken heller taler mot enn for bruk av en kontrollert transaksjon som sammenligningsgrunnlag.

Skattekontoret bemerker dessuten at også Fina- saken gjaldt OECDs internprisingsretningslinjer fra 1995, som ikke inneholdt punkt 3.25.

8.6.2.4 Skattekontorets konklusjon

Skatte­kontorets konklusjon er etter dette at de forholdene A anfører ikke kan medføre at selskapets rentesats på plassering i internbanken må sammenlignes med rentesatsen i en intern­bank «i et annet sammenlignbart industrikonsern».

8.6.2.5 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet vil kort bemerke at skattepliktige ikke har kommentert skattekontorets vurdering av Fina-dommen. Sekretariatet vil også kort bemerke at vi er enig i skattekontorets konklusjon i punkt 8.6.2.4 om at A sin rentesats på plassering av kapital i cash poolen ikke kan sammenlignes med en rentesats i en annen internbank.

8.7 Anførsler om de ulike momentene i vurderingen

A har flere anførsler knyttet til momentene i vurderingen av om rentesatsen A hadde på plassering i internbanken, var lavere enn rentesatsen som ville ha blitt avtalt dersom A og C var uavhengige parter. Vi kommenterer disse i punkt 8.8 til 8.14 under.

8.8 Anførsler om risiko

8.8.1 Anførsel

A har anført at selskapets plassering i internbanken var tilnærmet risikofri, og at risikoen ved plassering i internbanken var lik eller lavere enn ved ordinært bankinnskudd, jf. klagen side 21 punkt 5.2.4 avsnitt 4 (understrekninger i originaltekst):

«Selskapet tok tilnærmet ingen risiko knyttet til innskuddet på avtaletidspunktet. Innskuddet var i norske kroner og tok dermed ingen valutarisiko. (…) Selskapet hadde ingen tapsrisiko for negativ saldo på toppkonto eller noen risiko overfor E.»

Anførselen fremgår også i klagen side 40 nederst, side 41 kulepunkt 2 og i tabeller side 12, 28, 37 og 42, og i svarbrevet side 15 punkt 3.1.3 og 18 siste avsnitt.

Som faktisk grunnlag for anførselen om tilnærmet risikofri plassering har A anført at konsernspissen har avgitt en garanti for plasseringene i internbanken, at selskapet ikke har ansvar for tap i internbanken eller underdekning på toppkontoen, at internbanken hadde samme soliditet som en ordinær bank og at selskapet kunne kreve plassert beløp tilbakebetalt på én dags varsel:

«Med en risikovekt på eiendelene i Internbanken C på 100 %, hadde internbanken mellom 8 % og 10 % egenkapital og i tillegg garanterte morselskapet for eventuelle underskudd og tap. Selskapet foretok derfor et innskudd i en internbank med samme soliditet som en ekstern bank, men som i tillegg hadde tilleggssikkerhet i form av en garanti fra et morselskap. Selskapet er derfor av den oppfatning at det er lavere risiko i internbanken C enn om Selskapet hadde foretatt innskuddet i en ekstern bank.» (klagen side 21 punkt 5.2.4, avsnitt 5. Se også side 33 kulepunkt 4 og svarbrevet side 14 avsnitt 2.1.5 og side 15 punkt 3.1.3)

«Selskapet tar heller ingen uvanlig risiko knyttet til innskuddet som er avtalt denominert i norske kroner. Tapsrisikoen er minimal ettersom Selskapet kan kreve tilbakebetalt innskuddet på en-dags-varsel. Selskapet har ingen ansvar for tap i internbanken. Selskapet har ingen ansvar for underdekning på toppkontoen. Selskapet har ikke ansvar ved tapt egenkapital i Internbanken C. Det eneste selskapet i konsernet som hadde ansvar overfor topp­kontoen er O, et selskap som har en betydelig egenkapital. Selskapets risiko for tap av innskuddet i Internbanken C er tilnærmet ikke-eksisterende.» (Sitat fra klagen side 30 siste avsnitt og side 40 avsnitt 3. Se også klagen side 33 avsnitt 4, side 44 nederst)

A påpeker også at deltakerne ikke har solidaransvar for plasseringene i internbanken (side 1 kulepunkt 3, 11 avsnitt 2, 12 øverst, 27 nederst, 40 nederst og i tabeller side 12, 28, 37 og 42). Skattekontoret forstår dette som en del av det anførte faktiske grunnlaget om at selskapet ikke har ansvar for tap i internbanken eller underdekning på toppkontoen.

8.8.2 Garanti fra konsernspissen

Som faktisk grunnlag for at selskapets plassering var tilnærmet risikofri, har A anført at konsernspissen har avgitt garanti for plasseringene.

8.8.2.1 Faktisk grunnlag for garantien

I brev av 25.04.2017 ba skattekontoret om informasjon om hvor i [“Cash pool-avtalen"] konsernspissens garantiansvar fremgikk, og om eventuell annen dokumentasjon på dette ansvaret.

Selskapet har besvart dette på følgende måte (svarbrevet side 12 punkt 2.1.1):

«Selskapet mener at denne garantien fremgår av to dokumenter:

• [“Administrasjonsavtalen”] ([...]), punkt 5-1
• [“Cash pool-avtalen"] Punkt IV avsnitt 3»

Skattekontoret vurderer i det følgende om dokumentasjonen og andre opplysninger vi har mottatt i saken tilsier at konsernspissen har gitt garanti.

8.8.2.2 Administrasjonsavtalen punkt 5.1

A mener at administrasjonsavtalen punkt 5.1 innebærer at kon­sern­spissen har gitt garanti for plasseringene i internbanken. Bestemmelsen lyder slik:

«The Shareholder [P] covenants that it shall:

(a) Guarantee that the Company [C] will, at all times, have an adequate financial position and pay its debts as and when they fall due»

[Skattekontorets oversettelse: P garanterer at C til enhver tid skal ha tilfreds­stillende finansiering og skal kunne betale sin gjeld når den forfaller]

I punkt 5.1 bokstav b og c følger det at «the Shareholder», dvs. P, ikke skal overdra, selge, pantsette eller på annen måte disponere over aksjene i C, og ikke vedta endringer i Cs styre mv., uten at T og U (se punkt 4.8.1 over) er informert. Det er forpliktelsen i bokstav a som er interessant i denne sammenhengen.

Forpliktet etter bestemmelsen er «The Shareholder», dvs. eieren av C, dvs. P. Det er derfor klart at konsernspissen ikke direkte har påtatt seg noen garanti i henhold til denne bestemmelsen.

Konsernspissen eier imidlertid indirekte 100 % av andelene i P – 49 % direkte og 51 % indirekte gjennom Q, jf. eierstrukturen i punkt 4.2.1 over. Det kan derfor stilles spørsmål ved om det i realiteten er konsernspissen som har avgitt denne garantien, jf. også svar­brevet side 14 punkt 2.1.3.

P er et ansvarlig selskap, altså har eierne ansvar for selskapets forpliktelser. Dette innebærer at eierne har ubegrenset ansvar for selskapets forpliktelser. Konsernspissen har dermed ubegrenset (men ikke et direkte) ansvar for 49 % av Ps forpliktelser, inkludert 49 % av eventuelt ansvar under garantien i administrasjonsavtalen punkt 5.1 bokstav a.

De resterende 51 % av andelene i P eies av Q, som igjen eies med 100 % av konsernspissen. Q er et selskap [...] med begrenset ansvar tilsvarende et norsk aksjeselskap selskapsrettslig (LLC = limited liability company). At det kan ses bort fra selskapet for skattemessige formål, jf. svarbrevet side 13 og beskrivelse av «single member LLC» på IRS = Internal Revenue Service’s nettsider (IRS = Internal Revenue Service  – USAs skatteinnkrevingsmyndighet), endrer ikke at eier har begrenset ansvar for selskapets forpliktelser.

For 51 % av forpliktelsene i P, inkludert 51 % av eventuelt ansvar under garantien i administrasjonsavtalen punkt 5.1 bokstav a, er det derfor klart at konsernspissen ikke har noe ubegrenset ansvar.

Bestemmelsene i administrasjonsavtalen som regulerer Ps forpliktelser, bærer preg av at de har som formål å holde T og U økonomisk skadesløs. Dette gjelder særlig punkt 6 «Liability», men også for eksempel punkt 3.3, 7.2 og 7.3.

Selv om bestemmelsen i punkt 5.1 bokstav a er vidt formulert, har det derfor, når den leses i sammen­heng med resten av administrasjonsavtalen, etter skattekontorets opp­fatning presumsjonen mot seg at den er ment å være en garanti for plasseringene i internbanken. Det har altså presumsjonen mot seg at bestemmelsen skal forstås slik at den holder deltakerne, som ikke er parter i administrasjons­avtalen, skadesløse.

Det er heller ikke nevnt i Cs årsregnskap at P har garantert for plasseringene, jf. også punkt 8.8.2.4 under.

Skattekontoret mener derfor det ikke er sannsynlig at garantien i administrasjonsavtalen er en garanti fra P for plasseringene i internbanken.

Skattekontorets konklusjon er etter dette at administrasjonsavtalen punkt 5.1 ikke inne­bærer at konsernspissen har påtatt seg et garantiansvar for plasseringene i internbanken.

8.8.2.2.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt
8.8.2.2 Administrasjonsavtalens punkt 5.1

«Selskapet av den oppfatning at Skattekontoret foretar en feil subsumpsjon når Skattekontoret konkluderer med at O ikke har avgitt en garanti for plasseringene i C.

[...] Det er ikke tvil om at O har et ubegrenset ansvar for C sine forpliktelser. Selskapet er også av den oppfatning at garantibestemmelsen er klar, og innebærer [ingen] tvil om at O garanterer for at C til enhver tid skal ha tilfredsstillende finansiering. I tillegg er Selskapet av den oppfatning at «tilfredsstillende finansiering» i denne sammenheng må ses i lys av Basel-reglene.»

8.8.2.2.2 Sekretariatets vurdering

Når det gjelder vurderingen om ubegrenset ansvar versus begrenset ansvar for mor/konsernspissen (O), vil sekretariatet bemerke at det er uklart for sekretariatet hvilken type ansvarlig selskap P er og hva eierne har avtalt seg imellom, dvs. om det er et ansvarlig selskap med ubegrenset og solidarisk ansvar, eller et ansvarlig selskap med delt ansvar. Sistnevnte vil gi konsernspissen ubegrenset ansvar for 49 %, mens førstnevnte (solidarisk ansvar) vil kunne medføre at konsernspissen blir holdt ansvarlig for 100 % av Ps forpliktelser (med et eventuelt etterfølgende oppgjør mellom de to eierne). Sekretariatet bemerker imidlertid at dette ikke er et avgjørende punkt for sekretariatet sin del når det gjelder å vurdere om administrasjonsavtalen innebærer at konsernspissen har påtatt seg et garantiansvar for plasseringer i cash poolen i C.

For det spørsmål om administrasjonsavtalen punkt 5.1 innebærer at O har påtatt seg et garantiansvar for plasseringer i cash poolen er sekretariatet enig i skattekontorets vurdering om at punkt 5.1 ikke kan forstås dit hen at konsernspissen har påtatt seg et garantiansvar for plasseringene i cash poolen.

Sekretariatet er enig med skattekontoret om at administrasjonsavtalen punkt 5.1 og «tilfredsstillende finansiering» fremstår å være en sikkerhet for at T og U sikres oppgjør for sine ytelser til C, og ikke en garantistillelse for plasseringer i cash poolen. Sekretariatet vil i denne forbindelse bemerke at administrasjonsavtalen er en avtale mellom P, T, U og C, og at navnet på avtalen i seg selv tilsier regulering av administrasjonstjenester, og eventuelt garanti for betaling av disse tjenestene. Videre vil sekretariatet bemerke at vi ikke kan se at avtalen noen plass regulerer, eller omtaler innskyterne i cash poolen, sikkerhet for innskyternes plassering i cash poolen, cash pool-ordningen som sådan, eller noe om opptrekkerne. Når disse forhold ikke fremgår av avtalen kan ikke sekretariatet – uten andre klare holdepunkter (bevis) som tilsier noe annet – legge til grunn at garantien om «tilfredsstillende finansiering» omhandler plasseringer i cash poolen. Hertil kommer også at det ikke er nevnt i Cs årsregnskap at P eller O, har garantert for plasseringene, og heller ikke av årsregnskapene til C at C har betalt garantiprovisjon eller lignende.

Sekretariatet kan ut fra ovennevnte og i tråd med alminnelig bevisvurdering ikke se at administrasjonsavtalen hjemler en garanti fra verken P eller fra O for plasseringer i cash poolen i C.

8.8.2.3 [“Cash pool-avtalen"] punkt IV avsnitt 3

A anfører at [“Cash pool-avtalen"] punkt IV avsnitt 3 innebærer at konsernspissen har gitt garanti for plasseringene i internbanken. Bestemmelsen lyder slik:

[…]

Ut fra svarbrevet side 14 punkt 2.1.4 legger vi til grunn at oversettelsen er riktig.

Punkt IV avsnitt 3 er del av bestemmelsen med hovedoverskrift punkt IV «Default», dvs. «betalingsmislighold», i [“Cash pool-avtalen"]. I brev av 25.04.2017 ba vi A forklare dette avsnittet nærmere. I svarbrevet har selskapet gitt følgende forklaring til avsnitt 3:

«I [“Cash pool-avtalen"] Punkt IV avsnitt 3, er denne garantien avgitt direkte. (…) Selskapet er av den oppfatning at garantien inneholder ett feil ord, dvs i andre rad synes ordet "receivable" / fordring feilskrift for "payable" / gjeld.» (side 14 punkt 2.1.4)

«A forstår dette [avsnitt 3] som en bekreftelse på at O sto som garantist overfor innskytere i C. Dette avsnittet synes imidlertid å være noe uheldig formulert.» (side 19 avsnitt 4)

«Default»-bestemmelsen i [“Cash pool-avtalen"] er omtalt i Cs årsregnskap for 2013 side 16 nederst til 17 (våre uthevinger og understrekning) [jf. tilsvarende tabell i punkt 4.3.3]:

[…]

Dette taler for at «Default»-bestemmelsen avsnitt 3 er relevant for deltakere som har gjeld til, og ikke for deltakere som har netto plasseringer i, internbanken. Omtalen av bestemmelsen i Cs års­regnskap for 2013 taler derfor mot at den innebærer at konsernspissen har gitt garanti for plasseringene.

«Default»-bestemmelsen avsnitt 2 taler om «default of the Client». Avsnitt 2 regulerer dermed netto-gjeld-deltakeres mislighold overfor internbanken, og ikke intern­bankens mislig­hold overfor deltakere med netto plassering. Avsnitt 3 henger sammen med avsnitt 2, og nevner ikke noe om mislighold fra Cs side. Ordlyden i «Default»-bestem­melsen avsnitt 2 og 3 taler derfor også for at disse er relevant for deltakere som har netto gjeld til, og ikke for deltakere som har netto plassering i, internbanken. Ordlyden taler derfor mot at «Default»-bestemmelsen avsnitt 3 innebærer at konsern­spissen har gitt garanti for plasseringene i internbanken.

Konsernspissen er ikke part i [“Cash pool-avtalen"] – dette er likelydende enkeltstående avtaler inngått mellom C og den enkelte deltaker. Det har derfor presumsjonen mot seg at en eventuell garanti fra konsernspissens side skal ha rettslig grunnlag i disse avtalene. Dette gjelder selv om konsernspissen har godkjent avtalen gjennom sin underskrift, ikke som part, men «for acknowledgement by». Dette taler også mot at «Default»-bestemmelsen avsnitt 3 innebærer at konsernspissen har gitt garanti for plasseringene i internbanken.

Skattekontoret bemerker også at avtaleteksten som er sitert i Cs årsregnskap for 2013 er sitert med «receivable» der A mener det skal være «payable» (understreket i sitatet). [“Cash pool-avtalen"] er, etter det skattekontoret forstår, likelydende for alle deltakerne i internbanken. Det har formodningen mot seg at alle disse inneholder samme feil som A mener selskapets avtale har, og at selskapene heller ikke har oppdaget dette da avtaleteksten ble tatt inn i Cs årsregnskap.

Dersom «Default»-bestemmelsen avsnitt 3 er feilskrevet i avtalen (og i Cs årsregnskap), slik A mener, innebærer den uansett ingen garanti for plasseringene, men at konsern­spissen overtar som debitor.

Skattekontorets konklusjon er etter dette at «Default»-bestemmelsen avsnitt 3 ikke innebærer at konsernspissen har påtatt seg et garantiansvar for plasseringene i internbanken.

8.8.2.3.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt
8.8.2.3 [“Cash pool-avtalen"] punkt IV avsnitt 3

«Selskapet er uenig i Skattekontorets konklusjon og er av den oppfatning at feil-konklusjonen er begrunnet i at Skattekontoret har oversett vesentlige deler av faktum.

Utgangspunktet er avsnitt 3 i [“Cash pool-avtalen"] punkt IV.

Når det gjelder ordet «receivable/fordring» i andre rad i avsnitt 3 viser skattekontoret til årsregnskap 2013 side 16 og 17, hvor skattekontoret legger til grunn følgende faktum:

«Tekst fra uthevet «the Company» til og med uthevet «default» er direkte sitat fra «Default»-bestemmelsen avsnitt 2, 3 og 4, altså inntatt i Cs årsregnskap for 2013. I årsregnskapet står dette i note 2.4 under punktet «receivables from group companies, [“Cash pool-avtalen"]». «The group companies mentioned in the table above», jf. sitatet, er selskaper med netto gjeld til internbanken. I årsregnskapet er sitatet fra «Default»-bestemmelsen avsnitt 2, 3 og 4 altså tatt inn under omtalen av netto låntakere i henhold til [“Cash pool-avtalen"].»

Selskapet er av den oppfatning at dette er ikke korrekt faktum.

Det som er korrekt faktum er at selskapene som er nevnt i «tabellen over» er netto innskytere - ikke netto debitorer - og dette er beskrevet som følger i årsregnskapet 2013:

[det vises her til tabellen i årsregnskapet til C for 2013 side 16 - tilsvarende denne tabellen fra punkt 4.3.3 (foruten år 2011 og 2010):] (sekretariatets tilføyelse)

[Tabell]

Når en skal legge til grunn at selskapene i tabellen er netto fordringshavere overfor C, så følger det av garantien at oppgjør skjer ved at P overtar denne betalingsforpliktelsen, dvs i realiteten O. Dette følger direkte av ordlyden i klausulen og beskrivelsen i årsregnskapet.

Etter dette er Selskapet av den oppfatning at feil beskrivelse av faktum i redegjørelsen medfører at Skattekontorets konklusjon må endres til at O i realiteten har avgitt en garanti overfor C sine forpliktelser og at A sitt innskudd er utsatt for mindre risiko enn innskudd i en ordinær bank.»

8.8.2.3.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet vil først bemerke at skattepliktiges anførsel om at omtalen av selskaper i årsregnskapet gjelder netto innskytere er uriktig. I årsregnskapet fremgår det uttrykkelig at omtalen gjelder «receivables from group companies». Sekretariatet viser til tabellen i punkt 4.3.3 (gjengitt i foregående punkt) som gjelder tilsvarende. Fra Cs ståsted er «receivables from group companies» – fordringer mot konsernselskaper – dvs. utlån. Det betyr etter sekretariatets vurdering at tabellen omtaler netto låntagere, og ikke netto innskytere, og at «default»-bestemmelsen er inntatt i omtalen av netto låntakere i henhold til [“Cash pool-avtalen"].

Hva gjelder avsnitt 3 i avtalens punkt IV som særlig er fremhevet for å uttrykke at det foreligger en garantistillelse fra mor, vil sekretariatet bemerke at vi finner holdepunkter for at ordet «receivable» er uriktig og at det istedenfor skulle stått «payable», slik skattepliktige anfører. Avsnittet gir mest mening dersom dette legges til grunn. Sekretariatet finner det imidlertid uheldig at et slikt viktig avtalepunkt tilsynelatende ikke fremstår å være kontrollert fra selskapets side. Dette også med særlig tanke på at avtalen siteres i årsregnskapet, og at samme avtale tilsynelatende er likelydende for alle deltakere i cash poolen. Dette medfører at sekretariatet er i tvil om hva selskapet selv, faktisk og i realiteten, har ment å være riktig rettslig virkning av ordlyden i det aktuelle avsnitt.

Skattekontoret har videre gitt uttrykk for at «dersom «Default»-bestemmelsen avsnitt 3 er feilskrevet i avtalen (og i Cs årsregnskap), slik A anfører, innebærer den uansett ingen garanti for plasseringene, men at konsern­spissen overtar som debitor».

Sekretariatet er enig i at en overføring av gjeld/forpliktelse til konsernspissen medfører debitorskifte. Samtidig er det presisert at overføringen skjer «in full satisfaction of this payable». Sistnevnte taler etter sekretariatets vurdering for fullt oppgjør for fordringen og således at det kan forstås som en garanti fra mor som ny debitor. Det er likevel usikkert på hvilke vilkår denne innfrielse av gjelden fra mor i så tilfelle vil skje. Sistnevnte støtter da en vurdering om at mor kun overtar som debitor. Dette gjør at sekretariatet igjen er i tvil om hva som faktisk og i realiteten er ment å være riktig virkning av avsnitt 3.

Sekretariatet bemerker at ved tilbakebetalinger fra C har A fått beløpene ikke bare overført til seg selv direkte fra C, men også direkte fra konsernspissen (O) og fra P (100 % eier av C). Se punkt 4.9.2.2. Om dette kan anses som et uttrykk/støtte for skattepliktiges anførte garantistillelse fra konsernspissen, er for sekretariatet usikkert, men det kan være et moment.   

Sekretariatet bemerker at C er et selskap med begrenset ansvar tilsvarende et norsk aksjeselskap. Dersom morselskapet til tross for dette skal ha påtatt seg et ansvar i form av en garanti for Cs forpliktelser, mener sekretariatet at det hadde vært naturlig at dette fremgikk klart og tydelig av avtalen.

Selv om avtalens avsnitt 3 på den ene side og isolert sett, etter sekretariatets vurdering, trekker i retning av at det må anses å foreligge en garantistillelse fra mor dersom det legges til grunn at det er feilskrift i avtalen, mener sekretariatet at andre forhold med større tyngde taler for, og støtter, at en garantistillelse ikke er gitt. Det vises her til at det ikke fremgår av Cs årsregnskap at konsernspissen har avgitt garanti for plasseringene i C. Det fremgår heller ikke av konsernspissens årsregnskap at selskapet har avgitt en garanti for plasseringene i C, jf. punkt 8.8.2.4 og 8.8.2.5 nedenfor. Det fremgår heller ikke at det er betalt noe vederlag fra C til konsernspissen for garantistillelse, jf. punkt 8.8.2.7. Etter sekretariatets vurdering vil sistnevnte momenter, altså fravær av «fysisk» dokumentasjon/regnskapsmateriell, i denne sammenheng ha større vekt i vurderingen, enn en tvetydig avtale, som kun er til støtte dersom man legger til grunn at avtalen inneholder feilskrift. 

Ut fra ovennevnte mener sekretariatet, etter en samlet vurdering og i tråd med alminnelig bevisvurdering, at det er vanskelig å legge til grunn at konsernspissen har avgitt garanti for plasseringer i C.

8.8.2.4 Cs årsregnskap

Det fremgår ikke av Cs årsregnskaper at konsernspissen har garantert for plasseringene i internbanken. Årsregnskapene inneholder en beskrivelse og vurdering av selskapets risiko i punktet «Risk management», jf. årsregnskapet 2012 punkt 2.3.6 side 12–13 og 2013 punkt 2.3.7 side 13–14. Der fremgår det at C er utsatt for markedsrisiko, kredittrisiko og likviditetsrisiko.

Det fremgår blant annet at selskapets valutarisiko (som er en del av markedsrisikoen), blir håndtert av konsernspissen «as part of its treasury management in the [land2]». Det fremgår imidlertid ingenting om garantier fra konsernspissen. Dersom konsernspissen hadde garantert for plasseringene, slik at Cs likviditetsrisiko i realiteten ble eliminert, har det formodningen for seg at dette hadde blitt omtalt i årsregnskapets punkt om risikohåndtering, eller et annet sted i årsregnskapet.

At Cs årsregnskaper ikke inneholder noen omtale av garanti fra konsernspissen, taler derfor mot at det eksisterer en slik garanti.

8.8.2.4.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.8.2.4 Cs årsregnskap

«Selskapet er uenig i dette. Her blander Skattekontoret sammen to forskjellige elementer av faktum. Det er ikke tvil om at C er utsatt for likviditetsrisiko, og det er først på det tidspunktet der det oppstår en situasjon hvor C ikke kan gjøre opp sin forpliktelse at garantien trer i kraft. Selv om C som konsernbank er utsatt for likviditetsrisiko, vil dette ikke få betydning for den enkelte innskyter som A ettersom det ikke på noe tidspunkt vil være risiko for at innskuddet ikke vil bli tilbakebetalt. I det sekund A blir kjent med at C har utfordringer med likviditeten, vil A kunne ta ut innskuddsbeløpet med «en dags varsel». Det er altså en vesensforskjell på likviditetsrisiko for C og A innskuddsrisiko. Her blander Skattekontoret sammen vesentlige elementer av faktum.

Det at årsregnskapet ikke omtaler garantien under punktet om markedsrisiko, kredittrisiko og likviditetsrisiko, er ikke relevant for spørsmålet om O har avgitt en garanti overfor innskuddene i C.»

8.8.2.4.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet vil her bemerke at vi er enig med skattekontoret i at det hadde vært naturlig at det fremgikk av årsregnskapet for C at det forelå en garantistillelse fra mor dersom dette var tilfellet. I tillegg hadde det vært naturlig at et eventuelt garantifee til morselskapet hadde blitt omtalt i årsregnskapet. Om denne informasjonen burde fremgå under punktet «risk management» eller andre plasser i årsregnskapet er mindre viktig. Poenget er at garantistillelsen fra morselskapet ikke er omtalt i det hele tatt. Som skattepliktige er enig i er det liten tvil om at C er utsatt for likviditetsrisiko. Etter sekretariatets vurdering vil Cs likviditetsrisiko igjen kunne få betydning (risiko) for netto innskytere i ordningen, herunder A. At garantien således bør fremgå av regnskapet må kunne legges til grunn uavhengig av om C kun har fokus på sin egen likviditet og ikke på betydningen for innskyterne. Sekretariatet vil hertil også bemerke at regnskapet er en viktig informasjonskilde for tredjeparter (eksterne), og manglende opplysninger i regnskapet (både hos morselskapet selv og hos C) om garantistillelse fra morselskapet taler således mot at det foreligger en garantistillelse fra mor for plasseringer i cash poolen i C.

8.8.2.5 Konsernspissens årsregnskap

Det fremgår ikke av konsernspissens årsregnskaper for 2012 og 2013 at dette selskapet har garantert for plasseringene i internbanken.

At konsernspissens årsregnskap ikke inneholder noen omtale av garanti for plasseringene i intern­banken, taler mot at det eksisterer en slik garanti.

8.8.2.5.1 Selskapet tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt
8.8.2.5 Konsernspissens årsregnskap

«Formålet med et regnskap, er å gi et rettvisende bilde av virksomheten i selskapet. Det at en ikke har et eget punkt i årsregnskapet som spesifikt presiserer at en har et garantiansvar er ikke likelydende med at et slikt garantiansvar ikke eksisterer. Det er ikke praktisk gjennomførbart å beskrive alle elementer i detalj i et regnskap. Konsernspissens garantiansvar følger av konsernselskapenes regnskap og avtaler.»

8.8.2.5.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er enig med skattekontoret om at en garantistillelse burde fremgått av morselskapets regnskap. Sekretariatet mener at hvordan ulike risikoer i enkeltselskap og konsernet håndteres er en viktig og sentral opplysning. Dette er, som skattepliktige selv påpeker, særlig viktig for utenforstående. Det kan i denne forbindelse vises til regnskapsloven § 7-28 som en eksemplifisering av hva som gjelder for norske selskap/god forretningsskikk. Bestemmelsen sier at det skal opplyses om garantiforpliktelser som ikke er regnskapsført.

I denne saken er det også tale om store beløp plassert i C, og det støtter vurderingen om at det burde fremgått av årsregnskapet for konsernspissen at det var stilt en garanti for plasseringene i C dersom så var tilfelle. Dette taler således mot at det foreligger en garantistillelse fra mor.

8.8.2.6 [Land1]sk selskapslovgivning

A har i svarbrevet side 15 punkt 3.1 opplyst at formålet med «Default»-bestemmelsen var å regulere mislighold og «å dokumentere at C var hjemmehørende i [land1] samtidig som C også oppfylte substanskravet for selskaper som drev internbank-virksomhet i [land1] på dette tidspunkt» (understrekninger i originaltekst). Dette samsvarer med ordlyden i «Default»-bestemmelsen avsnitt 4 siste setning, som sier følgende:

[…]

Ifølge svarbrevet side 17 må C være eksponert for en viss risiko for å oppfylle substanskravet som stilles for å være skattemessig hjemmehørende i [land1]. Dersom konsernspissen har garantert for plasseringene i internbanken, elimineres mye av selskapets risiko. At C oppfyller substanskravet som stilles for å være skattemessig hjemmehørende i [land1], taler derfor også mot at konsernspissen har gitt garanti for plasseringene i internbanken.

8.8.2.6.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt
8.8.2.6 [Land1]sk selskapslovgivning

«Selskapet er av den oppfatning at også her blander Skattekontoret sammen hvilken risiko det er C tar knyttet til det å drive en konsernbank og det at O har avgitt en garanti. Det fremgår av beskrivelsen i default-klausulen og årsregnskapet at hensynet til oppfyllelse av det skatterettslige kravet til hjemmehørende og O sin garanti er avstemt for å ivareta begge hensyn, både i forhold til [land1’ske] skattemyndigheter og den tilnærmede «ikke-eksisterende» risikoen for innskyterne gjennom konsernspissens garanti. Her mener Selskapet at skattekontoret har misforstått vurderingstema og en sentral del av faktum i saken.

Selskapet er av den oppfatning at Skatteklagenemnda må legge til grunn at konsernspissens regnskap må leses sammen med konsernselskapenes regnskap og avtaler.»

8.8.2.6.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet bemerker at det er forskjell på Cs egen risiko og innskyternes risiko. Sekretariatet mener derfor at dette punktet om substanskrav verken taler for eller mot at det er gitt garantistillelse.

8.8.2.7 Vederlag for garantien

Skattekontoret har ikke mottatt informasjon om at C har betalt vederlag til konsernspissen for en garanti, og vi har heller ikke funnet noe om dette i dokumentasjonen vi har gjennomgått i forbindelse med saken. Dette taler også mot at konsernspissen har gitt garanti for plasseringene i internbanken.

8.8.2.7.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt
8.8.2.7 Vederlag for garantien

«Selskapet er uenig i dette. At C har betalt vederlag for garantien. Selskapet vil komme tilbake med dokumentasjon på dette punkt.»

8.8.2.7.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet bemerker at skattepliktige ikke har sendt inn dokumentasjon på at C har betalt vederlag for garantien, heller ikke i etterkant av skattepliktiges tilsvar på skattekontorets redegjørelse. Sekretariatet mener at manglende dokumentasjon på at garantifee er betalt tilsier at garantifee mest sannsynlig ikke er betalt/belastet, som igjen tilsier at det ikke er inngått en slik avtale om garanti.

8.8.2.8 Oppsummering

Hvorvidt konsernspissen har gitt garanti for plasseringene i internbanken, er et faktum­spørsmål. Når A har påberopt seg et faktum til støtte for eget synspunkt, er det opp til selskapet selv å dokumentere og sannsynliggjøre dette. I hvilke dokumenter konsernspissens eventuelle garanti­ansvar fremgår, er dermed ikke noe A skal ha en «opp­fatning om», jf. svarbrevet side 14 punkt 2.1.3 avsnitt 3 og punkt 2.1.4 avsnitt 3 – dette er noe selskapet skal vite og kunne vise.

Ut fra dokumentasjonen som foreligger og forklaringene A har gitt i saken, kan skattekontoret ikke se at selskapet har fremlagt dokumentasjon eller annet som kan sannsynliggjøre at konsernspissen har garantert for plasseringene i intern­banken.

Skattekontoret legger derfor i denne redegjørelsen til grunn at konsernspissen ikke har avgitt garanti for deltakernes plasseringer i intern­banken.

Konsernspissen hadde derimot gitt internbanken et lån – en løpende kreditt oppad begrenset til EUR [ca. 150 000 000], som den kunne trekke på ved behov, jf. punkt 4.4.2 over.

8.8.2.8.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt
8.8.2.7 Oppsummering

«O har gjennom selskapslovgivningen et garantiansvar overfor P. I tillegg har P avtalt en garanti overfor C. På dette grunnlag en O sin garanti sannsynliggjort.»

8.8.2.8.2 Sekretariatets vurdering

At O (morselskapet) har et rettslig ansvar overfor Ps forpliktelser er sekretariatet enig i. Dette følger av vår vurdering ovenfor i punkt 8.8.2.2.2 vedrørende vurderingen av administrasjonsavtalen. Sekretariatet vil imidlertid presisere at P ikke er en del av [“Cash pool-avtalen"]. At morselskapet således skal ha avgitt en garanti overfor innskyterne i C gjennom P slik skattepliktige anfører er ikke, slik sekretariatet ser det, sannsynliggjort.

Sekretariatet vil videre bemerke at det følger av alminnelige bevisvurderingsregler, at det er skattepliktige som må sannsynliggjøre det faktum som skattepliktige påberoper seg.

Isolert sett taler avsnitt 3 i [“Cash pool-avtalen"], under tvil, for at det foreligger en garantistillelse, men det er etter sekretariatets vurdering ingen andre holdepunkter som støtter opp om dette. Det vises særlig til at det ikke er fremlagt noen form for dokumentasjon av at det er betalt noe vederlag fra C til konsernspissen for garantistillelse, og at det ikke fremgår av C årsregnskap eller av morselskapets årsregnskap at morselskapet har gitt garanti for plasseringene i C.

Samlet sett finner sekretariatet det derfor ikke sannsynlig at mor har avgitt en garanti for deltakernes plasseringer i cash poolen i C.

Sekretariatet viser imidlertid til punkt 8.8.2.10 nedenfor hvor det fremgår at skattekontoret likevel har tatt hensyn til at C var avhengig av morselskapets soliditet og likviditet. Det vises også til punkt 9.4.3.2 hvor det pekes på at dersom morselskapet har gitt en garanti vil dette bare styrke koblingen mellom innlånsmarginer i mor (uttrykk for risikoen i konsernet) og rentemarginen på kapitaltransaksjonen mellom A og C.

8.8.2.9 Konklusjon

Skattekontorets konklusjon er etter dette at ettersom det ikke er dokumentert eller på annen måte sannsynliggjort at konsernspissen har gitt garanti for plasseringene i internbanken, taler dette ikke for at A’s plassering i internbanken var tilnærmet risikofri.

8.8.2.9.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt
8.8.2.9 Konklusjon

«Selskapet er av den oppfatning at det er dokumentert og sannsynliggjort at konsernspissen O har gitt garanti for plasseringene i C, og dette taler for at A's plassering i internbanken var tilnærmet risikofri.»

8.8.2.9.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet mener som nevnt at det ikke er sannsynlig at det foreligger en garanti, men at det ikke kan utelukkes helt. Samtidig er dette av mindre betydning i den helhetlige vurderingen, fordi en eventuell garanti aldri kan gå lenger enn morselskapets/konsernets soliditet. Sekretariatet bemerker derfor at det at det eventuelt foreligger en garanti fra mor ikke betyr at plasseringene i C er risikofrie. Som vi kommer nærmere tilbake til i punkt 11 har sekretariatet innhentet kredittrating fra Moody’s på morselskapet O. Denne viser at morselskapet per april 2012 hadde en kredittrating på […]. En kredittrating på […], der Aaa er høyest og C lavest, indikerer at kredittratingen er «[…]» og «[…]», jf. vedlagte «Rating Scale and Definitions» fra Moody’s. Dette viser at skattepliktiges gjentagende anførsler om at A’s plassering er risikofri ikke kan føre frem.

8.8.2.10 Bemerkning til konklusjonen

Skattekontoret bemerker at dersom konsernspissen hadde gitt garanti for plasseringene i intern­banken, ville ikke dette i seg selv ha medført at plasseringen var tilnærmet risikofri; da er konsernspissens soliditet, likviditet og lånekapasitet avgjørende for om deltakere som har foretatt plasseringer kan få disse tilbake. Hvorvidt kon­sern­spissen har gitt garanti eller ikke, er dermed kun et moment i vurderingen, ikke avgjørende alene.

På vedtakstidspunktet hadde [skattekontoret] ingen informasjon om eksterne långiveres rentesats ved lån til C, og dermed ingen informasjon om risikoen i internbanken isolert sett. Ved fastsettelse av rentesatsen på A’s plassering tok vi derfor utgangspunkt i risikoen i B-konsernet, slik denne kom til uttrykk ved eksterne lån­giveres påslagssats ved lån til konsernspissen, jf. vedtaket punkt 9.3.4 flg. side 34 flg.

Ved skjønnet har vi dermed allerede tatt høyde for at A vil være avhengig av konsern­spissen dersom C ikke har likviditet til å tilbakebetale plasseringen ved krav om dette fra A. Skattekontoret kan derfor heller ikke se at det vil påvirke resultatet i saken i særlig grad om konsernspissen har avgitt garanti for plasseringene eller ikke.

8.8.2.10.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt
8.8.2.10 Bemerkninger til konklusjonen

«Skattekontorets resonnement på dette punkt er etter selskapets oppfatning totalt misforstått. Det vises til Selskapets klage av 17. februar 2017.

«Vedtakets punkt 9.3.4 Påslag på referanserenten

Skattekontoret tar følgende utgangspunkt i punkt 9.3.4 i vedtaket:

«Alle selskapene som deltar i internbaken kan gjøre uttak. Innskudd i internbanken innebærer dermed, indirekte sett, innskudd i / utlån til andre selskaper i B-konsernet (jf. også punkt 8.3.6.3 over), og dermed til konsernet som sådan. Risikoen i B-konsernet kan derfor si noe om risikoen ved innskuddet.»

Selskapet mener at Skattekontoret på dette punkt ikke har lagt til grunn rett faktum.

Det er ikke slik at ethvert selskap i konsernet kan trekke ethvert beløp etter eget behov og etter eget ønske. Internbanken C er en bank som innvilger lån ut fra «god bankskikk». Virksomheten i Internbanken C er beskrevet over i punkt 3.3.1 Virksomheten i internbanken: [det vises til Cs virksomhet slik denne er beskrevet i punkt 4.2.2 ovenfor].

Videre konkluderer Skattekontoret med at risikoen i B-konsernet gjenspeiles av «rentesatsen på lån til foretaket». Selskapet er enig i dette.

Skattekontoret presiserer videre:

«Rentesatsen på lån til O sier derfor noe om risikoen i B-konsernet, og dermed noe om risikoen til A's innskudd.»

Selskapet mener at dette ikke er korrekt og vil vise til punkt 5.2.4 over hvor risiko knyttet til innskudd i Internbanken C er beskrevet som følger: [det henvises her til det som er referert til vedrørende risiko i punkt 7.2.1 ovenfor].

På denne bakgrunn er Selskapet av den oppfatning at Skattekontoret har vurdert risikoen knyttet til et innskudd i Internbanken C feil, når Skattekontoret sammenligner med risikoen i O. Selskapet vil særlig fremheve at det var et en-dags-innskudd hvor innskuddet varierte daglig, med flytende rente tilsvarende rentesatsen i E. Internbanken C hadde soliditet i tråd med Basel-reglene og hadde i tillegg garanti fra et konsernselskap. Selskapet er av den oppfatning at det er direkte feil å sammenligne risikoen på gjeld i O med risikoen på et bankinnskudd en kan ta ut umiddelbart ved den minste økning i tapsrisiko i tillegg har garanti fra et konsernselskap.

Skattekontoret viser så til at Internbanken C ikke hadde hatt likviditet til å tilbakebetale innskuddet ved påkrav.

Selskapet er av den oppfatning at her legger Skattekontoret til grunn feil faktum.

Ved manglende likviditet i Internbanken C ville en tilbakebetaling kunne skje for eksempel ved et trekk på lånet i F. Låneavtalen med F hadde som eneste formål å være kilde til finansiering av underdekning på Internbanken C. Skattekontoret kan derfor ikke legge til grunn at Internbanken C manglet likviditet, men tvert-i-mot legge til grunn at Internbanken C hadde tilstrekkelig likviditet gjennom avtalen med den eksterne banken F. Den eksterne banken F ble i året [...].

Selskapet er etter dette av den oppfatning at Skattekontorets skjønn er basert på feil faktum, at Skattekontorets skjønn er vilkårlig samt at Skattekontorets skjønn er basert på åpenbart uriktig økonomisk resonnement.»

8.8.2.10.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet bemerker at skattepliktiges anførsler hovedsakelig gjelder skjønnsfastsettingen og ikke direkte vurderingen knyttet til om mor skal anses for å ha avgitt garanti for plasseringene i cash poolen.

Sekretariatet er enig med skattekontoret om at dersom det foreligger en garanti fra mor vil ikke dette i seg selv bety at plasseringene i cash poolen i C er risikofri, jf. foregående punkter 8.8.2.8.2 og 8.8.2.9.2. Som nevnt, vil en eventuell garanti uansett ikke rekke lenger enn morselskapets/konsernets soliditet. Skattekontoret har derfor (som et moment i vurderingen av inntektsreduksjonsvilkåret og den etterfølgende skjønnsfastsettingen av rentesatsen) sett hen til risikoen i B-konsernets, slik denne kom til uttrykk ved eksterne långiveres påslagssats på lån til konsernspissen. På denne måten er det ifølge skattekontoret tatt høyde for at A vil være avhengig av konsern­spissen dersom C ikke har likviditet til å tilbakebetale plasseringen ved krav om dette fra A.

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at risikoen i B-konsernets gjenspeiles i margin på innlån hos morselskapet. Skattepliktige er også enig i dette. Skattepliktige er imidlertid ikke enig i at rentesats på innlån i morselskapet sier noe om risikoen for A's plassering av kapital i cash poolen. Sekretariatet er ikke enig med skattepliktige på dette punkt og mener i likhet med skattekontoret at risikoen i B-konsernets indirekte også vil si noe om risikoen for A’s plassering i cash poolen. Sekretariatet vil imidlertid få presisere at skattekontoret ikke har satt likhetstegn mellom isolert margin på innlån hos mor og isolert margin på A’s plassering av kapital i cash poolen. Tvert om er det presisert av skattekontoret at innlånsmarginen i mor kun vil si noe om risikoen i konsernet, og dermed også risikoen for plasseringen i cash poolen, jf. skattekontorets vurdering nedenfor i punkt 9.4.3.2.

Skattepliktige har i kontakt med sekretariatet vært opptatt av at innlånsmargin i mor ikke kan sammenlignes med en margin på et ordinært innskudd (tilsvarende A’s innskudd i C, jf. skattepliktiges vurdering av den kontrollerte transaksjon). Og sekretariatet er i utgangspunktet enig med skattepliktige i at det ikke er likhetstegn mellom innlånsmargin i mor og rentemargin på A’s plassering i cash poolen (forutsatt at denne kapitalplasseringen har likhetstrekk med et innskudd slik skattekontoret legger til grunn). Gitt sekretariatets presisering av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold vil koblingen til marginen i mor imidlertid styrkes, men ikke slik at man kan sette likhetstegn mellom marginene da det fremdeles vil være forskjeller, herunder blant annet at innlånsmarginen i mor synes å være basert på langsiktige innlån, mens sekretariatets beskrivelse av den faktiske transaksjon er kortsiktig utlån. Begge er imidlertid lånetransaksjoner og derfor vil koblingen til risikomarginen i mor være styrket sammenlignet med skattekontorets vurdering. Det skal likevel kort bemerkes at sekretariatet har lagt større vekt på risikomarginen slik denne kommer til uttrykk i kredittfasiliteten mellom C og den eksterne banken F, jf. vår vurdering nedenfor i punkt 11.

Skattepliktige anfører at det ikke er slik at ethvert selskap i konsernet kan trekke ethvert beløp etter eget behov da C er en bank som innvilger lån ut fra «god bankskikk». Til dette skal sekretariatet bemerke at det er noe usikkert hva skattepliktige konkret legger i begrepet «god bankskikk». Det er i denne saken ikke lagt til grunn at ethvert selskap kan låne så mye de vil etter eget ønske. Sekretariatet bemerker imidlertid at formålet og forutsetningen for opprettelse og drift av cash poolen i C er å redusere lånekostnader for selskaper i konsernet som har behov for lån ved at innskyternes kapital anvendes til dette formålet. Sekretariatet legger derfor til grunn at de selskap som har behov for opptrekk, faktisk har mulighet til opptrekk så lenge det skjer innenfor rammen av [“Cash pool-avtalen"], jf. vår vurdering i punkt 8.8.6.2 og 8.14.4.4.2 nedenfor.

Sekretariatet vil videre bemerke at A’s plassering ikke varierte daglig slik skattepliktige anfører. Plasseringene i cash poolen ble gjort ved overføringer 2-3 ganger i måneden, jf. punkt 4.9.2.1. Overføringer ihht valutaregisteret bekrefter dette.

Sekretariatet vil videre bemerke at skattekontoret ikke har lagt til grunn at C ikke ville hatt likviditet til å tilbakebetale plasseringen ved påkrav. Skattekontoret har derimot lagt til grunn at C ville hatt utfordringer dersom A bestemte seg for å dra ut hele kapitalen på én dags varsel, fordi nesten 100 % av Cs eiendeler består av utlån, og at C således ville vært helt avhengig av kredittfasiliteten med F begrenset til USD 20 millioner med rentesats på 2,50 % + referanserente, i tillegg til den løpende kredittfasiliteten med morselskapet på EUR ca. 153 millioner med en gjennomsnittlig rentesats på 4,875 %, jf. punkt 4.4.2 og 4.7.2. Dette viser ikke bare at det ville vært svært kostbart for C, det ville også forutsette at andre selskaper samtidig holdt seg i ro mtp opptrekk og tilbakebetaling av plassering.

8.8.3 A ikke ansvar for tap

Som faktisk grunnlag for at selskapets plassering var tilnærmet risikofri, har A anført at selskapet ikke har ansvar for tap i internbanken eller underdekning på toppkontoen. Bakgrunnen for anførselen er etter det skattekontoret forstår at i ConocoPhillips-saken (Borgarting lagmannsretts dom 11.01.2010) hadde deltakerne i ordningen solidaransvar overfor den eksterne banken, mens deltakerne i B-konsernets internbank ikke hadde det. Skattekontoret forstår det slik at A mener denne forskjellen må føre til et annet resultat i denne saken enn i ConocoPhillips-saken.

8.8.3.1 Om ConocoPhillips-saken

ConocoPhillips-saken gjaldt rentesats på to norske selskapers plassering i ConocoPhillips-konsernets valutapoolordning. Lagmannsretten stadfestet Klagenemnda for oljeskatts vedtak om å øke rente­satsen med 0,50 prosentpoeng fra LIBID minus 0,25 til LIBID pluss 0,25 prosent­poeng­poeng.

I ConocoPhillips-saken hadde hver deltaker egne ordinære brukskontoer i den eksterne banken, jf. faktum­beskrivelsen i dommen «Kort om valuta­poolordningen»:

«Ordningen innebærer at deltakerne plasserer sin overskuddslikviditet i ulike valutaer på rentebærende brukskontoer i Bank of America (heretter BoA). Dette er en ekstern bank som ikke er kontrollert av ConocoPhillipskonsernet, men valgt etter anbud. Hvert konsernselskap kan etter behov gjøre innskudd på eller trekke fra sine kontoer. Summen av alle selskapenes kontoer kalles en toppkonto. Banken belaster eller godskriver konsernet renter med grunnlag i toppkontoens saldo, og fra bankens side anses konsernet som helhet å være én kunde med én konto for hver valuta. Det er en underliggende forutsetning mellom BoA og konsernet at toppkontoen alltid skal ha positiv saldo.»

Solidaransvaret i ConocoPhillips-saken er lite omtalt i lagmannsrettens dom, men er beskrevet slik i tingrettens dom (Oslo tingrett 23.03.2009):

«Fra konsernets side administreres ordningen av ConocoPhillips Treasury Ltd (CoP Treasury), som opptrer som agent overfor banken på vegne av deltakerne, mens mor­selskapet Conoco Phillips Inc opptrer både som deltaker og garantist overfor banken. Når det gjelder det enkelte selskaps rettslige forpliktelser overfor banken forutsetter avtalen at BoA i første omgang må rette krav mot det enkelte selskap eller morselskapet, men likevel slik at det foreligger et solidaransvar som innebærer at banken kan gå på alle datterselskapene innen 3 dager. Etter 3 dager kan altså banken motregne mot øvrige innskudd i poolordningen eller kreve dekning hos deltakerne på annen måte.»

Solidaransvaret gikk dermed ut på at dersom Bank of America ikke innen tre dager fikk dekket sitt tilgodehavende hos den aktuelle deltakeren eller hos morselskapet, kunne banken rette kravet mot deltakere med positiv saldo, inkludert de norske selskapene.

8.8.3.2 Sammenligning med ConocoPhillips-saken

Valutapoolordningen i ConocoPhillips-saken var bygd opp og fungerte annerledes enn i denne saken.

I ConocoPhillips-saken var det ingen overføring til en konto som administrator av ordningen var kontoeier av og hadde rettslig og faktisk rådighet over. Deltakerne var kontoeiere av hver sin ordinære bankkonto, og hadde rettslig og faktisk rådighet over beløpene de hadde stilt til disposisjon for poolen.

I B-konsernets internbank overførte deltakerne derimot beløp til en konto deltakeren selv ikke kunne disponere, men som C hadde rettslig og faktisk rådighet over, jf. punkt 4.4.3 over. I denne saken hadde deltakerne dermed allerede i og med overføringen gitt fra seg rådigheten over beløpene de hadde overført.

«Toppkonto» i ConocoPhillips-saken var summen av alle deltakernes brukskontoer i den eksterne banken, mens «toppkonto» i denne saken var summen av Cs kontoer.

I ConocoPhillips-saken måtte den eksterne banken rettslig sett forholde seg til hver enkelt deltaker som hadde sin egen bankkonto. E hadde derimot bare én rettslig avtale­part å forholde seg til – C – som hadde rettslig og faktisk rådighet over alle beløpene deltakerne hadde overført.

Den eksterne bankens behov for ekstra sikkerhet i form av et solidar­ansvar var derfor mindre i denne saken enn i ConocoPhillips-saken. Og solidar­ansvaret hadde større betydning for den eksterne bankens dekningsmulighet i ConocoPhillips-saken enn i denne saken.

8.8.3.2.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt
8.8.3.2, 3. og 6. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at Skattekontorets redegjørelse er uriktig. Under møtet mellom Selskapet og Skatt x den 22. mars 2017, redegjorde CFO I og Regnskapssjef J at Selskapet disponerte fritt over bankinnskuddet i C på samme måte som utbetalinger fra E og betalte vederlag for utførte tjenester på 0,1 prosentpoeng. Skattekontorets redegjørelse presenterer således et uriktig faktum på dette punkt.

[...]

E hadde ikke adgang til å trekke Selskapets innskudd for dekning av en annen deltakers gjeld. Dette ville vært en ulovlig og således en straffbar handling ettersom Selskapet hadde ikke et solidaransvar overfor de andre deltakerne i Internbanken.

Her er vi ved ett av de viktigste punktene i skattesaken. Det å ha risiko for tap i Internbanken er i realiteten det samme som at en driver Internbaken som en felles virksomhet og skal på dette grunnlag ha en del av fortjenesten i Internbanken C, dvs en andel av Samordningsfordelen.

Selskapet drev ikke Internbanken C som en felles virksomhet med de andre deltakerne i Internbanken, - i motsetning til i ConocoPhillips-saken. Selskapet skal derfor ikke ha en andel av fortjenesten (Samordningsfordelen) i Internbanken C.

I ConocoPhillips-saken hadde deltakerne solidaransvar og drev derfor felles virksomhet med de andre deltakerne i internbaken. I ConocoPhillips-saken skulle derfor deltakerne bli skattlagt for en andel av fortjeneste i internbanken, - den såkalte Samordningsfordelen.

Dette punkt viser at Skattekontoret mangler forståelse for grunnleggende økonomisk teori og trekker derfor en åpenbar feilslutning.»

8.8.3.2.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet vil innledningsvis kort bemerke at cash pool-ordningen i denne saken er organisert noe annerledes enn ConocoPhilips-saken. I herværende sak er ordningen organisert som en cash pool, men hvor C som sådan også driver med utlån utenfor cash pool-ordningen, men med (delvis) anvendelse av kapitalen plassert i cash poolen. Dette gjør at det ikke bare er selve cash poolen som får betydning for risikoen for tap, men også Cs aktiviteter utenfor cash poolen. I ConocoPhillips-saken måtte den eksterne banken også rettslig sett forholde seg til hver enkelt deltaker som hadde sin egen bankkonto. I herværende sak hadde E derimot bare én rettslig avtale­part å forholde seg til - C. Sekretariatet er derfor enig med skattekontoret i at Es behov for ekstra sikkerhet i form av et solidar­ansvar derfor er mindre i denne saken enn i ConocoPhillips-saken, og dermed at solidar­ansvaret hadde større betydning for den eksterne bankens dekningsmulighet i ConocoPhillips-saken enn i denne saken.

Når det gjelder anførselen om at E ikke har adgang til å trekke selskapets plassering til dekning av en annen deltakers gjeld, vil sekretariatet kort bemerke at skattekontoret ikke har lagt til grunn dette.

Sekretariatet vil videre bemerke at vi oppfatter at skattepliktige legger til grunn at solidaransvar innebærer felles virksomhet som igjen innebærer en andel av samordningsfordelen. Etter sekretariatets vurdering bygger skattepliktige her på forutsetninger som ikke er riktige. I ovennevnte punkt 8.2.2.2.2 er det trukket frem at samordningsfordelen er summen av fordelene konsernet som helhet oppnår ved cash poolen; dvs. summen av differansene mellom opptrekksrenten i cash poolen sammenlignet med lånerentene i det eksterne markedet for alle låntakerne i konsernet, og «innskuddsrenten» i cash poolen sammenlignet med innskuddsrenten i ekstern bank for alle de innskytende selskapene i konsernet, jf. OECD TPG-FT punkt 10.120 og 10.121. Tilsvarende fremgår av ConocoPhilips-dommen (LB-2009-81881). Samordningsfordelen skal fordeles basert på funksjoner, risiko og kapital. En deltaker med netto plassering, her A, får altså del i samordningsfordelen ved at rentesatsen på plasseringen gjen­speiler A’s bidrag, funksjon og risiko ved plassering i cash poolen i C, jf. OECDs retningslinjer punkt 1.36.

8.8.3.3 Vurdering

I vedtaket kom skattekontoret til at det at A ikke var solidarisk ansvarlig for internbankens forpliktelser ikke endret det forhold at plassering i internbanken hadde høyere risiko enn ordinært bankinnskudd, jf. vedtaket side 26 punkt 8.3.6.4 avsnitt 1.

Skattekontoret er enig i at dersom A hadde hatt solidaransvar for internbankens for­pliktelser, ville dette ha vært et moment som talte for at risikoen ved plassering der var høyere enn ved ordinært bankinnskudd.

Ved ordinært bankinnskudd er innskyter ikke ansvarlig for tap i banken og har heller ikke solidaransvar for bankens forpliktelser. At A ikke hadde solidaransvar for internbankens forpliktelser, er derfor heller ikke et moment som taler for at plassering i internbanken har lavere risiko enn ordinært bank­innskudd.

Skattekontoret bemerker videre at A ikke har dokumentert eller på annen måte sann­synliggjort at konsernspissen var ansvarlig for å dekke inn eventuell negativ saldo i Cs mellom­værende med E; for å unngå overtrekk i mellomværendet med E måtte C trekke på sin egen kredittfasilitet i F, jf. punkt 4.7.3.2 over. Trekkfasiliteten i F var begrenset til USD 20,0 mill. Dersom C hadde behov for høyere beløp enn dette, måtte selskapet der­for vende seg til deltakerne.

Når det gjelder sammenligningen med ConocoPhillips-saken, fremgår det av punkt 8.8.3.2 at de to ordningene var forskjellige, særlig når det gjelder den enkelte deltakers rådighet over egne plasseringer; i ConocoPhillips-saken var plasseringen en overføring til deltakerens egen bank­konto, mens i denne saken var plasseringen en overføring til Cs bankkonto. At deltakerne i Conoco­Phillips-saken var solidarisk ansvarlige overfor den eksterne banken, mens de i denne saken ikke var det, kan derfor etter skattekontorets oppfatning ikke i seg selv medføre at resultatet i denne saken må bli et annet enn i ConocoPhillips-saken.

8.8.3.3.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.8.3.3, 4. avsnitt

«For det første har Selskapet sannsynliggjort at konsernspissen var ansvarlig for å dekke inn eventuell negativ saldo i Cs mellomværende med E.

For det andre er det ikke riktig at dersom C hadde behov for likviditet ut over trekkfasiliteten i F, ville C henvende seg til O som hadde avgitt en garanti ovenfor C. C hadde ikke adgang til å redusere deltakernes innskudd i C. Her er Selskapet av den oppfatning at Skattekontoret legger til grunn feil faktum.»

[Selskapet henviser til punkt 5.2.4 i klagen, som er sitert ovenfor i punkt 7.2.1]

8.8.3.3.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet mener at skattepliktige ikke har sannsynliggjort eller dokumentert at konsernspissen var ansvarlig for å dekke inn eventuell negativ saldo i Cs mellomværende med den eksterne banken E (toppkontoen), jf. vår vurdering i punkt 4.7.3.2.2. Det var C som hadde kredittfasilitet med F og ikke konsernspissen, og det var også C som inngikk avtale/åpnet konto i E.

Sekretariatet bemerker videre at dersom C hadde behov for likviditet utover trekkfasiliteten i F, måtte C henvende seg til deltakerne i ordningen, eventuelt trekke på den løpende kreditten med konsernspissen, jf. punkt 4.4.2 og 4.4.1. Det var også slik at da A trakk ut store deler av sin kapital i slutten av 2013, ble kredittfasiliteten med mor trukket på i stor grad (EUR ca. 130 millioner av tilgjengelig EUR ca. 153 millioner). Kredittfasiliteten med F ble også trukket på med EUR ca. 3 millioner i 2013, jf. punkt 4.7.2. Sekretariatet anser det i denne forbindelse som lite sannsynlig at C ville rettet seg mot annen ekstern finansiering (gitt formålet og forutsetningen for drift av cash poolen i C). Det er heller ikke opplysninger om at C hadde ytterligere finansieringskilder.

8.8.3.4 Konklusjon

Skattekontorets konklusjon er etter dette at det forhold at A ikke har solidaransvar for internbankens forpliktelser, verken taler for eller mot at selskapets plassering i internbanken var til­nærmet risikofri. At internbankens trekkfasilitet i F var begrenset til USD 20,0 mill., trekker derimot i retning av at A’s risiko ved plassering i internbanken var høyere enn ved ordinært bankinnskudd.

8.8.3.4.1 Sekretariatets konklusjon

Skattepliktige har særlig trukket frem ConocoPhilips-dommen hvor det var solidaransvar mellom deltakerne og at manglende solidaransvar i denne saken da må få betydning. Sekretariatet vil til dette bemerke, som nevnt i punkt 8.8.3.2.2, at den eksterne banken E i denne saken kun må forholde seg til C, og ikke flere parter som BoA måtte i ConocoPhilips-saken. Dette medfører at momentet knyttet til solidaransvar er av mindre betydning i denne saken enn i ConocoPhilips-saken.

Sekretariatet er likevel av den oppfatning at det at A ikke har solidaransvar for Cs forpliktelser med cash poolen er et moment som isolert sett er et risikoreduserende moment. Dette betyr imidlertid ikke at plasseringen i cash poolen er risikofri. Som vurderingene ovenfor og nedenfor viser er det andre forhold ved plasseringen i cash poolen som har langt større betydning enn hva momentet knyttet til solidaransvar har. Fravær av solidaransvar er derfor etter sekretariatets vurdering samlet sett av liten betydning i denne saken.

8.8.4 Internbankens soliditet

8.8.4.1 Anførsel

Som faktisk grunnlag for at selskapets plassering var tilnærmet risikofri, har A anført at internbanken hadde samme soliditet som en ordinær bank. Som faktisk grunnlag for dette har selskapet fremhevet følgende:

«Med en risikovekt på eiendelene i Internbanken C på 100 %, hadde internbanken mellom 8 % og 10 % egenkapital og i tillegg garanterte morselskapet for eventuelle under­skudd og tap. Selskapet foretok derfor et innskudd i en internbank med samme soliditet som en ekstern bank (…)» (klagen side 21 punkt 5.2.4, avsnitt 5)

«Internbanken C har en soliditet i tråd med Basel-reglene og har i tillegg morselskaps­garanti» (Klagen side 29 siste kulepunkt)

8.8.4.2 Vurderingen i vedtaket

I vedtaket har skattekontoret vurdert internbankens soliditet på side 25–26 punkt 8.3.6.3. [Skattekontoret] mente at plassering i internbanken innebar høyere risiko enn ordinært bankinnskudd på grunn av følgende forhold som angår internbankens soliditet (selv om [skattekontoret] ikke har brukt uttrykket «soliditet»): At intern­bankens eiendeler nesten utelukkende besto av fordringer mot andre konsernselskaper, at plasseringene (gjeld for internbanken) utgjorde en stor del av internbankens balansesum sammenlignet med egenkapital, at nesten all internbankens kapital var utlånt til konsernselskaper, at utlån til én lån­taker (R) utgjorde en stor andel av utlånene, og at tilbakebetaling av utlånene var avhengig av få, og særlig én låntaker.

8.8.4.3 Vurdering

I klageomgangen har vi fått mer detaljert informasjon om kapitalforholdene i internbanken gjennom Cs årsregnskaper. Årsregnskapene viser at av Cs balansesum («sum assets») utgjorde fordringer mot / utlån til konsernselskaper 99,80 % i 2013, 99,40 % i 2012, 98,72 % i 2011, jf. punkt 4.3.5 over. Årsregnskapene viser videre at utlån til R. utgjorde ca. 58 % av balansesummen i 2012 og 2013 og ca. 65 % i 2011, jf. punkt 4.3.5 over. Cs årsregn­skaper bekrefter dermed skattekontorets vurderinger rundt dette i vedtaket.

A har ikke dokumentert eller på annen måte sannsynliggjort at konsernspissen har garantert for plasseringene, jf. punkt 8.8.2 over. Internbankens soliditet styrkes derfor ikke av en slik garanti.

Skattekontoret kan etter dette ikke se at klagen eller annen dokumentasjon vi har mottatt i klage­omgangen endrer vurderingen av at internbankens soliditet var lavere enn soliditeten i en ordinær bank.

8.8.4.4.Konklusjon

Skattekontorets konklusjon er derfor at internbanken ikke hadde samme soliditet som en ordinær bank. Skattekontoret opprettholder sin vurdering i vedtaket om at kapital­fordelingen i C taler mot at plasseringen var til­nærmet risikofri.

8.8.4.4.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.8.4.4

«Selskapet er av den oppfatning at Skattekontorets ikke vet hva soliditet er. I tillegg er Selskapet av den oppfatning at Skattekontoret ikke vet hva Basel-reglene er.

Det er en rekke kilder til en definisjon av Soliditet og Basel-reglene. For å forklare dette på enklest mulig måte vises det til definisjonene i Wikipedia:

«Soliditet er i økonomi et uttrykk for en bedrifts evne til å tåle tap. En bedrift med høy egenkapitalprosent, har god soliditet.

Kjennetegn på god soliditet er høy egenkapitalprosent, god inntjening, god rentabilitet, god finansieringsstruktur og god likviditet. En solid bedrift kan ha god soliditet, men likevel komme i store vanskeligheter på grunn av dårlig likviditet.

Soliditetsgraden er et uttrykk for å måle soliditet, og beskriver i prosent hvor mye av egenkapitalen utgjør av bedriftens passiva. Soliditetsgraden = egenkapital/totalkapital»

«Basel II er den andre av Baselakkordene, som er anbefalinger for banklover utstedt av Baselkomitéen fra lokalene til Den internasjonale oppgjørsbanken i byen Basel i Sveits. Hensikten med Basel II, publisert i juni 2004, er å skape en internasjonal standard som bankregulatører kan bruke når de bestemmer bankenes kapitalkrav.

Basel II satte kapitalkravet til 8 prosent kapitaldekning.»

For det første er Selskapet av den oppfatning at en konsernintern bank som C skal ha fordringer overfor konsernselskaper.

For det andre er Selskapet av den oppfatning at konsernspissen O har avgitt en garanti overfor Internbanken C. Selskapet er av den oppfatning at Internbanken C soliditet styrkes av en slik garanti.

For det tredje er Selskapet av den oppfatning at opplysningene i C årsregnskap, Selskapets klage og opplysninger på møte 22. mars 2017 sannsynliggjør at Internbanken C sin soliditet er [høyere] enn soliditeten i en ordinær bank.»

8.8.4.4.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet vil bemerke at egenkapitalandel ikke er det samme som kapitaldekning. Sistnevnte omhandler blant annet krav direkte underlagt myndighetene og er pålagt banker.

Sekretariatet vil bemerke at C er B-konsernets [land1’ske] «internbank» og dermed ingen bank i tradisjonell forstand og således verken underlagt baselkrav eller bankregulativer, jf. vår vurdering i punkt 8.2.2.2.2. Selskapsenhetene i B-konsernets er Cs eneste «kunder» i motsetning til eksterne banker som har et stort og variert kundegrunnlag. Cs finansieringsvirksomhet er dermed ikke underlagt de samme offentlige reguleringene som eksterne banker er, for eksempel lov om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven). I denne forbindelse vil sekretariatet også bemerke at ingen ordinær bank ville hatt ca. 60 % av balansesummen i utlån til én og samme låntaker. Det ville vært for risikabelt og altfor liten risikospredning. En vurdering av soliditeten basert på egenkapitalandel (i prosent) blir i denne saken derfor unøyaktig fordi egenkapitalandelen ikke hensyntar at det i denne saken er svært lav diversifisert utlånsportefølje. For øvrig vises det til vår vurdering i punkt 8.8.2.8.2 hvor sekretariatet, i likhet med skattekontoret, har konkludert med at det ikke er sannsynlig at morselskapet har avgitt garanti overfor Cs innskytere. Sekretariatet er også enig med skattekontoret om at C ikke hadde samme soliditet som en ordinær bank. Sekretariatet er også av den oppfatning at det er fare for tap av kapitalplasseringen fordi nesten 100 % av Cs eiendeler består av utlån og en relativt stor andel av dette er rettet mot særlig én låntaker. Det eksisterer derfor en reell risiko for tap, jf. vår vurdering i punkt 11.

8.8.5 Tilbakebetaling på én dags varsel

Som faktisk grunnlag for at selskapets plassering var tilnærmet risikofri, har A anført at selskapet kunne kreve plassert beløp tilbakebetalt på én dags varsel.

Det er ikke tvilsomt at A i henhold til [“Cash pool-avtalen"] punkt I avsnitt 3 kunne kreve plassert beløp tilbakebetalt på én dags varsel. Hvorvidt denne tilbakebetalingsretten kan gjøres gjeldende i praksis, avhenger av internbankens soliditet og likviditet.

I 2013 fikk A netto tilbakebetalt kr 712 961 433, og reduserte saldo fra kr 984 265 996 per 31.12.2012 til kr 275 570 876 per 31.12.2013, jf. punkt 4.9.2.3 over.

Samme år økte konsernspissens lån til internbanken fra EUR [ca. 65 000 000] per 31.12.2012 til EUR [ca. 130 000 000] per 31.12.2013, dvs. en økning på EUR [ca. 65 000 000], som utgjør kr [ca. 507 000 000] (kurs 7,8087, som var gjennomsnittskursen for EUR i 2013).

Årsaken til at det var uproblematisk for A å få tilbake en så stor del av plasseringen på én dags varsel i 2013, var dermed at C trakk på kredittfasilitet hos konsernspissen. Selv om 2013 viste at A på én dags varsel fikk tilbake de delene av plasseringen selskapet ba om, er det usikkert hvordan situasjonen ville ha vært dersom internbankens kredittfasilitet hos konsern­spissen hadde vært trukket opp fullt ut da selskapet krevde tilbakebetaling.

Skattekontoret viser i denne sammenhengen også til at internbankens gjeld til deltakere som hadde plassering i henhold til [“Cash pool-avtalen"] var bokført som langsiktig gjeld (non-current liabilities) i Cs regnskap, jf. punkt 4.4.3 over. I tillegg er forfallsdato for denne gjelden oppført med dato for utløpet av [“Cash pool-avtalen"] – 12.08.2018, jf. Cs årsregnskap for 2012 og 2013 note 2.4.4.

Dette viser at selv om plasseringene formelt kunne kreves tilbakebetalt på én dags varsel, regnet internbanken dem som langsiktig kapital. For A’s vedkommende bekreftes dette av at selskapet i 2014 igjen økte sin plassering slik at saldo per 31.12.2014 var kr 791 133 469, jf. punkt 4.9.2.3 over.

Skattekontoret kan derfor ikke se at det at A kunne kreve plassert beløp tilbakebetalt på én dags varsel viser at plasseringen var tilnærmet risikofri. Skattekontoret mener derfor dette momentet ikke gir særlig veiledning om risikoen ved plasseringen, og legger derfor ikke særlig vekt på dette.

8.8.5.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.8.5, 8. avsnitt

«Selskapet er uenig i dette. Det vises til at årsregnskapet til C er godkjent av revisor og må anses å gi et rettvisende bilde av aktiviteten i C.

Det som er overraskende fra Selskapets side er at Skattekontoret ikke har tatt med opplysninger fra selskapets klage i sin redegjørelse. Det vises til Selskapets klage av 17. februar 2017 hvor det ble opplyst følgende (side 28):

«Etter en finansiell analyse og markedsundersøkelse har Selskapet konkludert med at det ikke er noen eksterne finansforetak eller sammenlignbare kontrollerte internbanker som kunne tatt imot et betydelig innskudd som kontinuerlig blir justert og kan tas ut med en-dags-varsel med en signifikant høyere renteinntekt enn i E.

Ut fra en analyse av pengemarkedet og simulering av et syntetisk innskudd ved bruk av sertifikatmarkedet er det vår påstand at en ikke kunne fått en høyere rente (avkastning) når en justerer for krav til arbeidsinnsats og tilhørende transaksjonskostnader.»

På side 32:

«Selskapet hadde et passivt innskudd i Internbanken C med samme rentesats som i E og kunne ta ut innskuddet med en-dags-varsel. Det er dermed tilnærmet ingen risiko for at Selskapet taper sitt innskudd. Ved økt taps-risiko ville en uavhengig innskyter tatt ut sitt innskudd umiddelbart og plassert innskuddet hos en alternativ forvalter / bank. Pengemarkedet er ett av verdens mest effisiente markeder og det er utenkelig at en uavhengig innskyter hadde latt innskuddet stå ved økt risiko. Internbanken har samme soliditet som en ekstern bank og i tillegg har morselselskapet avgitt en garanti overfor underskudd på toppkontoen. Risikoen for tap av innskudd i en situasjon som den foreliggende er derfor tilnærmet ikke-eksiterende.»

På side 40:

«Selskapet tar heller ingen uvanlig risiko knyttet til innskuddet som er avtalt denominert i norske kroner. Tapsrisikoen er minimal ettersom Selskapet kan kreve tilbakebetalt innskuddet på en-dags-varsel. Selskapet har ingen ansvar for tap i internbanken. Selskapet har ingen ansvar for underdekning på toppkontoen. Selskapet har ikke ansvar ved tapt egenkapital i Internbanken C. Det eneste selskapet i konsernet som har hatt ansvar overfor toppkontoen er O, et selskap som har en betydelig egenkapital. Selskapets risiko for tap av innskuddet i Internbanken C er tilnærmet ikke-eksisterende.»

8.8.5.2 Sekretariatets vurdering

Hva gjelder anførsel om tilbakebetaling på én dags varsel vil sekretariatet vise til at det følger av avtalen [“Cash pool-avtalen"] punkt I avsnitt 3 at selskapet kan kreve plassert beløp tilbakebetalt på én dags varsel. Hvorvidt denne tilbakebetalingsretten kan gjøres gjeldende i praksis avhenger av Cs (og morselskapets) soliditet og likviditet. Sekretariatet vil hertil kort bemerke at dette avtalevilkåret er hensyntatt i denne saken fordi A faktisk trekker ut store mengder kapital i siste halvdel av 2013, jf. skattekontorets vurdering, jf. også sekretariatets presisering av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold (punkt 11.3.2 – 11.3.2.4). Sekretariatet vil i denne forbindelse imidlertid presisere at A's plassering i cash poolen ble av C bokført som langsiktige forpliktelser, jf. punkt 4.4.3. C forutsatte derfor at kapitalplasseringen var lenger enn avtalen om tilbakebetaling på «én dags varsel» skulle tilsi, samt anførselen om at plasseringen er en «én-dags-rente», jf. bl.a. klagen øverst side 35.

Skattepliktige anfører at pengemarkedet er ett av verdens mest effisiente markeder og at det er utenkelig at en uavhengig innskyter hadde latt innskuddet stå ved økt risiko.

Til dette vil sekretariatet bemerke at en «internbank» (og i denne saken C) verken er eller kan sammenlignes med et effisient marked, og at et syntetisk bankinnskudd, jf. punkt 8.3.2.3, heller ikke er sammenlignbart med plassering av kapital i en cash pool. Sekretariatet bemerker at dersom det skulle oppstå markedsuro vil ikke dette bare påvirke A, men også øvrige deltakere i ordningen og konsernet. Det følger av skattekontorets vurdering, jf. vår vurdering i punkt 8.8.2.10.2, at det i et slikt tilfelle ikke vil være uproblematisk for A å trekke ut sin kapital. I tillegg vil sekretariatet vise til skattepliktiges tidligere anførsel om at cash poolen og C ble opprettet blant annet som følge av finanskrisen for å bedre styre likviditeten og unngå et slikt finansielt stress som flere selskaper opplevde under finanskrisen. Etter sekretariatets vurdering kan man da ikke samtidig legge til grunn at A ved den minste uro vil trekke ut sin kapital. I så fall bryter man med forutsetningen for å etablere og ha en cash pool.

Når det gjelder anførsel om risiko for tap av plasseringen vises det til soliditetsvurderingen ovenfor i punkt 8.8.4.4.2 som viser en risiko for tap av kapital. Skattepliktiges anførsel om at det er tilnærmet ingen risiko for tap kan derfor ikke føre frem. Sekretariatet bemerker at nesten 100 % av Cs eiendeler («sum assets») består av utlån og en relativt stor andel av dette er rettet mot særlig én låntaker. Utlånssiden er derfor lite diversifisert. I forlengelsen av vurderingen i forrige avsnitt bemerker sekretariatet at markedsuro har potensial til å skape store forstyrrelser på utlånssiden i C, herunder utfordringer med betjeningsevnen til opptrekkselskap og lavere verdi av utestående fordringer (balansen) hos C. Dette vil igjen kunne få direkte betydning for Cs soliditet og likviditet og dermed innskyternes kapital (økt tapsrisiko).

8.8.6 Feilsitert fra ConocoPhillips-dommen

A har i klagen side 32 påpekt at skattekontoret i vedtaket har feilsitert ConocoPhillips-dommen; følgende sitat fra statens anførsler er i vedtaket punkt 8.3.6.1 og 8.3.6.3 ved en feil omtalt som et sitat fra lagmannsretten:

«Det må dessuten justeres for at innskudd i poolen medfører større kredittrisiko enn innskudd i bank, samt at innskudd i poolen i realiteten er innskudd i andre oljeselskaper, og ikke bankinnskudd.»

Ut fra denne feilsiteringen hevder A at skattekontoret mener plassering i internbanken er en plassering i et olje­selskap (klagen side 32 avsnitt 7 og side 33 øverst og kulepunkt 2).

Skattekontoret har imidlertid ikke hevdet dette i vedtaket, jf. vedtaket side 25 punkt 8.3.6.3 avsnitt 5:

«A’s innskudd i internbanken er dermed, indirekte sett, innskudd i / utlån til andre selskaper i B-konsernet, og særlig i R. Dette innebærer økt risiko sammenlignet med et alminnelig bankinnskudd.»

At det aktuelle sitatet fra statens anførsler er feilsitert som lagmannsrettens uttalelse, endrer ikke de vurderingene skattekontoret har gjort om risiko i vedtakets punkt 8.3.6 side 24 flg. Dette fordi lag­mannsretten legger til grunn det som er kjernen i statens anførsel, nemlig at plassering i en pool innebærer høyere risiko enn ordinært bankinnskudd:

«I tillegg må det justeres for at innskudd i poolen innebærer noe høyere risiko enn tilsvarende innskudd i en bank. Det er kapital som er knapphetsgodet og den viktigste innsatsfaktoren i valutapoolen, og det er innskudd fra selskaper som er netto innskytere som gir de deltakende selskapene mulighet for gunstige trekkfasiliteter.» (fra lagmannsrettens vurdering i Conoco­Phillips-dommen under overskriften «Samlet vurdering» – det er dette sitatet skattekontoret skulle ha benyttet i vedtaket, men som vi ved en feil forvekslet statens anførsel med)

Av Cs balansesum utgjorde utlån til konsernselskaper 99,80 % i 2013, 99,40 % i 2012 og 98,72 % i 2011. Utlån til R utgjorde ca. 65 % av balansesummen i 2011, og ca. 58 % i 2012 og 2013, jf. punkt 4.3.5 over.

Ettersom en så stor del av kapitalen i internbanken var utlånt, og en så stor andel av dette igjen var utlånt til R, holder skattekontoret fast ved det som er sitert fra vedtaket over, nemlig at A’s plassering i internbanken indirekte sett var utlån til andre selskaper i B-konsernet, og særlig i R, og at dette gjør plasseringen mer risikofylt enn ordinært bankinnskudd.

8.8.6.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.8.6, 9. avsnitt

«Selskapet er uenig i dette og mener tvert imot at A's bankinnskudd i Internbanken C var mindre risikofylt enn et ordinært bankinnskudd. Cs detaljinformasjon om kundene gjorde at risikoen var lavere enn i en ordinær ekstern bank hvor banken ikke har informasjon med samme detaljeringsgrad om enkeltkunder.»

8.8.6.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet har som nevnt funnet det nødvendig å presisere den kontrollerte transaksjonens reelle innhold. Det er i denne forbindelse lagt til grunn at den kontrollerte transaksjonens reelle innhold i denne saken mest presist kan beskrives som kortsiktige utlån innenfor en rammeavtale ([“Cash pool-avtalen"]), jf. punkt 11.3.2 – 11.3.2.4, jf. punkt 7.3. Sekretariatet vil i denne forbindelse blant annet vise til at utlånet til det [land6’ske] selskapet R ikke er en del av cash pool-avtalen ([“Cash pool-avtalen"]), men likefullt en del av Cs aktiviteter. I denne forbindelse er det også presisert at en del av A sin kapitalplassering i cash poolen er anvendt til finansieringen av utlånet til det [land6’ske] selskapet.

Sekretariatet viser til punkt 4.3.2 og 4.4.2, samt 8.9.2.3 nedenfor om at utlån til det [land6’ske] selskapet startet med en kredittfasilitet den 19. april 2011 på EUR [ca. 237 000 000], med tillegg av EUR [ca. 5 000 000] fra 4. mai 2011 – trukket fullt ut EUR [ca. 242 000 000] per 31. desember 2011. Kredittfasilitet med mor – ramme på EUR [ca. 153 000 000] – gjaldt fra 29. april 2011. Lånet fra mor var ikke på noe tidspunkt trukket fullt ut. Både innlånet fra mor og utlånet til det [land6’ske] selskapet hadde begge forfall 15. mars 2016. Det er etter sekretariatets vurdering nærliggende å legge til grunn at morselskapet har delfinansiert utlånet til det [land6’ske] selskapet, men det er her verdt å merke seg at i 2011 var det kun trukket EUR 77 millioner på kredittfasiliteten med mor, EUR 65 millioner i 2012 og EUR 130 millioner i 2013, mens utlån til det [land6’ske] selskapet hele tiden var trukket fullt ut – EUR 242 millioner. I tillegg til lånet på EUR 242 millioner vil sekretariatet kort bemerke at C har regnskapsført en rentefordring (forfalte ubetalte renter) mot R per 31. desember 2012 og 31. desember på hhv. EUR [ca. 20 000 000] og EUR [ca. 32 000 000]. Lånet var derfor reelt sett høyere enn EUR 242 millioner. Dette tilsier at plasseringene i cash poolen rent faktisk ble brukt til å finansiere utlånet til det [land6’ske] selskapet, og at A har spilt en sentral og viktig rolle i denne forbindelse. Se også punkt 8.9.2.3.

Skattekontoret har i vedtaket, jf. punkt 8.8.6, lagt til grunn at innskyternes plassering i cash poolen, særlig A, indirekte sett var utlån til andre selskaper i B-konsernets. Sekretariatet mener, ut fra vår presisering av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold, at skattekontoret har unnlatt å ta hensyn til dette i tilstrekkelig grad ved fastsettingen av inntektsøkningen. Sekretariatet er uansett enig med skattekontoret i at ovennevnte gjør A’s plassering i cash poolen i C mer risikofylt enn ordinære bankinnskudd.

Sekretariatet er videre ikke enig i skattepliktiges anførsel om at Cs detaljinformasjon om kundene gjorde at risikoen var lavere enn i en ordinær bank. Sekretariatet viser til at selv om opptrekksrenten i cash poolen var forholdsvis lav (som er en forutsetning for opprettelse av cash poolen), var utlånsrenten utenfor cash poolen til det [land6’ske] selskapet 5,0 %, mens renten på kredittfasiliteten med morselskapet utenfor cash poolen var på 4,875 %. Dette viser at selv om morselskapet hadde detaljkunnskap om C og C hadde detaljkunnskap om det [land6’ske] selskapet ble ikke risikoen ved å stille kapital til disposisjon vurdert som liten, verken av mor eller av C. Det samme gjelder også overfor A. Selv om A har god innsikt i C, og C god innsikt i A er ikke dette ensbetydende med at risikoen ved kapitalplasseringen er lav eller lavere enn et ordinært bankinnskudd slik skattepliktige anfører. Sekretariatet viser også til punkt 8.8.2.10.2 hvor sekretariatet bemerker at det ikke er lagt til grunn at ethvert selskap kan låne så mye de vil etter eget ønske. Sekretariatet bemerker imidlertid at formålet og forutsetningen for opprettelse og drift av cash poolen i C er å redusere lånekostnader for selskaper i konsernet som har behov for lån ved at innskyternes kapital anvendes til dette formålet. Sekretariatet kan ikke se at detaljkunnskapene C hadde om den enkelte deltaker har medført at noen selskaper har blitt nektet deltakelse i poolen eller blitt tatt ut av poolen. Sekretariatet kan heller ikke se at avtalen [“Cash pool-avtalen"] åpner for slike vurderinger. Sekretariatet legger derfor til grunn at de selskap som har behov for opptrekk, faktisk har mulighet til opptrekk så lenge det skjer innenfor rammen av [“Cash pool-avtalen"].

8.8.7 Risiko – andre forhold

Skattekontoret viser også til «Default»-bestemmelsen avsnitt 1. Bestemmelsen innebærer at A må akseptere at internbanken gjør opp selskapets rentekrav mot internbanken ved at debitorposisjonen overføres til en deltaker som har misligholdt sin forpliktelse overfor internbanken. Dette innebærer større risiko enn ved ordinært bankinnskudd.

8.8.7.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.8.7, 1. avsnitt

«Selskapet er uenig i dette og mener at Skattekontoret har misforstått «Default»-bestemmelsen avsnitt 1. Selskapet er av den oppfatning at Skatteklagenemnda skal legge til grunn at klausulen innebærer en tilleggsikkerhet for oppgjør og at Selskapets risiko for tap av innskuddet i Internbanken C er lavere enn ved ordinært bankinnskudd.»

8.8.7.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet viser til «default»-bestemmelsens avsnitt 1 hvor det står:

«[…]»

Sekretariatet legger til grunn at skattekontorets forståelse av «default»-bestemmelsen avsnitt 1 er i tråd med oversettelse av avsnittet, jf. svarbrevet av 20. juni 2017 side 18. Sekretariatet bemerker at «default»-bestemmelsens avsnitt 1 er noe annet enn vurderingen av om morselskapet har avgitt garanti overfor innskyternes plasseringer, som var en vurdering av «default»-bestemmelsens avsnitt 2, 3 og 4, jf. punkt 8.8.2.3/8.8.2.3.2. Som nevnt kom sekretariatet her til at det ikke er sannsynlig at morselskapet har avgitt en garanti overfor innskyternes kapitalplassering i cash poolen i C.

I avsnitt 1 står det at en deltager med plassering kan måtte godta et debitorskifte ved mislighold, dvs. at A for sitt rentekrav mot C kan risikere at C overfører kravet til en deltager (som kan være i mislighold). Sekretariatet er enig med skattekontoret i at dette isolert sett medfører aksept av risiko som ikke eksisterer for ordinære bankinnskudd. Sekretariatet er imidlertid noe usikker på betydningen av dette avsnittet isolert sett, og har av den grunn ikke vektlagt dette i vår vurdering.

8.8.8 Risiko – oppsummering og konklusjon

Ut fra forholdene gjennomgått over opprettholder skattekontoret sin konklusjon i vedtaket om at risikoen ved plassering i internbanken var høyere enn ved ordinært bankinnskudd, jf. vedtaket side 26 punkt 8.3.6.4.

Forholdene gjennomgått over viser også at A hadde tapsrisiko ved plasseringen i internbanken. Omtrent 99 % av Cs balansesum utgjorde utlån til konsernselskaper, og ca. 60 % av dette var utlån til R. En så høy utlånsgrad øker risikoen for deltakere som har netto plasseringer. Dersom låntakerne ikke hadde likviditet til å tilbakebetale sine lån ved forfall, og/eller dersom Cs kreditt­fasilitet i F og lånet fra konsernspissen var trukket opp fullt ut på det tidspunktet A ønsket å få tilbake sitt innskudd, ville A være avhengig av at de andre del­takerne gjorde overføringer til internbanken. En garanti fra konsern­spissen ville i et slikt tilfelle kun være til hjelp dersom konsernspissen hadde likviditet, jf. også punkt 8.8.2.10 over.

Skattekontorets konklusjon er derfor at A’s plassering i internbanken ikke var tilnærmet risikofri, og at A hadde tapsrisiko ved plasseringen.

8.8.8.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.8.8, 1. avsnitt – 3. avsnitt

«Selskapet er uenig i Skattekontorets konklusjon og er av den oppfatning at Selskapets risiko ved et bankinnskudd i internbanken C var lavere enn risikoen ved et ordinært bankinnskudd.

Det vises til Selskapets kommentarer inntatt ovenfor, men vil presisere at en internbank har per definisjon utlån til konsernselskaper og at Internbanken C sin detaljinformasjon om kundene reduserer risikoen ved utlån, - i motsetning til et utlån fra en ekstern bank. Selskapet er av den oppfatning at dersom låntakerne ikke hadde likviditet til å tilbakebetale sine lån ved forfall, hadde Selskapet hatt flere "nivåer" med egenkapital, oppgjørsmekanismer og garantier for rettidig oppgjør.

I tillegg til at Selskapet kan kreve tilbakebetalt innskuddet på en-dags-varsel, har C en soliditet etter Basel-reglene, - Selskapet har ingen ansvar for tap i internbanken, - Selskapet har ingen ansvar for underdekning på toppkontoen, - Selskapet har ikke ansvar ved tapt egenkapital i Internbanken C - det eneste selskapet i konsernet som har hatt ansvar overfor toppkontoen er O, et selskap som har en betydelig egenkapital.

Selskapet er av den oppfatning at Skatteklagenemnda skal legge til grunn at A's bankinnskudd i Internbanken C var tilnærmet risikofri, og at A hadde en uvesentlig tapsrisiko knyttet til bankinnskuddet i C.»

8.8.8.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at risikoen ved plassering av kapital i cash poolen i C er høyere enn et ordinært bankinnskudd, at A’s plassering i cash poolen ikke var risikofri, og at A hadde tapsrisiko ved plasseringen.

Oppsummert har sekretariatet i sin vurdering av risikoen ved plassering av kapital hensyntatt at A ikke hadde direkte ansvar for tap i cash poolen i C (solidaransvar). Mot dette er det imidlertid en rekke andre forhold som viser at A pådro seg risiko ved plassering av kapital i cash poolen og at risikoen ved denne kapitalplasseringen var høyere enn et ordinært bankinnskudd.

Sekretariatet har vektlagt at C ikke er en bank i tradisjonell forstand og verken underlagt baselkrav eller bankregulativer. Det er vektlagt at C verken er, eller kan sammenlignes med et effisient marked og at et ordinært bankinnskudd ikke er sammenlignbart med plassering av kapital i en cash pool/internbank. Det er vektlagt at det foreligger en reell fare for tap av kapital ved at C ikke har samme soliditet som en ordinær bank, at C er utsatt for likviditetsrisiko, og at C har høy risikoeksponering med en lite diversifisert utlånsportefølje med få låntakere, hvor også nesten 60 % av utlånene er utlånt til én og samme låntaker. Hertil er det trukket frem at selv om det er hensyntatt at A i henhold til avtalen [“Cash pool-avtalen"] kunne kreve plassert beløp tilbakebetalt på én dags varsel, forutsatte C at kapitalplasseringen var langsiktig. Det vises i denne forbindelse også til at innskyterne sin kapitalplassering, herunder særlig A’s, må anses som utlån til konsernselskap både innenfor og utenfor cash pool-ordningen. Sekretariatet viser til vår presisering og beskrivelse av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold i punkt 11.3.2 – 11.3.2.4, jf. punkt 7.3.

Videre er det lagt vekt på at dersom A ville trekke ut sin kapital (noe A delvis gjorde) var C avhengig av kredittfasilitetene med mor og den eksterne banken F, eller annen ekstern finansiering (ingen opplysninger), eventuelt at andre cash pool-deltakere bidro med eller økte sine plasseringer i cash poolen, og/eller holdt seg i ro med tanke på opptrekk og påkrav. Det er i denne forbindelse også påpekt at det ikke er uproblematisk for A å trekke ut sin kapital ved markedsuro, og at markedsuro har potensial til å skape store forstyrrelser på utlånssiden i C, gitt blant annet Cs eksponering mot få låntakere og en lite diversifisert utlånsportefølje, som igjen vil kunne få negative konsekvenser for Cs soliditet og likviditet. Cs detaljkunnskap om «kundene» er heller ikke ensbetydende med at risikoen ved kapitalplasseringen er lav, eller lavere enn et ordinært bankinnskudd.

Det er endelig trukket frem at det ikke er sannsynliggjort eller dokumentert at O (morselskapet) faktisk har avgitt garanti for plasseringene i cash poolen i C. Det er heller ikke sannsynliggjort eller dokumentert at konsernspissen var ansvarlig for å dekke inn eventuell negativ saldo i Cs mellomværende med den eksterne banken E (toppkontoen).

 

8.9 Anførsel om funksjoner

8.9.1 Anførsel

A har anført at selskapet hadde få funksjoner i internbanken, jf. klagen side 21 punkt 5.2.4 nest siste avsnitt:

«Den eneste funksjonen Selskapet hadde i tilknytning til innskuddet var å melde fra om ledig likviditet eller behov for likviditet. Selskapet hadde dermed ikke funksjoner av betydning ut over hva en passiv innskyter vanligvis har overfor en Internbank eller ekstern bank.»

Anførselen fremgår også i klagen side 22 avsnitt 8 og 40 avsnitt 2. Det faktiske grunnlaget for anførselen om ingen funksjoner er at A har «passivt levert fra seg kapital (…)» (klagen side 30 nest siste avsnitt), mens internbanken utfører mange oppgaver:

«Internbanken C driver en betydelig bankvirksomhet og leverer tjenester på linje med en profesjonell forretningsbank, tar risiko som er vanlig for en forretningsbank og har ansvaret for å forvalte mottatt kapital som en forretningsbank. Ansvaret Internbanken C har ved forvaltningen av mottatt kapital vil ofte være knyttet til risikoanalyser, håndtering av lån (ratio, covenants og vilkår), renter, avdrag, overvåke verdi av garantier og pant, IT, finansiell situasjon og forretningsplan for långiver, markedsrisiko, valutarisiko, systematiske risiko, garantier, soliditet og finansiell situasjon for garantist, operasjonell risiko, tapsrisiko og strukturell risiko.» (klagen side 30 avsnitt 6, understrekning i originaltekst, og side 40 avsnitt 1)

8.9.2 Skattekontorets vurdering av anførselen

8.9.2.1 Hvilke funksjoner er relevant?

I vedtaket har skattekontoret vurdert A’s funksjon ved plassering i internbanken på side 22–24 punkt 8.3.5 og side 30 punkt 8.4. Det er ikke omtvistet at A har foretatt en passiv plassering, og at internbanken utfører bank­funksjonene.

I ConocoPhillips-dommen er funksjonen deltakere med netto plassering har i en internbank kommentert slik:

«Det er kapital som er knapphetsgodet og den viktigste innsatsfaktoren i valutapoolen, og det er innskudd fra selskaper som er netto innskytere som gir de deltakende selskapene mulighet for gunstige trekkfasiliteter.»

Dette viser at vurderingen av funksjonen deltakere med netto plassering har i en internbank, ikke dreier seg om hvem som utfører hvilke oppgaver i intern­banken. Den dreier seg derimot om hvilken betydning plasseringen har som del av kapitalen internbanken har til rådighet, særlig til å foreta utlån til andre deltakere. Det sentrale i vurderingen er plasseringens størrelse i forhold til andel av kapital i internbanken og plasseringens bidrag til finansiering av intern­bankens utlån.

Skattekontoret kan derfor ikke se at det har betydning at A ikke utfører noen bankfunksjoner i internbanken.

8.9.2.1.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.9.2.1, 4. avsnitt – 5. avsnitt

«Selskapet er uenig i Skattekontorets vurdering og er av den oppfatning at Skattekontoret viser med all tydelighet at Skattekontoret har misforstått ConocoPhillips-saken.

Passivt tilskudd av kapital skal få sitt vederlag i form av en rente. Det er utenkelig at et passivt innskudd av kapital skal få en avkastning som gjenspeiler en mer-risiko, for eksempel i form av solidaransvar og dermed felles virksomhet.»

[Det henvises videre til klagen punkt 4.3 om OECDs retningslinjer for internprising og selskapets analyse av 15 lands tolkning av OECD-praksis, dvs. hva som er «gjengs» oppfatning i det enkelte OECD-land om hvilke momenter en skal legge vekt på ved en analyse av transaksjonene, samt tilordning av samordningsfordelen i en internbank (delvis referert til i punkt 8.2.2.2.1 og sitert i punkt 7.2.1), og punkt 4.4 («Tolkningsresultat – Rettssetning») som er sitert i punkt 7.2.1.]

8.9.2.1.2.Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at den sentrale funksjonen til A er å stille kapital til rådighet for C gjennom cash poolen og bidra til finansiering av Cs utlån i og utenfor cash poolen. Sekretariatet vil videre få presisere at det er forskjell på en «internbank» og en cash pool. I denne forbindelse vil sekretariatet også bemerke at vi ikke anser C for å være en bank i tradisjonell forstand. Sekretariatet legger til grunn at C i denne saken utførte funksjoner som en tjenesteleverandør («routine service provider») som cash pool-leder, og skal ha betalt for de koordinerende tjenester som utføres. I tillegg til å være en tjenesteleverandør mener sekretariatet at C også har en viss likviditetsrisiko ved at det er C som faktisk har skaffet til veie kapital for tilbakebetaling til skattepliktige når det ikke har vært nok kapital i cash poolen til en slik tilbakebetaling. C skal således også avlønnes for denne risikoen/funksjonen. Det vises i denne forbindelse til OECD TP-FT 10.129, jf. 10.130 – 10.132. Se mer om dette i punkt 11.3.2.4.

Betydningen av As funksjon og bidrag gjenspeiles av størrelsen på selskapets plasseringer i forhold til den totale kapitalen i cash poolen/C. Og det er nettopp dette A skal ha tilstrekkelig kompensasjon for – sitt bidrag, funksjon og risiko ved å plassere kapital i cash poolen i C.

8.9.2.2 Andel av plasseringer i internbanken

I klageomgangen har [skattekontoret] fått mer detaljert informasjon om de ulike plasseringene i internbanken gjennom Cs årsregnskaper. Deltakernes andel av plasseringene i internbanken frem­går av tabellen under. Beløpene er hentet fra Cs årsregnskap, og er derfor i EUR. Selskapene med lavest innskudds­andel er ikke med i tabellen, men er med i beregningen av andel.

[Tabell]

Av plasseringer i henhold til [“Cash pool-avtalen"], hadde A den største i 2010, 2011 og 2012 (kolonnen «Andel av Liabilities to group companies»). I 2013 hadde A redusert sin plassering med ca. EUR 100,0 mill. (kr 712 961 433). Selskapets plassering var likevel den fjerde største dette året. A var dermed også dette året blant de største bidragsyterne.

Kolonnen «Andel av Non-current liabilities» viser de ulike deltakernes andel av plasseringer i intern­banken når det også tas hensyn til lånet konsernspissen ga C i 2011. Oversikten viser at selv når dette lånet tas med i beregningen, var A største bidragsyter til internbanken i 2011 og 2012. Disse årene utgjorde A’s plassering hhv. 28,23 % og 32,88 % av sum­men av «non-current liabilities», mens lånet fra konsernspissen utgjorde hhv. 22,97 % og 16,08 %.

Dette viser at A’s plassering hadde stor betydning for internbanken, og at funksjonen selskapets plassering hadde i internbanken var sentral. Cs årsregnskaper bekrefter dermed skatte­kontorets vurderinger rundt dette i vedtaket.

8.9.2.3 Utlån til R

C inngikk utlånsavtaler med R i 19.04.2011 og 04.05.2011 med hovedstol på til sammen EUR [ca. 242 000 000] og forfall 15.03.2016. Samtidig (29.04.2011) inngikk C låneavtale med konsernspissen med hovedstol på EUR [ca. 153 000 000] og forfall 15.03.2016.

Lånet fra konsernspissen – maksimalt EUR [ca. 153 000 000] – var ikke nok til å dekke utlånet til R, som ble trukket opp fullt ut i 2011; i Cs årsregnskap for 2012 var fordring mot R EUR [ca. 242 000 000] per 31.12.2011. [Saldoen var også den samme per 31.12.2012 og 31.12.2013.] Dette viser at internbanken allerede i utgangspunktet var avhengig av plasseringer fra deltakere i henhold til [“Cash pool-avtalen"]­, blant annet fra A, for å kunne utbetale lånet til R.

Internbanken C trakk dessuten ikke på sin kreditt hos konsernspissen fullt ut. Per 31.12. det enkelte år var låne­saldoen følgende:

[Tabell]

I 2011 ble det også foretatt en kapitalforhøyelse i C på EUR […] ved kontantinnskudd. I tillegg ble selskapets bankinnskudd redusert fra EUR 47 936 652 per 31.12.2010 til EUR 1 707 547 per 31.12.2011.

Dersom vi legger til grunn at internbanken C benyttet hele opptrekket på lånet fra konsernspissen, hele kontant­innskuddet ved kapitalforhøyelsen og hele reduksjonen i bankinnskudd til utbetalingen til R, gjensto fortsatt EUR 92 921 617, dvs. 38,4 %, av beløpet:

[Tabell]

Differansen måtte dermed finansieres av deltakere som hadde gjort plasseringer i henhold til [“Cash pool-avtalen"]­, som A’s plassering utgjorde en betydelig del av, jf. over.

Dette viser at A’s plassering hadde stor betydning for internbankens mulighet for ut­lån til R. Dette bekreftes av at da A i 2013 tok ut store deler av sin plassering, nesten doblet internbanken C opptrekket på kreditten hos konsernspissen, jf. over.

8.9.3 Funksjoner – skattekontorets konklusjon

Gjennomgangen over viser at A’s plassering utgjorde en stor del av andelen kapital i internbanken, og at plasseringen utgjorde et viktig bidrag til finansiering av intern­bankens utlån. Skatte­kontoret kan derfor ikke se at klagen eller annen dokumentasjon vi har mottatt i klage­omgangen endrer vurderingen av funksjonen A’s plassering hadde i internbanken. Skattekontoret opp­rett­holder derfor sin konklusjon i vedtaket om at A var «sentral for at internbanken skulle kunne fylle sin funksjon for B-konsernet», jf. vedtaket side 22 nest siste avsnitt.

8.9.3.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.9.3, 1. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at A har foretatt et passivt bankinnskudd i C og mottatt markedsmessig renteinntekt på innskuddet.

Selskapet er uenig i at A skulle få en andel av Samordningsfordelen ettersom A ikke var med å drive internbanken og skal derfor heller ikke motta en andel av fortjenesten i Internbanken C.»

8.9.3.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at A’s plassering utgjorde en stor del av andelen tilgjengelig kapital i C, og at plasseringen utgjorde et viktig og avgjørende bidrag til finansiering av utlån både innenfor og utenfor cash pool-ordningen, og at A derfor var helt sentral for at C kunne fylle denne funksjonen overfor B-konsernets.

I dette ligger at sekretariatet mener at C var avhengig av og brukte midlene i cash poolen til å finansiere opptrekkselskap innenfor cash poolen og det [land6’ske] selskapet utenfor cash poolen. Det skal i denne forbindelse bemerkes at C ikke hadde noen ekstern finansiering som ble benyttet, slik at den tilgjengelige kapital følgelig kom fra kapitalplasseringene i cash poolen og ved kredittfasiliteten fra mor (kredittfasiliteten med F ble ikke benyttet før i 2013 hvor den ble trukket på med kun EUR 3 millioner for å finansiere A sitt uttrekk av kapital, og ble ikke benyttet til å finansiere opptrekkselskapene eller utlånet til det [land6’ske] selskapet). Fra innskyterne får C tilgang på billig finansiering fremfor å benytte seg av kredittfasiliteten med mor som var vesentlig dyrere (rente på 4,875 %). C var derfor helt avhengig av kapital fra innskyterne.

8.10 Anførsel om kapital

8.10.1. Anførsel

A har anført følgende om selskapets innsats knyttet til kapital (klagen side 31 avsnitt 1–3 og side 40 avsnitt 4–6, understrekninger i originaltekst):

«Selskapet bidrar med kapital, men kapitalen kunne like gjerne ha vært delt ut til eierne. I den foreliggende konkrete situasjonen er Selskapet åpenbart overlikvid, og i et uavhengig selskapsforhold ville Selskapet aldri sittet på så store likvide midler.

Basert på grunnleggende prinsipper om Corporate Finance (se vedlegg) skulle Selskapet vært kontinuerlig rekapitalisert. Etter etableringen av Internbanken C i 2008 må imidlertid feilkapitaliseringen noen måneder i 2012 og 2013 anses uvesentlig.

Likviditeten og kapitalstruktur fremstår i perioden 2012 – 2013 som kunstig fra et økonomisk og finansielt selskapsperspektiv. Likviditeten og kapitalstruktur er imidlertid forståelig fra et konsernperspektiv. I et konsernperspektiv vil det være likegyldig hvilket konsernselskap som balansefører likviditet i sitt regnskap når andre konsernselskap kan disponere likviditeten gjennom Internbanken C. Dette betyr at det kun er i konsernforhold det er «vanlig» å avvike fra grunnprinsipper om nødvendig likviditet og kapitalstruktur som vanlige uavhengige selskaper ville fulgt.»

Synspunktet om feilkapitalisering er også nevnt i klagen side 15 avsnitt 7, side 28 avsnitt 8 og 29 kulepunkt 8.

8.10.2.Skattekontorets vurdering

Skattekontoret bemerker at vi har vurdert den faktiske transaksjonen, som er A’s plassering i internbanken. Vi kan ikke se at hvorvidt midlene kunne ha vært delt ut til eierne, eller om selskapet burde vært re-kapitalisert, er relevant i vurderingen.

Til selskapets oppfatning om at det var feilkapitalisert i 2012 og 2013, og, slik skattekontoret forstår det, at dette var årsaken til de store plasseringene i internbanken disse årene, bemerker vi at saldo på selskapets plassering i internbanken var høy også i 2010, 2011 og 2014, jf. punkt 4.9.2.3 over.

Skattekontoret kan etter dette ikke se at anførselen om selskapets innsats knyttet til kapital endrer våre vurderinger i saken.

8.10.2.1 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet bemerker at det relevante i denne saken er den gjennomførte kontrollerte transaksjonens reelle innhold. A’s alternativer må derfor ses i sammenheng med den gjennomførte transaksjonen. For sekretariatet fremstår de relevante alternativene å være de hvor selskapet velger å beholde kapitalen, men få en avkastning på den i en eller annen form. Å dele ut utbytte, eller rekapitalisering av selskapet anses derfor ikke som realistisk tilgjengelige alternativ. Hva skattepliktige i denne forbindelse mener med rekapitalisering er for sekretariatet også noe usikkert. Se mer om vurderingen av realistiske alternativer i punkt 11.3.2.3. Her fremgår blant annet at i en vurdering av hva som er armlengdes avkastning på overskuddslikviditet i en cash pool, vil partenes realistiske handlingsalternativer være sentralt, jf. OECDs retningslinjer (2017) punkt 1.38. Sekretariatet har her kommet til at det ikke var forretningsmessig av A å plassere den mengde kapital i cash poolen i C til den rente A mottok, og at A ville fått økt fortjeneste på sin kapital hadde denne vært plassert i det eksterne pengemarkedet enten i såkalte sertifikatlån/commersial papers, eller på bankkonto med lengre bindingstid. Sekretariatet har også lagt til grunn at dersom partene, A og C, ønsket å beholde kapitalen på konto i cash poolen, kunne A brukt nevnte plasseringsalternativer som middel til å fremforhandle bedre betingelser på plasseringen i cash poolen gitt A’s sterke forhandlingsposisjon. Forhandlingsposisjonen styrkes også av det faktum at C på sin side neppe hadde noen bedre mulighet til å skaffe kapital til «innskuddsbetingelser» i det eksterne markedet, ettersom C ikke er en finansinstitusjon med tillatelse til å motta innskudd fra eksterne kunder.

Sekretariatet vil for øvrig bemerke at selv om en cash pool er gunstig og forretningsmessig i et konsernperspektiv, og at det ifølge skattepliktiges anførsel er likegyldig i et konsernperspektiv hvilket konsernselskap som balansefører likviditeten i sitt regnskap, så er det ikke likegyldig ut fra A’s perspektiv. Og det er heller ikke likegyldig fra et norsk skatteperspektiv der det enkelte skattesubjekt vurderes selvstendig. Et aksjeselskap, her A, regnes i denne forbindelse som et eget skattesubjekt, jf. skatteloven § 2-2 første ledd bokstav a. A’s deltagelse i cash poolen og avlønning skal således være forretningsmessig ut fra A’s perspektiv, og i tråd med substansen i kapitaltransaksjonene mellom partene. Og slik forholdene i denne saken er mener sekretariatet at bindingene mellom A, C og morselskapet gjør at A ikke har innrettet seg forretningsmessig.

8.11 Anførsel om sammenligning med rentesatsen på konsernspissens plassering

I vedtaket la skattekontoret vekt på at konsernspissen hadde betydelig høyere andel av renteut­betalingene i forhold til plasseringens størrelse enn det A hadde (vedtaket side 17–18 punkt 8.3.1).

8.11.1 Anførsel

A anfører at selskapets rentesats ikke kan sammenlignes med konsernspissens rentesats fordi denne inkluderte vederlag for administrative tjenester konsernspissen utførte for internbanken:

«Skattekontoret legger til grunn at O fikk høyere rentebetalinger enn Selskapet og legger til grunn at dette taler for at Selskapets inntekt er redusert.

Selskapet er av den oppfatning at dette er uriktig faktum ettersom mer-utbetalingen til O er vederlag for O's tjenesteleveranser etc. til Internbanken C. Se punkt 8.3.10 nedenfor.» (klagen side 26 midt på)

Ifølge A har det vært feil i tekstfeltet på overføringen fra C til konsernspissen – overføringen er betegnet som rente, men er vederlag for administrasjon mv.:

«Begrunnelsen for at aksjonærene i Internbanken C har relativet høye renteinntekter er at O og P mottar vederlag for funksjoner, risiko og bistand overfor Internbanken C og at dette i ‘tekstfeltet’ angis som ‘renteinntekt’.» (klagen side 11 avsnitt 1)

8.11.2 Skattekontorets vurdering

I klageomgangen har vi fått mer detaljert informasjon om konsernspissens kapitalplassering i internbanken gjennom Cs årsregnskaper. Årsregnskapene viser at konsernspissen ikke hadde en plassering i henhold til [“Cash pool-avtalen"], slik A hadde, men hadde gitt C en løpende kredittfasilitet til 4,875 % rente, jf. punkt 4.4.2 over. I Cs årsregnskaper er dessuten «Administration and accounting fee» ført i en egen post, jf. punkt 4.5 og 4.8.2 over, og i henhold til administrasjonsavtalen var det T og U som utførte ledelse, administrasjon og daglig drift av internbanken, jf. punkt 4.8 over. Begge disse forholdene taler mot at rentebetalingen til konsernspissen også inkluderte vederlag for administrasjon.

Dersom renteutbetalingene til konsernspissen inkluderte vederlag for administrasjon mv., innebærer det at dette blir høyere jo større Cs opptrekk på kreditten er. Det fremstår ikke som sannsynlig at selskapene har lagt opp til en slik ordning.

Skattekontoret kan etter dette ikke se at A har dokumentert eller på annen måte sannsynliggjort at Cs renteutbetalinger til konsernspissen også inkluderte vederlag for administrasjon mv.

Skattekontoret mener likevel at den faktumavklaringen vi har fått gjennom Cs års­regnskaper viser at en direkte sammenligning mellom andel av renteut­betalingene i forhold til plasseringens størrelse ikke kan tillegges like mye vekt som i vedtaket. Dette ikke fordi utbetalingen til konsern­spissen inkluderer vederlag for administrasjon mv., slik A anfører, jf. over. Men fordi konsern­spissens plassering var et lån i form av en løpende kreditt som intern­banken selv valgte om den ville trekke på eller ikke. Konsernspissens plassering tilsier dermed etter sin art en høyere rente­sats.

At vi ikke legger like mye vekt på at konsernspissen hadde høyere andel av renteut­betalingene i forhold til kapitalplasseringens størrelse, endrer likevel ikke skattekontorets vurdering i saken. Dette fordi A hadde tapsrisiko ved sin plassering i internbanken, og fordi plasseringen utgjorde et viktig bidrag til internbanken og hadde en sentral funksjon for internbankens mulighet til å foreta utlån til andre deltakere.

8.11.2.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.11.2, 5. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at A's passive bankinnskudd i C fikk armlengdes vederlag i form av samme renteinntekt som et bankinnskudd i E.»

8.11.2.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er ikke enig i skattepliktiges anførsel om at A fikk armlengdes rente på sin kapitalplassering i cash poolen i C. Den gjennomgående vurderingen i denne saken viser at A har mottatt for lav rente på sin plassering. 

Skattepliktige anfører også at A sin rentesats ikke kan sammenlignes med konsernspissens rentesats på «plassering» i C fordi denne inkluderte vederlag for administrative tjenester konsernspissen utførte for C.

Til dette vil sekretariatet bemerke at det er presisert fra skattekontorets side at konsernspissens «plassering» i C ikke var en plassering tilsvarende den som A hadde i cash poolen, men var i stedet en løpende kredittfasilitet til C. Derav også en høyere rentesats og høyere (rente)utbetalinger. Sekretariatet er enig i dette, og anser dette som uomtvistet. Sekretariatet er derfor usikker på skattepliktiges anførsel da det ikke synes som at skattepliktige hensyntar at høye renteutbetalinger skyldes det faktum at morselskapet har ytet lån til C som etter sin art gir høyere rente­sats. Tvert imot anføres at den relativt høye renteutbetalingen til konsernspissen skyldes at selskapet mottar vederlag for utførte funksjoner overfor C. Når det gjelder skattepliktiges anførsel vil sekretariatet bemerke at konsernspissen ikke er avtalepart i administrasjonsavtalen med C. Det er P som er avtalemotpart i den avtalen, sammen med T og U. Sekretariatet kan heller ikke se at det er lagt frem en (annen) avtale med morselskapet som regulerer/viser hennes anførte tjenesteutøvelse overfor C. Det er heller ikke i etterkant blitt fremlagt spesifikasjoner som viser hva som utgjør renter og hva som utgjør betaling for tjenester. Sekretariatet er derfor enig med skattekontoret i at det ikke er dokumentert eller sannsynliggjort at Cs renteutbetalinger til konsernspissen vedrører annet enn renteutbetalinger på kredittfasiliteten.

8.12 Anførsel om at en ordinær bank ikke ville ha gitt høyere rente

8.12.1 Anførsel

A har anført at dersom selskapet hadde satt samme beløp inn i en ordinær bank, ville det ikke ha mottatt høyere rentesats enn i internbanken:

«Etter en finansiell analyse og markedsundersøkelse har Selskapet konkludert med at det ikke er noen eksterne finansforetak eller sammenlignbare kontrollerte internbanker som kunne tatt imot et betydelig innskudd som kontinuerlig blir justert og kan tas ut med en-dags-varsel med en signifikant høyere renteinntekt enn i E.

Ut fra en analyse av pengemarkedet og simulering av et syntetisk innskudd ved bruk av sertifikatmarkedet er det vår påstand at en ikke kunne fått en høyere rente (avkastning) når en justerer for krav til arbeidsinnsats og tilhørende transaksjonskostnader.» (klagen side 28 nest siste og siste avsnitt)

«Ingen eksterne banker ville tatt imot et en-dags-bankinnskudd med høyere innskuddsrente. En simulering av et syntetisk innskudd i sertifikatmarkedet ville ikke gitt høyere renteinntekt» (klagen side 29 kulepunkt 9 og 10)

8.12.2 Skattekontorets vurdering

Skattekontoret bemerker at det avgjørende for om rentesatsen A hadde på plassering i internbanken var lavere enn rente­satsen som ville ha blitt avtalt dersom C hadde vært en uavhengig part, ikke er om den er lik eller ulik rentesatsen en ordinær bank ville ha gitt på et innskudd av tilsvarende beløp. Det avgjørende er derimot om den gjenspeiler selskapets bidrag, funksjon og risiko i internbanken.

I internbanken er A’s bidrag viktigere, funksjon mer sentral og risiko høyere, enn ved innskudd i en ordinær bank. Dette innebærer at armlengdes rentesats på plassering i internbanken vil være høyere enn ved innskudd av det samme beløpet i en ordinær bank.

Hvilken rentesats A ville ha fått ved innskudd av tilsvarende beløp i en ordinær bank, skal derfor ikke tillegges særlig vekt ved vurderingen. Skattekontoret kan derfor ikke se at denne anførselen endrer skattekontorets vurdering i saken.

8.12.2.1 Selskapets tilsvar til skattekontorets redegjørelse punkt 8.12.2, 1. avsnitt – 3. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at A’s bidrag er et ordinært passivt bankinnskudd i en Internbank som får vederlag tilsvarende markedsrente i E. Innskuddet kan ikke anses som "viktig", - innskuddet er en konsekvens av høykonjunktur i bransjen og rett og slett en passiv virkning av konjunkturene. I tillegg, et passivt bankinnskudd er ikke en "funksjon". Bruk av det OECD-definerte begrepet "funksjon" har et annet innhold enn det innholdet Skattekontoret tillegger det i Skattekontorets redegjørelse, jf. OECD kommentarer. [...] Selskapet er av den oppfatning at A tvert imot tok en lavere risiko ved innskudd i C enn ved innskudd i for eksempel E.»

8.12.2.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er ikke enig i skattepliktiges anførsel om at A fikk armlengdes rente på sin kapitalplassering i cash poolen i C tilsvarende markedsrente i E.

Sekretariatet er derimot enig med skattekontoret i at det avgjørende i denne saken er om den renten A fikk på plassering i cash poolen gjenspeiler selskapets bidrag, funksjon (eiendel) og risiko. Om rentesatsen til A er lik eller ulik rentesatsen en ordinær bank ville ha gitt på tilsvarende beløp er derfor av liten betydning. Hva gjelder analysen av pengemarkedet og av et syntetisk innskudd, vil sekretariatet kort bemerke at verken cash poolen eller C kan sammenlignes med et effisient pengemarked, og at et syntetisk bankinnskudd ikke er sammenlignbart med plassering av kapital i cash poolen. Skattepliktiges anførsler kan derfor ikke føre frem.

8.13 Anførsel til vedtakets punkt 8.3.3

8.13.1 Anførsel

I klagen side 29 avsnitt 4 og 5 anfører A følgende til vedtakets punkt 8.3.3:

«Skattekontoret mener at Selskapet skulle fått en innskuddsrente som var mer lik den renteinntekten Internbanken C fikk ved å låne ut innskudd til andre konsernselskap til en høyere rente.

Kravet etter skatteloven § 13-1 og OECDs retningslinjer er å finne armlengdes rentesats. Når Selskapet ikke driver med utlånsvirksomhet skal heller ikke Selskapet få avkastning som om det drev utlånsvirksomhet. Det er ingen tvil om at det er Internbanken C som driver utlånsvirksomheten. (…)»

A mener «Dette punktet i Skattekontorets vedtak er viktig, – ettersom Skattekontoret viser manglende forståelse av OECDs regelverk» (klagen side 29 avsnitt 3).

8.13.2 Skattekontorets kommentar

Skattekontoret bemerker at punkt 8.3.3 ble tatt inn i vedtaket utelukkende for å kommentere en anførsel fra A. Dette punktet angir derfor ingen momenter ved skattekontorets vurdering av inntektsreduksjon. Skattekontoret har heller ikke, verken i punkt 8.3.3 eller andre steder i vedtaket, foretatt noen direkte sammen­ligning med rentesatsen på internbankens utlån.

Skattekontoret kan derfor ikke se at A’s kommentarer til vedtakets punkt 8.3.3 medfører at skattekontoret må endre sine vurderinger i saken.

8.13.2.1 Sekretariatets vurdering

Slik sekretariatet ser det gjelder skattepliktiges anførsel i punkt 8.13.1 en sammenligning med utlån fra C, antakelig til det [land6’ske] selskapet R, og at siden A, i motsetning til C, ikke driver noen form for utlån, skal ikke A ifølge skattepliktige ha kompensasjon som om selskapet drev med utlån.

Sekretariatet vil til dette kort bemerke at vi i denne saken har funnet det nødvendig å presisere den kontrollerte transaksjonens reelle innhold. Det er i denne forbindelse lagt til grunn at den kontrollerte transaksjonens reelle innhold best kan beskrives som kortsiktige utlån innenfor en rammeavtale ([“Cash pool-avtalen"]). Og A skal derfor ha en rentekompensasjon i tråd med dette.

8.14 Anførsel om sammenligning med ConocoPhilips-saken

A har påpekt det selskapet mener er forskjeller mellom deres sak og ConocoPhilips-saken, jf. klagen blant annet side 40 siste avsnitt og tabell på side 12, 28, 37 og 42:

[Tabell]

Skattekontoret forstår dette som en anførsel om at disse forskjellene må medføre at vilkåret om inn­tekts­reduksjon ikke er oppfylt i denne saken. Vi kommenterer de enkelte punktene i tabellen i det følgende:

8.14.1 Solidaransvar

Vi har vurdert betydningen av at A ikke hadde solidaransvar ved eventuell negativ saldo i Cs mellom­værende med E i punkt 8.8.3 over, og viser dit. Dette punktet endrer derfor ikke skattekontorets vurdering i saken.

8.14.1.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.14.1 Solidaransvar

Selskapet er uenig og viser til punkt 8.8.3 ovenfor.

8.14.1.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet viser til at skattekontoret i punkt 8.8.3, jf. vår konklusjon i punkt 8.8.3.4.1, la til grunn at A ikke var solidarisk ansvarlig for Cs forpliktelser, men at manglende solidaransvar ikke var et moment som tilsa at plassering av kapital i cash poolen i C hadde lavere risiko enn ordinært bankinnskudd, eller på annen måte måtte anses som en risikofri plassering. Med henvisning til og vurdering av ConocoPhilips-saken la skattekontoret til grunn at den eksterne bankens behov for ekstra sikkerhet i form av et solidar­ansvar var mindre i denne saken enn i ConocoPhillips-saken fordi deltakerne i ConocoPhilips-saken var kontoeiere av hver sin ordinære bankkonto, og hadde rettslig og faktisk rådighet over beløpene de hadde stilt til disposisjon for poolen. I B-konsernets cash pool-ordning overførte deltakerne derimot beløp til en konto deltakeren selv ikke kunne disponere, men som C hadde rettslig og faktisk rådighet over. Behovet for ekstra sikkerhet var derfor mindre i denne saken og solidar­ansvaret hadde større betydning for den eksterne bankens dekningsmulighet i ConocoPhillips-saken enn i denne saken. Skattekontoret la også til grunn at A ikke hadde dokumentert eller sannsynliggjort at konsernspissen var ansvarlig for å dekke inn eventuell negativ saldo i Cs mellomværende med E og at Cs begrensede trekkfasiliteter tilsa at risikoen for A var høyere enn ved ordinært bankinnskudd.

Sekretariatet legger i sin vurdering til grunn at A ikke hadde solidaransvar for Cs forpliktelser, men at dette ikke medfører at plassering av kapitalen i cash poolen er risikofri. Sekretariatet er enig i skattekontorets vurderinger, men peker i tillegg på at cash pool-ordningen i foreliggende sak er organisert noe annerledes enn ConocoPhilips-saken ved at ordningen fungerer som en cash pool, men hvor kapitalen plassert i poolen både anvendes til utlån innenfor cash poolen (opptrekksfasilitet i henhold til [“Cash pool-avtalen"]) og til utlån utenfor cash poolen, sammen med kapital fra kredittfasilitet med mor, på andre vilkår enn [“Cash pool-avtalen"]. Samlet sett blir momentet knyttet til manglende solidaransvar ansett å være av mindre betydning siden andre forhold ved plasseringen i cash poolen i C blir ansett for å ha langt større vekt.

8.14.2 Tapsrisiko

Ut fra dokumentasjonen vi har mottatt, er det etter skattekontorets oppfatning klart at A hadde tapsrisiko ved plasseringen i internbanken, jf. våre vurderinger i punkt 8.8 over. På dette punktet er det dermed ingen forskjell mellom sakene som har betydning for skattekontorets vurdering. Dette punktet endrer derfor ikke skattekontorets vurdering i saken.

8.14.2.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.14.2 Tapsrisiko

Selskapet er uenig og viser til punkt 8.8 ovenfor.

8.14.2.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet mener, i likhet med skattekontoret, at A hadde tapsrisiko på det til enhver tid innestående beløp på konto i cash poolen i C, og at innestående beløp (kreditposisjon) har vært forholdsvis store, jf. tabell i punkt 4.9.2.3. Det er i denne forbindelse blant annet lagt vekt på at C ikke er en bank i tradisjonell forstand og verken underlagt baselkrav eller bankregulativer, og at C hadde høy risikoeksponering med en lite diversifisert utlånsportefølje, der nesten 60 % av utlånene var utlånt til én og samme låntaker. Det er også vektlagt at C er utsatt for likviditetsrisiko, at det ikke er sannsynlig at morselskapet hadde avgitt garanti overfor Cs innskytere, men likefullt at C var avhengig av morselskapets likviditet og soliditet. Samlet sett er det ansett at det for A var en reell risiko for tap på det til enhver tid innestående beløp.

8.14.3 Lik rentesats på innskudd og utlån

Vurderingstemaet lagmannsretten oppstilte i ConocoPhillips-dommen var helt generelt utformet. Etter skattekontorets oppfatning kan det derfor benyttes i alle saker der det ikke foreligger noen sammen­lign­bar ukontrollert transaksjon, ikke bare i saker der rentesatsen på plassering og opptrekk er den samme.

Vurderingen – om rentesatsen A hadde på plassering i internbanken, var lavere enn rentesatsen som ville ha blitt avtalt dersom A og C var uavhengige parter, jf. punkt 8.1, 8.2.2.2 og 8.6.2.4 – må gjøres konkret ut fra forholdene i den enkelte sak. Skatte­kontoret bemerker også at forskjellen i rentesats på plassering og opp­trekk i B-konsernets internbank bare var 0,25 prosentpoeng, jf. punkt 4.6.2 over.

Skattekontoret kan derfor ikke se at det har betydning for vurderingen i denne saken at det i intern­banken i ConocoPhillips-saken var samme rentesats på plassering og opptrekk (jf. også vedtaket side 27–28 punkt 8.3.9).

8.14.3.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.14.3 Lik rentesats på innskudd og utlån

«Selskapet er av den oppfatning at [...] ConocoPhillips-saken har et annet faktum enn faktumet i saken med A..[...] og at den faktiske forskjellen mellom ConocoPhillips-saken og saken med A vil medføre en ulik subsumpsjon.»

8.14.3.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet mener det er av mindre betydning for denne saken hva rentesatsen var i ConocoPhilips-saken, og det faktum at det var samme rentesats på plassering og opptrekk. Sekretariatet presiserer at A sin rentesats på plassering av kapital i cash poolen i C ikke kan sammenlignes med en rentesats i en annen cash pool «i et annet sammenlignbart [...]konsern». Det sentrale vurderingstema i denne saken er om rentesatsen A har mottatt, er lavere enn rentesatsen som ville ha blitt avtalt dersom A og C var uavhengige parter. Denne vurderingen må gjøres konkret ut fra forholdene i den enkelte sak – hvor den kontrollerte transaksjonens reelle innhold spiller en avgjørende rolle.

Når det gjelder differansen mellom opptrekksrente og plasseringsrente i cash poolen i henhold til [“Cash pool-avtalen"], er den i denne saken på 0,25 prosentpoeng. Denne differansen på 0,25 prosentpoeng utgjør fortjenesteelementet til C. Det at det foreligger en differanse mellom opptrekk og plassering i denne saken innebærer, slik sekretariatet ser det, at C i tillegg til betaling for sine tjenester med 0,1 prosentpoeng får betalt med 0,25 prosentpoeng. Sekretariatet på sin side mener at C i denne saken utførte funksjoner som en tjenesteleverandør («routine service provider») som cash pool-leder, og skal ha betalt for de koordinerende tjenester som utføres. I tillegg til å være en tjenesteleverandør mener sekretariatet at C også har en viss likviditetsrisiko ved at det er C som faktisk har skaffet til veie kapital for tilbakebetaling til skattepliktige når det ikke har vært nok kapital i cash poolen til en slik tilbakebetaling. C skal således også avlønnes for denne risikoen/funksjonen. Det vises i denne forbindelse til OECD TP-FT 10.129, jf. 10.130 – 10.132.

Når det gjelder differansen mellom opptrekk og plassering på 0,25 prosent mener sekretariatet at dette understreker at innskyterne i cash poolen er forfordelt (fått for lav rente) sammenlignet med opptrekkselskap fordi det er særlig opptrekkselskap som nyter godt av opptrekksfasilitetene i cash poolen (lav finansieringskostnad sammenlignet med ekstern finansieringskostnad), og at det er innskyterne som gjør dette mulig. Netto låntakere får derfor en uforholdsmessig stor andel av samordnings­fordelen i cash poolen sammenlignet med A, sett på bakgrunn av dette selskapets bidrag (eiendel), funksjon og risiko, jf. vurderingen i neste punkt vedrørende fordeling av samordningsfordelen.

8.14.4 Skjevdeling av gevinst

8.14.4.1 Anførsel

A har utdypet dette punktet i klagen side 36 avsnitt 3 og 4:

«Imidlertid mener Skattekontoret at samordningsfordelen er «skjevdelt» ettersom låntakerne i Internbanken C har betalt en lavere rentekostnad på sine lån enn låntaker ville betalt i renter til en ekstern bank.

Begrunnelsen for at låntakerne i Internbanken C har en lavere rentesats på sine lån er blant annet at Internbanken C har en helt annen informasjon om låntaker enn en ekstern bank har. Internbanken C har en stabil «kundegruppe». I tillegg skal en utlånsrente i en ekstern bank også dekke tap på utlån og dekke kostnader knyttet til vurdering av låne­søknader hvor banken ikke blir valgt som långiver. Det skjer således ikke noen skjevdeling av Samordningsfordelen for Internbanken C sine «lånekunder», men armlengdes prising ut fra det som særpreger en Internbank-løsning i et konsern.»

8.14.4.2 Skattekontorets vurdering – utgangspunkt

Dette punktet i klagen er en kommentar til skattekontorets vurdering av fordelingen av samordningsfordelen i vedtaket side 28–30 punkt 8.3.10. Der påpekte vi at låntakerne i henhold til [“Cash pool-avtalen"] hadde lavere rentesats enn den alminnelige referanserenten og dermed lavere lånerente enn de ville ha fått ved tilsvarende lån i en uavhengig bank. Skattekontoret mente at dette viste at netto låntakere fikk en uforholdsmessig stor andel av samordningsfordelen i internbanken sammenlignet med A, sett på bakgrunn av dette selskapets bidrag, funksjon og risiko i internbanken.

Skattekontoret er enig med A i at det som «særpreger en Internbank-løsning i et konsern» er at den kan gi låntakere gunstigere rentebetingelser enn de ville fått i en uavhengig bank – det er nettopp denne rentebesparelsen som utgjør samordningsfordelen for konsernet, jf. også vedtaket side 16 punkt 8.2.4.

Det som særpreger en internbank like mye, er imidlertid at den er helt avhengig av pengeplasseringer fra deltakerne for å skape denne samordningsfordelen; dersom deltakere med overskuddslikviditet ikke plasserer kapitalen i internbanken, har den ikke kapital tilgjengelig til å låne ut til deltakere med likviditetsbehov til gunstige rentebetingelser, jf. sitatet fra ConocoPhillips-dommen i punkt 8.9.2.1 over.

8.14.4.3 Skattekontorets vurdering – fordeling av samordningsfordelen

Låntakere får del i samordningsfordelen ved gunstig lånerente. Lånerentesats settes vanligvis med utgangspunkt i den alminnelige referanserenten, fordi den reflekterer at den som mottar kapitalen er etterspørrer (som låntaker), jf. punkt 4.6.1 over. Lånerentesatsen i henhold til­ [“Cash pool-avtalen"] tok­ derimot utgangspunkt i LIBID, som er lavere enn den alminnelige referanse­renten i den aktuelle valutaen. Låne­rentesatsen ble dermed ikke bare lavere enn den alminnelige referanserenten, som det ved utlån vanligvis gjøres et påslag på, den ble også lavere enn LIBID i den aktuelle valutaen (bortsett fra i perioder der den nedre grensen på 0,25 % utlåns­rentesats slo inn), jf. punkt 4.6.2 over.

Låntakere i henhold til [“Cash pool-avtalen"] ­hadde dermed betydelig lavere låne­rentesats enn de ville ha fått ved til­svarende lån i en ordinær bank. Netto låntakere i henhold til [“Cash pool-avtalen"] fikk dermed del av sa­mordningsfordelen ved svært gunstig låne­rente.

Rentesatsen på internbankens utlån til R var 5,00 %, og rentene ble ikke betalt, men ble stående som en fordring hos C, jf. punkt 4.3.2 over.

Skattekontoret har ikke opplysninger om hvilke lånebetingelser R ville ha fått ved et tilsvarende lån i en ordinær bank, eller om en ordinær bank i det hele tatt ville ha innvilget et lån på denne størrelsen (EUR 242 mill.) til et [land6’sk] selskap i 2011. Det har imidlertid formodningen mot seg at selskapet ville ha tatt opp dette lånet i internbanken dersom det hadde fått gunstigere låne­betingelser fra en ordinær bank, jf. også OECDs internprisingsretningslinjer 2010 punkt 1.34 og 2017 punkt 1.38. Skattekontoret legger derfor til grunn at R fikk del av samordningsfordelen gjennom betingelsene på lånet fra internbanken.

Alle låntakerne i B-konsernets internbank fikk dermed del av samordningsfordelen ved gunstig lånerente. Deltakere med netto plassering skal imidlertid også ha del i samordnings­fordelen, jf. ConocoPhilips-dommen; disse får del i sam­ordningsfordelen ved at rentesatsen på plasseringen må gjenspeile deres bidrag, funksjon og risiko i internbanken. Dersom rentesatsen på plasseringen ikke gjenspeiler deltakerens bidrag, funksjon og risiko i internbanken, skjer det en skjevdeling av samordningsfordelen til fordel for netto låntakere på bekostning av deltakere med netto plassering.

Låntakere i henhold til [“Cash pool-avtalen"] fikk ikke økt rentesats i forbindelse med internbankens utlån til R, og lånet fra konsernspissen var ikke stort nok til å dekke hovedstolen på dette utlånet, jf. punkt 8.9.2.3 over. Internbanken var derfor helt avhengig av deltakere med netto plasseringer, slik som A, for å dekke låneutbetalingen til R, og samtidig opprettholde lav utlånsrente i henhold til [“Cash pool-avtalen"].

De nye opplysningene vi har mottatt i klageomgangen – om A’s andel av kapitalinn­skuddene i internbanken, om Cs utlån til R og lån fra konsern­spissen, jf. punkt 8.9.2.2 og 8.9.2.3 over – styrker derfor etter skattekontorets oppfatning vurderingene i vedtaket om at A fikk for liten del av samordningsfordelen i forhold til selskapets bidrag, funksjon og risiko i internbanken.

8.14.4.4 Skattekontorets konklusjon

Skattekontoret opprettholder derfor sin konklusjon i vedtaket om at rentesatsen på plassering ikke gjenspeilet A’s bidrag, funksjon og risiko i internbanken, og at samordningsfordelen (i klagen benevnt «gevinst») dermed var skjevdelt til fordel for netto låntakere på bekostning av del­takere med netto plasseringer, herunder A.

På dette punktet er det dermed ingen forskjell mellom denne og ConocoPhillips-saken som har betyd­ning for skatte­kontorets vurdering. Dette punktet endrer derfor ikke skattekontorets vurdering i saken.

8.14.4.4.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.14.4.4, 1. avsnitt og 2. avsnitt

«[...] Ved subsumpsjonen skal Skatteklagenemnda legge til grunn at A ikke har fått sin inntekt redusert. Begrunnelsen for dette er at A har mottatt armlengdes renteinntekt på sitt passive innskudd i Internbanken C. Skatteklagenemnda skal således ikke legge til grunn at samordningsfordelen er skjevdelt til fordel for netto låntakerne på bekostning av deltakere med netto plasseringer. A skal ikke tilordnes noen andel av samordningsfordelen.»

8.14.4.4.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er ikke enig i at A har fått armlengdes rente på sin kapitalplassering i cash poolen i C. Sekretariatet er derimot enig med skattekontoret om at rentesatsen på A’s plassering ikke gjenspeilet selskapets bidrag, funksjon og risiko, og at samordningsfordelen dermed var skjevfordelt til fordel for netto låntakere på bekostning av del­takere med netto plasseringer, herunder særlig A.

Sekretariatet er også enig i skattekontorets vurderinger i punkt 8.14.4.2 og vil bemerke at samordningsfordelen er summen av fordelene konsernet som helhet oppnår ved cash pool; dvs. summen av differansene mellom opptrekksrenten i cash poolen sammenlignet med lånerentene i det eksterne markedet for alle låntakerne i konsernet, og «innskuddsrente» i cash poolen sammenlignet med innskuddsrente i ekstern bank for alle de innskytende selskapene i konsernet, jf. vår vurdering i punkt 8.2.2.2.2. Forenklet sagt er samordningsfordelen summen av fordelene som poolordningen skaper for konsernet. I forlengelsen av dette vil sekretariatet bemerke at det følgelig er cash poolen ([“Cash pool-avtalen"]) som er utgangspunktet og hovedgrunnlaget for dannelsen av samordningsfordelen i denne saken.

Rentesatsen på plasseringer i cash poolen i henhold til [“Cash pool-avtalen"] var LIBID i den aktuelle valutaen minus «spread» på 0,75 prosentpoeng minus fee­ på 0,10 prosentpoeng, dvs. LIBID NOK minus 0,85 prosentpoeng. Rentesatsen på utlån i henhold til [“Cash pool-avtalen"] var lik rentesatsen på plassering i den aktuelle valutaen pluss 0,25 prosentpoeng, dvs. 0,25 prosentpoeng høyere enn rentesatsen på plasseringer. Rentesatsen på utlån i henhold til [“Cash pool-avtalen"] var dermed LIBID NOK minus 0,60 prosentpoeng, jf. punkt 4.6.2. For eksempel lå LIBID NOK i intervallet 1,50 % – 1,90 %, og minus 0,60 % ble opptrekksrenten mellom 0,9 % – 1,30 %, jf. tabell i vedtaket punkt 5.4.3. Sekretariatet mener det er uomtvistet at låntakere i henhold til [“Cash pool-avtalen"] ­hadde betydelig lavere låne­rentesats enn de ville ha fått ved til­svarende lån i en ordinær bank. Netto låntakere i henhold til [“Cash pool-avtalen"] fikk dermed del av samo­rdningsfordelen gjennom svært gunstig låne­rente.

Sekretariatet vil også kort bemerke at avtalt rente på plassering i denne saken (LIBID «less an interest amount») vanskelig kan sies å reflektere innskyterselskapenes risiko, uavhengig av størrelsen på innskuddene. En slik tilnærming hensyntar ikke, etter sekretariatets vurdering, en andel av samordningsfordelen, men ser kun på innskudd/plassering isolert sett.

Sekretariatet vil videre bemerke at det i denne saken er slik at C benytter kapitalen som plasseres i cash poolen til å finansiere opptrekk både utenfor og innenfor selve cash poolen. Dette har medført at kapital fra cash poolen muliggjorde og faktisk ble benyttet til å finansiere et utlån til det [land6’ske] selskapet R utenfor cash poolen, dvs. at utlånet ikke var en del av selve cash poolen og de vilkår som fulgte denne avtalen ([“Cash pool-avtalen"]). Renten på dette lånet var 5,00 %. Lånet var også betydelig større (EUR 242 millioner) enn opptrekksmulighetene innenfor cash poolen (EUR 50 millioner), lånet hadde også lenger løpetid og var etterprioritert hos låntaker.

Sekretariatet er i denne forbindelse enig med skattekontoret i at det har formodningen mot seg at det [land6’ske] selskapet ville ha tatt opp dette lånet i C dersom det hadde fått gunstigere låne­betingelser fra en ordinær bank. Sekretariatet er derfor enig i at R fikk lavere rente ved opptrekk i C fremfor eksternt låneopptak gjennom bruk av kapitalen fra cash poolen. 

Sekretariatet vil til foregående avsnitt også bemerke at til tross for at deler av kapitalen i cash poolen ble benyttet til utlån utenfor cash poolen fikk verken låntakere eller innskytere i cash poolen høyere rentesats. Dette underbygger ikke bare en skjevdeling av samordningsfordelen på bekostning av A, det viser også at C var avhengig av deltakere med netto plasseringer, slik som A, for å dekke låneutbetalingen til R, og samtidig opprettholde lav utlånsrente i henhold til [“Cash pool-avtalen"]. Det sentrale i denne saken er således at rentesatsen på A’s plassering ikke gjenspeilet selskapets bidrag, funksjon og risiko, og at samordningsfordelen dermed var skjevfordelt til fordel for netto låntakere på bekostning av deltakere med netto plasseringer, herunder særlig A.

Når det gjelder skattepliktiges anførsel om at låntakerne i C har en lavere rentesats på sine lån fordi C har detaljkunnskap om låntakere, vil sekretariatet bemerke at anførselen ikke kan føre frem. Som påpekt i punkt 8.8.6.2 ovenfor var opptrekksrenten i cash poolen forholdsvis lav (som nettopp er en forutsetning for opprettelse av cash poolen), mens utlånsrenten utenfor cash poolen til det [land6’ske] selskapet og på kredittfasiliteten med mor var på henholdsvis 5,0 % og 4,875 %. Dette viser at selv om morselskapet hadde detaljkunnskap om C og C hadde detaljkunnskap om det [land6’ske] selskapet ble ikke risikoen ved å stille kapital til disposisjon vurdert som liten, verken av mor eller av C. Det samme gjelder også overfor A; selv om A har god innsikt i C, og C god innsikt i A er ikke dette ensbetydende med at risikoen i kapitaltransaksjonene mellom disse er lav. Sekretariatet kan ikke se at detaljkunnskapene C hadde om den enkelte deltaker har medført at noen selskaper har blitt nektet deltakelse i poolen eller blitt tatt ut av poolen. Sekretariatet kan heller ikke se at avtalen [“Cash pool-avtalen"] åpner for slike vurderinger. Sekretariatet legger derfor til grunn at de selskap som har behov for opptrekk, faktisk har mulighet til opptrekk så lenge det skjer innenfor rammen av [“Cash pool-avtalen"]. Dette vil også være i tråd med formålet og forutsetningen for opprettelse og drift av cash poolen i C som er å redusere lånekostnader for selskaper i konsernet som har behov for lån.

8.14.5 Finansielt sterke ved inntreden i poolen

A har utdypet dette punktet i klagen side 31 avsnitt 4 og 41 avsnitt 1:

«Selskapet har liten andel av innskudd i ordningen i motsetning til selskapene som ble vurdert i ConocoPhillips-saken, der lagmannsretten la til grunn at selskapene ved sin inntreden i poolen var finansielt sterke og hadde en større innskuddsevne enn mange av de øvrige deltakerne.»

A’s andel av plasseringene i internbanken er omtalt i punkt 8.9.2.2 over. Hvorvidt man velger å karakterisere A’s plassering som en «liten andel» eller ikke, har [etter skattekontorets vurdering] ikke betydning for saken.

Når det gjelder finansiell styrke ved inntreden i internbanken, viser A’s årsregnskaper at selskapet fra oppstarten av internbanken i 2008 hadde netto plassering, jf. punkt 4.9.2.3 over. Vi har ikke mottatt Cs års­regnskaper eller annet som viser kapitalforholdene i internbanken i 2008 og 2009. Vi kan derfor ikke vurdere selskapets plassering disse årene opp mot andre plasseringer i og utlån fra intern­banken. Skattekontoret mener imidlertid at det at A hele tiden har hatt netto plassering i internbanken viser at selskapet hele tiden har hatt en viktig funksjon.

Skattekontoret kan etter dette ikke se at en eventuell forskjell i plasseringsevne mellom skattyterne i Conoco­Phillips-saken og A ved inntreden i ordningen endrer skattekontorets vurdering av A’s funksjon i internbanken, jf. også skattekontorets vurdering av denne anførselen i vedtaket side 23–24 punkt 8.3.5.3. Dette punktet endrer derfor ikke skattekontorets vurdering i saken.

8.14.5.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.9.2.1, 4. avsnitt – 5. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at det er forholdene på avtaletidspunktet som er utgangspunktet for hvorvidt en transaksjon mellom nærstående er armlengdes eller ikke. A har i hele perioden kun hatt et passivt bankinnskudd i Internbanken C. A har ikke på noe tidspunkt utført funksjoner på vegne av Internbanken C. A har heller aldri tatt risiko på vegne av driften av Internbanken C og hadde således ikke en finansiell styrke på tidspunktet for inngåelsen av Internbank-avtalen i 2008. Bakgrunnen for etableringen var ikke å få en lavere innskuddsrente, men på forretningsmessig grunnlag øke forutberegnelighet for finansiering etter finanskrisen i 2007 – 2008.»

8.14.5.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet viser til vår vurdering i punkt 8.3.2.6 hvor det er lagt til grunn at vurderingen av inntektsreduksjonen må skje med utgangspunkt i avtalen om [“Cash pool-avtalen"] mellom partene som ble inngått i 2008, jf. også skattepliktiges anførsel. Det er påpekt at skattekontoret har tatt utgangspunkt i avtalen og at det er forholdene på avtaletidspunktet som forårsaker den inntektsreduksjon som det nå reageres på. Med henvisning til Statpipe-dommen fra Høyesterett mener sekretariatet at en armlengdes opptreden fra A’s side ville vært å benytte seg av reforhandlingsmulighetene som [“Cash pool-avtalen"] ga, gitt A’s sterke forhandlingsposisjon i 2012 og 2013.

Sekretariatet vil bemerke at cash pool-avtalen ikke sier at A er forpliktet til å skyte inn kapital ved ledig kapital, men kan selv velge å foreta plassering eller ikke; («the Client shall have the right to transfer any exess cash it may have...). Videre er renten ikke helt fastlåst iht avtalen; (skal reflektere armlengdes pris) og det foreligger muligheter for endring av avtalen, jf. punkt V i avtalen og at avtalen, [“Cash pool-avtalen"], rent faktisk ble endret 1. november 2010 og forlenget i august/oktober 2013, jf. punkt 4.9.1. Dette gir som nevnt reforhandlingsmuligheter for A som burde vært benyttet til å reforhandle renten i 2012 og 2013. Dette særlig sett i lys av at kapitalplassering i cash poolen var billigere for C enn innlån fra morselskapet til en rente på 4,875 %, og at penger fra cash poolen ble brukt til å låne penger ut til det [land6’ske] selskapet R.

Sekretariatet vil også bemerke at selv om kapitalplasseringen var lavere i 2008 og 2009 hadde A hele tiden netto plassering i cash poolen i C, jf. punkt 4.9.2.3. Hertil skal det også presiseres at bakgrunnen for etableringen av C er som skattepliktige selv anfører å øke forutberegneligheten av finansiering for konsernet etter finanskrisen i 2007 – 2008. Som nevnt er C derfor helt avhengig av innskyternes kapital og C forutsetter derfor også at selskap i konsernet med overskuddslikviditet bidrar med kapital. Og A har utvilsomt hatt en nøkkelrolle i denne forbindelse. Det må også kunne legges til grunn at et konsern ikke ville ha opprettet en cash pool, eller funnet det forretningsmessig forsvarlig å ha en cash pool-ordning, dersom forutsetningene for kapitalbidrag ikke var til stede. Det sentrale i denne saken er derfor at A har fått for lav rente på sin kapitalplassering basert på dette selskapets bidrag, funksjon og risiko.

8.14.6 Poolrenten er ulik SUP

A mener at rentesatsen på plassering i internbanken i ConocoPhillips-saken var ulik sammenlignbar ukontrollert pris (SUP), mens den i denne saken er lik SUP.

Lagmannsrettens rettslige vurdering i ConocoPhillips-saken baserer seg på at det ikke forelå noen sammenlignbar ukontrollert pris, jf. dommens avsnitt om vurderingstema:

«(…) Ved videre å sammenlikne med ordinære bankinnskudd ser man bort fra poolordningen som rammen for de faktiske transaksjonene, samt spørsmålet om fordelingen av ordningens gevinst mellom deltakerne. Det avgjørende for om det foreligger en inntektsreduksjon må etter rettens syn være om poolrenten er lavere enn den renten som deltakerne ville ha avtalt dersom de hadde vært uavhengige aktører.»

I vedtaket vurderte skattekontoret rentesatsen A mener kan benyttes som SUP – Cs rentesats på innskudd i E – opp mot selskapets rentesats i internbanken, jf. vedtaket side 19 punkt 8.3.2.2. Vi poengterte at rentesatsen på plassering i internbanken var 0,10 prosent­poeng lavere, som følge av gebyr til internbanken for administrasjon mv., jf. punkt 4.9.3.2, 4.9.3.3 og 8.5.2.1 over.

Skattekontoret bemerker videre at Cs rentesats i E uansett ikke er en sammenlignbar ukontrollert pris, jf. punkt 8.4.2.2 og 8.5.2.5 over, fordi denne ikke tar opp i seg «poolordningen som rammen for de faktiske transaksjonene, samt spørsmålet om fordelingen av ordningens gevinst mellom deltakerne», jf. lagmannsrettens formulering i ConocoPhillips-dommen.

Vurderingstemaet er derfor ikke om A’s rentesats er lik eller ulik denne rentesatsen, men om selskapets rentesats på plassering i internbanken var lavere enn rente­satsen som ville ha blitt avtalt dersom A og C var uavhengige parter, jf. punkt 8.1 og 8.2.2.2 over.

Hvorvidt A’s rentesats er lik eller nesten lik Cs rentesats i E, er derfor ikke avgjørende i saken. Dette punktet endrer derfor ikke skattekontorets vurdering i saken.

8.14.6.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.14.6, 1. avsnitt - 7. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at dette punktet er ett av de viktigste punktene i foreliggende skattesak.

Det er tre faktorer som er viktig for behandlingen for Skatteklagenemnda:

1. A skal ikke tilordnes noen del av samordningsfordelen

A var ikke eier av Internbanken C eller var på annen måte berettiget fortjenesten (samordningsfordelen) knyttet til driften av Internbanken C. En analyse av 15 lands forståelse av OECDs retningslinjer bekrefter dette. A skal således ikke tilordnes noen del av samordningsfordelen.

2. Innskuddsrenten i Internbanken C var identisk til innskuddsrenten i E

Ettersom A hadde et passivt bankinnskudd i Internbanken C, fikk A et vederlag i form av armlengdes innskuddsrente. Ved å benytte CUP, benyttet en samme innskuddsrente som i E. En analyse for[e]tatt av Gs spesialister konkluderte med at det ikke var teoretisk mulig å få en høyere innskuddsrente i markedet eller gjennom syndikering eller replikering i sertifikatmarkedet. Skattekontorets vedtak er således feil på dette punkt.

3. Vederlag for utførte tjenester

A betalte 0,1 %-poeng for å få utført tjenester som ellers hadde blitt utført av A’s egne ansatte, dvs. belastet som lønnskostnader i det norske selskapet.»

8.14.6.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er enig med skattekontoret om at Cs rentesats i E ikke er en sammenlignbar ukontrollert pris (SUP) i denne saken. Dette fordi den ikke hensyntar «poolordningen som rammen for de faktiske transaksjonene, samt spørsmålet om fordelingen av ordningens gevinst mellom deltakerne», jf. ConocoPhillips-dommen. Sekretariatet er også enig i at vurderingstemaet ikke er om A’s rentesats er lik eller ulik renten i E, men om A sin rentesats på plassering av kapital i cash poolen er lavere enn rentesatsen som ville blitt avtalt om A og C var uavhengige parter.

Sekretariatet vil videre bemerke at skattepliktiges anførsel om at A ikke skal tilordnes noen del av samordningsfordelen fordi A verken var eier eller knyttet til driften i C, ikke kan føre frem. Sekretariatet har imøtegått denne anførselen ved flere anledninger, blant annet i punkt 8.2.2.2.2, 8.8.3.2.2 og 8.14.4.4.2 hvor skattepliktiges uriktige forståelse av samordningsfordelen, dvs. fortjenesten i C, er kommentert. Som nevnt i disse punkter er denne forståelsen ikke riktig. Fordeling av samordningsfordelen avhenger heller ikke av eierskap av eller «felles drift» i C. Sekretariatet mener, jf. punkt 8.2.2.2.2, at en deltaker med netto plassering får del i samordningsfordelen ved at rentesatsen på plasseringen skal gjen­speile deltakerens bidrag (eiendel), funksjon og risiko, jf. OECDs retningslinjer punkt 1.36. Sekretariatet mener at A således har fått en lavere rentesats enn den som ville ha blitt avtalt mellom uavhengige parter fordi selskapet ikke har fått en tilstrekkelig andel av samordnings­fordelen basert på A sitt bidrag (eiendel), funksjon og risiko ved å plassere kapital i cash poolen i C.

Anførselen om at renten i C var identisk med innskuddsrenten i E og at A således har fått armlengdes rente kan heller ikke føre frem. Som påpekt er vurderingstemaet i denne saken ikke om A’s rentesats er lik eller ulik renten i E, men om A sin rentesats på plassering av kapital er lavere enn rentesatsen som ville blitt avtalt om A og C var uavhengige parter. C kan heller ikke sammenlignes med et effisient pengemarked. Ved en slik sammenligning tar man ikke hensyn til poolordningen som rammen for transaksjonene og fordeling av samordningsfordelen, jf. også punkt 8.12.2.2 hvor det samme blir lagt til grunn.

Når det gjelder anførselen om vederlag for tjenester og at A betalte 0,10 prosentpoeng for å få utført tjenester som ellers hadde blitt utført av A’s egne ansatte, antar sekretariatet at anførselen sikter til at A’s rentesats er lik rentesatsen i E. Som nevnt over kan ikke denne anførselen føre frem. Sekretariatet viser til vår vurdering i punkt 8.5.2.2.2 hvor det blir konkludert med at A ikke ville hatt egne kostnader til­svarende reduksjonen i rentesats på 0,10 prosentpoeng ved innskudd i E, og videre at sekretariatet ikke finner at skattepliktige har sannsynliggjort hvorvidt C har levert tjenester til A, og i tilfelle hvilke tjenester C faktisk har utført for selskapet. Det vises til at skattepliktige ikke har sendt inn noen form for dokumentasjon som underbygger konkret, leverte tjenester, verken for 2012 – 2013 eller andre inntektsår. Det blir også påpekt at selve prisingen på 0,10 prosentpoeng ikke fremstår som armlengdes, men at dette ikke blir nærmere vurdert fordi denne prisingen ikke er en del av saken. Sekretariatet bemerker også at selve beregningen av renteinntekt som skattepliktige har gjort viser at alt er blitt beregnet som rente, og at den angitte administrasjonsfee på 0,1 prosentpoeng ikke er innrapportert som en kostnad, jf. punkt 4.7.3.3.2

8.14.7 Påslag fordi kredittrisiko ved negativ saldo på toppkonto

Dette punktet har etter det skattekontoret forstår sammenheng med at deltakerne i internbanken i ConocoPhillips-saken var solidarisk ansvarlige overfor den eksterne banken, mens de ikke var det i denne saken. Vi har vurdert betydningen av dette i punkt 8.8.3 over, og viser dit. Dette punktet endrer derfor ikke skattekontorets vurdering i saken.

8.14.7.1.Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.14.7, 1. avsnitt

Selskapet er uenig og mener det skal legges til grunn at A ikke var solidarisk ansvarlig overfor den eksterne banken E.

8.14.7.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet bemerker at momentet knyttet til solidaransvar er vurdert ovenfor i punkt 8.14.1 og 8.8.3.4.1, og vi nøyer oss derfor med å gjenta konklusjonen om at A ikke var solidarisk ansvarlig for Cs forpliktelser og at fravær av solidaransvar isolert sett er et risikoreduserende moment, men at manglende solidaransvar i denne saken ikke er et moment som tilsier at plassering av kapital i cash poolen i C har lavere risiko enn ordinært bankinnskudd, eller på annen måte må anses som en risikofri plassering. Samlet sett blir momentet knyttet til fravær av solidaransvar ansett å være av mindre betydning fordi andre forhold ved plasseringen blir ansett for å ha langt større vekt.

8.14.8 Ingen sammenlikningsmetoder anvendelige

A mener at det i denne saken foreligger en sammenlignbar ukontrollert transaksjon, i motsetning til ConocoPhillips-saken. Skattekontoret har vurdert dette i punkt 8.5 og 8.6 over, og har kommet til at det heller ikke i denne saken foreligger noen sammenlignbar ukontrollert transaksjon. Dette punktet endrer derfor ikke skattekontorets vurdering i saken.

8.14.8.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.14.8, 1. avsnitt

«Den faktiske transaksjon, som er A passive innskudd i Internbanken C, er identisk med Den sammenlignbare transaksjon, bankinnskudd i E. A mottok samme innskuddsrente i Internbanken C som en ville fått ved et bankinnskudd i E. [...] Dermed kan en benytte OECDs prisingsmetode; sammenlignbar ukontrollert pris, SUP. [...] Basert på lagmannsrettens dom inntatt i Utv-2008-19 Norsk Hydro Produksjon AS samt lagmannsrettens dom inntatt i Utv-2003-531 Fina skal SUP-metoden ha forrang foran andre internprisingsmetoder. [...] Som et alternativ til SUP kunne Skattekontoret ha sammenlignet Selskapets innskudd i Internbanken C med en annen sammenlignbar kontrollert konsernkonto. [...]»

8.14.8.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at Cs rentesats i E ikke er en sammenlignbar ukontrollert pris (SUP) i denne saken. Dette fordi den ikke hensyntar «poolordningen som rammen for de faktiske transaksjonene, samt spørsmålet om fordelingen av ordningens gevinst mellom deltakerne», jf. ConocoPhillips-dommen. Det vises blant annet til punkt 8.2.2.2.2, jf. punkt 8.5.2.1.2, hvor det er trukket frem at A’s plassering av kapital i C ikke er det samme som et passivt/ordinært bankinnskudd. Dette fordi det i denne saken er inngått en cash pool-avtale (og ikke en deposit-avtale), og fordi C sammenlignet med en ordinær forretningsbank har et annet risikobilde, andre formål og forretningsstrategier, samt at C ikke er en finansinstitusjon med tillatelse til å drive bankvirksomhet, jf. OECD retningslinjer 2017 punkt. 1.110 flg. Det ble også vist til at det i rettspraksis (ConocoPhillips og UTV-2014-254 - ExxonMobil) er lagt til grunn at plassering av kapital i en pool-ordning ikke er å likestille med ordinært bankinnskudd. Sekretariatet viser også til tidligere vurderinger i punkt 8.6, jf. punkt 8.6.2.2.2, om at sammenligning med en annen kontrollert transaksjon er irrelevant i armlengdevurderingen og at en slik sammenligning bør unngås, jf. OECDs retningslinjer punkt 3.25. Skattepliktiges anførsler kan således ikke føre frem.  

8.14.9 Oppsummering sammenligning med ConocoPhillips-saken

Skattekontoret bemerker at vi i vedtaket ikke har foretatt noen direkte sammenligning mellom A’s plassering og plasseringen i ConocoPhilips-saken. I vedtaket er Conoco­Philips-dommen hovedsakelig benyttet som rettskilde for å komme frem til vurderingstema for spørsmålet om inntekts­reduksjon og skjønnsfastsettelsen av inntekten.

Gjennomgangen av forholdene A har påpekt i ConocoPhillips-saken viser at disse ikke endrer skattekontorets vurdering i saken.

8.14.9.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.14.9, 1. avsnitt – 2. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at Skatteklagenemnda skal legge til grunn at en tolkning av skatteloven knyttet til et annet faktum enn faktum i foreliggende sak i beste fall er ikke-relevant ved foreliggende rettsanvendelse.»

8.14.9.2 Sekretariatets vurdering

Vurderingen i ovennevnte punkter 8.14.1 – 8.14.9 kan oppsummeres slik:

 

Faktisk forskjell	ConocoPhillips-dommen	A-saken - skattepliktiges vurdering	A-saken - sekretariatets vurdering
Solidaransvar	Ja	Nei	Nei
Tapsrisiko	Ja	Nei	Ja
Lik rentesats på innskudd og utlån	Ja	Nei	Nei
Skjevdeling av gevinst	Ja	Nei	Ja
Finansielt sterke ved inntreden i poolen	Ja	Nei	Ja
Poolrente er ulik SUP	Ja	Nei	Ja
Påslag fordi kredittrisiko ved negativ saldo på toppkonto	Ja	Nei	Nei (ikke solidaransvar)
Ingen sammenlikningsmetoder anvendelige	Ja	Nei	Ja (ingen SUP)

 

Sekretariatet vil også bemerke, i likhet med skattekontoret, at det i denne saken ikke er foretatt en direkte sammenligning mellom A sin plassering og plasseringen i ConocoPhilips-saken. Sistnevnte er brukt som en rettskilde i vurderingen av inntektsreduksjonsvilkåret og skjønnsfastsettelsen av inntekten.

8.15 Oppsummering – inntektsreduksjon

Det avgjørende for om rentesatsen på plasseringen er armlengdes, er om den gjen­speiler deltakerens bidrag, funksjon og risiko i internbanken. I en ordinær bank ville A’S plassering ha utgjort en mye mindre del av innskuddsmassen og bankens totale kapital enn i intern­banken. I tillegg har en ordinær bank større spredning på sin kapitalplassering, og må oppfylle kapitalkrav.

Ved ordinært bankinnskudd har dermed det enkelte innskuddet liten betydning og innskyter har lav risiko. Ved plassering i en internbank er derimot deltakerens bidrag viktigere, funksjon mer sentral og risiko høyere enn ved ordinært bankinnskudd.

Dette medfører at armlengdes rentesats på plassering i en internbank vil bli høyere enn ved innskudd av det samme beløpet i en ordinær bank.

Dersom plasseringen i internbanken sammenlignes med et ordinært bankinnskudd, slik A har anført, ser man bort fra disse forholdene. Dermed ser man også bort fra at bare interesse­felles­skapet skal tenkes borte, ikke de andre faktiske for­holdene i intern­banken, jf. punkt 8.1 over, og man ser bort fra internbanken som rammen for de faktiske transaksjonene, jf. Conoco­Phillips-dommen (punkt 8.14.6 over).

A’s bidrag, funksjon og risiko i internbanken ga selskapet betydelig forhandlings­styrke [i 2012 og 2013]. Dersom C hadde vært en uavhengig part, ville A ha benyttet denne forhandlings­styrken til å få høyere avkastning på plasseringen enn gjennomsnittlig rentesats på 0,82 % i 2012 og 0,68 % i 2013.

Skattekontoret mener derfor at rentesatsen A hadde på plassering i internbanken var lavere enn rente­satsen som ville ha blitt avtalt dersom A og C var uavhengige parter, jf. også vedtaket side 30 punkt 8.4. Skattekontoret kan ikke se at A’s anførsler, verken enkeltvis eller samlet, endrer denne vurderingen.

8.15.1 Selskapets tilsvar til skattekontorets redegjørelse punkt 8.15, 1. avsnitt – 6. avsnitt

«A sitt innskudd var en konsekvens av en høy-konjunktur med høy fortjeneste og levering av prosjekter. A foretok ikke innskuddet fordi det var viktig for Internbanken C, men innskuddet var en konsekvens av driften av virksomheten i A. A hadde ingen funksjon i forhold til Internbanken C.

[...]

A foretok et passivt bankinnskudd i Internbanken C og mottar armlengdes renteinntekt. A utførte ikke noen bidrag ut over et passivt bankinnskudd. A utførte ingen funksjoner overfor Internbanken C. A tok tilnærmet ingen risiko knyttet til bankinnskuddet. Selskapet er dermed av den oppfatning at Skattekontoret presenterer feil faktum i dette punktum. [...]»

8.15.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at det avgjørende for rentesatsen på A’s plassering i cash poolen i C er om den gjen­speiler selskapets bidrag, funksjon og risiko ved plasseringen. Og sekretariatet mener at den rente A har mottatt ikke er armlengdes.

Sekretariatet er videre enig med skattekontoret i at dersom plasseringen i cash poolen i C sammenlignes med et ordinært bankinnskudd, ser man bort fra at bare interessefellesskapet skal tenkes borte, ikke de andre faktiske forholdene i cash poolen/C. Sekretariatet er også enig i at A’s bidrag (eiendel), funksjon og risiko i cash poolen ga selskapet betydelig forhandlingsstyrke i 2012 og 2013 og at A burde ha benyttet dette til å kreve høyere rente på sitt kapitalbidrag.

Hva gjelder skattepliktiges anførsel om at A ikke foretok innskuddet fordi dette var viktig for C, herunder cash poolen, men en konsekvens av høy-konjunktur, vil sekretariatet bemerke at dette ikke kan medføre riktighet. Sekretariatet viser til at forutsetningen for opprettelse av en cash pool fordrer kapitalsterke og overlikvide selskap som kan skyte inn sin overskuddskapital til nytte for andre konsernselskap med behov for opptrekk. Uten overlikvide selskap i konsernet er det ikke mulig med en fungerende cash pool. Plassering av kapital i cash poolen er således ikke basert på en tilfeldig høy oljepris, høy-konjunktur eller gode prosjekter. Tvert om mener sekretariatet at C, herunder cash poolen, er opprettet ut fra behovet for intern finansiering og således ut fra et beregnet og forventet kapitalbidrag fra netto innskytere, og i særdeleshet fra A. Dette er også i tråd med skattepliktiges egen opplysning om at cash poolen ble opprettet for å sikre forutberegnelighet i finansiering etter finanskrisen. Det er med andre ord konsernets behov som har vært styrende og ikke A’s behov for å få plassert kapitalen.

Sekretariatet legger derfor til grunn at rentesatsen A hadde på plassering i cash poolen i C var lavere enn rente­satsen som ville ha blitt avtalt dersom A og C var uavhengige parter, og at inntekten således er redusert, jf. skatteloven § 13-1 første ledd, jf. vår vurdering i punkt 11.

8.16 Konklusjon – inntektsreduksjon

Skattekontorets konklusjon er etter dette at A’s renteinntekt i 2012 og 2013 var redusert, og at vilkåret om inntektsreduksjon i skatteloven § 13-1 første ledd for å fastsette rente­inntekten på A’s plassering i B-konsernets internbank ved skjønn dermed er oppfylt.

Skattekontoret mener derfor at vedtaket må opprettholdes på dette punktet.

8.16.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 8.9.2.1, 4. avsnitt – 5. avsnitt

«Selskapet er uenig i Skattekontorets konklusjon og er av den oppfatning at A's renteinntekt i 2012 og 2013 ikke var redusert, og at vilkåret om inntektsreduksjon i skatteloven § 13-1 første ledd for å fastsette renteinntekten på A's plassering i B-konsernets internbank ved skjønn ikke er oppfylt.»

8.16.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet har kommet til at A, som uavhengig avtalepart, mest sannsynlig ikke ville deltatt i ordningen, eller hatt så store innestående beløp i cash poolen i 2012 og 2013 (som er årene denne saken gjelder) til en gjennomsnittlig rente tilsvarende 0,82 % i 2012 og 0,68 % i 2013. Sekretariatet mener derfor at A sin renteinntekt i 2012 og 2013 er redusert og at vilkåret om inntektsreduksjon i skatteloven § 13-1 første ledd er oppfylt, jf. vår vurdering i punkt 11.

 

9 Skattekontorets vurdering av klagen – fastsettelse av renteinntekten

9.1 Vurderingstema

Renteinntekten skal fastsettes «som om interessefellesskap ikke hadde foreligget», jf. skatteloven § 13-1 tredje ledd. Renteinntekten bestemmes av rentesatsen. Vurderingstemaet er derfor hvilken rentesats A ville hatt på plasseringen i internbanken dersom A og C var uavhengige parter. Dette spørsmålet er vurdert i vedtaket punkt 9 side 31–41.

[Sekretariatet bemerker at for å avklare hva rentesatsen (prisen) ville vært i et slikt tilfelle kan man benytte seg av ulike prisingsmetoder oppstilt i OECDs retningslinjer. I denne saken, og med støtte i ConocoPhilips-dommen, har skattekontoret lagt til grunn at ingen av de tradisjonelle prisingsmetodene som følger av OECDs retningslinjer er anvendelige, herunder SUP. Rentesatsen er derfor fastsatt ut fra en skjønnsmessig analyse basert på konkrete omstendigheter, risikomomenter og forhold i C, jf. de oppsummerte momenter i punkt 5.1 og den mer utførlige drøftingen av de enkeltvise momentene i punkt 7 og 8, som ligger til grunn for inntektsreduksjonsvilkåret.] (sekretariatets tilføyelse)

A’s rentesats var LIBID NOK minus 0,85 prosentpoeng, jf. punkt 4.9.3.2 over. Skatte­kontorets vedtak innebar en rentesats på LIBID NOK pluss 1,00 prosentpoeng, dvs. en økning av rentesatsen med 1,85 prosentpoeng (0,85 for å komme opp til LIBID NOK + 1,00 risikopåslag), jf. punkt 5.2 over. [Dette tilsvarer en rente på mellom 2,54 % - 2,90 % i 2012 og 2,46 % - 2,63 % i 2013.] (sekretariatets tilføyelse). Dette resulterte i en inn­tekts­økning på kr 14 205 209 for 2012 og kr 12 681 741 for 2013.

[Som påpekt i punkt 5.2 viste skattekontoret til at begrunnelsen for at referanserenten ble satt til LIBID NOK, og ikke for eksempel den høyere alminnelige referanserenten for NOK – NIBOR – var at LIBID reflekterer at i forholdet mellom A og C var A formelt sett etterspørrer etter et sted å plassere sin overskuddslikviditet (vedtaket side 34 punkt 9.3.3). Videre ble det vist til at begrunnelsen for at risikopåslaget ble satt til 1,00 prosentpoeng, var særlig at dette lå godt innenfor risikoen i konsernet slik dette kom til uttrykk ved rentesatsen på eksterne lån til konsernspissen (vedtaket side 34–39 punkt 9.3.4 - 9.3.7). Skattekontoret viste også til at siden alle selskaper i C kunne gjøre opptrekk ble det lagt til grunn at plassering av kapital i C, indirekte sett, innebar utlån til andre selskap i B-konsernets og dermed til konsernet som sådan. Risikoen i B-konsernets kunne derfor si noe om risikoen ved A sin plassering av kapital.

Når det gjelder spørsmålet om samordningsfordelen og fordelingen av denne har skattekontoret i sitt vedtak punkt 9.3.2, bemerket at skattekontoret ikke hadde kjennskap til hvilken rentesats det enkelte låntakende konsernselskap ville hatt dersom det skulle foreta et tilsvarende låneopptak i en ekstern bank. Skattekontoret hadde heller ikke faktisk grunnlag for å kunne foreta en vurdering av dette. Skattekontoret hadde dermed ikke kjennskap til den beløpsmessige størrelsen på samordningsfordelen i B-konsernets cash pool, og følgelig ikke et eksakt beløp å gå ut fra i vurderingen av om A hadde fått en andel av samordningsfordelen som reflekterte selskapets bidrag til cash poolen. Skattekontoret fastsatte derfor i stedet en rente (referanserente + risikopåslag) som reflekterte risikoen ved plasseringen, slik det ble gjort i ConocoPhillips-saken.

Påslagssatsen ble ansett for å hensynta at A sin plassering i henhold til [“Cash pool-avtalen"] var kortsiktig, samtidig som størrelsen på kapitalplasseringen hadde vært høy over lengre tid og derfor i realiteten delvis en langsiktig plassering.] (sekretariatets tilføyelse)

9.2 Anførsler om fastsettelse av renteinntekten

A anfører prinsipalt at rentesatsen C hadde på innskudd i E er sammen­lign­bar ukontrollerbar pris (SUP) med rentesatsen A hadde på plassering i intern­banken. Selskapet mener derfor at rentesatsen på A’s plassering må settes lik Cs rentesats på innskudd i E (klagen side 42 flg. punkt 7.2). I så fall blir det ingen inntekts­økning, ettersom disse rentesatsene etter A’s oppfatning er like.

Subsidiært anfører A at økningen av rentesatsen må være lavere enn det skatte­kontoret har lagt til grunn. Selskapet anfører at økningen i rentesats må være maksimalt 0,25 prosentpoeng, jf. klagen side 4 punkt 1.3 kulepunkt 2:

«Ved nytt vedtak legges Selskapets påstand i selvangivelse til grunn, alternativt en økning av rentesatsen på maksimalt 0,25 prosentpoeng»

Selskapet anfører også at margintillegget (risikopåslaget) må settes til maksimalt 0,25 prosentpoeng, jf. klagen side 49 punkt 7.3, her fra avsnitt 4:

«Selskapet er av den oppfatning at margin-tillegget under ingen omstendighet kan settes høyere enn 0,25 prosentpoeng.»

Dersom margintillegget (risikopåslaget) i denne saken settes til 0,25 prosent­poeng, blir rentesatsen LIBID NOK pluss 0,25 prosentpoeng, altså en reduksjon av margintillegget i vedtaket med 0,75 fra 1,00 til 0,25 prosentpoeng. Dette vil medføre en økning av rente­satsen med 1,10 prosentpoeng (0,85 for å komme opp til LIBID NOK + 0,25). Skattekontoret oppfatter derfor dette som en atter subsidiær anførsel.

9.3 Skattekontorets vurdering av klagen – fastsettelse av renteinntekten - anførsel om sammenligning med rentesatsen i E

Skattekontoret har i punkt 8.5 over kommet til at A rentesats på plassering i intern­banken ikke kan sammenlignes med internbankens rentesats i E når det gjelder spørsmålet om inntektsreduksjon. De samme vurderingene gjør seg gjeldende ved fastsettelse av rentesatsen, og vi viser dit.

Skattekontorets konklusjon er derfor at Cs rentesats i E ikke er en sammenlignbar ukontrollert pris med rentesatsen A har på plassering i internbanken. A’s rentesats kan derfor ikke settes til Cs rentesats på innskudd i E.

9.3.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 9.3, 2. avsnitt

«Selskapet er uenig og viser til punkt 8.5 ovenfor.»

9.3.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet er, som påpekt i punkt 8.14.6.2, jf. vurderinger i punkt 8.5, enig med skattekontoret om at Cs rentesats i E ikke er en sammenlignbar ukontrollert pris (SUP) i denne saken. Dette fordi den ikke hensyntar «poolordningen som rammen for de faktiske transaksjonene, samt spørsmålet om fordelingen av ordningens gevinst mellom deltakerne», jf. ConocoPhillips-dommen. I tillegg vil rentesatsen i E heller ikke hensynta at kapital plassert i cash poolen i denne saken faktisk blir brukt til å finansiere selskap både innenfor og utenfor cash poolen. Det vises også til punkt 8.14.8.2 hvor det er trukket frem at sammenligning mellom renten A oppnår i cash poolen og innskuddsrentevilkår i eksterne banker ikke er mulig ettersom C sammenlignet med en ordinær forretningsbank har et annet risikobilde, andre formål og forretningsstrategier, samt at C ikke er en finansinstitusjon med tillatelse til å drive bankvirksomhet, jf. også OECD retningslinjer 2017 punkt. 1.110 flg. Det er også vist til at det i rettspraksis (ConocoPhillips og UTV-2014-254 - ExxonMobil) er lagt til grunn at plassering av kapital i en pool-ordning ikke er å likestille med ordinære bankinnskudd.

Sekretariatet presiserer også at vurderingstemaet i denne saken ikke er om A’s rentesats er lik eller ulik renten i E, men om A sin rentesats på plassering av kapital er lavere enn rentesatsen som ville blitt avtalt om A og C, herunder deltakere i poolen og andre låntakere av C, var uavhengige parter. Og sekretariatet har som det fremgår av konklusjonen i punkt 8.16.2 kommet til at A sin renteinntekt i 2012 og 2013 er redusert og at vilkåret om inntektsreduksjon i skatteloven § 13-1 første ledd er oppfylt, jf. vår vurdering i punkt 11.

Sekretariatet vil også bemerke at det etter vår oppfatning er behov for å presisere den kontrollerte transaksjonens reelle innhold, jf. punkt 11.3.2 – 11.3.2.4, jf. punkt 7.3. Det er i denne forbindelse lagt til grunn at den kontrollerte transaksjonens reelle innhold i denne saken mest presist kan beskrives som kortsiktige utlån innenfor en rammeavtale ([“Cash pool-avtalen"]). Dette alene vil også tilsi at et ordinært bankinnskudd ikke er noen SUP i denne saken. Det vises til våre utfyllende vurderinger nedenfor i punkt 11. Skattepliktiges anførsel kan ikke føre frem.

9.4 Skattekontorets vurdering av klagen – fastsettelse av renteinntekten - anførsel om økning av rentesatsen med maksimalt 0,25 prosentpoeng

9.4.1 Inntektsøkning med økning av rentesats med 0,25 prosentpoeng

Skattekontoret har beregnet at en økning av rentesatsen med 0,25 prosentpoeng vil gi en inntektsøkning på kr 2 052 953 for 2012 og kr 1 860 700 for 2013. [se tabell i redegjørelsen punkt 9.4.1]

9.4.2 Anførsel om sammenligning med konsernspissens rentesats

9.4.2.1 Anførsel

Som faktisk grunnlag for anførselen om at økningen i rentesats må være maksimalt 0,25 prosent­poeng, har A anført at [skattekontoret] ikke kan sammenligne med konsernspissens rentesats, jf. klagen side 45 tre siste avsnitt:

«Skattekontoret legger til grunn at O får høyere rentesats på innskudd i Internbanken C enn den rentesatsen Selskapet får.

Den «mer-rente» som O mottar er knyttet til vederlag for funksjoner og risiko som O yter overfor Internbanken C, dvs ikke kun vederlag for å disponere kapital (innskuddet).

Skatteklagenemnda skal legge til grunn at O får samme rentesats på innskudd i Internbanken C som den rentesatsen Selskapet får.»

9.4.2.2 Skattekontorets vurdering av anførselen

I vedtaket kom skattekontoret til at vi ikke kunne bruke konsernspissens rentesats som sam­men­ligningsgrunnlag ved fastsettelse av A’s rentesats, jf. vedtaket side 35 avsnitt 5:

«Ut fra disse vurderingene mener skattekontoret at A’s rentesats ikke kan fastsettes ut fra hvilken rentesats O eller andre innskytere hadde. En slik sammenligning vil etter skatte­kontorets oppfatning likevel kunne si noe om den rente­satsen skattekontoret kommer frem til er rimelig (…).»

Skattekontoret kan derfor ikke se at anførselen om at vi ikke kan sammenligne med konsernspissens rentesats endrer vurderingene i saken.

Når det gjelder anførselen om at konsernspissen og A hadde lik rentesats på sin kapitalplassering, viser vi til at konsernspissens plassering var et lån til internbanken – en løpende kredittfasilitet til 4,875 % rente, og ikke en plassering i henhold til [“Cash pool-avtalen"], jf. punkt 4.4.2 over. Konsernspissen og A hadde dermed ulike typer plasseringer i internbanken. A har ikke dokumentert eller på annen måte sannsynliggjort at Cs renteutbetalinger til konsernspissen også inkluderte vederlag for administrasjon mv., jf. punkt 8.11.2 over.

Skattekontoret mener derfor det ikke er korrekt at konsernspissen hadde samme rentesats (på sitt utlån til C) som A hadde (på sin plassering i henhold til [“Cash pool-avtalen"]).

9.4.2.3 Sekretariatets vurdering

Skattepliktiges anførsel om maksimal økning i rentesats på 0,25 prosent­poeng kan ikke føre frem.

Sekretariatet legger til grunn at skattepliktiges anførsler er rettet mot konsernspissens (O’s) kredittfasilitet som skattekontoret feilaktig i vedtaket omtalte og anså som en plassering i C. Skattepliktige anfører at A og konsernspissen får samme rente på plassering i C, og at den «mer-rente» som konsernspissen mottar er knyttet til vederlag for funksjoner og risiko som konsernspissen yter overfor C.

Sekretariatet vil bemerke, i likhet med skattekontoret, og som presisert i punkt 8.11.2, jf. vår vurdering i punkt 8.11.2.2, at konsernspissens «plassering» i C, som skattepliktiges anførsler retter seg mot, ikke var en plassering tilsvarende den som A hadde, men var i stedet en løpende kredittfasilitet. Derav også en høyere rentesats og høyere (rente)utbetalinger. Sekretariatet kom også i nevnte punkt til, i likhet med skattekontoret, at det ikke er dokumentert eller sannsynliggjort at Cs renteutbetalinger til konsernspissen vedrører annet enn renteutbetalinger på kredittfasiliteten, og at anførselen om at den relativt høye renteutbetalingen skyldes vederlag for utførelse av tjenester overfor C ikke kan føre frem. Sekretariatet vil for øvrig bemerke at skattekontoret ikke har foretatt en direkte sammenligning mellom rentesatsen på kredittfasiliteten med mor og A sin rentesats på plassering, men at renten på kredittfasiliteten likevel vil si noe om risikoen på plasseringen, og videre om den skjønnsfastsatte rentesatsen på plasseringen er rimelig og fornuftig.

Sekretariatet vil i forlengelsen av foregående avsnitt bemerke at lånet (kredittfasiliteten) fra O (morselskapet) til C er en kontrollert transaksjon, dvs. at det ikke er en transaksjon mellom uavhengige parter. I utgangspunktet er den derfor lite relevant. Den anses imidlertid å ha relevans i denne saken gjennom at den viser en «skjevdeling» mellom de ulike selskapene som bidrar i poolen og i C. Siden sekretariatet mener at den kontrollerte transaksjonens reelle innhold best kan beskrives som kortsiktige utlån, og at den kontrollerte transaksjonen kan sammenlignes med en kredittfasilitet vil følgelig andre kredittfasiliteter, herunder kredittfasiliteten med mor, ha relevans. Riktignok vil kredittfasiliteten med den eksterne banken F ha størst betydning fordi det er en ukontrollert transaksjon, men kredittfasiliteten mellom mor og C vil også ha en viss relevans fordi den sier noe om hvordan man internt har vurdert risikoen i C.

Sekretariatet vil endelig kort bemerke at konsernspissen, slik sekretariatet ser det, hadde en plassering i cash poolen, jf. punkt 4.4.3, men denne plasseringen var liten (EUR ca. 300 000 i 2012 og 2013) og har ikke vært tema i denne saken og anses derfor å være av mindre betydning. Det er konsernspissens kredittfasilitet som er av betydning for vurderingen i denne saken.

9.4.3 Anførsel om sammenligning med risikoen i O

9.4.3.1 Anførsel

Som faktisk grunnlag for anførselen om at økningen i rentesats må være maksimalt 0,25 prosent­poeng, har A anført at [skattekontoret] ikke kan se hen til risikoen i konsernet slik denne kom til uttrykk i rentesatsen på eksterne lån til konsernspissen, jf. klagen side 47 nederst til 48 øverst:

«På denne bakgrunn er Selskapet av den oppfatning at Skattekontoret har vurdert risikoen knyttet til et innskudd i Internbanken C feil, når Skattekontoret sammenligner med risikoen i O. Selskapet vil særlig fremheve at det var et en-dags-innskudd hvor innskuddet varierte daglig, med flytende rente tilsvarende rentesatsen i E. Internbanken C hadde soliditet i tråd med Basel-reglene og hadde i tillegg garanti fra et konsernselskap. Selskapet er av den oppfatning at det er direkte feil å sammen­ligne risikoen på gjeld i O med risikoen på et bankinnskudd en kan ta ut umiddelbart ved den minste økning i tapsrisiko som i tillegg har garanti fra et konsernselskap.»

9.4.3.2 Skattekontorets vurdering av anførselen

På vedtakstidspunktet hadde vi ingen informasjon om eksterne långiveres rentesats ved lån til C, og dermed ingen informasjon om risikoen i internbanken isolert sett. Ved fastsettelse av rentesatsen tok vi derfor utgangspunkt i risikoen i B-konsernet, slik denne kom til uttrykk ved eksterne lån­giveres påslagssats ved lån til konsernspissen, jf. vedtaket punkt 9.3.4 flg. side 34 flg. Begrun­nelsen for dette var at vi mente risikoen ved plassering i internbanken var tilnærmet den samme som risikoen i konsernet, jf. vedtaket side 35 avsnitt 1:

«Alle selskapene som deltar i internbanken kan gjøre uttak. Innskudd i internbanken innebærer dermed, indirekte sett, innskudd i/utlån til andre selskaper i B-konsernet (jf. også punkt 8.3.6.3 over), og dermed til konsernet som sådan. Risikoen i B-konsernet kan derfor si noe om risikoen ved innskuddet.»

I vedtaket benyttet vi derfor i påslags­satsen ved lån til konsernspissen fra eksterne långivere som et mål på risikoen ved plasseringen i internbanken. Skattekontoret la dermed ikke til grunn at risikoen på lån til konsernspissen var lik risikoen ved plassering i internbanken. Risikopåslaget vi kom til – 1,00 prosentpoeng – var lavere enn påslagssatsen på lån til konsernspissen, jf. vedtaket side 38 punkt 9.3.6. Resultatet av vur­deringen viser derfor også at vi ikke satte likhetstegn mellom risikoen på lån til konsernspissen og risikoen på plassering i internbanken.

Skattekontoret bemerker at denne måten å fastsette rentesatsen på er i samsvar med A’s anførsel om at konsernspissen har gitt garanti for plasseringene i internbanken. Hvis konsern­spissen hadde gitt garanti, slik A anfører, blir risikoen i konsernspissen indirekte avgjørende for risikoen ved plassering i internbanken.

Skattekontoret bemerker også at vi ved fastsettelse av rentesatsen la vekt på at A etter avtalen kunne kreve plassert beløp tilbakebetalt på én dags varsel, jf. vedtaket side 39 avsnitt 2.

Påslags­satsen på 2,50 prosentpoeng på kredittfasiliteten fra F, som vi fikk opp­lysninger om i klageomgangen, sier noe om kredittrisikoen ved lån til C. Selv om kredittrisikoen ved lån er høyere enn ved plassering som etter avtalen kan kreves tilbakebetalt på én dags varsel, sier rentesatsen ved lån indirekte noe om kredittrisikoen ved plasseringen.

Kapitalplasseringens størrelse sier også noe om risikoen – jo høyere beløp, desto høyere risiko, uavhengig av om dette er plassering som kan kreves tilbakebetalt på én dags varsel eller om det er lån. Saldo på A’s plassering var på det laveste NOK 275 570 876. Dette var betydelig høyere enn F’s kredittramme på USD 20,0 mill., som er NOK 116 978 000 med kurs 5,8489 (gjennomsnitt av årsgjennomsnittskursen for USD for 2012 og 2013).

Resultatet i vedtaket var en påslagssats på 1,00 prosentpoeng på A’s plassering i C. Dette er 1,50 prosentpoeng lavere enn risikopåslaget på F’s kredittfasilitet til C, som var 2,50 prosentpoeng.

Dette bekrefter etter skattekontorets oppfatning vurderingen i vedtaket om at en påslagssats på 1,00 prosentpoeng ikke er urimelig, jf. vedtaket side 39 punkt 9.3.7.

Skattekontoret kan etter dette ikke se at A’s anførsel medfører at vi må endre våre vurderinger på dette punktet.

9.4.3.2.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 9.4.3.2, 3. avsnitt – 10. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at dette er ett av de viktigste punktene i skattesaken, ettersom det etter selskapets oppfatning indikerer fullstendig svikt i Skattekontorets økonomiske forståelse.

[D]et å benytte marginen på et langsiktig innlån til konsernspissen som grunnlag for beregning av rentesats på et kortsiktig innlån i Internbanken C med rett til uttak på en-dags-varsel er etter selskapets oppfatning i beste fall fullstendig misforstått.

Selskapet er av den oppfatning at A sin risikostruktur/risikonivå knyttet til innskudd i Internbanken C tilsier for det første at risikoen knyttet til innlån hos konsernspissen O er tilnærmet ikke-relevant i vurderingen. For det andre er sannsynligheten for at ett av [...] [...]-selskap ikke vil være i stand til å betale en garanti overfor Internbanken C tilnærmet ikke-eksisterende. Selskapet er av den oppfatning at i sum bør det økonomiske resonnement knyttet til dette punkt ikke anses som relevant og skal følgelig ikke vektlegges i vurderingen. Dette skal begrunnes i det følgende.

B-konsernet er ett av [...] [...]-selskap innenfor [...], og tilhører i dag D-konsernet, som er ett av [...] [...]-selskap.

For det første foretok det norske selskapet A innskudd i Internbanken C som hadde en soliditet i tråd med Basel-reglene, dvs tilsvarende en solid ekstern bank. Innskudd i en solid bank målt etter Basel-reglene må i seg selv anses å ha lav risiko for tap og innskuddsrenten må derfor prises tilsvarende innskudd i en ekstern bank som E. Noe annet er rett og slett ikke korrekt.

For det andre hadde A rett til å ta ut innskuddet på en-dags-varsel. Dette betyr at hvis risikoen for tap i Internbanken C økte – kunne A ta ut innskuddet dagen etter. Etter selskapets oppfatning tilsier retten til å ta ut innskuddet med en-dags-varsel at risikoen for tap var identisk med en ekstern bank som E, dvs tilnærmet ikke-eksisterende.

For det tredje, - hvis risikoen økte i Internbanken C, kunne A få oppgjør ved fordringer på andre konsernselskaper.

For det fjerde kunne A få oppgjør gjennom garantien fra O.

Selskapet vurderer det slik at sannsynligheten for at A ikke fikk oppgjør ved et påkrav om en-dags-varsel er svært lav. Erfaring fra «finanskrisen» i 2007 og etterfølgende år tilsier at C er solid. Selskapet er av den oppfatning at det også i teorien er svært lite sannsynlig at A ikke skal få oppgjør.

Selskapet er således uenig i Skattekontorets vurdering på dette punkt og er av den oppfatning at påslagssats på 1,00 prosentpoeng er urimelig.

Selskapet er derimot av den oppfatning at A rentesats på plassering i internbanken kan sammenlignes med internbankens rentesats i E når det gjelder spørsmålet om inntektsreduksjon. Dermed er ikke A sin alminnelige inntekt «redusert», og det er dermed ikke hjemmel for å fastsette A alminnelige inntekt ved skjønn etter skatteloven § 13-1.»

9.4.3.2.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet bemerker at skattekontoret har anvendt innlånsmarginen i mor som en pekepinn på risikoen i konsernet og derav risikoen for A sin plassering i cash poolen i C. Sekretariatet presiserer at skattekontoret ikke har satt likhetstegn mellom innlånsmarginen i mor og marginen på A’s plassering i cash poolen i C, jf. blant annet vår vurdering i punkt 8.8.2.10.2. Sekretariatet viser til punkt 5.2 ovenfor og til skattekontorets vurdering i vedtaket punkt 9.3.4 – 9.3.8 vedrørende vurderingen av ulike eksterne lån til konsernspissen. Fra punkt 9.3.6 hitsettes oversikt over påslagssatser i mor hvor referanserenten hovedsakelig er EURIBOR (referanserente for utlånsrenter);

[Tabell]

Sekretariatet mener at risikoen i B-konsernets indirekte vil si noe om risikoen for A’s plassering i cash poolen i C og således at innlånsmarginen i mor er relevant for prising av A's rente (referanserente + risikopåslag), jf. også presiseringen av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold.

Sekretariatet vil videre bemerke, som påpekt i punkt 8.8.2.10.2, at sekretariatet i utgangspunktet er enig med skattepliktige i at det ikke kan settes likhetstegn mellom innlånsmargin i mor og rentemargin på A’s kapitalplassering i cash poolen (forutsatt at denne kapitalplasseringen anses som et «innskudd» tilsvarende det skattekontoret legger til grunn). Gitt sekretariatets presisering av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold vil koblingen til marginen i mor imidlertid styrkes, men fremdeles ikke slik at man kan sette likhetstegn mellom marginene, da det fremdeles vil være forskjeller, herunder blant annet at innlånsmarginen i mor synes å være basert på langsiktige innlån, mens sekretariatets beskrivelse av den reelle transaksjonen er kortsiktige utlån. Begge er imidlertid lånetransaksjoner og derfor vil koblingen til risikomarginen i mor være styrket i forhold til skattekontorets vurdering. Det er i punkt 8.8.2.10.2 imidlertid presisert at sekretariatet har lagt større vekt på kredittfasiliteten mellom C og den eksterne banken F fordi den av sekretariatet anses som en fungerende sammenlignbar ukontrollert transaksjon (intern SUP for kortsiktige lån), jf. vår vurdering nedenfor i punkt 11.

Skattepliktige viser til at sannsynligheten for at et av [...] [...]-selskap ikke vil være i stand til å betale en garanti overfor C vil være tilnærmet ikke-eksisterende. Til dette vil sekretariatet bemerke at morselskapets evne til å eventuelt steppe inn som garantist for Cs forpliktelser vil avhenge av morselskapets likviditet, soliditet etc. Disse forholdene vil etter sekretariatets vurdering gjenspeiles i eksterne långiveres margin på lån til mor. Og denne innlånsmarginen viser at eksterne aktører ikke vurderer morselskapet som en risikofri plassering/låntaker. Sekretariatet vil også vise til Cs kredittfasilitet med mor (rente 4,875 %), og kredittfasiliteten med F (påslag 2,50 %) som også med tydelighet viser at C heller ikke er en risikofri plassering/låntaker. Etter sekretariatets vurdering kan derfor skattepliktiges anførsel ikke føre frem. Hertil kommer også Moody’s kredittrating på morselskapet ([…]) som underbygger at A’s plassering ikke er risikofri, jf. punkt 8.8.2.9.2, jf. vår vurdering i punkt 11 nedenfor.

Anførselen om at A's plassering i cash poolen i C skal prises tilsvarende innskudd i ekstern bank som E kan ikke føre frem. Sekretariatet bemerker at dette er imøtegått i drøftelsen ovenfor, og det presiseres at selskapets plassering ikke er sammenlignbar med et ordinært bankinnskudd, ei heller at et ordinært bankinnskudd er en ukontrollert sammenlignbar transaksjon (SUP) i denne saken.

Det anføres at A har rett til å ta ut kapitalen på én-dags varsel og at dersom risikoen for tap økte i C kunne selskapet ta ut kapitalen dagen etter.

Sekretariatet vil bemerke at A's plassering i cash poolen i C ble bokført som langsiktige forpliktelser hos C, jf. punkt 4.4.3. C forutsatte derfor at kapitalplasseringen var lenger enn avtalen om tilbakebetaling på én dags varsel skulle tilsi. Avtalens presisering om at selskapet kunne ta ut kapitalen på én-dags varsel er uansett hensyntatt av skattekontoret i prisingen av renten. Denne betingelsen er også hensyntatt av sekretariatet i beskrivelsen av den reelle transaksjonen, jf. punkt 11.3.2.

Når det gjelder anførselen om at risikoen er tilsvarende et ordinært bankinnskudd fordi selskapet kan ta ut kapitalen ved den minste økning i risiko, vil sekretariatet vise til vår vurdering i punkt 8.8.5.2 hvor det bemerkes at cash poolen er opprettet i kjølvannet av finanskrisen for å redusere risikoen for finansielt stress slik det var under finanskrisen da likviditeten i markedet forsvant, samt øke forutberegneligheten for finansiering, jf. skattepliktiges tidligere anførsler. Sekretariatet bemerker at dersom det skulle oppstå markedsuro vil ikke dette bare påvirke A, men også øvrige deltakere i ordningen, og selskaper i konsernet. Uro i markedet har potensial for å skape store forstyrrelser på utlånssiden i C, utfordringer med betjeningsevnen til opptrekkselskap og lavere verdi av utestående fordringer (balansen) hos C, som igjen vil kunne få betydning for Cs soliditet og likviditet og dermed innskyternes kapitalplasseringer. Formålet og forutsetningen for en fungerende cash pool er nettopp at overskuddskapital beholdes innad i konsernet til nytte for de med behov for opptrekk. Da kan man ikke samtidig begrunne plasseringen som risikofri ved at man ved den minste økning i markedsuro vil kreve kapitalen tilbakebetalt.

Når det gjelder anførselen om debitorskifte er dette etter sekretariatets vurdering ikke uttrykk for noe risikoreduserende moment fordi debitorskifte kan medføre skifte til en debitor som er i mislighold, jf. vurderingen i punkt 8.8.7. Grunnet usikkerhet rundt betydningen av dette isolert sett har sekretariatet ikke vektlagt dette i vår vurdering, jf. vår bemerkning i punkt 8.8.7.2.

Når det gjelder anførselen om garantistillelse fra mor er denne vurdert utførlig i punkt 8.8.2 hvor det er lagt til grunn at det ikke er funnet sannsynlig at morselskapet har gitt en garanti for Cs forpliktelser. Som skattekontoret imidlertid påpeker ovenfor, og som sekretariatet er enig i, vil henvisningen til innlånsmarginen i mor være i samsvar med anførselen om at konsernspissen har gitt garanti for plasseringene i cash poolen. Hvis konsern­spissen har gitt garanti blir risikoen i konsernspissen indirekte avgjørende for risikoen ved plassering i cash poolen i C.

Anførslene til skattepliktige kan med dette ikke føre frem.

9.4.4 Anførsel om internbankens likviditet

9.4.4.1 Anførsel

I forbindelse med anførselen om at økningen i rentesats må være maksimalt 0,25 prosentpoeng, hevder A at skattekontoret i vedtaket har lagt til grunn at internbanken «ikke hadde hatt likviditet til å tilbakebetale innskuddet ved påkrav» og at internbanken manglet likviditet (klagen side 48 avsnitt 2–4).

9.4.4.2 Skattekontorets vurdering av anførselen

Skattekontoret har i vedtaket ikke lagt til grunn at internbanken manglet likviditet. Ved vurderingen av om risikoen i konsernspissen kunne benyttes som grunnlag for å komme frem til risikoen ved A’s plassering, har [skattekontoret] i vedtaket derimot vist til hvordan situasjonen ville ha blitt dersom intern­banken ikke hadde hatt likviditet til å foreta en tilbakebetaling, jf. vedtaket side 35.

I klageomgangen har [skattekontoret] fått mer detaljert informasjon om hvordan C dekker sitt likviditetsbehov – gjennom lån fra konsernspissen og kredittfasilitet i F. Dersom begge disse var trukket opp fullt ut, måtte internbanken henvende seg til de andre deltakerne.

Skattekontoret kan derfor ikke se at anførselen om internbankens likviditet medfører at vi må endre våre vurderinger i saken.

9.4.4.3 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 9.4.4.2, 1. avsnitt – 3. avsnitt

«Selskapet er av den oppfatning at Skattekontoret har gjort en feilvurdering i vedtaket knyttet til internbanken C sin likviditet. Sannsynligheten for at skattekontorets risiko-senario vil inntreffe er så lite sannsynlig at det vil være uriktig bruk av faktum å legge det til grunn.»

9.4.4.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet bemerker at Cs likviditet er vurdert i punkt 8.8, jf. vår vurdering i punkt 8.8.2.10.2. Her er det bemerket at C ville hatt utfordringer dersom A bestemte seg for å trekke ut hele kapitalen, fordi nesten 100 % av Cs eiendeler består av utlån. C ville ikke bare vært helt avhengig av kredittfasiliteten med F og konsernspissen, det ville også vært kostbart for C, samt at en eventuell tilbakebetaling ville fordret at øvrige innskytere ikke samtidig gjorde det samme, eventuelt at C måtte henvendt seg til de andre deltakerne. Om C i denne forbindelse kunne ha reforhandlet med konsernspissen og F, eventuelt henvendt seg til andre eksterne institusjoner er en mulighet, men antas å være mindre sannsynlig grunnet kostnaden. Det bemerkes i denne forbindelse at innhenting av ekstern kapital ville vært til utlånsrenter (BOR-renter), og ikke «innskuddsrenter» (BID-renter) slik det er med kapital fra innskyterne.

9.4.5 Oppsummering – anførsel om økning av rentesatsen med maksimalt 0,25 prosentpoeng

Samordningsfordelen i B-konsernets internbank var skjevdelt til fordel for låntakerne, jf. punkt 8.14.4 over. A’s plassering var en viktig forutsetning for internbankens utlån til gunstig lånerente, jf. punkt 8.9.2 over. En økning av rentesatsen med 0,25 prosentpoeng gir en rentesats på LIBID minus 0,60 prosent­poeng, dvs. samme rentesats som på utlån i i henhold til [“Cash pool-avtalen"]­, jf. punkt 4.6.2 over. En slik rentesats vil etter skattekontorets oppfatning ikke gjenspeile A’s bidrag, funksjon og risiko i internbanken, ikke gi selskapet tilstrekkelig del av sam­ordningsfordelen sammenlignet med netto låntakere, og dermed heller ikke rette opp denne skjev­delingen.

Ut fra dette, og gjennomgangen over, er skattekontorets konklusjon derfor at forholdene A har anført som grunnlag for anførselen om at økningen i rentesats må være maksimalt 0,25 prosentpoeng, ikke medfører endringer i skattekontorets vurderinger på dette punktet.

9.4.5.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 9.4.5, 1. avsnitt – 2. avsnitt

«I ConocoPhillips-saken ble økningen i rentesats satt til 0,5 prosentpoeng når ConocoPhillips også hadde solidaransvar i forhold til internbanken, På dette grunnlag er det urimelig at skattekontoret har lagt til grunn et margintillegg på 1,8 prosentpoeng. Skjønnet er vilkårlig og må oppheves som ugyldig som følge av vilkårlig skjønn.

Maksimalt margintillegg kan settes i tråd med Conocophillipsdommen til et tillegg på 0,25 prosentpoeng."

9.4.5.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet vil bemerke at vi er enig med skattekontoret om at rentesatsen på A’s plassering ikke gjenspeilet selskapets bidrag, funksjon og risiko i cash poolen i C, og at samordningsfordelen dermed var skjevfordelt til fordel for netto låntakere på bekostning av del­takere med netto plasseringer, herunder særlig A. Som det er påpekt i saken er A’s kapitalbidrag en viktig forutsetning for Cs utlån til gunstig lånerente, jf. vår vurdering i punkt 8.14.4.4.2 og 8.9.3.2. En økning av rentesatsen med 0,25 prosentpoeng gir som skattekontoret påpeker en rentesats på LIBID - 0,60 prosent­poeng, dvs. samme rentesats som på utlån i henhold til [“Cash pool-avtalen"]­, jf. punkt 4.6.2. Sekretariatet er enig med skattekontoret at en slik rentesats ikke gjenspeiler A’s bidrag, funksjon og risiko, og vil ikke gi A tilstrekkelig del av sam­ordningsfordelen sammenlignet med netto låntakere, og heller ikke rette opp denne skjev­delingen. Sekretariatet vil også kort bemerke at rentesatsen som ble fastsatt i ConocoPhillips-saken ikke representerer et tak på rentesats/margintillegg i slike saker som dette – rentemarginen må vurderes konkret i hver sak. Skattepliktiges anførsel om maksimalt rentetillegg på 0,25 prosentpoeng kan ikke føre frem.

9.5 Skattekontorets vurdering av klagen – fastsettelse av renteinntekten - anførsel om margintillegg på maksimalt 0,25 prosentpoeng

9.5.1 Inntektsøkning med margintillegg på 0,25 prosentpoeng

Skattekontoret har beregnet at en reduksjon av margintillegget med 0,75 fra 1,00 til 0,25 prosent­poeng, dvs. en økning av rentesatsen med 1,10 prosentpoeng, vil gi en inntekts­økning på kr 8 486 443 for 2012 og kr 7 535 943 for 2013: [se tabell i redegjørelsen punkt 9.5.1]

9.5.2 Anførsel om sammenligning med ConocoPhillips-dommen

9.5.2.1 Anførsel

Som grunnlag for den atter subsidiære anførselen om maksimalt margintillegg på 0,25 prosentpoeng, har A vist til at dette var margintillegget i ConocoPhillips-saken, og at margintillegget for A ikke kan være høyere enn dette. I den forbindelse har selskapet særlig vist til at i Conoco­Phillips-saken hadde deltakerne solidaransvar ved tap i internbanken, jf. klagen side 49 punkt 7.3 avsnitt 3.

«Under enhver omstendighet må et margin-tillegg på 0,25 prosentpoeng anses som et tak, dvs et maksimalt margin-tillegg, jf. ConocoPhillips-dommen (Utv-2010-199). I ConocoPhillips-saken hadde ConocoPhillips solidaransvar og i den saken ble margin-tillegget satt til 0,25 prosent­poeng. I foreliggende sak har ingen av selskapene i B-konsernet solidar­ansvar og på dette grunnlag må 0,25 prosentpoeng margintillegg anses som maksimalt margin­tillegg.»

9.5.2.2 Skattekontorets vurdering av anførselen

Rentesatsen på plassering i Conoco­Phillips-konsernets valuta­poolordning ble økt fra LIBID minus 0,25 prosentpoeng til LIBID pluss 0,25 prosentpoeng, altså en økning av rentesatsen med 0,50 prosent­poeng. En økning av rentesatsen i denne saken til LIBID pluss 0,25 prosentpoeng vil dermed inne­bære samme rentesats som ble resultatet i ConocoPhillips-dommen.

Skattekontoret har ikke basert vedtaket på en direkte sammenligning med ConocoPhillips-saken, jf. punkt 8.14.9 over. Rentesatsens størrelse må fastsettes ut fra de konkrete forholdene i den enkelte saken. At deltakerne i ConocoPhillips-saken var solidarisk ansvarlige overfor den eksterne banken, innebærer ikke nødvendigvis at de hadde høyere risiko enn i denne saken. Dette fordi de to ordningene var forskjellige, særlig når det gjelder den enkelte deltakers rådighet over egne plasseringer; i ConocoPhillips-saken var plasseringen en overføring til deltakerens egen bank­konto, mens i denne saken var plasseringen en overføring til Cs bankkonto. At risiko­påslaget i ConocoPhillips-saken var 0,25 prosentpoeng, er derfor etter skattekontoret[s vurdering/mening] ikke et argument i seg selv for at risikopåslaget i denne saken ikke skal være høyere.

Vår vurdering i denne saken viser dessuten at for at A skulle få en del av sam­ordnings­fordelen som gjenspeilet selskapets bidrag, funksjon og risiko i internbanken, måtte risikopåslaget settes høyere enn 0,25 prosentpoeng, jf. vedtaket side 39 avsnitt 3 og side 39 punkt 9.3.7 avsnitt 4.

Skattekontoret mener etter dette at A’s anførsel om solidaransvar ikke medfører at skatte­kontorets vurdering må endres på dette punktet.

9.5.2.3 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 9.5.2.2, 1. avsnitt – 4. avsnitt

Selskapet gjentar her sin anførsel i punkt 9.4.5.1 om at maksimalt margintillegg må være 0,25 prosentpoeng, jf. ConocoPhilips-dommen.

9.5.2.4 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet vil bemerke at margintillegget som ble fastsatt i ConocoPhillips-saken ikke representerer et tak på margintillegg i slike saker som dette – rentemarginen må vurderes konkret i hver enkelt sak. Det bemerkes at det i denne saken ikke er foretatt en direkte sammenligning mellom A sin plassering i cash poolen og plasseringen i ConocoPhilips-saken. Sistnevnte er brukt som en rettskilde i vurderingen av inntektsreduksjonsvilkåret og skjønnsfastsettelsen av inntekten, jf. vår konklusjon i punkt 8.14.9.2.

Sekretariatet vil også bemerke at skattekontoret i punkt 8.8.3, jf. vår konklusjon i punkt 8.8.3.4.1, og vår vurdering i punkt 8.14.1.2, legger til grunn at A ikke var solidarisk ansvarlig for Cs forpliktelser, men at manglende solidaransvar ikke er et moment som tilsier at plassering av kapital i C hadde lavere risiko enn et ordinært bankinnskudd, eller på annen måte måtte anses som en risikofri plassering. Sekretariatet vil også trekke frem at cash pool-ordningen i denne saken var organisert noe annerledes enn i ConocoPhilips-saken ved at ordningen i foreliggende sak ikke bare var organisert som en cash pool, men der C også anvendte kapital plassert i cash poolen til lån utenfor cash pool-ordningen. Samlet sett blir momentet knyttet til manglende solidaransvar ansett å være av mindre betydning i denne saken siden andre momenter blir ansett for å ha langt større vekt.

Skattepliktiges anførsel om at margintillegget maksimalt kan settes til 0,25 prosentpoeng med henvisning til ConocoPhilips-saken kan således ikke føre frem.

9.5.3 Oppsummering – anførsel om margintillegg på maksimalt 0,25 prosentpoeng

Gjennomgangen over viser at forholdene A har anført som grunnlag for anførselen om at margintillegget maksimalt kan være 0,25 prosentpoeng, ikke medfører endringer i skattekontorets vurderinger på dette punktet.

9.6 Oppsummering og konklusjon – fastsettelse av renteinntekten

Ut fra vurderingene over kan skattekontoret ikke se at A’s anførsler eller dokumenta­sjon [skattekontoret] har mottatt i klage­omgangen medfører at fastsettelsen av rentesatsen må endres. Skatte­kontoret mener derfor at dersom A og C var uavhengige parter, ville A’s rentesats på plassering i internbanken ha vært minst LIBID NOK pluss 1,00 prosentpoeng.

Skattekontorets konklusjon er derfor at rentesatsen på A’s plassering i internbanken må fastsettes til LIBID NOK pluss 1,00 prosentpoeng, og at vedtaket derfor må opprettholdes på dette punktet.

9.6.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 9.6, 1. avsnitt – 2. avsnitt

Selskapet gjentar her sin anførsel i punkt 9.4.5.1 om at maksimalt margintillegg må være 0,25 prosentpoeng, jf. ConocoPhilips-dommen.

9.6.2 Sekretariatets vurdering

Sekretariatet har som nevnt funnet det nødvendig å presisere den kontrollerte transaksjonens reelle innhold. Det er i denne forbindelse lagt til grunn at den kontrollerte transaksjonens reelle innhold i denne saken mest presist kan beskrives som kortsiktige utlån innenfor en rammeavtale ([“Cash pool-avtalen"]). Med bakgrunn i dette har sekretariatet kommet til at vi innstiller på å skjerpe skattekontorets skjønnsfastsetting ved å prise A’s rente (referanserente + risikopåslag) til NIBOR1W + 2,25 prosentpoeng. Se nærmere om dette i punkt 11 nedenfor.

 

10 Skattekontorets konklusjon

Skattekontorets konklusjon er etter dette at vedtaket av 06.09.2016 må fast­holdes.»

10.1 Selskapets tilsvar til Skattekontorets redegjørelse punkt 9.10 Skattekontorets konklusjon

Selskapet gjentar her sin anførsel i punkt 9.4.5.1 om at maksimalt margintillegg må være 0,25 prosentpoeng, jf. ConocoPhilips-dommen.

I tillegg presiseres;

«Skatteklagenemnda må oppheve skattekontorets vedtak av 6. september 2016 som ugyldig på grunn av feil faktum og vilkårlig skjønn.»

10.1.2 Sekretariatets vurdering

Skattepliktiges anførsel om maksimalt margintillegg på 0,25 prosentpoeng kan ikke føre frem. Skattepliktiges anførsel om at skattekontorets vedtak må oppheves kan heller ikke føre frem.

Sekretariatet mener derimot at det er grunnlag for å skjerpe skattekontorets vedtak ved at A’s rente (referanserente + risikopåslag) settes til NIBOR1W + 2,25 prosentpoeng. Det vises til vår vurdering i punkt 11.

 

11 Sekretariatets vurderinger i utkast til innstilling

11.1 Formelle forhold og konklusjon

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Klagen er rettidig og skal realitetsbehandles, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4 første ledd.

Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd og forarbeidene i Prop. 38 L (2015-2016) punkt 19.5.3. Dette betyr at Skatteklagenemnda har full kompetanse til å prøve skjønnet på selvstendig grunnlag, og innebærer en ny vurdering av både spørsmålet om skjønnsadgang og skjønnsfastsetting. Nemnda skal komme frem til et mest mulig riktig skjønn, og ifølge forarbeidene side 198 fremgår det at nemnda har adgang til å treffe vedtak som er skjerpende sammenlignet med skattekontorets vedtak, dersom nemnda mener dette er riktig, jf. hensynet til en riktig skattefastsetting. Sistnevnte medfører at prøveadgangen til Skatteklagenemnda går lenger enn domstolskontrollen, jf. Rt-2012-1025 (Norland).

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge og at inntekten økes med NOK 24 832 444 for året 2012 og NOK 22 635 009 for året 2013. I forhold til skattekontorets vedtak er dette en skjerpelse på NOK 10 627 235 for 2012 (opp fra NOK 14 205 209) og NOK 9 953 268 for 2013 (opp fra NOK 12 681 741).

Sekretariatet slutter seg for det meste til skattekontorets begrunnelser og vurderinger i redegjørelsen gjengitt over, jf. vedtaket datert 6. september 2016, både når det gjelder skjønnsadgang og skjønnsfastsettingen, men sekretariatet har foretatt noen ytterligere presiseringer og justeringer, og vektlagt noen av momentene annerledes. Som følge av sistnevnte innstiller sekretariatet på at A’s rente (referanserente + risikopåslag) i denne saken settes til NIBOR1W + 2,25 prosentpoeng.

Det bemerkes kort at ligningsloven ble opphevet 1. januar 2017 og erstattet av skatteforvaltningsloven fra samme dato. Sekretariatet kan ikke se at oppheving av ligningsloven og innføring av skatteforvaltningsloven har noen betydning i denne saken.

Som nevnt i punkt 1 (introduksjon) gjøres det oppmerksom på at skattekontoret bruker benevnelsene «bidrag, funksjon og risiko» i beskrivelsen av den kontrollerte transaksjonen. Ifølge OECDs retningslinjer og ved bruk av armlengdeprinsippet brukes vanligvis begrepene «eiendel, funksjon og risiko». Sekretariatet vil av hensyn til leservennlighet også benytte ordet «bidrag» istedenfor «eiendel», men bemerker at det i denne saken ikke er ment å være noen forskjell i bruken av ordene «eiendel» og «bidrag».

11.1.1 Endrings- og skjønnsadgang

Det rettslige utgangspunkt for skattemyndighetenes endringsadgang og skjønnsutøvelse i denne saken er skatteforvaltningsloven § 12-1 og skatteloven § 13-1. Ved bevisvurdering legges det mest sannsynlige faktum til grunn, jf. blant annet Rt-1994-260 (Hatlestad) og Prop. 38 L pkt. 18.6.3.3.

11.1.1.1 Endringsadgang

Etter overgangsregelen gitt i skatteforvaltningsloven § 16-2 gjelder fristreglene i skatteforvaltningsloven for endringssaker som tas opp etter lovens ikrafttredelse 1. januar 2017. Dette betyr at endringsfristene i ligningsloven § 9-6 gjelder for årene 2012 og 2013, ettersom endringssak for disse årene ble tatt opp før skatteforvaltningsloven trådte i kraft.

Hovedregelen i ligningsloven § 9-6 nr. 1 var at endringssak ikke kunne tas opp mer enn ti år etter inntektsåret. Imidlertid var skattepliktige beskyttet av en gunstigere toårsfrist for det tilfellet at skattepliktige ikke hadde gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger.

I denne saken har skattekontoret varslet innenfor toårsfristen både for inntektsåret 2012 og 2013, jf. skattekontorets varsler datert 15. desember 2014 og 22. juni 2015. Spørsmålet om endring av ligningene for 2012 og 2013 er da tatt opp innenfor fristreglene, uavhengig av en nærmere vurdering av hvorvidt skattepliktige har gitt riktige og fullstendige opplysninger. For ordens skyld vil sekretariatet likevel vise til at både skattekontorets vedtak og sekretariatets forslag til inntektsøkning i denne innstillingen, innebærer et avvik sammenlignet med skattepliktiges innberettede renteinntekter fra cash poolen som er så betydelig at det i henhold til Høyesterrettspraksis kvalifiserer som uriktige opplysninger i seg selv, jf. blant annet Rt-1999-1087 (Baker Hughes).

11.1.1.2 Skjønnsadgang

Det foreligger inntektsreduksjon og skjønnsadgang i henhold til skatteloven § 13-1 dersom den avtalte renten på A’s kapitalplassering i cash poolen i C i henhold til [“Cash pool-avtalen"] var lavere enn den ville ha vært dersom det ikke hadde eksistert et interessefellesskap mellom partene.

Med bakgrunn i sekretariatets løpende vurdering gjennom innstillingen, jf. vurderingen og suppleringen i det følgende, mener sekretariatet at A fikk sin inntekt redusert ved at selskapet ikke fikk tilstrekkelig kompensasjon for å stille sin kapital til disposisjon for cash poolen i C ved at hele tilgodehavende var undergitt for lave rentebetingelser svarende til kortsiktige (risikofrie) renter for bankinnskudd tilsvarende Cs innskuddsrente i E. Gjennomgangen av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold viser at A ikke fikk tilstrekkelig betalt for sitt bidrag (eiendel), funksjon og risiko ved plassering av kapital i cash poolen i C.

11.2 Tvistetemaet

Hovedspørsmålet i saken er hvorvidt det for skattemessige formål er adgang til å øke inntektene til A med bakgrunn i dette (norske) selskapets deltagelse og plassering av kapital i B-konsernets cash pool i C i [land1] i henhold til [“Cash pool-avtalen"].

Det underliggende spørsmålet er om selskapets renteinntekter for årene 2012 og 2013 skal anses redusert som følge av interessefellesskapet med C slik at skatteloven § 13-1 første ledd gir hjemmel for inntektspåslag. Foreligger det inntektsreduksjon og dermed endrings- og skjønnsadgang, blir spørsmålet hva renten skal fastsettes til, jf. skatteloven § 13-1 tredje ledd.

Det er spørsmålene om inntektsreduksjon og skjønnsfastsetting som utgjør tvistetemaet i denne saken. Skattepliktige har, så vidt sekretariatet har forstått det, ikke bestridt at vilkårene om interessefellesskap og årsakssammenheng er oppfylt. Disse vilkårene vil derfor ikke bli nærmere behandlet.

11.3 Materielle forhold

11.3.1 Overordnet rettslig utgangspunkt – skatteloven § 13‑1

Skatteloven § 13-1 første og tredje ledd lyder slik:

«(1) Det kan foretas fastsettelse ved skjønn hvis skattyters formue eller inntekt er redusert på grunn av direkte eller indirekte interessefellesskap med annen person, selskap eller innretning.

[...]

(3) Ved skjønnet skal formue eller inntekt fastsettes som om interessefellesskap ikke hadde foreligget.»

For at skatteloven § 13-1 skal komme til anvendelse må tre kumulative vilkår være oppfylt; det må foreligge et interessefellesskap, inntekten må være redusert hos den skattepliktige, og det må være årsakssammenheng mellom interessefellesskapet og inntektsreduksjonen.

Ifølge rettspraksis gir skatteloven § 13-1 uttrykk for armlengdeprinsippet. Det vises til HR-2020-1130-A (Shell) hvor det uttales:

«45) Skatteloven § 13-1 tredje ledd gir uttrykk for det såkalte armlengdeprinsippet. Det man skal finne frem til, er hvordan uavhengige parter ville ha innrettet seg i en tilsvarende situasjon. I OECD-retningslinjene punkt 1.119 fremheves det at en korrekt gjennomført analyse «... will have identified the substance of the commercial or financial relations between the parties and will have accurately delineated the actual transaction by analysing the economically relevant characteristics».

(46) Det skal altså foretas en konkret analyse av transaksjonen der det sentrale er de sidene ved den som er relevant i en økonomisk sammenheng.»

Innholdet i armlengdeprinsippet er at disposisjoner som er foretatt mellom parter i et interessefellesskap (kontrollert transaksjon), blir sammenlignet med disposisjoner som under ellers sammenlignbare omstendigheter blir foretatt mellom uavhengige parter (ukontrollert transaksjon), jf. Ot.prp.nr.62 (2006–2007) punkt 5.2.2 hvorfra det siteres:

«Anvendelsen av armlengdeprinsippet baseres generelt på en sammenligning av betingelsene i en kontrollert transaksjon (en transaksjon mellom nærstående foretak) med betingelsene i en transaksjon mellom uavhengige parter. For at sammenligningen skal være nyttig, må relevante økonomiske aspekter ved de situasjonene som sammenlignes være tilstrekkelig sammenlignbare.»

For transaksjoner mellom foretak i flernasjonale interessefellesskap er armlengdeprinsippet nedfelt i OECDs mønsterskatteavtale artikkel 9 punkt 1. Det fremgår av denne at hvis det mellom nærstående foretak blir avtalt eller pålagt vilkår «som avviker fra dem som ville vært avtalt mellom uavhengige foretak, kan enhver inntekt, som uten disse vilkår, ville ha tilfalt et av foretakene, men i kraft av disse vilkår ikke har tilfalt dette, medregnes i og skattlegges sammen med dette foretakets inntekt».

C er et selskap hjemmehørende i [land1]. Norge inngikk skatteavtale med [land1] i […] og skatteavtalen kommer til anvendelse i denne saken. Armlengdebestemmelsen i denne skatteavtalen er utformet etter artikkel 9 i OECDs mønsterskatteavtale, noe som medfører at transaksjonene mellom A og C er underlagt armlengdeprinsippet.

Prinsippet om armlengdes vilkår er nærmere beskrevet i OECDs retningslinjer for internprising for flernasjonale foretak og skattemyndigheter. Her er ulike metoder for sammenligninger mellom kontrollerte transaksjoner og tilsvarende uavhengige (ukontrollerte) transaksjoner for å komme fram til armlengdes priser, nærmere gjennomgått og beskrevet. Høyesterett har lagt til grunn at retningslinjene er relevante ved tolkningen av skatteloven § 13-1, jf. Rt-2001-1265 (Agip). For avtaler mellom parter hjemmehørende i Norge og land som Norge har skatteavtale med, ble det i 2008 lovfestet i § 13-1 fjerde ledd at det skal tas hensyn til OECD-retningslinjene. I denne saken skal det derfor tas hensyn til retningslinjene, både ved avgjørelsen av spørsmålet om inntektsreduksjon og ved skjønnsutøvelsen.

Når det i det følgende refereres til OECD-retningslinjene henvises det til «OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations July 2017» hvis ikke annet fremgår av teksten, og til «Transfer Pricing Guidance on Financial Transactions» som ble vedtatt 20. februar 2020 (heretter kalt «OECD TP-FT»). Sistnevnte dokument inneholder vedtatte endringer til OECD Transfer Pricing Guidelines kapittel X og kapittel I pkt. D.1.2.1 som har særlig interesse for denne saken. Det vises til at OECD TP-FT inneholder veiledning for blant annet Treasury-funksjoner, konserninterne lån og cash pool-transaksjoner. 

11.3.2 Presisering av den kontrollerte transaksjonen – det reelle innholdet

11.3.2.1 Identifisering av funksjoner, bidrag (eiendeler) og risikoer

For å kunne ta standpunkt til om vilkåret «redusert» i skatteloven § 13-1 første ledd er oppfylt, og ved bruk av armlengdeprinsippet, skal det identifiseres hvilke(t) bidrag, funksjoner og risikoer som er involvert i den kontrollerte transaksjonen. Det reelle innholdet i transaksjonen må deretter fastlegges. Og det er A’s plasseringer i cash poolen i C i henhold til [“Cash pool-avtalen"] for årene 2012 og 2013 som i utgangspunktet utgjør den kontrollerte transaksjonen i denne saken.

De vesentligste funksjoner og bidrag (eiendeler) som er involvert i transaksjonen i foreliggende sak er A’s plassering av overskuddslikviditet i cash poolen i C og Cs anførte bidrag av bank-/treasuryfunksjoner, jf. punkt 8.9 (funksjoner) og 8.10 (kapital/bidrag). Slik sekretariatet har oppfattet sakens opplysning får C sin avlønning hovedsakelig gjennom rentemarginen mellom plasseringsrente og opptrekksrente i og utenfor cash poolen, og belastning av administrasjonsfee på 0,10 prosentpoeng, beregnet som et fratrekk i rentebetingelsene i cash poolen.

De sentrale risikoer er likviditetsrisiko og kredittrisiko. Likviditetsrisiko gjelder blant annet A’s mulighet til umiddelbart å ta ut midlene innestående på konto i cash poolen, jf. blant annet punkt 8.8.5 (tilbakebetaling på én dags varsel). Likviditetsrisiko er i denne saken også identifisert hos C ved at C løp en risiko for ikke å ha tilgjengelig kapital ved påkrav fra innskyterne i cash poolen, jf. punkt 8.8.8.2. Kredittrisiko knytter seg til risikoen A har for at kapitalen plassert i cash poolen går tapt, jf. punkt 8.8, og særlig punkt 8.8.8.2 (oppsummering og konklusjon vedrørende risiko).

A sitt netto tilgodehavende i cash poolen var en fordring på C. Tilsvarende var A’s tilgodehavende gjeld for C til A.

11.3.2.2 Rettslig utgangspunkt for vurderingen av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold

OECD-retningslinjene gir nærmere veiledning i fremgangsmåten for å beskrive nøyaktig hva den kontrollerte transaksjonen går ut på, «accurately deliniate the actual transaction», jf. sitatet ovenfor fra avsnitt 45 i Shell-dommen. Det vises her også til Stig Sollund Skatterett 2016 nr. 3 side 260-261 flg. hvorfra det siteres:

«Veien til å avklare de relevante og betydningsfulle aktiviteter i verdiskapingsprosesser og partenes roller og bidrag går nødvendigvis gjennom konkrete funksjonsanalyser i de enkelte tilfeller. BEPS-rapportenes fortjeneste er etter min vurdering at endringene i internprisingsretningslinjene gir langt bedre veiledning i hvordan man skal gå fram i analysearbeidet, ved først å avklare og beskrive så presist som mulig hva den faktiske transaksjon går ut på («accurately delineating the actual transactions between the associated enterprises» – «the real deal»). I dette inngår å ta inngåtte kontrakter som et utgangspunkt for faktumbeskrivelsen, men supplere disse med informasjon om hvordan avtaleforholdene arter seg i praksis – partenes faktiske opptreden. I analysen og faktumfastleggingen må det undersøkes og legges vekt på – ikke bare hva kontraktsbestemmelser om forpliktelser, funksjoner og rettigheter sier – men også hvilken substans som ligger bak avtalevilkårene og hvilken evne kontraktspartene har til å underbygge og effektuere disse i praksis. Gjennom den reviderte veiledningen gis det i langt større grad enn før anvisning på å se på realiteter knyttet til de konserninterne kontrakter og hvordan verdiskapende aktiviteter foregår, slik at allokering av inntekt ikke knyttes til rent formelle rettighetsposisjoner, for eksempel juridisk eierskap til immaterielle objekter eller kostbare og inntektsgenererende fysiske driftsmidler.» (sekretariatets understrekning)

Ifølge OECD-retningslinjene punkt 1.46 er hovedregelen at faktisk adferd har forrang fremfor skriftlige avtalebestemmelser, jf. også det som er sitert ovenfor fra Sollunds artikkel. Fra punkt 1.46 siteres:

«Where conduct is not fully consistent with economically significant contractual terms, further analysis is required to identify the actual transaction. Where there are material differences between contractual terms and the conduct of the associated enterprises in their relations with one another, the functions they actually perform, the assets they actually use, and the risks they actually assume, considered in the context of the contractual terms, should ultimately determine the factual substance and accurately delineate the actual transaction.» (sekretariatets understrekning)

I tilfeller der en kapitalplassering disponeres over en lengre tidsperiode, anviser retningslinjene at det kan være særlig grunn til å vurdere om ytelsen i stedet for å inngå som en del av et likviditetsdrevet korttidsarrangement, reelt har karakter av å være plassering/innskudd eller lån inngått på mer langsiktige betingelser, se særlig OECD TP-FT punkt 10.122 og 10.123. Fra punkt 10.122 siteres:

«Another key consideration in analysing intra-group funding arrangements which might be described as cash pooling are situations where members of an MNE group maintain debit and credit positions which, rather than functioning as part of a short-term liquidity arrangement, become more long term. It would usually be appropriate to consider whether, on accurate delineation, it would be correct to treat them as something other than a short-term cash pool balance, such as a longer term deposit or a term loan.» (sekretariatets understrekning)

Ifølge OECD TP-FT punkt 1.113 har varigheten/løpetiden på et finansielt instrument vanligvis betydning for prisen. Løpetiden er derfor en faktor som må tas i betraktning som en del av klarleggingen av transaksjonens reelle innhold. Sekretariatet legger i denne forbindelse til grunn at referanserenter med lengre løpetid som hovedregel over tid vil ligge høyere enn referanserenter med kortere løpetid.

I vurderingen av den reelle transaksjonen skal det også hensyntas at overføring av kapital til cash poolen er en del av en større kontekst enn bare selve plasseringen, dvs. at plassering av kapital ikke kan anses som en isolert transaksjon på innskuddsbetingelser, jf. OECD TP-FT 10.116 som siteres:

«The accurate delineation of cash pooling arrangements would need to take into account not only the facts and circumstances of the balances transferred but the wider context of the conditions of the pooling arrangement as a whole. For example, a cash pool is likely to differ from a straightforward overnight deposit with a bank or similar financial institution in that a cash pool member with a credit position is not depositing money as a transaction in isolation with a view to a simple depositor return.» (sekretariatets understrekning)

Når det gjelder den faktiske bruken av kapitalen (plasseringen) skal deltakere i cash poolen også (i utgangspunktet) anses for å foreta plassering i cash poolen som sådan og ikke til et bestemt medlem av cash poolen, jf. OECD TP-FT 10.117.

Med bakgrunn i gjennomgangen i punkt 11.3.1 og herværende punkt 11.3.2, legger sekretariatet til grunn at ved identifiseringen av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen («accurate deliniation of the transaction») vil den inngåtte avtale mellom partene være sentral, sammenholdt med partenes faktiske opptreden. Også i norsk internrett er utgangspunktet at den aktuelle transaksjon må gis riktig klassifikasjon basert på de privatrettslige og faktiske forhold før man anvender skattereglene på forholdet. Avtalen(e) må tolkes, faktisk opptreden må kartlegges og det mest sannsynlige faktum legges til grunn.

Slik sekretariatet forstår OECDs retningslinjer, vil det ved vurderingen og beskrivelsen av A’s plasseringer i cash poolen i C være relevant å se på følgende momenter:

• avtalevilkårene
• hva som var formålet med etableringen av cash poolen
• den faktiske utviklingen av plasseringene i cash poolen
• sett fra Cs perspektiv; hvorvidt midlene på konto faktisk ble benyttet til kortsiktig likviditetshåndtering eller mer langsiktige posisjoner i konsernet, samt om det forelå reell mulighet for å tilbakebetale plasseringene på kort varsel, og
• hva som var skattepliktiges realistisk tilgjengelige alternativer («Options Realistically Available»)

Hertil inngår også en vurdering av ulike risikoområder i tilknytning til cash pool-transaksjonene.

11.3.2.3 Den konkrete vurderingen av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold

Slik sekretariatet oppfatter det, bygger mye av uenigheten mellom skattepliktige og skattekontoret på en ulik oppfatning av hva som utgjør den kontrollerte transaksjonen. Skattepliktige synes å legge til grunn at den kontrollerte transaksjonen er et innskudd i «internbanken C», mens skattekontoret legger til grunn at det er en plassering i cash poolen.

Da det er forskjell på C som sådan (hele aktiviteten til C) og cash poolen, er det nødvendig å kartlegge den kontrollerte transaksjonens reelle innhold basert på momentene i punkt 11.3.2.

• Avtalen – [“Cash pool-avtalen"]

A ble med i cash pool-ordningen i 2008, jf. [“Cash pool-avtalen"] datert 12. august 2008.

De avtalte rentebetingelser i cash poolen, både for plasseringer og utlån, tok utgangspunkt i referanserenten LIBID, London Interbank Deposit Rate. Siden LIBID-renten ikke har offentlige noteringer ble de aktuelle og gjeldende rentebetingelser beregnet ut fra andre referanserenter. Sammenholdt med selskapets egne beregninger («Kontoutskrifter […] per kvartal») ble det tatt utgangspunkt i referanserenten NIBOR med 1-ukes løpetid og daglige noteringer. Etter omregning til LIBID og fratrekk for «spread» og fee til C for anførte administrasjonstjenester hadde cash poolen følgende rentebetingelser for plassering i NOK («deposit»); LIBID NOK minus 0,85 prosentpoeng. Rentesatsen på utlån/opptrekk («drawing») var lik rentesatsen på plassering i den aktuelle valutaen pluss 0,25 prosentpoeng; LIBID NOK minus 0,60 prosentpoeng, jf. punkt 4.6. Differansen mellom plassering og utlån (rentemargin) i cash poolen var altså 0,25 prosentpoeng. Slik sekretariatet forstår det, jf. punkt 4.5 (oversikt over Cs inntekter og kostnader) tilfalt rentemarginen C. Rentesatsen for plassering og utlån var flytende.

A kunne i henhold til avtalen foreta plasseringer («deposit») i cash poolen. For å foreta en plassering måtte A gi skriftlig melding til C én dag i forveien. Også ved tilbakebetaling (påkrav) måtte A gi skriftlig melding til C én dag i forveien.

A kunne også gjøre opptrekk («drawing») i cash poolen. Opptrekksmuligheten var en løpende kreditt («revolving credit facility») oppad begrenset til EUR 50 millioner, endret til EUR 200 millioner ved avtalen «[…]» datert 1. november 2010 og forlenget ved «[…]» datert august/oktober 2013. Se punkt 4.9.

Sekretariatet legger til grunn at A kontrollerer beslutningen om å delta i ordningen og om å foreta løpende plassering av overskuddslikviditet, jf. innledningsvis i avtalen om at «the Client [A] shall have the right to transfer any excess cash it may have [...].»

A hadde i kontrollperioden 2012-2013 hele tiden netto plassering og benyttet ikke opptrekks-/lånemuligheten. A mottok på sin plassering en gjennomsnittlig rentekompensasjon på 0,82 % i 2012 og 0,68 % i 2013;

[Tabell]

Sekretariatet vil kort bemerke at administrasjonstjenestene som det anføres at C utfører, og som blir belastet med 0,10 prosentpoeng, ikke reguleres av [“Cash pool-avtalen"], og det fremgår derfor ikke av denne avtalen at deltakerne blir belastet et administrasjonsfee. Dette fremgår derimot av selskapets egne renteberegninger og opplysninger i blant annet «Kontoutskrifter […] per kvartal», jf. punkt 4.6.2. Cs innkjøp av administrasjonstjenester reguleres av [“Administrasjonsavtalen”]. Se punkt 4.8. og 8.5.2.2.2.

Sekretariatet vil også bemerke at avtalen, [“Cash pool-avtalen"], inneholder et punkt (IV) som regulerer «Default». På samme måte som det råder en viss usikkerhet om C faktisk har levert administrative tjenester til A tilsvarende fee på 0,1 prosentpoeng, råder det også en viss usikkerhet om punkt IV med tilhørende avsnitt regulerer en garantistillelse fra morselskapet. Se sekretariatets vurderinger knyttet til disse spørsmål i punkt 8.5.2.2.2 og 8.8.2, hvor det konkluderes med at A ikke ville hatt egne kostnader tilsvarende reduksjonen i rentesats med 0,10 prosentpoeng ved direkte innskudd i E, herunder at sekretariatet ikke finner det sannsynliggjort hvorvidt C har levert tjenester til A og eventuelt hvilke tjenester som er levert, og heller ikke at det er sannsynliggjort at morselskapet har avgitt en garanti for plasseringer i cash poolen.

Punkt IV inneholder også et avsnitt som gir uttrykk for at C har adgang til å overføre fordringer og gjeld som deltakerne i cash poolen har overfor C til andre deltakere i cash poolen, altså bytte av motpart i kredit- og debitposisjoner. Rekkevidden og betydningen av denne muligheten er imidlertid noe usikker og har ikke blitt vektlagt av sekretariatet, jf. punkt 8.8.7.

Det fremgår for øvrig ikke av avtalen at deltakerne i cash poolen har solidaransvar, og det er heller ikke i saken lagt til grunn at deltakerne har solidaransvar.

• Formålet med etableringen av cash poolen

Sekretariatet legger til grunn at cash pool-ordninger generelt har som mål å optimalisere likviditetssituasjonen i et konsern og spare finansieringskostnader/transaksjonskostnader. Selskaper som har likviditet setter denne på konto, mens selskaper som har behov for likvider kan gjøre opptrekk. Slike ordninger er normalt ment for kortsiktige pengeplasseringer som styres fra dag til dag, jf. OECD TP-FT 10.109 og 10.110.

Skattepliktige har opplyst at etableringen av B-konsernets cash pool-ordning i denne saken ble gjort for å sikre tilgang på likviditet og øke forutberegneligheten for finansiering som følge av erfaringer fra finanskrisen i 2007-2008. Sekretariatet forstår skattepliktige også dit hen at cash poolen ville redusere konsernets finansieringskostnader.

Også i denne saken legger sekretariatet til grunn at cash pool-ordningen er forretningsmessig begrunnet for konsernet og medfører reduserte kostnader for konsernet som helhet; de deltagende selskaper koordinerer sine likviditetsbehov og overskuddsplasseringer på et overordnet nivå, istedenfor å måtte gjøre dette i det enkelte konsernselskap. Det kan føyes til at cash pool-ordninger nettopp ble attraktivt for store konsern etter finanskrisen hvor mange selskaper opplevde likviditetsutfordringer overfor eksterne banker, jf. også skattepliktiges anførsel om formålet med etableringen av cash pool-ordningen i C i denne saken.

Sekretariatet vil imidlertid bemerke at det er noe uklart om cash pool-ordningen i denne saken fra B-konsernets/Cs side i utgangspunktet var ment for kortsiktige pengeplasseringer, eller om cash poolen var ment for langsiktige pengeplasseringer, eventuelt en kombinasjon. Hva cash pool-ordningens intensjon var er likevel noe underordnet – det avgjørende er hvordan cash pool-ordningen reelt sett ble brukt. Og i denne forbindelse vil sekretariatet understreke at samtlige opptrekk i cash poolen har lang løpetid (maturity date), dvs. på mer enn fem år, per utgangen av 2012, jf. noter til årsregnskapet for C, eksempelvis årsregnskapet for 2012 side 15 hvor «maturity date» for det enkelte opptrekk innenfor cash poolen fremgår, jf. punkt 4.3 ovenfor. At utlånene/opptrekkene har lang løpetid vises også igjen ved at C bokførte disse utlånene som langsiktige fordringer (anleggsmidler). C bokførte også plasseringene i cash poolen som langsiktig gjeld, dvs. med forfallsdato tilsvarende utløpet av [“Cash pool-avtalen"] – 12. august 2018, jf. Cs årsregnskap for 2012 og 2013 note 2.4.4.

Sekretariatet vil for øvrig presisere at det er kapital som er knapphetsgodet og den viktigste og eneste innsatsfaktoren i cash poolen i C. Det er derfor en forutsetning og helt avgjørende for opprettelse av en cash pool (også i denne saken) at konsernet har kapitalsterke og overlikvide selskap, og at formålet er at disse selskapene skyter inn sin overskuddskapital til nytte for andre konsernselskap med behov for gunstige trekkfasiliteter (billig finansiering). Uten overlikvide selskap i konsernet er det ikke mulig med en velfungerende cash pool. Opprettelse av cash poolen i denne saken er derfor, etter sekretariatets vurdering, ikke basert på tilfeldigheter så som høykonjunktur, høy oljepris, gode prosjekter eller lignende, men er i stedet basert på et beregnet og forventet kapitalbidrag fra netto innskytere, og i særdeleshet fra A. Det er også et sentralt poeng at ordningen legger opp til at den samlede likviditet til enhver tid er positiv; sum plassering må overstige sum opptrekk.

Sekretariatet kommer nærmere tilbake til dette i punktet nedenfor om hvordan cash poolen og «internbanken» fungerte i praksis sett fra Cs perspektiv, men vil her kort bemerke at det i denne saken er forskjell på C som sådan (hele aktiviteten til C) og cash poolen, og det kan således ikke settes likhetstegn mellom cash poolen og C. Det vises i denne forbindelse til at det er cash poolen som skaper samordningsfordelen som skal fordeles mellom deltakerne i ordningen basert på deres bidrag til cash pool-ordningen, og ikke C som sådan. Det bemerkes også kort at ved siden av cash pool-ordningen har C i all hovedsak en løpende kredittfasilitet med mor og langsiktig utlån til det [land6’ske] konsernselskapet R. Innlånet fra mor og utlånet til R er, etter sekretariatets forståelse, ikke en del av selve cash pool-avtalen ([“Cash pool-avtalen"]), men likefullt en del av C.

Ut fra formålet med cash poolen, sett i sammenheng med hvordan kapitalen i cash poolen reelt sett ble brukt – faktisk opptreden - mener sekretariatet at det fremstår som at cash poolen i denne saken var tiltenkt langsiktige disponeringer. Dette er en del av de faktiske forhold i vurderingen av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold og skal hensyntas.

• Den faktiske utviklingen av A’s plasseringer i cash poolen

A hadde i kontrollperioden 2012-2013 hele tiden netto plassering og benyttet ikke opptrekksmuligheten i cash poolen. A’s mellomværende med C var således aldri negativt i 2012 og 2013, og slik sekretariatet forstår det var mellomværende med C heller ikke negativt i 2008-2011 og i 2014-2015. Det er videre uomtvistet at A har akkumulert opp betydelige beløp i cash poolen som har blitt stående over lengre tid. Sekretariatet viser i denne forbindelse til punkt 4.9.2.3 hvor følgende oversikt over A’s bokførte fordringer mot C og hvor månedlig saldo på A’s plassering i cash poolen i 2012 og 2013 fremgår:

[Tabell]

Sekretariatet legger til grunn at et selskap vanligvis utarbeider vurderinger og budsjetter over forventet likviditet, forventede kostnader og bruk av likviditeten. Sekretariatet bemerker i denne forbindelse at vi ikke kan se at det er gitt noen forklaring med hensyn til om det var forretningsmessige grunner til at det har blitt akkumulert et betydelig beløp i cash poolen og for at innestående på konto i cash poolen ble holdt over lengre tid til kortsiktige rentebetingelser. I mangel av vurderinger og begrunnelser for å ha betydelig likviditet tilgjengelig på konto med kortsiktig rente, og hvor betydelig beløp akkumulerer seg over tid, er man henvist til å se på faktisk utvikling og faktisk varighet på plasseringene. Det vises til OECD TP-FT punkt 10.122 og ConocoPhilips-dommen (UTV-2010-199) og ExxonMobil (UTV-2014-254) hvor det ble lagt vekt på faktisk varighet på «innskuddene».

A har hatt betydelige beløp innestående på konto hos C og beløpet har økt etter hvert som tiden har gått. I januar 2012 var innestående beløp i overkant av NOK 750 millioner og ved utgangen av desember 2012 var innestående beløp i overkant av NOK 980 millioner. Innestående var i 2012 og første halvdel av 2013 aldri lavere enn NOK 639 millioner. I perioden januar – juni 2013 var innestående mellom NOK 707 millioner og NOK 862 millioner. Kapitalbasen på konto var således i perioden januar 2012 til juli 2013 aldri lavere enn NOK 639 millioner. I siste halvdel av 2013 ble det tatt ut en god del av innestående beløp, og ved utgangen av desember 2013 var innestående i overkant av NOK 275 millioner, før det igjen økte i 2014. A hadde således en relativt stabil høy kreditposisjon (innestående beløp) over lengre tid og plasseringen var mer langsiktig enn hva avtalen [“Cash pool-avtalen"] skulle tilsi.

Sekretariatet vil videre trekke frem, jf. tabell i punkt 8.9.2.2, at A’s andel av samlet plassering av kapital i cash poolen i henhold til [“Cash pool-avtalen"] var den største i årene per 31. desember 2010 (36 %), 2011 (37 %) og 2012 (39 %). I 2013 hadde A redusert sin plassering, men hadde likevel den fjerde største plasseringen (12 %).

Sekretariatet vil videre vise til at det fremgår av punkt 4.9.2.1 at den praktiske gjennomføringen av plasseringen skjedde ved at A foretok plasseringer i cash poolen 2-3 ganger i måneden i NOK. Overføringene ble gjort fra A’s konto i V til Cs innskuddskonto i E og Cs konto knyttet til kredittfasiliteten i F. Det er C som er juridisk eier av kontoene. Siden kontoene tilhører C, og naturlig nok også fordi C ikke er en ordinær bank, ble A’s plassering bokført som fordring mot C i A’s årsregnskap, og ikke som «bankinnskudd». Tilbakebetalinger fra C ble gjort til selskapets konto i V, og beløpene ble utbetalt ikke bare fra C, men også fra O (ultimat mor) og P (100 % eier av C). Overføringene fra C ble gjort fra Cs konto i E eller F. Sekretariatet viser til følgende tabell som viser A’s mellomværende med C, netto plassering og månedlig renteinntekt (daglig beregning), jf. punkt 4.9.4:

[Tabell]

Som tabellene ovenfor illustrerer har det blitt stående en betydelig kapitalbase på konto i cash poolen over lengre tid i 2012 og i første halvdel av 2013. Sekretariatet vil bemerke at innestående beløp i siste del av 2013 også må anses betydelig, men siste halvdel av 2013 skiller seg ut ved at store beløp faktisk blir tatt ut av cash poolen.

Basert på den faktiske utviklingen av innestående beløp (kapitalens størrelse), herunder uttaket i siste del av 2013, mener sekretariatet at A’s plassering har preg av å være både langsiktig og kortsiktig. Dette er en del av de faktiske forhold i vurderingen av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold.

• Sett fra Cs perspektiv – Hvordan cash poolen og «internbanken» fungerte i praksis

Det neste momentet i vurderingen av den kontrollerte transaksjonens relle innhold, er å se situasjonen fra Cs perspektiv. I denne saken innebærer dette å se nærmere på hvordan cash poolen og C rent faktisk fungerte.

Innledningsvis vil sekretariatet presisere at C ikke kan likestilles med en ekstern bank. C er B-konsernets «internbank» og ingen bank i tradisjonell forstand. C er ikke underlagt baselkrav eller bankregulativer, og «kundene» er selskapsenhetene i B-konsernets. Dette i motsetning til eksterne banker som har en stor og variert kundemasse. Cs finansieringsvirksomhet er dermed ikke underlagt de samme offentlige reguleringene som eksterne banker er, for eksempel lov om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven), jf. vår vurdering i punkt 8.2.2.2.2 og 8.8.4.4.2.

I henhold til OECD TP-FT, særlig punktene 10.116, 10.122 og 10.123, er det relevant å vurdere den større konteksten rundt cash pool-ordningen. Dette må, slik sekretariatet forstår det, innbefatte hvorvidt C/B-konsernets har benyttet cash poolen til kortsiktig likviditetshåndtering eller om ordningen har blitt benyttet til langvarige opptrekk/utlån.

Som nevnt består aktiviteten til C hovedsakelig av cash pool-ordningen, innlånsarrangement med mor (rente på 4,875 %) og den eksterne banken F (BOR-rente + 2,5 %), og langsiktig utlånsarrangement med det [land6’ske] selskapet R (rente på 5,0 %). Innlånet fra mor og F, og utlånet til R er ikke en del av selve cash poolen/cash pool-avtalen, men likefullt en del av aktiviteten til C. Skattekontoret har også påvist at det er tatt midler fra cash poolen, hvor A har vært en av hovedbidragsyterne, til finansieringen av utlånet til det [land6’ske] selskapet R på andre utlånsvilkår enn [“Cash pool-avtalen"], jf. punkt 8.8.6.2 og 8.9.2.3. Fra punkt 8.8.6.2 vil sekretariatet kort trekke frem at utlånet til det [land6’ske] selskapet startet med en kredittfasilitet på EUR [ca. 237 000 000], med tillegg av EUR 5 millioner – totalt/trukket fullt ut EUR [ca. 242 000 000] per 31. desember 2011. I tillegg hadde C regnskapsført en rentefordring (forfalte ubetalte renter) mot R per 2012 og 2013 på hhv. EUR [ca. 20 000 000] og EUR [ca. 32 000 000]. Lånet var derfor reelt sett høyere enn EUR 242 millioner. Kredittfasilitet fra mor – ramme på EUR [ca. 153 000 000] – var ikke på noe tidspunkt trukket fullt ut. Som det fremgår av punkt 8.8.6.2 legger sekretariatet til grunn at morselskapet har delfinansiert utlånet til det [land6’ske] selskapet. Kredittfasiliteten med mor var imidlertid kun trukket på med EUR 77 millioner i 2011, EUR 65 millioner i 2012 og EUR 130 millioner i 2013, mens utlånet til det [land6’ske] selskapet hele tiden var trukket fullt ut – EUR 242 millioner. Lånet til det [land6’ske] selskapet R var også større enn opptrekksmulighetene innenfor cash poolen (EUR 50 millioner, senere oppjustert til EUR 200 millioner). Lånet hadde også lenger løpetid og var etterprioritert hos låntaker. Det skal i denne forbindelse bemerkes at C ikke hadde ekstern finansiering som ble benyttet på det tidspunkt utlånet til det [land6’ske] selskapet ble gitt. Den tilgjengelige kapital for C kom følgelig hovedsakelig fra kapitalplasseringene i cash poolen (A), men også fra kredittfasiliteten fra mor. Sekretariatet finner det derfor sannsynlig at plasseringene i cash poolen rent faktisk ble brukt til å finansiere utlånet til det [land6’ske] selskapet, og at A med sin kapitalplassering har hatt en sentral rolle i denne forbindelse. Kredittfasiliteten med F ble ikke benyttet før i 2013 hvor den ble trukket på med kun EUR 3 millioner for å finansiere A sitt uttrekk av kapital. Cs kredittfasilitet med den eksterne banken F var imidlertid kun på USD 20 millioner, jf. punkt 4.7.2.

Sekretariatet vil til foregående avsnitt bemerke at til tross for at deler av kapitalen i cash poolen ble benyttet til utlån utenfor cash poolen fikk verken låntakere eller innskytere i cash poolen høyere rentesats.

Sekretariatet vil også trekke frem at over 99 % av Cs balansesum i 2012 og 2013 var utlån til konsernselskaper (aktivitet innenfor og utenfor poolen), og at ca. 60 % av dette utgjorde lån til det [land6’ske] selskapet R, jf. punkt 4.3. Utlånet til R utgjør derfor den største delen av Cs aktivitet.

Sekretariatet vil også kort bemerke at C, ved siden av cash poolen, og utlånet til R, har noen mindre langsiktige utlån «[…]». Se blant annet Cs årsregnskap for 2012 side 16. Disse lånene er av begrenset størrelse og er i saken ansett for å ha begrenset betydning sett i forhold til utlånet til R, jf. punkt 4.3.3.

Sekretariatet mener det kan legges til grunn at det primære kommersielle rasjonale med å opprette cash pool-ordningen i denne saken var å bedre likviditetsstyringen og forutberegneligheten for finansiering i konsernet. Basert på [“Cash pool-avtalen"] og den faktiske bruken av kapitalen i cash poolen, jf. OECD TP-FT punkt 10.117, viser at C faktisk benyttet kapitalen i cash poolen til mer langsiktige formål (langvarige utlånsposisjoner) enn kortsiktige likviditetsformål. Det fremstår derfor, slik sekretariatet ser det, som sannsynlig at partene, ved opprettelse og inntreden i cash pool-ordningen, i realiteten også hadde en intensjon om at hele eller vesentlige deler av kapitalplasseringene skulle bli stående over lang tid og sikre opptrekkselskap gunstige trekkfasiliteter. At cash pool-ordningen rent faktisk i stor grad har blitt benyttet til å dekke konsernets langvarige finansieringsbehov både innenfor- og utenfor pool-ordningen er etter sekretariatets mening et sterkt moment som trekker i retning av at A’s kapitalplassering bør anses som lån for skatteformål. Med bakgrunn i dette mener sekretariatet at C følgelig må ha forutsatt at A’s kapitalplassering var lenger enn avtalen om tilbakebetaling på «én dags varsel» skulle tilsi, samt anførselen om at plasseringen er en «én-dags-rente», jf. bl.a. klagen øverst side 35.

Sekretariatet legger videre til grunn at A i henhold til [“Cash pool-avtalen"] punkt I avsnitt 3 kunne kreve plassert beløp tilbakebetalt på én dags varsel. Dette er ikke bare et spørsmål som knytter seg til hvor stor likviditetsrisiko A hadde ved plasseringen (se risikovurderingen i neste punkt), men det vil også, slik sekretariatet ser det, ha betydning for fastleggingen av om plasseringen skal anses langsiktig eller kortsiktig. Det fremgår av Gisle Bråthen og Ole Martin Haugan, «Praktisk internasjonal skatterett og internprising» (2013), kap. 16.5.4.2 at:

«Den vesentligste risiko som påtas i en konsernkontoordning, vil være knyttet til størrelsen på innskuddet i poolen. Risikoen vil også bli påvirket av reell mulighet for, på et hvilket som helst tidspunkt, å kunne ta innestående ut av toppkonto.»

Hvorvidt denne tilbake­betalings­retten kan gjøres gjeldende i praksis, avhenger av Cs soliditet og likviditet.

I 2013 fikk A netto tilbakebetalt NOK 712 961 433, og reduserte sitt innestående fra NOK 984 265 996 per 31. desember 2012 til NOK 275 570 876 per 31. desember 2013, jf. punkt 4.9.2.3 og 8.8.5. Sekretariatet legger til grunn at det ikke var nok kapital i cash poolen til å imøtekomme A sitt krav om tilbakebetaling og at dette derfor var årsaken til at C samme år måtte trekke på kredittfasiliteten med mor med EUR [ca. 64 000 000], fra EUR [ca. 65 000 000] per 31. desember 2012 til EUR [ca. 130 000 000] per 31. desember 2013, og kredittfasiliteten med F med EUR [ca. 3 000 000] (punkt 4.7.2). Årsaken til at det var uproblematisk for A å få tilbakeført en så stor andel av plasseringen i 2013 var således at C trakk på kredittfasiliteten med mor og F. Som skattekontoret skriver er det usikkert hvordan situasjonen ville ha vært dersom Cs kredittfasiliteter hadde vært trukket opp fullt ut da A krevde tilbakebetaling, eventuelt hvis andre innskytere også krevde tilbakebetaling av store beløp samtidig med A. Sekretariatet vil kort bemerke at vi ikke har informasjon om hvordan A meldte fra om uttrekket i 2013, og hvor lang tid på forhånd det ble meldt fra om dette. Det faktiske uttrekket av kapital i 2013 i tråd med avtalen må likevel, etter sekretariatets vurdering, hensyntas i vurderingen av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold. Uttaket viser at A hadde en reell og praktisk mulighet til å ta ut midler fra cash poolen og sekretariatet mener dette i denne saken, etter en konkret vurdering, best hensyntas ved at det som i utgangspunktet best kan beskrives som utlån på langsiktige betingelser korrigeres for kortsiktige betingelser, og dermed at plasseringene anses som kortsiktige utlån.

Sekretariatet vil endelig bemerke at det er C som i dette tilfellet sørget for midler til tilbakebetaling. Slik sekretariatet vurderer det innebærer dette at C ikke bare er en ren mellommann/agent med hensyn til videreformidling av kapital i cash poolen, men også tar en viss risiko (likviditetsrisiko) når det kommer til tilbakebetaling ved for lite midler i poolen. Mer om dette nedenfor.

• Risiko ved cash pool-transaksjonene

Som en del av den konkrete analysen av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold vil sekretariatet bemerke at kredittrisiko og likviditetsrisiko er identifisert som risikoområder i tilknytning til cash pool-transaksjonene, jf. også OECD TP-FT punkt 10.125 - 10.127, med kredittrisiko som den mest sentrale og betydningsfulle jf. HR-2020-1130-A (Shell) avsnitt 46. Se oppsummeringen av risikoer i punkt 8.8.8.2.

Det bemerkes at kredittrisiko er risiko for tap som kan oppstå ved at debitor ikke kan tilbakebetale gjelden, jf. OECD TP-FT punkt 10.127.

Slik sekretariatet ser det er det klart at A har kredittrisiko og at det er knyttet relativt høy kredittrisiko til A’s plassering av kapital i cash poolen, og at innestående på konto ikke står i samsvar med den faktiske anvendte plasseringsrente i cash poolen som er basert på kortsiktige innskudd.

Sekretariatet har i sin vurdering vektlagt at C har en relativt høy risikoeksponering blant annet som følge av en lite diversifisert utlånsportefølje, og at markedsuro har potensiale til å skape store forstyrrelser på utlånssiden i C som igjen vil kunne få negative konsekvenser for A’s innestående i cash poolen. Det trekkes her særlig frem at Cs eiendeler (sum assets) bestod av nesten 100 % utlån, og utlånsporteføljen var lite diversifisert med ca. 60 % av utlånsporteføljen utlånt til én og samme låntaker (det [land6’ske] selskapet R). Det er videre vektlagt at A (og andre deltakere) ikke hadde solidaransvar for Cs forpliktelser (punkt 8.8.3), men at dette momentet var av mindre betydning i denne saken sett i forhold til blant annet ConocoPhilips-saken og at det i foreliggende sak ikke bare er cash poolen som har betydning for tap, men også Cs kredittarrangement utenfor cash poolen. Videre er det vist til at C ikke er en ordinær bank, og at C heller ikke hadde samme soliditet som en ordinær bank (punkt 8.8.4).

Sekretariatet vil videre trekke frem at rentemarginen på innlån i morselskapet (O) som uttrykk for risikoen i konsernet og dermed indirekte risikoen for A’s plassering støtter vurderingen om at kredittrisikoen for A er høy. Innlånsrenter og påslagssats på innlån i mor (punkt 9.4.3.2.2) viser at eksterne aktører ikke vurderer morselskapet som en risikofri plassering/låntaker. Ei heller vurderer morselskapet, eller F, C som en risikofri låntaker, jf. de respektive rentene på 4,875 % og BOR-rente + 2,5 %. Sekretariatet har i denne forbindelse innhentet kredittrating fra det anerkjente kredittvurderingsbyrået Moody’s på morselskapet som viser en kredittrating på […] (per april 2012). Det bemerkes at før april 2012 hadde mor en enda lavere kredittrating, og etter april 2012 er den heller ikke justert opp. En kredittrating på […], der Aaa er høyest og C lavest, indikerer at kredittratingen er «[…]» og «[…]», jf. vedlagte «Rating Scale and Definitions» fra Moody’s. Dette viser ikke bare at skattepliktiges gjentagende anførsler om at A’s plassering er risikofri ikke medfører riktighet, det viser også at A’s plassering er utsatt for kredittrisiko og tap av den til enhver tid innestående kapital i cash pool-ordningen. Det kan i denne forbindelse kort bemerkes at normalt sett vil et enkeltstående datterselskap ha større risiko sammenlignet med konsernet (avspeilet gjennom konsernspissen) som sådan. Sekretariatet mener at morselskapets kredittrating fra Moody’s og Cs kredittfasilitet med F er sentrale referansepunkter i denne saken for å vurdere A’s kredittrisiko i den reelle transaksjon, jf. vurderingen av risikopåslaget nedenfor.

Sekretariatet legger med dette til grunn at A risikerte tap av den til enhver tid innestående kapital i cash poolen og at det er knyttet relativt høy kredittrisiko til A’s plassering av kapital på konto i cash poolen.

Det er i vurderingen av ulike risikoer også trukket frem at A og C er utsatt for likviditetsrisiko. At A var utsatt for likvidtetsrisiko følger av at C mest sannsynlig ville hatt utfordringer dersom A umiddelbart/på kort varsel hadde trukket ut all likviditet. Det skal i denne forbindelse bemerkes at tilbakebetalingen i siste halvdel av 2013 faktisk skjedde gradvis. Sekretariatet har imidlertid lagt til grunn at A i henhold til avtalen [“Cash pool-avtalen"] kunne kreve plassert beløp tilbake på én dags varsel, men at dette ikke var uproblematisk verken for A eller C, og at C i et slikt tilfelle er avhengig av morselskapets soliditet og likviditet (punkt 8.8.5), herunder kredittfasiliteten med F. Sekretariatet har således lagt til grunn at også C i praksis hadde likviditetsrisiko, da C måtte skaffe til veie pengene ved tilbakebetalingen til A i 2013. Likviditetsutfordringen her skyldes at C disponerer over det som etter avtalen er en kortsiktig plassering til videre utlån til langsiktige betingelser. Det vises her til at nesten alt av «sum assets» er utlån på langsiktige betingelser, mens [“Cash pool-avtalen"] ga anvisning på mer kortsiktige «over-natten» betingelser. I en slik situasjon materialiserer likviditetsrisikoen seg dersom kreditor (her A) krever kapitalplasseringen tilbakebetalt.

• Hva var skattepliktiges realistisk tilgjengelige alternativer («Options Realistically Available»

Etter OECDs retningslinjer (2017) og OECD TP-FT skal man ta hensyn til hvilke andre realistiske alternativer skattepliktige hadde i den aktuelle situasjonen. Det som skal vurderes er hvilke nærliggende alternativer som foreligger og hvordan et uavhengig selskap ville håndtert slike alternativer. A’s alternativer må ses i sammenheng med den gjennomførte transaksjonen. Dette kan, slik sekretariatet ser det, være alternative plasseringsmuligheter, nedbetaling av egen gjeld, eller reforhandling av rentesats i cash pool. For sekretariatet fremstår de relevante alternativene å være de hvor selskapet velger å beholde kapitalen, men få en avkastning på den i en eller annen form. Å dele ut utbytte til eierne som følge av overkapitalisering, eventuelt rekapitalisering av selskapet anses derfor ikke som realistisk tilgjengelige alternativ. Det vises til OECDs retningslinjer punkt 1.38, jf. punkt 1.33 og 1.40. I punkt 1.38 heter det:

«Independent enterprises, when evaluating the terms of a potential transaction, will compare the transaction to the other options realistically available to them, and they will only enter into the transaction if they see no alternative that offers a clearly more attractive opportunity to meet their commercial objectives. In other words, independent enterprises would only enter into a transaction if it is not expected to make them worse off than their next best option.»

Sekretariatet viser også til OECD TP-FT punkt 10.118 hvor det understrekes at i analysen vedrørende avgjørelsen om å delta i cash poolen (som ledd i beskrivelsen av hva den faktiske transaksjon går ut på («accurate deliniation of the cash pooling transaction» OECD TP-FT C.2.2)) må det tas i betraktning om det var andre realistiske handlingsalternativer som fremsto som mer attraktive for deltakeren.

Som tidligere presisert innebærer transaksjonene mellom A og C at betydelig kapital ble overført fra A til cash poolen i C og at store deler av kapitalen, foruten relativt små månedlige bevegelser, ble stående over lengre tid, dvs. i hele 2012 og første halvdel av 2013, før en vesentlig del av kapitalen ble trukket ut i siste del av 2013, og før A i 2014 igjen plasserte store mengder kapital i cash poolen. Innestående var i 2012 og første del av 2013 aldri lavere enn NOK 639 millioner, mens innestående i siste del av 2013 aldri var lavere enn NOK 275 millioner.

Etter sekretariatets oppfatning kan det vanskelig sies å være kommersielt rasjonelt å plassere en såpass betydelig kapitalmengde på en konto med «innskuddsbetingelser» som partenes prising reelt sett innebærer. Slik sekretariatet ser det, ville et uavhengig selskap neppe ha forholdt seg like passivt til situasjonen og akseptert en så lav avkastning på tilgjengelig overskuddslikviditet slik som A gjorde - en gjennomsnittlig rentekompensasjon på 0,82 % i 2012 og 0,68 % i 2013.

Sekretariatet mener derfor at det ikke har vært forretningsmessig av A å plassere den angitte kapitalen i cash poolen i C til den rente A har mottatt, og mener selskapet ville fått økt avkastning på sin kapital hadde denne vært plassert i det eksterne pengemarkedet, enten i såkalte sertifikatlån/commersial papers, eller på ordinær bankkonto med lengre bindingstid. Et sertifikatlån er et usikret kortsiktig lån, ganske likt en obligasjon, men hvor løpetiden altså er kortere, og maksimalt opp til 12 måneder. Sekretariatet bemerker kort at gitt presiseringen av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold - kortsiktige utlån - anser vi ikke obligasjonsmarkedet som et realistisk alternativ i denne saken fordi det er lagt til grunn at kredittarrangementet i denne saken er på kortsiktige betingelser.

Sekretariatet vil vise til Gisle Bråthen og Ole Martin Haugan, «Praktisk internasjonal skatterett og internprising» (2013), kap 16.5.2 hvorfra siteres:

«For å unngå å komme i strid med sktl. § 13-1 bør konsernet foreta en regelmessig vurdering av konsernkontoordningen og eventuelt trekke ut «overskuddskapital» dersom et selskap blir liggende konstant med en positiv saldo. Pengene kan da plasseres i pengemarkedet til presumptivt bedre betingelser. Selskaper med konstant negativ saldo må ta ut den negative posisjonen og omklassifisere den til, og gi den betingelser som, et langsiktig lån.»

Sekretariatet mener altså at realistiske handlingsalternativer i denne saken ville vært å plassere en andel av overskuddslikviditeten på ordinær bankkonto med lengre bindingstid og/eller plassert kapitalen i sertifikatlån for å oppnå høyere avkastning enn det A rent faktisk har gjort. Sekretariatet vil i denne forbindelse vise til at A var klar over forutsetningen og formålet til cash pool-ordningen i C – finansiering av selskap i konsernet med behov for opptrekk, jf. blant annet vår vurdering i punkt 9.4.3.2.2 og 8.8.5.2. Gitt den faktiske størrelsen på A’s overføringer til cash poolen, og Cs faktiske bruk av midlene i cash poolen, er det sekretariatets vurdering at A også må ha vært klar over at plasseringen av overskuddslikviditet i cash poolen i realiteten og etter intensjonen hadde et mer langsiktig perspektiv enn det avtalen [“Cash pool-avtalen"] ga uttrykk for, jf. også at C bokførte opptrekk og plassering som langsiktige fordringer/gjeld.

Sekretariatet har noe begrenset informasjon om A’s låneforhold og finansieringskostnader. Det fremgår av årsregnskapet til A at selskapet har konsernintern gjeld til konsernselskap i 2012 og 2013 på henholdsvis NOK [ca. 119 000 000] og NOK [ca. 173 000 000], og rentekostnader til selskaper i samme konsern i 2012 og 2013 på henholdsvis NOK [ca. 353 000] og NOK [ca. 9 000 000]. Se side 2 og 4, jf. note 9 i A’s årsregnskap for 2013. I note 9 fremgår at mellomværende med konsernselskap blant annet skyldes at A omsetter og kjøper varer og tjenester av […]. Hva rentekostnaden gjelder er det ikke gitt nærmere informasjon om. Det er imidlertid verdt å merke seg at de konserninterne rentekostnadene for A i 2013 […] er mer enn det dobbelte av A’s innrapporterte konserninterne renteinntekt på kapitalplasseringen i cash poolen for 2013 (NOK 4 266 313). Gitt usikkerheten rundt hva den interne gjelden og de interne rentekostnader vedrører, er dette alternativet (nedbetaling av egen gjeld) ikke vektlagt i særlig grad, men det er likefullt gjeld og kostnader for A. Etter sekretariatets vurdering, ville en rasjonell uavhengig tredjepart i samme situasjon mest sannsynlig nedbetalt gjeld dersom det var mulig å redusere rentekostnadene, istedenfor å beholde store mengder kapital på konto med svært lav avkastning. 

Dersom A og C likevel ønsket å beholde kapitalen på konto i cash poolen, kunne A brukt nevnte plasseringsalternativer i pengemarkedet som middel til å fremforhandle bedre betingelser på plasseringen i cash poolen for bedre å reflektere at plasseringen ikke hadde likhetstrekk med et kortsiktig innskudd. Sekretariatet vil hertil presisere at cash pool-avtalen ikke sier at A er pliktig til å skyte inn kapital, men kan selv velge å foreta plassering eller ikke; («the Client shall have the right to transfer any exess cash it may have...). Videre er renten heller ikke helt fastlåst (skal reflektere armlengdes pris) og det foreligger muligheter for endring av avtalen, jf. punkt 8.14.5.2 og 8.9.2.2. Det legges med bakgrunn i dette til grunn at A som alternativ ville kunnet kreve reforhandling av rentesatsen, dette også sett i sammenheng med A’s sentrale rolle i cash poolen.

Størrelsen på A sine kapitalplasseringer i 2012 og 2013 gir i seg selv også et pressmiddel og sterk forhandlingsposisjon til å få endret rentebetingelsene. Det presiseres her at mengden kapital A har innestående i cash poolen økte vesentlig i årene etter avtaleinngåelsen i 2008.

Forhandlingsposisjonen styrkes også av det faktum at C på sin side neppe hadde noen bedre mulighet til å skaffe kapital til «innskuddsbetingelser» i det eksterne markedet, ettersom C ikke er en finansinstitusjon med tillatelse til å motta innskudd fra eksterne kunder.

Sekretariatet bemerker at rettspraksis, herunder UTV-2018-210 (Exxonmobil) og UTV-2014-254 (Exxonmobil), også er relevante på dette punkt. I sistnevnte avgjørelse legger retten til grunn at innskyterne ville hatt en forhandlingsposisjon når det gjelder fastleggelsen av rentebetingelser på innskuddene, og ved forhandlinger med en uavhengig bank ville man argumentere med at skattepliktiges alternative rentefordel ligger nærmere renten for langsiktige lån.

Basert på at OECD TP-FT gir anvisning på at realistisk tilgjengelige alternativer skal hensyntas ved fastleggingen av transaksjonens reelle innhold og ved fastsettelse av markedsmessig rente, finner sekretariatet at A realistiske alternativer var å låne ut/plassere overskuddslikviditet til gjeldende markedsbetingelser i pengemarkedet og/eller å reforhandle rentebetingelsene på kapitalplasseringen for å bedre reflektere at plasseringen ikke var kortsiktige innskudd, men kortsiktige utlån.

11.3.2.4 Konklusjon – den kontrollerte transaksjonens reelle innhold

Basert på en samlet vurdering av momentene ovenfor, herunder avtalebetingelser, partenes faktiske opptreden, identifisering av risiko og handlingsalternativer, har sekretariatet kommet til at den kontrollerte transaksjonens reelle innhold i denne saken mest presist kan beskrives som kortsiktige utlån innenfor en rammeavtale ([“Cash pool-avtalen"]).

Det er lagt vekt på at A var finansielt sterk, at A hadde større plasseringsevne enn de fleste av deltakerne i cash poolen, at A hadde forholdsvis stabilt høy kreditposisjon over lengre tid, at A hele veien er i en netto kreditorposisjon til cash poolen, at skattepliktige ikke har gitt noen forretningsmessig begrunnelse for å ha betydelig likviditet stående over lengre tid til kortsiktige «over-natten» rentebetingelser, og at det måtte fremstå som en åpenbar realistisk og bedre mulighet til å få bedre avkastning på midlene å plassere overskuddslikviditeten i pengemarkedet, og/eller reforhandle rentebetingelsene på plasseringen. Sekretariatet viser blant annet til tabeller i punkt 4.4.3 (samlet oversikt over innskyterne), 4.9.2.3 (bevegelse i plasseringer), og 8.9.2.2 (andel av plasseringer i cash poolen), jf. også punkt 8.14.5 (finansiell sterk ved inntreden i poolen), og vår vurdering i punkt 8.9.3.2 (A’s funksjon som innskyter). Sekretariatet har også vektlagt at kapital er den eneste innsatsfaktoren (eiendelen) i ordningen og at denne vil kreve avkastning i samsvar med realiteten (kortsiktige utlån) og at plasseringsrenten i cash poolen derfor skal ligge nærmere lånerenten i ekstern bank enn innskuddsrenten.

Den faktiske bruken av kapitalen i cash poolen viser også at midlene har blitt brukt til langsiktig finansiering både utenfor og innenfor cash poolen. Det fremstod også som en forutsetning for cash poolen- og konsernets intensjon at plassering av overskuddslikviditet i cash poolen skulle brukes til å håndtere langsiktige posisjoner i konsernet, noe det også ble i praksis. Hertil kommer også at C bokførte opptrekkene og plasseringene i cash poolen som langvarige posisjoner. Sistnevnte er i motsetning til det avtalen [“Cash pool-avtalen"] skulle tilsi med særlig tanke på rentebetingelsene (kortsiktig prising) av plasseringsposisjoner. Etter sekretariatets vurdering er det derfor også strid mellom faktisk adferd og det handlemønster som avspeiles gjennom den faktiske bruken av midlene i cash poolen og skattepliktiges gjentagende anførsel om at plasseringen er et korttids innskudds-/likviditetsarrangement. Sekretariatet vil også trekke frem at det fremstår som at det er konsernets behov som har vært styrende og ikke skattepliktiges behov, jf. at skattepliktige ikke kan gi noen god forretningsmessig begrunnelse for sine store og lengre plasseringer til kortsiktige rentebetingelser.

Imidlertid har A i tråd med avtalen [“Cash pool-avtalen"] trukket ut store mengder kapital i siste halvdel av 2013. Samtidig viser faktum at innestående er stabilt høyt over mesteparten av perioden 2012 og 2013. Sistnevnte viser at A for det meste av perioden ikke benyttet seg av fleksibiliteten avtalen gav, eller ikke hadde behov for å kunne disponere kapitalen til enhver tid. Og i utgangspunktet har det formodningen mot seg at C ville benytte kreditten til langsiktige plasseringer, dersom det var realistisk å forvente at A ville ha tilgang til midlene til enhver tid. Det relativt store uttaket i 2013 gjør at uttaksmuligheten som avtalen gir likevel må anses reell og må derfor hensyntas i fastleggelsen av den reelle transaksjon ved at det som i utgangspunktet må klassifiseres som en utlånstransaksjon på mer langsiktige vilkår, justeres for kortsiktige betingelser. Det bemerkes kort at A i 2014 igjen foretok store plasseringer i cash poolen.

Sekretariatet legger endelig til grunn at C i denne saken utførte funksjoner som en tjenesteleverandør («routine service provider») som cash pool-leder, og skal ha betalt for de koordinerende tjenester som utføres. I tillegg til å være en tjenesteleverandør mener sekretariatet at C også har en viss likviditetsrisiko ved at det er C som faktisk har skaffet til veie kapital for tilbakebetaling til skattepliktige når det ikke har vært nok kapital i cash poolen til en slik tilbakebetaling. C skal således også avlønnes for denne risikoen/funksjonen. Det vises i denne forbindelse til OECD TP-FT 10.129, jf. 10.130 – 10.132.

11.3.3 Sammenlignbarhetsanalysen

11.3.3.1 Innledning og mulige sammenlignbare transaksjoner – ordinært bankinnskudd og annen (sammenlignbar) kontrollert transaksjon

Målet for sammenlignbarhetsanalysen er å sammenligne betingelsene i den kontrollerte transaksjonen med sammenlignbare betingelser i transaksjoner mellom uavhengige parter, jf. det som er sitert ovenfor fra Ot. prp.nr.62 (2006–2007) punkt 5.2.2.

Skattepliktige har behandlet den kontrollerte transaksjonen som et kortsiktig likviditetsarrangement som kan sammenlignes med et kortsiktig innskudd i en ekstern bank. Sekretariatet har som nevnt et annet syn på hva som er det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen. Sekretariatet mener at transaksjonens reelle innhold er kortsiktige utlån.

I foreliggende sak synes skattepliktige å være enig i at uavhengige parter ikke inngår tilsvarende cash pool-ordninger, men har gjennomgående anført at A's plassering i cash poolen kan sammenlignes med Cs innskudd i E, eventuelt at plasseringen kan sammenlignes med en sammenlignbar kontrollert transaksjon, jf. punkt 8.6. Til støtte for sistnevnte anførsel viser skattepliktige til Høyesteretts dom Rt-2001-1265 (Agip) og Borgarting lagmannsretts dom i UTV-2003-531 (Fina) og anfører at retten har lagt til grunn at det kan foretas en sammenligning med kontrollerte transaksjoner.

Sekretariatet er enig med skattepliktige i at forståelsen av bestemmelsen i skatteloven § 13-1 er at hvor man har sammenlignbar markedsrente ville denne normalt gitt uttrykk for en armlengderente (SUP). Cs innskudd i E er således et uttrykk for markedspris - en markedsrente for ordinært bankinnskudd. A's plassering i cash poolen i C er imidlertid ikke et ordinært bankinnskudd - A plasserer kapital i en cash pool i en «internbank». Det er derfor ikke noen direkte eller relevant sammenheng mellom innskuddsrenten som E tilbyr og renten i cash poolen som A mottok. Skattepliktiges anførsel kan ikke føre frem.

For at to transaksjoner skal være sammenlignbare må de økonomiske relevante faktorer ikke i vesentlig grad ha påvirket den betingelse som granskes ved bruk av metodologien (for eksempel pris eller margin). Det bemerkes i denne forbindelse at renten på A’s plassering i cash poolen etter sekretariatets vurdering må sies å være påvirket av bindingene mellom partene, samt A’s funksjon (stille kapital til disposisjon for konsernet gjennom cash poolen) og avtalens ([“Cash pool-avtalen"]) intensjon; selskaper med overskuddslikviditet finansierer deltagere med opptrekksbehov. Kredittrisikoen og likviditetsrisikoen er også vesentlig forskjellig ved sammenligning mellom kortsiktige bankinnskudd og plasseringer i en cash pool. Bankenes rammebetingelser, som kapitalkrav og muligheter til å skaffe finansiering fra markedet, herunder gjennom sentralbankene, er også faktorer som påvirker bankenes innskuddsbetingelser. Det vises også til at det er ulike formål og forretningsstrategier mellom C/cash poolen og ordinære forretningsbanker. Bankenes rammebetingelser skiller seg klart fra C sine rammebetingelser og gjør at innskudd i banker ikke kan sammenlignes med plassering i cash poolen i denne saken. Dette er også bakgrunnen for at det ikke foreligger uavhengige markedstransaksjoner for prising av kapital mellom selskap (som ikke driver ordinær bankvirksomhet) basert på «innskuddsbetingelser». Cs bruk av kapitalen underbygger også oppfatningen om at det er lite treffende å klassifisere A’s plassering som kortsiktige «bankinnskudd». Innskuddsrenter i eksterne banker er derfor ikke sammenlignbare med renten A oppnår i cash poolen i C, jf. også dommene vedrørende ConocoPhillips og ExxonMobil hvor retten la til grunn at plassering av kapital i en cash pool ikke er å likestille med ordinært bankinnskudd. Det vises for øvrig til skattekontorets sammenlignbarhetsanalyse i punkt 5.1, jf. 7.1 og 7.2, jf. vedtaket punkt 8.2.1 flg. Se også skattekontorets drøftelse i punkt 8.4 og 8.5 vedrørende sammenligning med ordinært bankinnskudd og innskudd i E, samt sekretariatets vurdering i punkt 8.2.2.2.2.

Sekretariatet vil bemerke at i et marked med uavhengige parter vil aksept av risiko kompenseres med økt forventet avkastning. Ved ordinært bankinnskudd har det enkelte innskudd relativt liten betydning og innskyter har lav risiko. Ved plassering i en cash pool i en «internbank», som i denne saken, er derimot deltakerens bidrag viktigere, funksjon mer sentral og risiko høyere (enn ved ordinært bankinnskudd). Dette medfører at armlengdes rentesats på plassering i en cash pool vil bli høyere enn ved innskudd av det samme beløpet i en ordinær bank. I denne saken er det i tillegg presisert at transaksjonens reelle innhold best kan beskrives som kortsiktige utlån, noe som i seg selv fordrer høyere rente enn «innskuddsrente». Dersom plasseringen i en cash pool sammenlignes med et ordinært bankinnskudd, slik A har anført, ser man altså bort fra disse forholdene. Dermed ser man også bort fra at bare interesse­felles­skapet skal tenkes borte, ikke de andre faktiske for­holdene i cash poolen, og man ser bort fra cash poolen som rammen for de faktiske transaksjonene, samt spørsmålet om fordelingen av ordningens gevinst (samordningsfordelen) mellom deltakerne, jf. vurderingen ovenfor, jf. ConocoPhillips-dommen.

Sekretariatet vil kort vise til Statistisk sentralbyrås oversikt over norske innskuddsrenter som ligger vedlagt og som viser at ordinære innskuddsrenter støtter vurderingen om at plasseringsrenten til A som i gjennomsnitt var 0,82 % i 2012 og 0,68 % i 2013 var altfor lav. Det fremgår av oversikten at gjennomsnittlig innskuddsrente i norske banker i 2012 og 2013 var hhv. 2,4 % og 2,2 %. Å sette pengene på en innskuddskonto hadde også medført lavere risiko. Som sekretariatet har presisert er ikke et ordinært bankinnskudd sammenlignbart med A’s plassering av kapital i cash poolen. Etter sekretariatets vurdering skal den rente A mottar ligge over ordinær bankrente. 

Når det gjelder skattepliktiges anførsel om at plasseringen i cash poolen kan sammenlignes med en tilsvarende kontrollert transaksjon mener sekretariatet at anførselen ikke kan føre frem.

Ifølge OECDs retningslinjer punkt 1.33 (tilsvarende for 2010) skal transaksjonen det sammenlignes med vanligvis være mellom uavhengige parter for at den skal være en sammenlignbar transaksjon:

«Application of the arm’s length principle is generally based on a comparison of the conditions in a controlled transaction with the conditions in transactions between independent enterprises.»

At andre kontrollerte transaksjoner ikke kan benyttes som sammenligningsgrunnlag fremgår også av OECDs retningslinjer punkt 3.25 (tilsvarende for 2010):

«Comparisons of a taxpayer’s controlled transactions with other controlled transactions carried out by the same or another MNE group are irrelevant to the application of the arm’s length principle and therefore should not be used by a tax administration as the basis for a transfer pricing adjustment or by a taxpayer to support its transfer pricing policy.»

Skattepliktiges anførsel, jf. punkt 8.6.1 og 8.6.2.2.1, om at Høyesterett i Agip-dommen gir uttrykk for et prejudikat om at det er rettslig adgang til å sammenligne med kontrollerte transaksjoner, og at tilsvarende fremgår av Fina-dommen, kan etter sekretariatets vurdering heller ikke føre frem.

Sekretariatet viser til vår vurdering i punkt 8.6.2.2.2 ovenfor, og bemerker kort at skattepliktiges anførsel ikke kan være riktig forståelse av dommene. Sekretariatet viser til at man i dommene ikke stod ovenfor en direkte sammenligning av kun kontrollerte transaksjoner.

11.3.3.2 Identifisert sammenlignbar transaksjon – kredittfasilitet med F

Som nevnt har sekretariatet et annet syn på hva som er det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen. Sekretariatet mener at transaksjonens reelle innhold er kortsiktige utlån.

Siden sekretariatet mener at transaksjonens reelle innhold i denne saken er kortsiktige utlån, er det også sekretariatets vurdering at den reelle transaksjonen i denne saken har mest likhetstrekk med en kredittfasilitet, og at det er mest riktig i denne saken å sammenligne transaksjonen med kredittfasiliteten C har med F. Sekretariatet anser denne kredittfasiliteten som en intern SUP (for kortsiktige lån) for prising av armlengderenten (referanserente + rentepåslag) i denne saken, og mener at denne kredittfasiliteten har likhetstrekk med partenes (A og C) faktiske opptreden. Sekretariatet vil også kort bemerke at opplysninger om kredittfasiliteten med F er ny informasjon sammenlignet med skattekontorets vedtak.

En kredittfasilitet er et løpende kredittarrangement hvor långiver stiller kapital til disposisjon for låntaker, der låntaker stort sett kan trekke opp og betale ned etter eget ønske. En kredittfasilitet har også et mer kortsiktig preg enn ordinære lån/obligasjoner, selv om løpetiden/varigheten på kredittfasiliteten kan være lang. I denne forbindelse skal det bemerkes at kredittfasiliteten med F ble bokført som kortsiktig gjeld hos C, jf. punkt 4.4.1, jf. 4.7.2. A bokførte også sin plassering i cash poolen (fordring) som kortsiktig. Sekretariatet vil også bemerke at F er en ekstern uavhengig part som har vurdert (kreditt)risikoen ved å stille kapital til disposisjon for C (finansiering gjennom kredittfasilitet). Dette gir således nyttig informasjon i vurderingen av de nærmere rentestørrelser i denne saken.

Sekretariatet viser til at kredittfasilitet med ekstern bank også ble brukt som sammenligningsgrunnlag i ConocoPhilips-saken, og eksternt lån som sammenligningsgrunnlag i ExxonMobil (UTV-2018-210). Kredittfasilitet som sammenligningsgrunnlag er også anvendt i internasjonal rettspraksis, eksempelvis i Bombardier-saken (Denmark vs. Bombardier (International Transfer Pricing Journal, 2014 (Volume 21) No. 3)).

Rammen for Cs kredittfasilitet med F var på USD 20 millioner med et risikopåslag på 2,50 %. Denne kredittfasiliteten ble ikke trukket på før i 2013, og da med et begrenset beløp på i overkant av EUR 3,3 millioner. A’s innestående på konto i cash poolen, disponibel for konsernet, var aldri lavere enn NOK 275 570 876. Dette var betydelig høyere enn F’s kredittramme som tilsvarer NOK 116 978 000 med kurs 5,8489 (gjennomsnitt av årsgjennomsnittskursen for USD for 2012 og 2013), ikke bare sett ut fra siste halvdel av 2013, men også i forhold til perioden for 2012 og første halvdel av 2013 hvor innestående varierte, grovt sett, mellom NOK 600 millioner og i underkant av NOK 1 milliard.

Sekretariatet har ikke opplysninger om det var stilt sikkerhet overfor F fra Cs side. A har, slik sekretariatet har vurdert det, heller ikke sikkerhet for sin kapitalplassering (utlån). Etter sekretariatets vurdering har A derfor minst like stor risiko med å låne ut som F. De store forskjellene i beløp mellom kredittrammen i F versus de betydelige midlene A stilte til disposisjon for C tilsier at risikoen for A er enda høyere, noe som i grunn skulle medført enda større risikopåslag enn 2,50 prosentpoeng. Sistnevnte henger sammen med at det normalt sett medfører større risiko jo høyere utlånet er. Sekretariatet mener at risikopåslaget i denne saken derfor minst bør settes til 2,50 prosentpoeng. Som sekretariatet kommer nærmere tilbake til i vurderingen av risikopåslaget nedenfor mener sekretariatet etter en konkret vurdering at risikopåslaget i denne saken må justeres noe ned for å hensynta Cs tjenester og risiko («routine service provider» med likviditetsrisiko), og at dette gjøres ved å redusere risikopåslaget med 0,25 prosentpoeng, til 2,25 prosentpoeng.

I denne sammenheng er det videre relevant å vurdere hvorvidt skattepliktige har fått en tilstrekkelig andel av samordningsfordelen som cash pool-ordningen innebar.

Som sekretariatet påpekte i punkt 8.14.4.4.2, jf. 8.2.2.2.2, er samordningsfordelen summen av fordelene konsernet som helhet oppnår ved cash poolen; dvs. summen av differansene mellom opptrekksrenten i cash poolen sammenlignet med lånerentene i det eksterne markedet for alle låntakerne i konsernet, og «innskuddsrente» i cash poolen sammenlignet med innskuddsrente i ekstern bank for alle de innskytende selskapene i konsernet. Skattekontoret har i denne saken ikke estimert samordningsfordelen da det er store praktiske utfordringer knyttet til slik estimering. Sekretariatet er enig i dette. Det må uansett legges til grunn at en deltaker med netto plassering får del i samordningsfordelen ved at rentesatsen på plasseringen gjen­speiler deltakerens bidrag i cash poolen, jf. OECDs retningslinjer punkt 1.36 (2017), jf. ConocoPhillips-dommen hvor retten slo fast at samordningsgevinsten skal fordeles i henhold til deltakernes bidrag til ordningen. Sekretariatet bemerker kort at andel av samordningsfordelen ikke er noe deltakerne skal motta i tillegg til rente­satsen – den er «inkludert» i rentesatsen. Og slik sekretariatet ser det gir ikke den avtalte renten i cash poolen A en tilstrekkelig andel av samordningsfordelen. Utilstrekkelig fordeling av samordningsfordelen viser seg også ved at til tross for Cs bruk av kapitalen i cash poolen til utlån både innenfor og utenfor cash pool-ordningen fikk verken låntakere eller innskytere i cash poolen høyere rentesats, jf. punkt 8.14.4.4.2.

Sekretariatet bemerker at det er én innsatsfaktor i denne saken og det er (ledig) kapital. Denne vil kreve avkastning i samsvar med realitetene (utlån), jf. den reelle transaksjon. Renten vil derfor ligge nærmere lånerenten i ekstern bank enn innskuddsrenten. Plasseringsrenten i cash poolen lå derimot nærmere, og faktisk lavere enn SUP for isolerte innskudd enn SUP for isolerte opptrekk, noe som for øvrig også underbygger en skjevdeling av samordningsfordelen. Sekretariatet mener også at den avtalte renten («LIBID less an interest amount») vanskelig kan sies å reflektere innskyterselskapenes risiko, uavhengig av størrelsen på plasseringen. En slik tilnærming hensyntar ikke, etter sekretariatets vurdering, en andel av samordningsfordelen, men ser kun på plassering isolert sett, jf. vår vurdering i punkt 8.14.5.2.

Sekretariatet vil også trekke frem at opptrekksrenten, LIBID NOK – 0,60 prosentpoeng, medførte at opptrekksrenten i NOK var mellom 0,9 % – 1,30 %, jf. tabell i vedtaket punkt 5.4.3, jf. punkt 8.14.4.4.2. Slik sekretariatet ser det må det være uomtvistet at dette ga låntakere i henhold til [“Cash pool-avtalen"]­ en betydelig lavere låne­rente enn hva disse selskapene ville ha fått ved til­svarende lån i en ordinær bank. Netto låntakere i henhold til [“Cash pool-avtalen"]­ fikk dermed del av samordningsfordelen gjennom svært gunstig låne­rente på bekostning av innskyterne. I denne forbindelse presiseres at kredittrisikoen primært ligger hos selskapene som finansierer ordningen, som A, og ikke hos opptrekkerne. Størstedelen av samordningsfordelen skal derfor tilfalle innskyterne.

Sekretariatet mener i denne forbindelse at kredittfasiliteten med F sier noe om – og er sammenlignbar med - hva opptrekkende selskap i cash poolen minst måtte ha betalt ved en uavhengig avtale, og at dette således representerer den største delen av samordningsfordelen som A skal ha en del av.

Sekretariatet vil dessuten trekke frem at samordningsfordelen ikke er det samme som fortjenesten/resultatet i C. Gevinsten/samordningsfordelen i cash poolen er større enn resultatet i C. Slik sekretariatet ser det legger skattepliktige til grunn at C opptrer for egen regning og risiko (tilsvarende en uavhengig bank) og at C derfor skal sitte igjen med hele resultatet og fortjenesten. Sekretariatet mener dette ikke er riktig. Som sekretariatet har påpekt ovenfor legger sekretariatet til grunn at C i denne saken utførte funksjoner som en tjenesteleverandør («routine service provider») som cash pool-leder, og skal ha betalt for de koordinerende tjenester som utføres. I tillegg til å være en tjenesteleverandør mener sekretariatet at C også har en viss likviditetsrisiko ved at det er C som faktisk har skaffet til veie kapital for tilbakebetaling til skattepliktige når det ikke har vært nok kapital i cash poolen til en slik tilbakebetaling. C skal således også avlønnes for denne risikoen/funksjonen. Det vises i denne forbindelse til OECD TP-FT 10.129, jf. 10.130 – 10.132.

Sekretariatet legger endelig til grunn at det ved den type kredittgivning som det er tale om i denne saken, er vanlig å fastsette (armlengde)renten ved å ta utgangspunkt i en pengemarkedsrente med tillegg av et risikopåslag som skal gjenspeile den risikoen kreditor tar ved å låne ut sin kapital til den aktuelle låntaker, jf. nedenfor. Metoden anses som en variant av SUP-metoden som blant annet beskrives i OECD TP-FG pkt.10.93.

Når det gjelder valg av referanserente, så er skattekontorets vedtak basert på en-ukes LIBID. Skattekontoret har i denne sammenheng lagt til grunn [“Cash pool-avtalen"]s fastsatte referanserente, London Interbank Deposit Rate. Sekretariatet på sin side mener at det mest riktige i denne saken er å benytte en-ukes NIBOR («NIBOR1W»). Valget av NIBOR som referanserente er basert på den kontrollerte transaksjonens reelle innhold (utlån) og at dette arrangementet har likheter med en kredittfasilitet tilsvarende den løpende kredittfasiliteten C har med F hvor det også er lagt til grunn at det er benyttet en BOR-rente som referanserente. Hertil kommer også at F, som uavhengig part, har vurdert at risikoen ved å stille kapital til disposisjon for C best håndteres med en BOR-rente + risikopåslag. Sekretariatets valg av NIBOR henger (derfor) også sammen med at NIBOR må anses å være i tråd med de avtalevilkår som inngås mellom uavhengige parter i sammenlignbare situasjoner.

Sekretariatet vil i denne forbindelse trekke frem at NIBOR med tre måneders løpetid er mye brukt som referanserente i det profesjonelle markedet og i kontrakter mellom private aktører, og at dette gjelder både for utlån og innskudd. Dette fremgår blant annet av Oslo Børs’ uttalelse 11. desember 2014: saken, er vanlig å fastsette (armlengde)renten ved å ta utgangspunkt i en pengemarkedsrente med tillegg av et risikopåslag som skal gjenspeile den risikoen kreditor tar ved å låne ut sin kapital til den aktuelle låntaker, jf. nedenfor. Metoden anses som en variant av SUP-metoden som blant annet beskrives i OECD TP-FG pkt.10.93.

«NIBOR med 3 måneders løpetid er mye brukt som referanserente i det profesjonelle markedet. Dette gjelder både for utlån og innskudd og på derivatområdet. NIBOR brukes også i kontrakter mellom private aktører.»

Bakgrunnen for at sekretariatet i denne saken velger å bruke en-ukes NIBOR, og ikke tre-måneders NIBOR, er fordi sekretariatet mener at dette, etter en konkret vurdering og på en best mulig måte er med på å gjenspeile det som er lagt til grunn å være den kontrollerte transaksjonens reelle innhold – utlån på kortsiktige betingelser – og at man, der man kan, således legger til grunn de avtalte betingelser som følger av cash pool-avtalen. Hertil kommer også at faktisk opptreden viser at det ble gjort 2-3 «innskudd»/uttak per måned. Sekretariatet viser kort til vår vurdering ovenfor hvor det er lagt til grunn at muligheten for å trekke ut kapitalen fra cash poolen er reell, jf. det store uttrekket av kapital i 2013, og at denne muligheten hensyntas i den kontrollerte transaksjonen ved å justere for kortsiktige betingelser. Selv om en-ukes NIBOR trolig er i korteste laget, mener sekretariatet at «NIBOR1W» samlet sett balanserer og hensyntar de reelle forhold mellom partene og at de avtalte vilkår mellom partene legges til grunn så langt de rekker, jf. HR-2020-1130-A (Shell) avsnitt 45 og 46, jf. OECD retningslinjene punkt 1.119. En-ukes NIBOR er i denne forbindelse også den renten som er benyttet i [“Cash pool-avtalen"]/renteberegningene som basisrente før konvertering til LIBID, jf. punkt 4.6.2. 

Sekretariatet vil også bemerke at skattekontorets begrunnelse for bruk av LIBID NOK som referanserente, og ikke for eksempel den høyere alminnelige (utlåns)referanserenten for NOK – NIBOR – var at LIBID, etter skattekontorets oppfatning, reflekterer at det i forholdet mellom A og C er A som formelt sett etterspør et sted å plassere sin overskuddslikviditet. Skattekontorets valg av LIBID som referanserente må også ses i sammenheng med at skattekontoret har akseptert at A’s plassering er et «innskudd» på «innskuddsbetingelser».

Sekretariatet er av en annen oppfatning enn skattekontoret på dette punkt og mener at NIBOR er mest riktig å benytte som referanserente, ikke bare ut fra transaksjonens reelle innhold, men også fordi sekretariatet mener at realiteten i denne saken er at det er B-konsernets/C, som sett i sammenheng med konsernets forutsetning og forventning om tilgang på overskuddslikviditet fra A (og andre innskytere), sammenholdt med cash pool-avtalens intensjon, som etterspør kapital og at A dernest stiller sin kapital til disposisjon som et svar på dette kapitalbehovet. Disse karakteristika gjenspeiles best i BOR-rente, jf. punkt 4.6.1 (definisjon av (NI)BOR- og (LI)BID-renter).

Sekretariatet vil dessuten vise til at B-konsernets selv priste konserninterne lån utenfor cash pool-ordningen vesentlig høyere enn både plasseringsrenten og opptrekksrenten i cash poolen. Det vises her til kredittfasiliteten C hadde med morselskapet til en rente på 4,875 % og Cs utlån til det [land6’ske] selskapet R som hadde en utlånsrente på 5,00 %. Det fremgår ikke av årsregnskapene til C hvilken referanserente som er brukt i de konserninterne lånene, men sekretariatet finner det sannsynlig at det må være en form for BOR-rente. Som sekretariatet har vist til i punkt 9.4.3.2.2 er også innlånsmarginene i morselskapet hovedsakelig i (EURI)BOR-renter.

Når det gjelder risikopåslaget har skattekontoret i vedtaket satt dette til 1,00 prosentpoeng, dvs. at den samlede prisingen av armlengderenten er LIBID NOK + 1,00 prosentpoeng. Skattekontoret har basert fastsettelsen av risikopåslaget på en samlet vurdering av A’s bidrag (eiendel), funksjon og risiko. Sekretariatet på sin side mener at risikopåslaget i denne saken i utgangspunktet må settes til 2,50 prosentpoeng som er tilsvarende prisingen av risikopåslaget i den uavhengige transaksjonen mellom C og F hvor risikopåslaget også var satt til 2,50 prosentpoeng. I denne forbindelse anser sekretariatet at A har minst like stor risiko som F. Sekretariatet har imidlertid kommet til at risikopåslaget settes til 2,25 prosentpoeng, en reduksjon på 0,25 prosentpoeng, dette for å blant annet hensynta Cs tjenester og risiko. Sekretariatet bemerker i denne forbindelse at prisingen av Cs avlønning gjøres samlet, og etter en konkret vurdering mener sekretariatet at utførelsen av funksjoner («routine service provider») og den likviditetsrisiko C tar prises til 0,25 prosentpoeng, som i denne saken vil tilsvare rentemarginen i cash poolen også etter sekretariatets fastsettelse av renten til NIBOR1W + 2,25 prosentpoeng (som indirekte tilsier at opptrekksrenten settes til NIBOR1W + 2,50 prosentpoeng). Sekretariatet mener at dette også vil gi noe til opptrekkselskapene og at den endelige armlengderenten, NIBOR1W + 2,25 prosentpoeng vil være rimelig for alle parter. Det bemerkes i denne forbindelse at C selv har vurdert risikoen/risikobildet i cash poolen til en margin på 0,25 prosentpoeng, jf. differansen mellom opptrekks- og plasseringsrenten.

11.4 Skjønnsadgang

11.4.1 Samlet vurdering av spørsmålet om inntektsreduksjon

I foreliggende sak er spørsmålet om A har fått en tilstrekkelig kompensasjon for og andel av samordningsfordelen ved å stille sin kapital til disposisjon for cash pool-ordningen i C, og det foreligger inntektsreduksjon i henhold til skatteloven § 13-1 dersom den avtalte renten, LIBID NOK – 0,85 prosentpoeng (LIBID NOK – 0,75 prosentpoeng fratrukket administrasjonsfee på 0,10 prosentpoeng) var lavere enn den ville ha vært dersom det ikke hadde vært interessefellesskap mellom partene.

Sekretariatet har kommet til at det i denne saken er sannsynliggjort at det har skjedd en inntektsreduksjon.

Etter sekretariatets oppfatning fikk A sin inntekt redusert ved at hele tilgodehavende på konto i cash poolen var undergitt rentebetingelser svarende til kortsiktige «bankinnskudd» og at A ikke har fått en tilstrekkelig andel av samordningsfordelen, herunder at A har akseptert en forfordeling i favør C og opptrekkerne i cash poolen som ikke er forretningsmessig for A. Gjennomgangen av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold viser at A’s plassering i realiteten var kortsiktige utlån, og at A således har hatt en inntektsreduksjon som følge av underpris på den kontrollerte transaksjonen. Sammenligningen med tilsvarende transaksjoner mellom uavhengige parter viser at rentebetingelsene på kortsiktige lån er høyere enn på kortsiktige innskudd i banker. Dette skyldes at risikoen kredittgiver tar, først og fremst kredittrisikoen, er høyere for denne typen (låne)transaksjoner, noe som igjen får betydning for fastsettelsen av renten.  

Det er ikke anført, og sekretariatet kan heller ikke se at inntektsreduksjonen i dette tilfellet kan skyldes andre forhold enn interessefellesskapet mellom partene. Vilkårene i skatteloven § 13-1 er dermed oppfylt og rettsvirkningen er at inntekten til A kan fastsettes ved skjønn.

11.5 Skjønnsutøvelsen

11.5.1 Fastsettelse av renteinntekten ved skjønn

Når det er påvist inntektsreduksjon etter skatteloven § 13-1 første ledd og dermed adgang til skjønnsfastsettelse, fremgår det av skatteloven § 13-1 tredje ledd at formue eller inntekt skal fastsettes som om interessefellesskapet ikke hadde foreligget. Oppgaven består således i å skjønne seg fram til en rentesats – armlengderenten – som A ville ha akseptert etter frie (uavhengige) forhandlinger.

I Ot.prp.62 (2006-2007) kap 3 heter det følgende om skjønnsutøvelsen:

«Det er nær sammenheng mellom vilkåret om at inntekten eller formuen er redusert, og den skjønnsutøvelsen som skal foretas dersom vilkåret er oppfylt. Begge vurderingene forutsetter at det foretas en sammenligning mellom prisen eller vilkårene i den aktuelle kontrollerte transaksjonen og prisen eller vilkårene som ville vært avtalt mellom uavhengige parter i en tilsvarende transaksjon under samme vilkår (armlengdeprisen eller -vilkårene). Armlengdeprisen eller -vilkårene vil på den ene siden være den «standard» som prisen eller vilkårene i den kontrollerte transaksjonen skal måles mot for å avgjøre om det foreligger en reduksjon av skattyterens inntekt eller formue. Armlengdeprisen eller -vilkårene vil samtidig også være retningsgivende for skjønnet, jf. at det i skatteloven § 13-1 tredje ledd er bestemt at inntekten eller formuen skal settes «som om interessefellesskapet ikke hadde foreligget.»

Skattekontorets skjønn består i denne saken av en referanserente og et risikopåslag. A's rentesats var LIBID NOK - 0,85 prosentpoeng, jf. punkt 4.9.3.2, jf. punkt 4.6.2 og vår vurdering i punkt 4.7.3.3.2. Skatte­kontorets vedtak innebar at referanserenten og risikopåslaget ble satt til LIBID NOK + 1,00 prosentpoeng, dvs. en økning av rentesatsen med 1,85 prosentpoeng, jf. punkt 5.2. Dette ga en rentesats på mellom 2,54 % - 2,90 % per måned i 2012, og mellom 2,46 % - 2,63 % per måned i 2013, og resulterte i en inn­tekts­økning på kr 14 205 209 for 2012 og kr 12 681 741 for 2013.

Skattepliktiges prinsipale anførsel er, som vurdert ovenfor, at rentesatsen C hadde på innskudd i E er sammen­lign­bar ukontrollerbar pris (SUP) med rentesatsen A hadde på plassering i cash poolen i C, og mener derfor at rentesatsen på A's plassering må settes lik Cs rentesats på innskudd i E. I så fall blir det ingen inntekts­økning, ettersom disse rentesatsene etter A's oppfatning er like. Denne anførselen er vurdert til ikke å føre frem.

Subsidiært anføres at økningen av rentesatsen maksimalt kan være 0,25 prosentpoeng, dvs. LIBID NOK – 0,60 prosentpoeng, forutsatt at avtalt rente er LIBID NOK – 0,85 prosentpoeng, jf. klagen side 4, jf. anførsel inntatt i punkt 9 og 10 ovenfor.

Atter subsidiært anføres at margintillegget (risikopåslaget) maksimalt kan settes til 0,25 prosent­poeng, dvs. LIBID NOK + 0,25 prosentpoeng, jf. klagen side klagen side 49, jf. anførsel inntatt i punkt 9 og 10 ovenfor.

Sekretariatet bemerker at utgangspunktet for fastsettelse av armlengderenten er hva A ville akseptert av rentesats dersom selskapet og C var uavhengige parter. Sekretariatet har, i likhet med skattekontoret, fastsatt denne renten (og indirekte fordelt samordningsfordelen) med bakgrunn i A's funksjon, bidrag (eiendel) og risiko ved å plassere kapital i cash poolen i C. I tråd med gjennomgangen ovenfor mener sekretariatet at A’s rente må fastsettes til NIBOR1W + 2,25 prosentpoeng. Dette medfører en økt renteinntekt i 2012 på NOK 24 832 444 og for 2013 på NOK 22 635 009 i forhold til A’s egen innrapportering, jf. vedtakets punkt 9.4. I forhold til skattekontorets vedtak er dette en skjerpelse på NOK 10 627 235 for 2012 (opp fra NOK 14 205 209) og NOK 9 953 268 for 2013 (opp fra NOK 12 681 741). Skattepliktiges subsidiære og atter subsidiære anførsler kan derfor ikke føre frem.

Sekretariatets beregning av renter og endelig skjønnsfastsetting følger samme oppsett som skattekontoret har benyttet i sitt vedtak og skjønnsfastsettelse, jf. vedlagte Exceloversikt Beregning renter og skjønnsfastsetting.

Sekretariatet legger med dette til grunn – med bakgrunn i ovennevnte og etter en samlet vurdering av momenter og faktiske forhold - at NIBOR1W og 2,25 prosentpoeng er det mest riktige anslaget på henholdsvis referanserente og risikopåslag i denne saken.

Sekretariatet fastsetter derfor A’s rente til NIBOR1W + 2,25 prosentpoeng.

 

12 Merknader til sekretariatets utkast til innstilling

12.1 Skattepliktiges merknader til innstillingen

Skattepliktige har i brev datert 11. januar 2023 inngitt merknader til sekretariatets utkast til innstilling.

Oppsummeringsvis anføres at Skatteklagenemnda er avskåret fra å realitetsbehandle saken ut fra følgende to anførsler:

1) Innstillingen legger opp til en begrunnelse for inntektsøkningen som ligger utenfor «saken», i skatteforvaltningslovens forstand, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 andre ledd. Skatteklagenemnda skal derfor oppheve skattekontorets vedtak av 6. september 2016, og sende saken tilbake til ny behandling hos underinstansen, dvs. skattekontoret, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 tredje ledd.

2) Skatteklagenemnda har ikke endringsadgang som følge av passivitetslæren.

Når det gjelder den første anførselen vises det til at Skatteklagenemnda kan «prøve alle sider av saken», jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd, men at forarbeidene presiserer at ved klagebehandlingen er det underinstansens vedtak som utgjør «saken» i skatteforvaltningslovens forstand, jf. Prop. 38 L (2015-2016) punkt 19.9.3:

«Det følger av lovforslaget § 13-7 annet ledd at klageinstansen kan ta stilling til alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Klageinstansen er ikke bundet av klagens omfang. Den kan også ta opp sider ved underinstansens vedtak som ikke er påklaget. Dette innebærer eksempelvis at klageinstansen kan endre fastsettingen for alle skattleggingsperioder som omfattes av underinstansens vedtak, selv om den skattepliktige bare har påklaget fastsettingen for enkelte av periodene. Det ligger imidlertid en begrensning i at det kun er underinstansens vedtak som utgjør «saken» i lovens forstand. For klager over fastsettingsvedtak betyr dette at det er vedtaket som er til behandling i klageinstansen, ikke hele skattefastsettingen som sådan, …» (skattepliktiges understrekning)

Det anføres at det som var tvistetema for underinstansen, var hva som var armlengdes rente på et innskudd i en konsernbank (cash pooling arrangement). Det vises til at dette også var «saken» i skattekontorets redegjørelse for saken ved oversendelse av saken til Sekretariatet for Skatteklagenemnda, og også «saken» i klagens anførsler og innsigelser. For underinstansen tok partene det for gitt at overføringer til konsernbanken var et innskudd i en konsernbank, og all kontradiksjon i saken var utelukkende knyttet til rentesatsen, dvs. hvorvidt riktig rentekompensasjon var LIBID NOK – 0,85 prosentpoeng eller LIBID NOK + 1,00 prosentpoeng.

Med bakgrunn i dette anføres at innstillingen bygger sin konklusjon på et annet tvistetema - det som i skatteforvaltningslovens forstand er en annen «sak» - nemlig at A har ytet et «kortsiktig utlån» til konsernselskap.

Det anføres at det er vesentlige forskjeller mellom et innskudd i en konsernbank, og et kortsiktig utlån til et konsernselskap. Rettsreglene som regulerer et utlån, er vesentlig annerledes enn rettsreglene som regulerer et innskudd i en konsernbank. Dette innebærer at klassifiseringsspørsmålet er avgjørende for hvilke rettsregler som kommer til anvendelse.

I tillegg til hvilke rettsregler som kommer til anvendelse, har klassifiseringen også en direkte økonomisk effekt. Det vises i denne forbindelse til at sekretariatet innstiller på en inntektsøkning uten at klassifikasjonsspørsmålet har vært gjenstand for kontradiksjon ved underinstansens behandling av saken, og vil dermed heller ikke bli gjenstand for en to-instansbehandling. Det vises til Skatteforvaltningshåndboken 2022, 7. utgave, merknader til § 13-7 annet ledd, hvor Skattedirektoratet har lagt til grunn at kravet om kontradiksjon og to-instansbehandling kan sette begrensninger for hva som kan anses som del av «saken»:

«Klageinstansen har adgang til å ta i betraktning forhold som underinstansen ikke har berørt, så lenge de kan anses som en del av saken. I § 13-3 første ledd om klageinstans er det imidlertid forutsatt at saken ved klage skal underlegges behandling i to instanser. Videre gjelder de ulovfestede forvaltningsprinsippene ved skattemyndighetenes behandling av skattesaker. I klagesaker er det sentralt at hensynet til kontradiksjon blir ivaretatt, slik at den skattepliktige får anledning til å uttale seg og ivareta sine interesser. Dersom det kan være tvil om at behandlingen av enkelte forhold tilfredsstiller kravene til to-instansbehandling og kontradiksjon, taler det imot at disse forholdene kan anses som en del av saken i lovens forstand. Dersom klageinstansen er i tvil om et forhold inngår i saken, kan den vurdere å oppheve saken for å sende den til hel eller delvis ny behandling hos skattekontoret, jf. § 13-7 tredje ledd.» (skattepliktiges understrekning)

På denne bakgrunn anføres at det er klar «tvil» om hvorvidt spørsmålet om A har innvilget et kortsiktig utlån til konsernselskap, har vært gjenstand for kontradiksjon og vil bli gjenstand for en to-instansbehandling. I skatteforvaltningslovens forstand er dette dermed en annen «sak» enn den som ble behandlet av underinstansen.

Når det gjelder anførselen om passivitet vises det til at passivitetslæren må medføre at lovteksten må tolkes presiserende, slik at Skatteklagenemnda skal forberede og avgjøre klagesaken innen 4-5 år.

Det vises til at passivitetslæren bygger på rettspraksis, og i Høyesteretts dom inntatt i Rt-1967-581 ble ligningsmyndighetene avskåret fra å fatte vedtak i saken etter 4-5 år. I den konkrete saken hadde ligningsmyndighetene blitt oppmerksom på skattespørsmålet i 1956 og fattet vedtak i skattesaken ved ligningen for 1962. Høyesterett begrunner sitt standpunkt, om at ligningsmyndighetene var avskåret fra å fatte vedtak i skattesaken etter 4-5 år, som følger:

«Når spørsmålet om etterligning på denne måte har vært reist overfor skattyteren, og den bestemmende myndighet har fått seg forelagt alle relevante opplysninger, må det kunne kreves at beslutning om etterligning i tilfelle blir truffet innen rimelig tid. Uansett at adgangen til etterligning i 1962 ikke var foreldet etter byskattelovens § 114 nr. 7, kan jeg under de foreliggende omstendigheter ikke finne at ligningsmyndighetene på det tidspunkt – etter 4-5 års forløp – kunne ha adgang til å ta spørsmålet opp på nytt og foreta etterligning på grunnlag av de selvsamme opplysninger som forelå i 1957.» (skattepliktiges understrekninger)

Det anføres at passivitetslæren bygger på hensynet til at skattepliktige har krav på forutberegnelighet dersom skattemyndighetene ikke har rimelig fremdrift i saksbehandlingen. For det andre er passivitetslæren bygget på et krav om fremdrift fra skattemyndighetenes side. Det vises til at i foreliggende klagesak ble det fattet vedtak i skattesaken den 6. september 2016. A påklaget vedtaket innen 3 uker, den 27. september 2016, en klage som ble utdypet ved brev av 17. februar 2017. Innstillingen ble imidlertid ikke mottatt av selskapet før den 17. oktober 2022, dvs. en saksbehandlingstid på mer enn 6 år – uten at det engang foreligger vedtak fra Skatteklagenemnda.

På denne bakgrunn anføres at Skatteklagenemnda ikke har endringsadgang som følge av passivitetslæren.

12.2 Sekretariatets kommentarer til skattepliktiges merknader til innstillingen

Sekretariatet har foretatt en vurdering av skattepliktiges merknader til innstillingen og mener at anførslene ikke kan føre frem.

Sekretariatet er enig med skattepliktige i at det kun er underinstansens vedtak som utgjør «saken» i lovens forstand. Dette fremgår av forarbeidene, Prop. 38 L (2015-2016) punkt 19.9.3, hvor det uttales:

«Det ligger imidlertid en begrensning i at det kun er underinstansens vedtak som utgjør «saken» i lovens forstand. For klager over fastsettingsvedtak betyr dette at det er vedtaket som er til behandling i klageinstansen, ikke hele skattefastsettingen som sådan, med mindre fastsettingen i sin helhet er gjenstand for vedtaket. Dette innebærer eksempelvis at dersom en skattepliktig for formues- og inntektsskatt har påklaget et vedtak som gjelder formue og inntekt fra en eiendom, kan klageinstansen ikke ta til behandling spørsmål som gjelder den skattepliktiges arbeidsinntekt.»

Denne saken gjelder armlengdes vederlag (renter) for kapital som A har overført til C og som C har disponert. I vurderingen av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold er det i OECD-retningslinjene gitt en nærmere veiledning i hvordan man skal gå frem for å beskrive nøyaktig hva den kontrollerte transaksjonen går ut på «accurately deliniate the actual transaction» som er vanlig praksis i internprisingssaker. I dette analysearbeidet inngår blant annet å ta inngåtte kontrakter som et utgangspunkt for faktumbeskrivelsen, og supplere disse med informasjon om hvilken substans som ligger bak avtalevilkårene og partenes faktiske opptreden. Sekretariatet har etter å ha gjennomført en slik analyse, kommet til et annet resultat enn skattekontoret.

Sekretariatet er imidlertid av den oppfatning at det spørsmålet som er vurdert - hva som er armlengdes vederlag for kapital overført til C - er samme spørsmål som skattekontoret har vurdert i sitt vedtak datert 6. september 2016 og som utgjør «saken» i lovens forstand, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd. Det at sekretariatet har kommet til et annet resultat er innenfor Skatteklagenemndas kompetanse etter skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd, jf. Prop. 38 L (2015-2016) punkt 19.9.3.

Etter sekretariatets vurdering er hensynet til kontradiksjon også ivaretatt ved at skattepliktige har fått innstillingen på innsyn og hatt muligheten til å komme med innspill, jf. vårt brev datert 17. november 2022.

Skattepliktiges anførsel om at innstillingen legger opp til en begrunnelse for inntektsøkningen som ligger utenfor «saken» kan med dette ikke føre frem.

Når det gjelder passvitetslæren vil sekretariatet vise til artikkel i Skatterett nr. 4/2014 side 48-52 med videre henvisninger til Høyesteretts avgjørelser i Rt-1967-581 (AS Rodeløkkens Maskinverksted & Jernstøperi), Rt-1990-189 (Faktum forlag AS) og Rt-1995-1883 (Slørdahl). Slik sekretariatet forstår rettspraksis, er det et sentralt moment for at det skal foreligge passivitet at det i saken er klare indikasjoner på at kravet er oppgitt. Det kan imidlertid verken av lov eller rettspraksis utledes noen regel om at en klagesak må avgjøres innen 4-5 år slik skattepliktige anfører.

I foreliggende sak er det ingen indikasjoner på at saken fra skattekontorets side eller sekretariatets side var oppgitt, og etter sekretariatets vurdering hadde heller ikke skattepliktige noen berettiget forventing om at saken var avsluttet. Det bemerkes i denne forbindelse at skattekontorets redegjørelse til sekretariatet ble oversendt sekretariatet den 13. november 2017 hvorpå skattepliktige fikk redegjørelsen på innsyn og kommenterte denne i brev datert 2. april 2019. I perioden etter oversendelse av merknader til redegjørelsen og frem til utkast til innstilling ble sendt på innsyn den 17. november 2022 har det vært jevnlig kontakt både på telefon og via epost mellom sekretariatet og skattepliktiges advokat vedrørende status og progresjon i saken.

Etter sekretariatets vurdering kan skattepliktige heller ikke høres med at det foreligger passivitet i forhold til en ytterligere inntektsøkning sammenlignet med skattekontorets vedtak. Sekretariatet viser i denne forbindelse til det som er nevnt i foregående avsnitt vedrørende «accurate deliniation» som det må være rom for i internprisingssaker. Sekretariatet vil også vise til Prop. 38 L (2015-2016) punkt 19.9.3 hvor det klart fremgår at klageinstansen har mulighet til å treffe et vedtak som er mindre fordelaktig enn det påklagede vedtaket:

«Departementet opprettholder forslaget om at bestemmelsen i forvaltningsloven § 34 tredje ledd som sier at vedtak til ugunst for klageren bare kan treffes i nærmere angitte tilfeller, og at melding om vedtak til ugunst må sendes innen tre måneder etter at underinstansen mottok klagen, ikke tas inn i skatteforvaltningsloven. Som nevnt har ligningsloven ingen slik regel i dag. Hensynet til korrekt skattlegging tilsier at klageinstansen bør ha adgang til å treffe et vedtak som er mindre fordelaktig for klageren enn det påklagede vedtaket, dersom den mener dette er riktig. Sett fra klagerens ståsted kan det virke urimelig at klagen skal føre til at han eller hun skattlegges på en strengere måte. På den annen side er klageren ved innsending av klagen klar over at skattemyndighetenes behandling av saken ikke er fullført. Spørsmålet om det bør være begrensninger i adgangen til å endre et vedtak til ulempe for klageren, stiller seg dermed her noe annerledes enn når det er skattemyndighetene som gjenopptar en sak den skattepliktige kunne ha forventning om at er endelig avsluttet, jf. lovforslaget § 12-6 fjerde ledd og omtale i punkt 18.8.3.3.» (sekretariatets understrekning)

Skattepliktiges anførsel om at Skatteklagenemnda ikke har endringsadgang som følge av passivitetslæren kan med dette ikke føre frem.

 

13 Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas ikke til følge.

Skattepliktig inntekt økes med NOK 24 832 444 for året 2012 og NOK 22 635 009 for året 2013.

 

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 16.03.2023

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Ellen Beate Lunde, medlem

                        Wenche B. Riiser, medlem

                        Aksel B. Stenhamar, medlem

 

                       

[...]

Før behandlingen i Skatteklagenemnda oppdaget sekretariatet at det var feil i beregning av renteinntekt for året 2013. Renteinntekten for 2013 skal være NOK 22 465 876.

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige 
 

                                     v e d t a k: 

 

Klagen tas ikke til følge.
Skattepliktig inntekt økes med NOK 24 832 444 for året 2012 og NOK 22 465 876 for året 2013.