Lovhenvisninger: Skatteloven §§ 2-38 syvende ledd, 8-5,10-2 til 10-4, 10-11 og 10-35

[Dokumentliste]

Saksforholdet

Virksomheten og opprinnelig konsernstruktur

A driver livsforsikringsvirksomhet hvor pensjonsordninger for arbeidstakere inngår som en viktig del.

As eiendomsportefølje var før 2006 eid direkte av A. Fritaksmetoden ble innført i 2004 og medførte at all eiendom i 2006 ble fisjonert ut i egne aksjeselskaper under As nyetablerte datterselskap B som holdingselskap. Dette ble gjort blant annet for å legge til rette for muligheten til å strukturere salg av eiendommer gjennom aksjesalg.

Forsikringsvirksomhetsloven (LOV-2005-06-10-44) § 3-11 regulerer inndelingen av foretakets forvaltningskapital og etablerer et skille mellom kapital foretaket forvalter på vegne av kundene; kollektivporteføljen og investeringsvalgporteføljen («kundemidler») og foretakets egen kapital; selskapsporteføljen («selskapsmidler»), jf. Børjesson, Karnov-Norsk lovkommentar.

Hver av porteføljene kan, etter endring av forsikringsvirksomhetsloven i 2008, deles inn i flere underporteføljer. Underporteføljene var i dette tilfellet investert i fast eiendom med B som holdingselskap. Alle aksjene som A eide i B på avviklingstidspunktet tilhørte kundeporteføljen i A. Etter de reglene som gjaldt i 2015 var ikke kundeporteføljen til A omfattet av fritaksmetoden, jf. tidligere gjeldende bestemmelse i skatteloven § 2-38, syvende ledd.

Overføring av eiendeler mellom kundeportefølje og selskapsportefølje er likestilt med realisasjon etter skatteloven § 9-2 annet ledd, bokstav b. Dette er ikke omstridt, men forklarer en justering av inngangsverdien som ble gjort i 2015 da kundeporteføljen «kjøpte» de resterende 4,56 % av B fra selskapsportefølje, jfr. nedenfor.

Fra 2012 var As eiendommer hovedsakelig eid av heleide datterselskaper i enten andre, tredje eller fjerde ledd under A. Det oppgis at eiendommene hadde en markedsverdi på ca. kr […] i 2012. De datterdatterselskapene som har betydning i denne saken var C AS (C), D (D) og E AS (E). B og datterdatterselskapene C, D og E var omfattet av fritaksmetoden som subjekt. 

Skattekontoret har illustrert konsernstrukturen før omorganiseringen i 2015 slik:

 [Illustrasjon]

Omorganisering av virksomheten, salg av eiendommer og utdeling av konsernbidrag

Som ledd i å tilpasse virksomheten til endrede rammebetingelser ble livsforsikringsvirksomheten i A omorganisert. De endrede rammebetingelsene besto bla. i nytt kapitaldekningsregelverk, det såkalte Solvens II regelverket som ble vedtatt i 2009 og satt i kraft fra 2016. Videre fant det sted en lovendring i 2008 som innebar at kunde- og selskapsportefølje ble skilt og det ble gitt adgang til at kollektivporteføljer kunne inndeles i underporteføljer. Markedsforholdene endret seg også som følge av lavere renter etter finanskrisen i 2008. Forutsetningene for pensjonsutbetalinger ble endret som følge av at folk lever lenger, se redegjørelsen i selskapets brev av 18 juli 2017 side 4.  De påpekte endringene i rammebetingelsene gjorde det nødvendig å omorganisere eiendomsinvesteringene.

Omorganiseringen innebar salg av deler av eiendomsmassen og reinvesteringer i mer likvide eiendeler som f.eks. aksjer. Salgene ble gjennomført som aksjetransaksjoner hvor provenyet ble mottatt av D, C og E. Ettersom gevinstene var omfattet av fritaksmetoden ble kapitalen flyttet videre opp i konsernet ved bruk av konsernbidrag uten skattemessig effekt. Datterdatterselskapene var 100% finansiert med egenkapital og konsernbidragene medvirket til å legge til rette for en mer hensiktsmessig kapitalstruktur og kapitalflyt.

Sentralt i saken er følgende fire konsernbidrag som ble gitt i 2012 og ett konsernbidrag som ble gitt i 2014. Til sammen utgjorde konsernbidragene ca. […] kroner. Konsernbidragene ble avgitt uten skattemessig virkning fordi bidragene oversteg den ellers skattepliktige alminnelige inntekt, dvs. uten fradragsrett for giverne og uten skatteplikt for mottaker, jf. skatteloven § § 10-2 første ledd og 10-3 første ledd, tredje punktum.

Konsernbidrag avgitt fra	Avgitt til	År	Beløp
B AS (B)	A AS (A)	2012	[…]
C AS (C)	A AS (A)	2012	[…]
D (D)	A AS (A)	2012	[…]
E AS (E)	A AS (A)	2012	[…]
B AS (B)	A AS (A)	2014	[…]
Totalt			[…]

Konsernbidrag uten skattemessig effekt krevde tillatelse fra Finanstilsynet. Det ble den 30. januar 2013 sendt søknad til Finanstilsynet om tillatelse til å gi konsernbidrag og om å la konsernbidragene stå som fordringer mot de avgivende selskapene. Finanstilsynet ga 12. februar 2013 og 14. juni 2013 tillatelser til at konsernbidragene ble gitt og gjort opp etter hvert som eiendom ble solgt.

Regnskapsmessig ble konsernbidragene belastet «Annen innskutt egenkapital».

De omtalte endringer i rammebetingelsene og også endringer i skattereglene var bakgrunnen for restruktureringen av konsernet, herunder også beslutningen om å likvidere B i 2015. I vedlegg til selvangivelsen for 2015 pkt. 5 og i selskapets brev til skattekontoret datert 18 juli 2017 side 4, ble det pekt på at det ga bedre risikostyring om A hadde direkte eierskap i kundeporteføljene med eiendom med ulik risikoprofil enn ved indirekte eierskap gjennom B. Holdingstrukturen var heller ikke hensiktsmessig ved overgang til innskuddsordninger som skal forvaltes adskilt fra garanterte ytelser. Angående skattemessige endringer ble det pekt på innføringen av rentebegrensningsregelen i 2014 hvor det ble ansett kompliserende å kanalisere lån gjennom B i stedet for direkte eierskap fra A. Dessuten var skatteloven § 2-38 syvende ledd endret i 2012, slik at aksjer forvaltet i kundeporteføljen ikke lenger var omfattet av fritaksmetoden. Det var også varslet omfattende endringer i skatteregimet for forsikringsselskaper, jf. skatteloven § 8-5, som ble vedtatt i 2018.

B ble oppløst den 18. desember 2015. Som likvidasjonsutbytte, jf. skatteloven § 10-37, mottok A aksjene i C, D og E, samt fordringer, hovedsakelig på andre konsernselskaper. Konsernstrukturen etter likvidasjonen av B (og enkelte navneendringer) illustreres på følgende måte i skattekontorets vedtak:

[Illustrasjon]

Skattemessig rammelovgivning for forsikringsbransjen

For å sette de aktuelle konsernbidragene inn i en bredere sammenheng finner sekretariatet det hensiktsmessig å gi en kort oversikt over de skatterettslige hovedbestemmelsene som gjaldt for forsikringsselskaper i årene før og etter realisasjonen av aksjene i B i 2015. Det vises her også til redegjørelsen som er gitt i skattepliktiges klage av 21. mai 2021 pkt. 7.

Skatteloven § 8-5 har særregler om fastsettelse av inntekt for forsikringsselskaper mv. Før 2012 ble kundemidler på inntektssiden beskattet etter skattelovens alminnelige regler, herunder fritaksmetoden. På fradragssiden ble forsikringsselskapene gitt skattemessig fradragsrett for avsetninger etter forsikrings- og regnskapslovgivningen.

Hensikten med fradraget for avsetninger er å nøytralisere/utligne beskatningen av kundemidlene. Tanken er at avkastningen på kundemidlene ikke skal skattlegges i forsikringsselskapet, men skal foretas hos kundene når disse får utbetalinger fra forsikringsselskapet. Fritaksmetoden medførte at det oppsto store skattemessige underskudd. Dette skyldtes særlig at det ble gitt skattemessig fradrag for forsikringsmessige avsetninger, også der inntektene som lå til grunn for avsetningene, var skattefrie etter fritaksmetoden. Forsikringsselskapet kunne benytte underskuddene til å utligne overskudd i et annet konsernselskap gjennom bruk av konsernbidrag. Det vises til redegjørelsen i PROP-1-LS (2012-2013) side 88 flg. og Stoveland (2020), Skatteloven med kommentarer til § 8-5. Etter de reglene som gjaldt før 2012 ville det ikke vært mulig å få skattemessig fradrag for tap på aksjer som var omfattet av fritaksmetoden.

De store utilsiktede underskuddene som oppsto, var bakgrunnen for at det ved lovendring med virkning fra 2012 ble gjort unntak fra fritaksmetoden for kundemidler i tidligere gjeldende skatteloven § 2-38 syvende ledd som lød:

«(7) Første ledd gjelder ikke inntekter og tap på eierandeler og finansielle instrumenter som nevnt i annet ledd, og som forvaltes i kollektivporteføljen og investeringsvalgporteføljen i selskaper mv. som driver forsikringsvirksomhet etter lov 10. juni 2005 nr. 44 om forsikringsselskaper, pensjonsforetak og deres virksomhet mv.»

Etter lovendringen i 2012 var utbytte og gevinster på aksjer mv. for kundemidler skattepliktige og tap på slike eiendeler fradragsberettiget. En konsekvens av endringen var at utbytte fra datterselskap til A var skattepliktig, mens utdeling av de samme inntektene i form av konsernbidrag uten skattemessig virkning var skattefrie.

Finansdepartementet la til grunn at aksjer eid av datteraksjeselskap til livsforsikringsselskap og pensjonsforetak (i dette tilfellet aksjer eid av B) ikke var omfattet av forslaget til § 2-38 nytt syvende ledd. Inntekter og tap på kundeaksjer eid av datterselskap skulle dermed skattlegges etter de alminnelige reglene.

Lovendringen i 2012 var ment å gi bedre symmetri mellom skattepliktige inntekter og fradraget basert på regnskapsmessige avsetninger, men viste seg å være utilstrekkelig. Det oppsto i praksis fortsatt utilsiktede virkninger i form av store skattemessige underskudd knyttet til fradrag for avsetninger til dekning av forsikringsforpliktelser. Ettersom avsetningsfradraget etter skatteloven § 8-5 bygget på regnskapsmessige avsetninger ble også skattefrie inntekter, f.eks. permanente og midlertidige forskjeller, trukket ut av skattegrunnlaget og avsetningsfradraget ble for omfattende.

Dette førte til at skatteloven § 8-5 på nytt ble endret i 2018. Lovendringen bygger på at skattlegging av både inntekter og kostnader knyttet til eiendeler i kollektivporteføljen og investeringsvalgporteføljen skal foretas i samsvar med regnskapslovgivningen, jf. skatteloven § 8-5, fjerde ledd. Det vises til PROP-1-LS (2018-2019) pkt. 7. Samtidig ble konsernbidrag gjort fradragsberettiget for datterselskap og skattefrie for forsikringsselskapet. Dette var for å hindre effektiv beskatning av driftsresultatet knyttet til kundeporteføljen i konsernselskapene sett under ett etter innføringen av regnskapsprinsippet (årsregnskapsforskriften til livsforsikringsselskaper § 3-7 egenkapitalmetoden), jf. skatteloven § 8-5, femte ledd og PROP-1-LS (2018-2019) pkt. 7.4.7.

De reglene som gjaldt i tidsrommet 2012 til 2018 i skatteloven § 2-38 syvende ledd, § 6-10 fjerde ledd og § 14-4 tredje ledd hadde sammenheng med avsetningsfradraget i § 8-5. Ved lovendringen i 2018 ble skatteloven § 2-38 syvende ledd opphevet, idet slike inntekter fra 2018 (ved innføringen av ny bestemmelse i § 8-5 fjerde ledd) vil være skattepliktige i samsvar med inntektsføringen i regnskapet, men beskatningen utlignes av fradraget for avsetningen til kundemidler, jf. PROP-1-LS (2018-2019) pkt. 7.4.4.

Etter innføringen av regnskapsprinsippet for forsikringsselskaper i 2018 oppstår ikke lenger problemstillingen i nærværende sak om at tapsfradrag på aksjer kan oppstå som konsekvens av konsernbidrag uten skattemessig effekt.

Utgangsverdi og inngangsverdi i gevinstberegningen

Utdeling av likvidasjonsutbytte regnes som realisasjon av aksje etter skatteloven § 10-37. Reglene om gevinstbeskatning i skatteloven §§ 10-31 til 10-37 kommer i følge § 10-30 til anvendelse.

Utgangsverdien

I vedlegg til As selvangivelse for 2015 datert 29. juni 2016, ble det opplyst at verdien på aksjene som A mottok var basert på verdivurderinger foretatt av eksterne. Aksjene som B eide på likvidasjonstidspunktet ble verdsatt til kr […]. Dette beløpet utgjorde utgangsverdien i gevinstberegningen. Beregningen av utgangsverdien er ikke omstridt i saken.

Inngangsverdien

Både skattekontoret og skattepliktige har tatt utgangspunkt i at inngangsverdien på aksjene i B utgjorde kr […] . Beløpet fremkommer som summen av samtlige kapitalendringer, innbetalt aksjekapital og overkurs, siden selskapet ble stiftet. Det vises til oversiktstabeller i brev fra F datert 2. mars 2018 side 9, notat utarbeidet av Advokatfirmaet G 19. oktober 2015 samt skattekontorets vedtak side 71.

Det er enighet om at inngangsverdien må justeres fra kr […] til kr […]. Forskjellen mellom det sistnevnte beløpet og innbetalt kapital på […], skyldes justering på grunn av at kundeporteføljen «kjøpte» de resterende 4,56 % av B fra selskapsporteføljen. Det er redegjort for denne justeringen i vedlegget til selvangivelsen gjengitt på side 14 i skattekontorets vedtak. I skattekontorets vedtak tas også utgangspunkt i at inngangsverdien var kr […], se vedtaket side 72 nederst.

Uenigheten gjelder den justeringen som skattekontoret gjorde i inngangsverdien for utdelte konsernbidrag i 2012 og 2014 og som er oppsummert i vedtaket side 72 slik:

Beregning av inngangsverdi
	As inngangsverdi, jf. vedlegg til skattemelding 2015, før korrigering	Utdelte konsernbidrag 2012 og 2014 utover opptjent kapital	Herav konsernbidrag som ikke reduserer inngangsverdi	Justert inngangsverdi
Beløp […]	[…]	[…]	[…]	[…]

Den justerte inngangsverdien ga en likvidasjonsgevinst for A med […] kr […].

Skattekontorets justering var basert på en rettsoppfatning om at «enhver faktisk tilbakebetaling av innbetalt kapital vil [...] etter ordlyden [i skatteloven § 10-35] utløse en plikt til å redusere inngangsverdien på aksjen», se vedtaket side 53. Ved avgjørelsen av om det foreligger en «faktisk tilbakebetaling» har skattekontoret sett hen til regnskapene til de utdelende selskapene. Det legges til grunn at det på tidspunktene for utdeling av konsernbidrag, med unntak av et beløp på kr […] i E, kun var innskutt egenkapital og ingen såkalt opptjent kapital i de utdelende selskapene. I vedtaket legges det til grunn at de avgivende selskapene fortløpende hadde utlignet sine overskudd ved avgivelse av konsernbidrag med skattemessig effekt til A. Ut fra dette sluttes det at konsernbidragene i all hovedsak innebar tilbakebetaling av innbetalt kapital i B, se vedtaket side 19. Skattekontorets vurderinger på dette punkt er omstridt.

Dersom skattepliktiges rettsoppfatning om at skatteloven § 10-35 ikke kommer til anvendelse for de avgitte konsernbidragene skal legges til grunn, så er det ikke omtvistet at størrelsen på tapet blir kr […]. Skjematisk fremkommer tapet slik:  

Inngangsverdi	[…]
Utgangsverdi	[…]
Tap	[…]

Det vises til skattekontorets vedtak side 6 (note 1) og e-post fra advokat H datert 11. januar 2023. Som det fremkommer av e-posten var det fradragsførte tapet i selvangivelsen ca. kr […] for høyt, noe som antagelig skyldtes en summeringsfeil.

Skattepliktige har utarbeidet alternative beregninger (subsidiært og atter-subsidiært) for det tilfellet at Skatteklagenemnda skulle være enig med skattekontoret i at skatteloven § 10-35 kommer til anvendelse og at inngangsverdien må nedjusteres for mottatte konsernbidrag. Forutsetningen for den første beregningen er at bare de direkte konsernbidragene fra B til A kan utgjøre tilbakebetaling av innbetalt kapital. Forutsetningen for den andre beregningen er at også de indirekte konsernbidragene fra As datterdatterselskaper kan utgjøre tilbakebetaling. Det vises til skattepliktiges anførsler nedenfor.

Fastsettelsesprosessen

Skattekontoret har i sitt vedtak gitt følgende beskrivelse av saksbehandlingen:

«I brev av 18.05.2017 anmodet skattekontoret om tilleggsopplysninger vedrørende tapsberegningen som følge av oppløsningen av B. A besvarte anmodningen i brev av 18.07.2017.

A ble i brev av 21.12.2017 varslet om at skattekontoret vurderte å endre ligningen for inntektsåret 2015, jf. skfvl. §§ 12-1, jf. 5-6. Saken ble således tatt opp innenfor fristen etter skfvl. §§ 12‑6, jf. 16-2. A besvarte varselet i brev av 02.03.2018.

I e-postkorrespondanse av november 2018 anmodet skattekontoret om tilleggsopplysninger. Anmodningen ble besvart i brev av 05.12.2018.

Utkast til vedtak ble oversendt A 23.05.2019 for kommentarer. Samtidig ble det anmodet om ytterligere tilleggsopplysninger. Kommentarer til utkastet og tilleggsopplysninger ble oversendt skattekontoret 07.10.2019. Videre oversendte A ytterligere kommentarer til utkastet i brev av 26.02.2020.

Skattekontoret hadde et møte med A den 09.09.2020 hvor skattyter fikk presentert sitt syn på saken, særlig vedrørende beregningsmessige problemstillinger. I etterkant av møtet oversendte A ytterligere tilleggskommentarer av 16.11.2020. Videre oversendte A ytterligere kommentarer av 27.11.2020 knyttet særlig til beregningsmessige problemstillinger.»

Skattekontoret traff vedtak i saken 19. mars 2021 med følgende konklusjon: 

«Skattekontoret legger til grunn at A var forpliktet til å redusere inngangsverdien på aksjene i B med kr […] etter sktl. § 10-35. Likvidasjonen av B ga således en skattepliktig gevinst på kr […], jf. sktl. §§ 10-37, jf. 10-31, jf. 9-2 første ledd bokstav h, jf. 5-30. Skattepliktig alminnelig inntekt for inntektsåret 2015 endres således fra kr […] til kr […]»

Skattepliktige påklaget vedtaket i brev fra advokat H datert 21. mai 2021 (med visse korreksjoner i e-post datert 26. mai 2021).

Skattekontoret oversendte saken sammen med sin uttalelse med merknader til klagen til sekretariatet 26. oktober 2021.Etter skattekontorets oppfatning bygger klagen i det vesentlige på de samme anførslene som ble behandlet i skattekontorets vedtak og skattekontoret fant ikke grunn til omgjøring. Skattekontoret fant det likevel hensiktsmessig å kommentere enkelte forhold.

Skattepliktiges advokat har etter at saken var blitt oversendt til sekretariatet innsendt ytterligere kommentarer mv. slik det fremgår av dokumentlisten, se brev datert 29. april 2022, 25. mai 2022, e-post datert 22. november 2022 og 23. mars 2023. I e-posten av 22. november 2022 ble oversendt betenkning avgitt i anledning saken fra professor Frederik Zimmer.

I brevet datert 29. april 2022 ble det ettersendt beregninger av hva som kan anses som tilbakebetaling av kapital. Beregningene er av subsidiær karakter og blir først aktuelle hvis skatteklagenemnda mener at konsernbidrag kan utgjøre tilbakebetaling av kapital. Skattepliktige har den 10. januar 2023 innsendt en ny versjon av brevet datert 29. april 2022 som inneholder enkelte beløpsmessige korrigeringer.

Skattepliktige har ikke i klagen eller annen korrespondanse under saksforberedelsen hatt innvendinger til skattekontorets fremstilling av sakens bakgrunn. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises det til skattekontorets vedtak og sekretariatets bemerkninger nedenfor.

Sekretariatet sendte utkast til innstilling til skattepliktige den 5. mai 2023 med frist for å inngi eventuelle merknader. Skattepliktige meddelte 12. mai 2023 at selskapet etter gjennomgang av innstillingen ikke hadde noe å kommentere, og faktum fremstod som dekkende og korrekt.

Skattepliktiges anførsler

Skattepliktige har i hovedsak anført følgende:

Skattepliktige anfører prinsipalt at skatteloven § 10-35 ikke får anvendelse på konsernbidrag. Det bestrides derfor at de aktuelle skattefrie konsernbidragene skulle ledet til nedsettelse av As inngangsverdi på aksjene i B.

Hovedargumentene for at skatteloven § 10-35 ikke får anvendelse på konsernbidragene er følgende:

• Konsernbidrag er ikke omfattet av en naturlig forståelse av lovteksten om «tilbakebetaling til aksjonæren». Regelen gjelder kapitalnedsettelser og utbytteutdelinger.
• Regelen i skatteloven § 10-35 er avledet av regelen om tilbakebetaling av innbetalt kapital i § 10-11 andre ledd andre punktum. Konsernbidrag faller utenfor den regelen og lovhistorikken viser at § 10-35 aldri har vært myntet på konsernbidrag.
• Regelen i § 10-35 angir bare rettsvirkningene når skattepliktige påberoper seg skattefritaket for tilbakebetaling av aksjekapital og overkurs i § 10-11 andre ledd andre punktum. Det er noe helt nytt å pålegge at skatteposisjonen innbetalt kapital brukes ved en utdeling.
• Reglene i skatteloven § 10-11 andre ledd andre punktum og § 10-35 utgjør en samlet regulering av tilbakebetaling av innbetalt kapital og overkurs.
• Skattevirkningene av konsernbidrag følger sitt eget symmetriske system mellom giver og mottaker. Bidrag fra innbetalt kapital kan dermed bli skattepliktig og bidrag fra opptjent kapital kan bli skattefri.
• Saken reiser subsidiære problemstillinger knyttet til beregningene av hva som er tilbakebetalt av innbetalt kapital samt om tapet kan avskjæres basert på den ulovfestede omgåelsesregelen i skatteretten. Det bestrides at den ulovfestede omgåelsesregelen kommer til anvendelse i dette tilfellet.
• Skattepliktige har innsendt alternative beregningene som er gjort under to ulike forutsetninger: Den første er at bare de direkte konsernbidragene fra B til A kan utgjøre tilbakebetaling av innbetalt kapital. Den andre beregningen er gjort under forutsetning av at også de indirekte konsernbidragene fra As datterdatterselskaper kan utgjøre tilbakebetaling. Under hvert av disse alternativene er det en sentral problemstilling i hvilken rekkefølge innbetalt og ikke-innbetalt kapital kan anses utdelt.
  
  Frem til nå har det har det ikke vært noen generelle rekkefølgeprinsipper for utdelinger. Utdelinger har vært regnet som utbytte med mindre aksjonæren har påberopt seg tilbakebetaling av innbetalt kapital. Skatteposisjonen har kunnet påberopes ved enhver utdeling. Skal man pålegge at tilbakebetaling har skjedd etter § 10-35, må den ikke innbetalte kapitalen anses utdelt først.
• Det bestrides at de konkrete effektene av konsernbidragene kan begrunne en formålsbasert fortolkning av § 10-35 eller kan begrunne anvendelse av den ulovfestede omgåelsesregel. Konsernbidragene ga i seg selv ingen skattebesparelse og de ble heller ikke gitt som del av noen samlet plan for senere realisasjon av aksjene i B.
• Prinsipalt, gitt at skatteloven § 10-35 ikke får anvendelse på de utdelte konsernbidrag, kreves fradrag for et tap ved realisasjon av aksjene i B med kr […]Subsidiært, gitt at bare de direkte konsernbidragene fra B til A kan utgjøre tilbakebetaling av innbetalt kapital, kreves fradrag for et tap med kr […], se brev fra advokat H datert 29. april 2022 (justert 10. januar 2023) pkt. 5.7.

Atter subsidiært, gitt at også de indirekte konsernbidragene fra As datterdatterselskaper kan utgjøre tilbakebetaling, kreves fradrag for tap med kr […], se brev fra advokat H datert 29. april 2022 (justert 10. januar 2023) pkt. 6.6. 

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har i hovedsak vurdert klagen slik:

• Skattekontoret legger til grunn at A hadde en plikt etter skatteloven § 10-35 til å redusere inngangsverdien på aksjene i B da konsernbidragene uten skattemessig effekt fra datterdatterselskapene C, D og E, og datterselskapet B, i all hovedsak innebar tilbakebetaling av innbetalt kapital.
• Skattekontoret syn er at skatteloven § 10-35 kommer til anvendelse på hovedsakelig følgende grunnlag:
  
  a) Skatteloven § 10-35 er en pliktregel. Dersom innbetalt kapital faktisk tilbakebetales, bestemmer skatteloven § 10-35 at inngangsverdien "skal" reduseres tilsvarende.
  
  b) Tilbakebetaling av innbetalt kapital er et selvstendig skatterettslig begrep frikoblet fra underliggende selskaps- og regnskapsrettslig begreper. Dette innebærer to ting: For det første at den selskaps- eller regnskapsrettslige rubriseringen av kapitalen som tilbakebetales ikke er avgjørende. For det andre at den selskapsrettslige formen på tilbakebetalingen ikke er avgjørende for den skatterettslige klassifiseringen av utdelingen
  
  c) Skatteloven § 10-35 får anvendelse også der tilbakebetalingen skjer direkte til aksjonærens morselskap. For det første mottar A konsernbidragene fra C, D og E som følge av aksjonærposisjonen i datterselskapet B. For det andre innebærer konsernbidragene fra C, D og E en reduksjon av verdiene på As aksjer i B og må derfor anses som en utdeling også fra B.
• Subsidiært, forutsatt at skatteloven § 10-35 ikke kommer til anvendelse, legger skattekontoret til grunn at den ulovfestede gjennomskjæringsnormen får anvendelse slik at As tap som følge av likvidasjonen avskjæres.
• Skattekontoret har ikke kommentert skattepliktiges subsidiære og atter subsidiære beregninger, da disse ble innsendt til sekretariatet etter at skattekontoret hadde avgitt sin uttalelse i saken.

Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Den overordnede problemstillingen i saken er om utdelingene av skattefrie konsernbidrag i 2012 og 2014 skal redusere inngangsverdien på aksjene i B med hjemmel i skatteloven § 10-35.

Oversikt over de aktuelle lovbestemmelsene

Regelen i skatteloven § 10-35 er en videreføring av § 5-6 i lov av 20. juli nr. 65 1991 om særregler for beskatning av selskaper og selskapsdeltakere (selskapsskatteloven). Selskapsskatteloven ble opphevd og videreført i skatteloven av 20. mars 1999.

Skatteloven § 10-35 har følgende overskrift og ordlyd:

 «§ 10-35. Nedsetting av selskapets aksjekapital

Nedsetting av selskapets aksjekapital med minsking av aksjens pålydende og tilbakebetaling til aksjonæren skal redusere inngangsverdien på aksjen fra det tidspunkt beløpet er tilbakebetalt. Det samme gjelder tilbakebetaling av innbetalt overkurs.»

Skatteloven § 10-35 henger nær sammen med skatteloven § 10-11 annet ledd og unntaket fra skatteplikt for utbytte som er gitt for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital og overkurs. Skatteloven § 10-11 annet ledd har følgende ordlyd:

«Som utbytte regnes enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær. Dette gjelder ikke for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, [...].»

Fordi tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital ikke skattlegges som utbytte, skal det i stedet foretas en reduksjon i aksjenes inngangsverdi. Reduksjonen vil få konsekvenser ved gevinst og tapsberegningen i forbindelse med realisasjon av aksjene, jf. skatteloven § 10-35. Det vises blant annet til Zimmer (red), Bedrift, Selskap og Skatt, 7. utgave side 401 og til Skatte ABC 2022 side 51 pkt. 7.1.

Regler om konsernbidrag er gitt i skatteloven §§ 10-2 til 10-4. Hovedformålet med reglene er nøytralitet mellom virksomheter som har samlet aktiviteten i ett selskap, og skattekonsern hvor virksomheten er delt mellom ulike selskaper, jf. Zimmer (red.) Bedrift, Selskap og Skatt, 7. utg. side 450. Det følger av skatteloven § 10-3 annet ledd at konsernbidrag ikke skal regnes som utbytte etter reglene i skatteloven §§ 10-11 til 10-13.

De ovennevnte bestemmelser regulerer tre ulike egenkapitaltransaksjoner som har ulike skatterettslige virkninger, utdeling av utbytte, tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital/overkurs og konsernbidrag.

Selskapsrettslig og skatterettslig klassifikasjon av konsernbidrag

Skatteloven har ikke noe eget begrep for konsernbidrag som skiller seg fra det aksjerettslige, jf. aksjeloven § 8-5 som henviser til skatteloven §§ 10-2 til 10-4. Dette i motsetning til utbyttebegrepet hvor den selskapsrettslige og skatterettslige klassifiseringen ikke er sammenfallende i alle sammenhenger, se Gjems-Onstad mfl., Norsk Bedriftsskatterett, 11. utgave side 570.

Klassifikasjonen av de aktuelle utdelingene av konsernbidrag i 2012 og 2014

Det er slått fast i rettspraksis, RT-1994-1064 Bye, side 1071, at de skattemessige virkninger av en disposisjon eller transaksjon beror på:

 «det innhold partene selv har gitt disposisjonen eller transaksjonen, bedømt etter alminnelige formuesrettslige regler»

 Det vises også til RT-2009-813 Gaard-Tveit, avsnitt 54, RT-2010-790 Telecomputing, avsnitt 43 og RT‑2015-1260 Herkules, avsnitt 46 som alle bygger på sitatet fra Bye-saken.

En grunnleggende forutsetning for skattekontorets vedtak er at utdelinger som stammer fra innbetalt kapital i det utdelende selskapet ikke kan klassifiseres som konsernbidrag. Skattekontoret ser dette som et spørsmål om å klarlegge faktum. Fra skattekontorets vedtak pkt. 6.2.3 side 48 siteres:

«Om det er foretatt en tilbakebetaling av innbetalt kapital er en faktisk vurdering, jf. Utv.1999 s 994b, BFU nr. 03/2021SKD pkt. 4.3 og BIP 2012 s. 458. I Utv 1999 s 994 b uttaler Finansdepartement at det er en «nødvendig forutsetning at det kan dokumenteres at utbetalingen stammer fra tidligere innbetalt overkurs»».  

Videre heter det på side 49:

«Tilsvarende som i BFU nr. 3/2021 SKD er det i nærværende sak foretatt utdelinger utover utdelende selskaps opptjente kapital. Bevistemaet i nærværende sak er således ikke hva A for skatterettslige formål klassifiserte konsernbidragene som ved utdelingstidspunktet, men om konsernbidragene gikk utover opptjent kapital på utdelingstidspunktet. Som det vil bli redegjort for i avsnitt 6.6 nedenfor, er skattekontoret av den oppfatning at det var tilfelle.»

Etter sekretariatets oppfatning hører det til faktum/bevisvurderingen å kartlegge kapitalforholdene i det utdelende selskap, herunder spørsmålet om utdelingen stammer fra opptjent kapital i selskapet eller kapital innbetalt fra aksjonærene. Klassifikasjonen av utdelingen som enten konsernbidrag eller tilbakebetaling av innbetalt kapital er derimot rettsanvendelse.

Som det fremgår av sitatene ovenfor bygger skattekontorets vedtak på at de avgitte konsernbidragene skal (om)klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt kapital fordi «konsernbidragene gikk utover opptjent kapital». Etter sekretariatets oppfatning er det ikke rettslig grunnlag for å omklassifisere konsernbidragene selv om kilden til utdelingene på det avgivende selskaps hånd skulle være innbetalt kapital.

De selskapsrettslige reglene om konsernbidrag likestiller utdeling av utbytte og konsernbidrag, jf. aksjeloven § 8-5 og selskapene kan velge om utdeling skal skje som konsernbidrag eller utbytte innenfor rammen av midlene som kan utdeles etter aksjeloven § 8-1, jf. Stoveland (red.) Skatteloven med kommentar 2020 side 1156.

Adgangen til å dele ut konsernbidrag uten skattemessig effekt ble innført ved endringer i den tidligere gjeldende selskapsskatteloven med virkning fra 1999. I forarbeidene Ot.prp.nr. 1 (1999-2000) kap. 3.4.2 vises det til at skattemessig samordning ikke var den eneste begrunnelsen for at konsernbidragsordningen ble innført:

«Departementet antar at det vanligvis ikke ytes konsernbidrag i den utstrekning det oppstår dobbeltbeskatning når en ser giver og mottaker under ett. Som nevnt er ikke behovet for skattemessig samordning den eneste begrunnelsen for at konsernbidragsordningen ble innført. I St.meld.nr.2 (1995–1996) Revidert nasjonalbudsjett 1996 er det på side 125 redegjort for at det også foreligger behov for å kunne overføre skattlagt inntekt mellom konsernselskaper:

«I det selskapet som utgjør konsernspiss vil det ofte ikke være virksomhet utover det å eie og utføre overordnet forvaltning av de øvrige selskapene i konsernet, samt å utføre fellesfunksjoner. Dette innebærer at konsernspissen oppebærer lite inntekter utover det som mottas fra datterselskaper. Konsernspissen vil på den annen side ofte ha betydelige finanskostnader som følge av at konsernets opplåning har skjedd i dette selskapet. Dette betyr at det vil kunne være et betydelig behov for å overføre inntekter direkte fra datterselskapene og opp til konsernspissen for å kunne dekke finanskostnadene. I tillegg vil det kunne være behov for å overføre midler til morselskapet slik at dette får et regnskapsmessig overskudd som gir grunnlag for utdeling av aksjeutbytte.

Det kan også være behov for å overføre inntekt til andre konsernselskaper enn i de ovennevnte tilfellene. Eksempelvis kan det være behov for å overføre midler for å investere i nye driftsmidler eller for å utvide virksomheten i et konsernselskap. Dette behovet kan foreligge uten hensyn til om giver- og mottakerselskapet har skattepliktig underskudd eller overskudd.»

Etter departementets vurdering tilsier behovet for å kunne yte konsernbidrag uavhengig av behovet for skattemessig samordning, at konsernbidrag bør fritas fra beskatning hos mottaker i den utstrekning giverselskapet ikke får fradrag. Departementet foreslår derfor at det innføres en generell bestemmelse i selskapsskatteloven § 1-4 nr. 1 om at konsernbidrag som giveren ikke får fradrag for, men som ellers er lovlig etter aksjelovens regler, heller ikke skal være skattepliktig for mottakeren».

Behovet for å legge til rette for en mest mulig effektiv utnyttelse av kapitalen i konsernet var således en sentral del av den rettspolitiske begrunnelsen for utvidelsen av konsernbidragsreglene.

Skattekontoret hevder på side 61 og 62 i vedtaket at lovendringen bare gjaldt overføring av opptjent kapital. Det er vist til at forarbeidene taler om utdeling av «inntekt». Språkbruken i proposisjonen er imidlertid ikke konsekvent, noen steder benyttes «inntekt», andre steder «midler». Begrunnelsen for å utvide adgangen til å yte konsernbidrag var knyttet til behovet for å kunne utnytte kapitalen på best mulig måte innad i et konsern, på samme måte som innad i et selskap. Dette behovet gjelder ikke bare for opptjent kapital, men også for innbetalt kapital. Lovteksten ble heller ikke utformet slik at utvidelsen bare skulle kunne anvendes på opptjent kapital mellom konsernselskaper. Det kriteriet som lovteksten oppstiller, er basert på helt andre kriterier enn hvor kapitalen stammer fra. Det avgjørende etter konsernbidragsreglene er om bidraget ligger innenfor den ellers skattepliktige alminnelige inntekt og ellers er lovlig etter aksjelovens regler. 

Det er på det rene at de omtvistede utdelingene i 2012 og 2014 ble gitt i form av konsernbidrag, jf. aksjeloven § 8-5. Det vises til styreprotokoller og protokoller fra generalforsamlinger i de utdelende selskapene som er inntatt i saken og fremgår av dokumentlisten. Det er heller ikke omstridt at konsernbidragene ble lovlig utdelt i samsvar med aksjelovens regler, se skattekontorets vedtak side 19.

Konsernbidrag fra datter til mor faller i prinsippet inn under utbyttedefinisjonen i skatteloven § 10-11 annet ledd. Derfor bestemmer skatteloven § 10-3 at de skattemessige reglene for utbytte i §§ 10-10 til 10-13 ikke får anvendelse for konsernbidrag. Dette må bety at heller ikke unntaket som oppstilles i skatteloven § 10‑11 annet ledd for tilbakebetaling av innbetalt kapital får anvendelse for konsernbidrag.

Sekretariatets legger etter dette til grunn at de omtvistede utdelingene i 2012 og 2014 må klassifiseres selskapsrettslig og skattemessig som konsernbidrag.

Valgadgang i forbindelse med selskapsrettslige utbytteutdelinger

I skattekontorets vedtak og i flere skriv fra skattepliktige er det brukt endel plass på å diskutere utbytteregelen i skatteloven § 10-11 og unntaket for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital og overkurs. Slik sekretariatet oppfatter klagen gjøres dette først og fremst for å vise at det er nær sammenheng mellom utbyttereglene og anvendelsesområdet for skatteloven § 10-35. Skattekontoret bruker imidlertid § 10-11 og skattedirektoratets tolkning av bestemmelsen i BFU 3/2021 som et argument for at transaksjonen må klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt kapital hvis utdelingen overstiger opptjent kapital i utdelende selskap.

Det selskapsrettslige utbyttebegrepet er ikke alltid sammenfallende med det skatterettslige utbyttebegrepet, se f.eks. Skatte ABC 2022/23 side 46. En selskapsrettslig utbytteutdeling kan skatterettslig være både utbytte og tilbakebetaling av innbetalt kapital. I slike tilfeller må det derfor tas stilling til hvordan transaksjonen skal klassifiseres for skattemessige formål. Hvis utdelingen selskapsrettslig derimot skjer i form av konsernbidrag, legger sekretariatet til grunn at transaksjonen også for skatterettslige formål må klassifiseres som konsernbidrag. Skatteloven har som nevnt ikke noe eget begrep for konsernbidrag som skiller seg fra det aksjerettslige, slik også Carlsen [Red] Bedriftsbeskatning i praksis 2012 side 462, tredje avsnitt siste pkt.

BFU 3/2021 SKD gjelder en selskapsrettslig utbytteutdeling og ikke konsernbidrag og har derfor liten overføringsverdi til vår sak. Ettersom nærværende sak gjelder konsernbidrag, er det unødvendig å ta stilling til hvordan skatteloven § 10-11 annet ledd skal tolkes dersom utdelingen overstiger opptjent kapital i det utdelende selskap. Sekretariatet finner likevel grunn til å bemerke at løsningen i BFU 3/2021 uansett ikke er opplagt. Tvert imot mener sekretariatet at gjennomgangen av rettskildene taler for at aksjonæren/skattepliktige har en valgadgang i slike tilfeller. I praksis har enhver utdeling fra aksjeselskap til aksjonær blitt behandlet som utbytte, med mindre aksjonæren har påberopt, innen selvangivelsesfristen, at utdelingen gjelder skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital. I tråd med dette utgangspunktet stilles det opp en bevisbyrderegel som går ut på at aksjonæren må sannsynliggjøre at utdelingen gjelder aksjekapital og overkurs som tidligere er innbetalt, se Skatte ABC 2022-23 side 54 A-6-7.6.1. Konsekvensen må bli at utdelingen må anses som utbytte dersom aksjonæren lar være å påberope og sannsynliggjøre at utdelingen er tilbakebetaling av innbetalt kapital.

Løsningen som omtalt i foregående avsnitt synes også mest i overenstemmelse med de sentrale Høyesterettsdommene RT-1949-296 (Virik) og RT-1957-1239 (Benestad) som bygger på at skatteposisjonen innbetalt kapital er en skatteposisjon på aksjonærnivå som er uavhengig av selskapsregnskapet.

I rettspraksis finnes også flere eksempler på at utdelinger fra selskapet som stammer fra innbetalt kapital på selskapsnivå, likevel har blitt skattlagt som utbytte for aksjonærene, jf. RT-1938-825 (Ringnes), hvor egenkapitalen i selskapet stammet fra lån som aksjonærene hadde ettergitt. Som et annet eksempel vises til Borgarting lagmannsretts dom UTV-2015-1938 (Tveterås) hvor utdelingen på selskapsnivå besto av innbetalt overkurs. Det var ulik innbetalt kapital på de enkelte aksjene, men tilbakebetalingen ble fordelt likt på alle aksjene. Resultatet ble at utdelingen på de aksjene som på aksjonærnivå ikke hadde innbetalt kapital, ble beskattet som utbytte.

Også Skatteklagenemndas avgjørelse SKNS1-129/2020 bygger på det syn at aksjonæren har anledning til å velge den skattemessige klassifiseringen av et selskapsrettslig utbytte, forutsatt at det foreligger innbetalt kapital på aksjen utbyttet gjelder. Fra skatteklagenemndas begrunnelse siteres: 

«Det selskapsrettslige utbyttebegrepet er ikke identisk med det skatterettslige utbyttebegrepet, jf. bl.a. Rt 1949 s 296 (Virik). Styreprotokoller og generalforsamlingsprotokoller er dokumentasjon som utbyttet må forankres i for at selskapets beslutning skal være gyldig etter aksjeloven. Protokollene regulerer primært den selskapsrettslige klassifiseringen av utdelinger til aksjonærene.

Aksjonærene i selskapet kan ha ulik skattemessig innbetalt kapital pr. aksje. Dette tilsier at beslutningen med hensyn til den skatterettslige klassifiseringen av et selskapsrettslig utbytte på aksjonærens hånd må gjøres på aksjonærnivå (av aksjonæren), og ikke på selskapsnivå. Det framstår derfor ikke som hensiktsmessig å kreve omtale av den skattemessige klassifiseringen i styre- og generalforsamlingsprotokollene hvor utbyttet selskapsrettslig besluttes. Styre– og generalforsamlingsprotokoller har etter nemndas syn, derfor ikke nødvendigvis avgjørende betydning for vurderingen av den skattemessige klassifiseringen for aksjonærene.

Nemnda legger til grunn at aksjonæren i utgangspunktet kan velge om en selskapsrettslig utbytteutdeling skatterettslig skal klassifiseres som utbytte eller tilbakebetaling av kapital, forutsatt at det foreligger innbetalt kapital knyttet til aksjene utbyttet gjelder. Den selskapsrettslige klassifiseringen av utbetalingen (utbytte), vil likevel være utgangspunktet også for den skatterettslige klassifiseringen dersom aksjonæren ikke krever en annen klassifisering.»

I juridisk teori er spørsmålet om valgadgang behandlet v Nordli, Skatterett 4, 2019 pkt. 6.5. Han finner spørsmålet tvilsomt, men konkluderer med at det er en valgadgang for aksjonæren også der utdelende selskap ikke har noen opptjent egenkapital. Begrunnelsen er slik sekretariatet oppfatter artikkelen at skatteposisjonen innbetalt kapital følger aksjen, jf. Virik og Benestad-dommene.

Omfattes konsernbidrag av skatteloven § 10-35?

Skatteloven § 10-35 første punktum gjelder etter sin ordlyd fastsettelse av inngangsverdi når aksjene har vært gjenstand for nedsettelse av aksjekapital med tilbakebetaling til aksjonæren, uten innløsning av enkeltaksjer. Bestemmelsen i første punktum refererer til aksjelovens bestemmelser om kapitalnedsettelse, jf. gjeldende aksjelov § 12-1 første ledd nr. 2 som lyder:

«Beslutningen om å nedsette aksjekapitalen treffes av generalforsamlingen. Det beløpet nedsettingen gjelder (nedsettingsbeløpet) kan bare brukes til:

1. [...]
2. utdeling til aksjeeierne eller sletting av egne aksjer etter kapitel 9;»

Av forarbeidene til selskapsskatteloven § 5-6, jf. Ot.prp.nr.35 (1990–1991) Skattereformen 1992 kap. 35.6 merknader til § 5-6 fremgår følgende:

«Nedsetting av aksjekapitalen med minsking av aksjenes pålydende og tilbakebetaling til aksjonærene er regulert i aksjeloven [tidligere gjeldende aksjelov av 1976] § 6-1. Slik nedsetting skal redusere inngangsverdien på aksjene tilsvarende nedsettingsbeløpet, forholdsvis fordelt på aksjene i selskapet etter pålydende. [Sekretariatets understrekning]»

Både ordlyden og forarbeidene til §10-35 første punktum viser at det gjelder et krav om at tilbakebetaling av aksjekapital må skje i forbindelse med kapitalnedsettelse.

I dette tilfellet har det ikke blitt truffet noen beslutning om å nedsette aksjekapitalen for utdeling til aksjonæren. Sekretariatet kan derfor ikke se at skatteloven § 10-35 første punktum er en aktuell bestemmelse i denne saken.

Skatteloven § 10-35 annet punktum gjelder tilbakebetaling av innbetalt overkurs. Bestemmelsen om overkurs kom første gang inn i skattelovgivningen ved endringslov til selskapsskatteloven 6. desember 1996 nr. 82.

Etter aksjelovgivningen har det variert hvordan overkurs kan utdeles fra selskap til aksjonær. De aksjerettslige reglene for tilbakebetaling av tidligere innbetalt overkurs har blitt endret flere ganger. Aksjeloven av 1976 § 12-2 om reservefond ble tolket slik at dersom reservefondet var større enn påbudt, kunne inntil en femtedel av det overskytende benyttes til å tilbakebetale overkurs, uten å følge reglene om kapitalnedsettelse. Dette var den aksjerettslige regelen da bestemmelsen om overkurs kom inn i selskapsskatteloven i 1996.

Reglene om reservefond ble ikke videreført i aksjelovene av 1997 som i stedet innførte regler om at innbetalt overkurs ved aksjetegning skulle inngå i et eget overkursfond. I perioden 1997 til 2013 var overkursfondet en del av selskapet sin bundne egenkapital, slik at tilbakebetaling måtte gjennomføres etter reglene om nedsettelse av aksjekapitalen eller via fondsemisjon, se tidligere regel i aksjeloven av 1997 § 3‑2 nr. 4. På det tidspunkt skatteloven § 10-35 annet punktum ble vedtatt i 2006, fulgte således utbetalinger fra overkursfondet til aksjeeierne de samme aksjerettslige reglene som nedsettelse og utbetaling av aksjekapital i aksjeloven kap. 12.

Ved lovendring 14. juni 2013 nr. 40 ble aksjeloven endret og overkursfondet er ikke lenger bundet egenkapital, men inngår i den frie kapitalen som kan utdeles etter aksjeloven kap. 8 uten å følge reglene om kapitalnedsettelse i aksjeloven kap. 12.

Sekretariatet finner grunn til å poengtere at bakgrunnen for endringen i selskapsskatteloven om tilbakebetaling av overkurs var forholdet til og sammenhengen med utbyttereglene. Finansdepartementet hadde i en uttalelse gjengitt i UTV-1995-108 fått spørsmål om tilbakebetaling av tidligere innbetalt overkurs i forbindelse med en kapitalutvidelse var skattepliktig som utbytte etter selskapsskatteloven § 3-2 nr. 2, annet punktum (som tilsvarer utbyttebestemmelsen i skatteloven § 10-11 annet ledd). Finansdepartementet viste til følgende:

«I forarbeidene til aksjeloven er det gitt uttrykk for at asl. § 12-2, 2. ledd må forstås slik at den åpner for tilbakebetaling av innbetalt overkurs, uten at tilbakebetalingen må gjennomføres etter reglene om kapitalnedsettelse. Etter departementets vurdering må det samme legges til grunn ved tolkningen av ssktl. § 3-2. Dette innebærer at overkurs innbetalt til selskapet i forbindelse med aksjetegning kan tilbakebetales såfremt de selskapsrettslige vilkår for slik tilbakebetaling er oppfylt, uten at selskapsskattelovens utbytteregler kommer til anvendelse, uavhengig av om tilbakebetalingen skjer i sammenheng med nedsettelse av aksjekapitalen. Tilbakebetalingen vil imidlertid redusere aksjenes inngangsverdi tilsvarende det tilbakebetalte beløp.»

Uttalelsen ble fulgt opp i forarbeidene til endringen av selskapsskatteloven § 5-6 annet punktum (som tilsvarer § 10-35 i nåværende skattelov). I Ot.prp.nr.1 (1996-1997) kap. 9.2.2 kommenterer Finansdepartementet uttalelsen i UTV-1995-108 på følgende måte:

«Finansdepartement har i ei utsegn lagt til grunn at overkursen kan tilbakebetalast skattefritt utan at ein går vegen om kapitalnedsetting etter aksjelova kapittel 6 [...] Dette inneber at overkurs innbetalt til selskapet i samband med aksjeteikning kan tilbakebetalast så framt dei selskapsrettslege vilkåra for ei slik tilbakebetaling er oppfylte, utan at selskapsskattelova sine utbyttereglar kjem til bruk.»

 I kap. 9.2.3 gir Finansdepartementet uttrykk for at utbyttebestemmelsen i selskapsskatteloven § 3-2 nr. 2 må tolkes slik at:

«[...] tilbakebetaling av overkurs må gjennomføres slik aksjelova bestemmer for å vere skattefri».

Ordlyden i skattelovens § 10-35 annet punktum: «Det samme gjelder [...]», peker tilbake på første punktum og må på bakgrunn av uttalelsene i forarbeidene forstås slik at beslutningen om å tilbakebetale innbetalt overkurs følger de til enhver tid gjeldende aksjerettslige reglene for slike utdelinger, uavhengig av om utbetalingen gjennomføres etter reglene om kapitalnedsettelse i aksjeloven kapittel 12 (slik det var i perioden 1997 til 2013) eller utdeles som utbytte etter aksjeloven kapittel 8 (slik det var før 1997 og slik det er etter 2013).

Sammenhengen mellom skatteloven § 10-35 og utbytteregelen i § 10-11 annet ledd viser seg også ved at departementet i Ot.prp.nr.1 (1996-1997) kap. 9.2.1 ga uttrykk for at selskapsskatteloven § 5-6 (tilsvarende skatteloven § 10-35) må tolkes innskrenkende i lys av utbytteregelen. For det tilfellet at tilbakebetaling av aksjekapital skattlegges etter utbytteregelen (for eksempel i tilfeller hvor aksjekapitalen stammer fra fondsemisjon og ikke innbetalt kapital) så skal det ikke skje noen reduksjon av inngangsverdien på aksjene. Dette fremgår også av Finansdepartementets uttalelse i UTV-1994-1434.  Etter de rettskildene sekretariatet har oversikt over er det ikke gitt uttrykk for noen tilsvarende samordning med konsernbidrag.

Konsernbidragsreglene ble som nevnt endret i 1999 da det ble innført et generelt skattefritak for mottatt konsernbidrag som giverselskapet ikke får fradrag for. I forarbeidene til denne lovendringen, jf. Ot.prp. nr. 1 (1999-2000) kap. 3.4.3, drøftes nettopp den aktuelle problemstillingen i vår sak om at konsernbidrag medfører reduksjon av verdien i avgivende selskap, noe som i sin tur kan medføre tap ved realisasjon av aksjene. Det vises til proposisjonen side 27 og 28 (sitat):

 «Det vil imidlertid være mulig å tappe det ytende selskap for verdier ved konsernbidrag for deretter å realisere aksjene i selskapet med tap, uten at det skjer noen beskatning i det mottakende selskapet. Dette tapet vil ikke være reelt i den utstrekning verdinedgangen på aksjene i det ytende selskap er kompensert ved en tilsvarende verdioppgang på aksjene i et annet konsernselskap (det mottakende selskap).»

Departementet løste dette problemet med å foreslå regler om at konsernbidrag uten skattemessig virkning skulle regulere inngangsverdien ved fastsettelsen av det årlige RISK-beløpet (regulering av inngangsverdi med skattlagt kapital). Endringen ble tatt inn i selskapsskatteloven § 5-5 nr. 2 og senere videreført i skatteloven § 10-34 annet ledd fram til bestemmelsene om RISK ble opphevet i forbindelse med innføringen av fritaksmetoden i 2004. Etter innføringen av fritaksmetoden var gevinster skattefrie og tap ikke fradragsberettiget. For forsikringsselskaper ble imidlertid tapsfradrag igjen aktualisert i forbindelse med det tidligere nevnte unntaket fra fritaksmetoden for aksjer forvaltet i kundeporteføljen i 2012. Da unntaket i fritaksmetoden, skatteloven § 2-38 syvende ledd, ble innført i 2012 ble det fra lovgivers side ikke tatt hensyn til det problemet som ble påpekt da konsernbidragsreglene ble utvidet i 1999 med hensyn til tap som kan oppstå dersom det gis konsernbidrag uten skattemessig effekt. Dette til tross for at proposisjonen til lovendringen i 2012 flere steder drøfter bruk av konsernbidrag, se PROP-1-LS (2012-2013) pkt. 5.2.1 og pkt. 5.2.4. Som nevnt ble unntaket i skattelovens § 2-38 syvende ledd opphevet i 2018 i forbindelse med at regnskapsprinsippet ble innført for livsforsikringsselskaper, jf. nåværende skattelov § 8-5 fjerde ledd. Etter innføringen av regnskapsprinsippet oppstår ikke lenger problemstillingen i nærværende sak om at tapsfradrag på aksjer kan oppstå som konsekvens av konsernbidrag uten skattemessig effekt.

Etter endringen i 2018 følger skattemessig inntekt regnskapet og de alminnelige skattereglene er dermed ikke relevante lenger, se skatteloven § 8-5 fjerde ledd og PROP-1-LS (2018-2019) side 116 første spalte nederst. Skatteloven § 10-35 har således ikke lenger relevans for fastsettelse av gevinster og tap for livselskapene etter 2018. Mottatte konsernbidrag i livsforsikrings- og pensjonsforetak vil øke selskapets kontantbeholdning og tilsvarende redusere aksjeverdiene, jf. PROP-1-LS (2018-2019) kap. 7.4.7. Resultateffekten blir 0 både regnskapsmessig og skattemessig.  Det vises for øvrig til brev fra advokat H datert 31. mars 2023 som redegjør nærmere for reglene etter endringen.

Det kan konstateres at det i perioden fram til 2004 var regler som fanget opp og forhindret den uønskede muligheten for tapsfradrag som kunne oppstå ved utdeling av konsernbidrag uten skattemessig virkning. RISK reglene fikk anvendelse på konsernbidrag i alle retninger. Den tolkningen som skattekontoret la til grunn, innebærer at det allerede fulgte av skatteloven § 10-35 en plikt til å nedskrive inngangsverdien ved konsernbidrag fra datter til mor. Basert på en slik forståelse var lovendringen i 1999 for akkurat denne typen konsernbidrag (fra datter til mor) derfor overflødig. Sekretariatet finner ingen spor i forarbeidene som støtter en slik fortolkning. Det er etter sekretariatets oppfatning mer nærliggende å lese 1999 forarbeidenes taushet om forholdet til skatteloven § 10-35 (selskapsskatteloven § 5-6) slik at departementet la til grunn at skatteloven § 10-35 ikke kommer til anvendelse på konsernbidrag.

Ligningspraksis

Skattekontoret legger på side 59 i vedtaket til grunn at det foreligger en klar og langvarig administrativ praksis for at konsernbidrag kan være tilbakebetaling av innbetalt kapital. Sekretariatet kan ikke se at det er grunnlag for denne påstanden og skal i det følgende gjennomgå de avgjørelser skattekontoret nevner i vedtaket.

Overligningsnemnda ved Sentralskattekontoret for storbedrifter la i en avgjørelse gjengitt i UTV-2008-373 og i Carlsen (red.) Bedriftsbeskatning i praksis 2012 side 460 flg. at konsernbidrag skattemessig kunne anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Saken gjaldt tidligere regler om korreksjonsinntekt som knyttet rettsvirkninger til skatteposisjonen innbetalt kapital på selskapsnivå, ikke aksjonærnivå som vår sak gjelder, se Nordli, Skatterett nr. 4 2019 pkt. 2, 2. avsnitt. Overligningsnemndas begrunnelse peker på uttalelser som fremkommer i forarbeidene til reglene om korreksjonsinntekt som anviste at det for utbytteutdelinger måtte foretas en konkret vurdering av kapitalgrunnlaget, dvs. om utbytte stammet fra innbetalt kapital. Selskapet kunne unngå fastsettelse av korreksjonsinntekt hvis utbytte stammet fra innbetalt kapital. Overligningsnemnda kom til at det samme måtte gjelde konsernbidrag, selv om forarbeidene ikke sa noe om at det måtte foretas en tilsvarende vurdering som for utbytte og selv om skatteloven ikke operer med noe eget begrep for konsernbidrag som er adskilt fra aksjeloven.  Overligningsnemndas begrunnelse var at reelle hensyn tilsa at det ble foretatt en ensartet behandling av de to typene utdelinger. Konklusjonen var til gunst for skattepliktige ved at det ikke ble fastsatt korreksjonsinntekt, ettersom konsernbidraget ble klassifisert som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Sekretariatet forstår avgjørelsen som en helt konkret begrunnet avgjørelse knyttet opp mot reglene om korreksjonsinntekt og fremstår som tynt forankret i rettskilder. En slik enkeltstående ligningsavgjørelse har liten rettskildemessig vekt.

Avgjørelsen gjengitt i UTV-2015-1155 pkt. 3.8 gjaldt også korreksjonsinntekt. Skatteklagenemnda for Skatt øst kom til motsatt resultat av overligningsnemnda i avgjørelsen nevnt i forrige avsnitt. Etter en konkret vurdering kom skatteklagenemnda til at en utdeling både formelt og reelt var konsernbidrag og måtte klassifiseres som det og ikke tilbakebetaling av innbetalt kapital. Sekretariatet kan ikke se at avgjørelsen i særlig grad underbygger skattekontorets syn om at det foreligger en klar og langvarig praksis for at konsernbidrag kan være tilbakebetaling av innbetalt kapital.

I skattekontorets vedtak vises også til følgende avsnitt fra Skatte ABC 2020/21 Aksjer – utbytte pkt. 7.1:

«Innbetalt kapital kan tilbakebetales ved nedsettelse av selskapets aksjekapital, ved tilbakebetaling av innbetalt overkurs eller ved en utdeling som selskapsrettslig behandles som en utdeling av selskapets frie egenkapital.»

Utdelinger som selskapsrettslig behandles som utdeling av fri egenkapital kan være tilbakebetaling av innbetalt kapital. En slik utdeling kan imidlertid også skje i form av konsernbidrag. Det siterte fra Skatte ABC kan ikke ses å tilføre saken noe mer.

Konklusjon

Basert på gjennomgangen ovenfor konkluderer sekretariatet med at skatteloven § 10-35 regulerer virkningen av egenkapitaltransaksjoner som består av tilbakebetaling til aksjonær av innbetalt aksjekapital og overkurs. Konsernbidrag er hverken tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital eller overkurs og faller utenfor anvendelsesområdet for skatteloven § 10-35.

Kommer den ulovfestede omgåelsesregelen til anvendelse?

I skattekontorets vedtak pkt. 6.7 side 73 til 78 argumenteres det for at den ulovfestede omgåelsesregelen kommer til anvendelse i saken og utgjør rettslig grunnlag for å tilsidesette likvidasjonen av datterselskapet B.

Sekretariatet oppfatter vedtaket slik at det ikke lenger hevdes at konsernbidragene og den påfølgende likvidasjonen av B inngikk som del av noen samlet plan. Konsernbidragene som sådan aksepteres å være forretningsmessig begrunnet. Tema for anvendelse av omgåelsesregelen begrenses til likvidasjonen av B, se vedtaket side 75 hvor det sies følgende:

«Vurderingstemaet i forhold til gjennomskjæringsnormen er etter skattekontorets oppfatning således om det hovedsakelige motivet for likvideringen av B var å spare skatt.»

Virkningen av en eventuell gjennomskjæring blir at likvidasjonstapet på kr […] faller bort. Virkningen blir derimot ikke at inngangsverdien på aksjene i B skal nedskrives slik at det oppstår en gevinst.

Den ulovfestede omgåelsesregelen var basert på langvarig høyesterettspraksis og er beskrevet blant annet i UTV-2016-1687 (IKEA) hvorfra siteres (avsnitt 84):

«Gjennomskjæringsnormen er behandlet i en rekke høyesterettsdommer. Den ble senest uttrykt i Rt-2014-227 (ConocoPhillips II) gjennom en henvisning til oppsummeringen i Rt-2012-1888 avsnitt 37 (Dyvi) der det heter:

«Gjennomskjæringsregelen – som er utviklet i rettspraksis og teori – består av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret er at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Rt-2008-1537 – ConocoPhillips-dommen – avsnitt 41 med henvisninger til tidligere rettspraksis.»»

Omgåelsesregelen er nå lovfestet og tatt inn i skatteloven § 13-2, jf. lov 29. november 2019 nr. 73 med ikrafttredelse fra 1. januar 2020. Nærværende sak gjelder 2015 og avgjøres på grunnlag av den ulovfestede omgåelsesregelen.

Bakgrunnen for likvidasjonen av datterselskapet B i 2015 var behov for å endre holdingstrukturen med ett mellomliggende holdingselskap (B) under A til en flatere struktur med bare to ledd, A og fire holdingselskaper under, se illustrasjonene ovenfor under saksfremstillingen. Skattepliktige har redegjort for de forretningsmessige årsakene som utløste strukturendringene, jf. saksfremstillingen ovenfor og vedlegg til selvangivelsen for 2015 pkt. 5 og selskapets brev til skattekontoret datert 18 juli 2017 side 4. Sekretariatet oppfatter det slik at også skattekontoret bygger på at omorganiseringen var forretningsmessig begrunnet. Det pekes imidlertid på at den ønskede strukturen kunne ha blitt oppnådd på andre måter enn ved likvidasjon av B. Når valget falt på likvidasjon av B så var det hovedsakelige motivet å spare skatt hevdes det.

Med det syn sekretariatet har på spørsmålet om det vil stride mot skattereglenes formål å godta fradrag for tapet, er det ikke nødvendig å konkludere i spørsmålet om grunnvilkåret er oppfylt.

Tapet som oppstod på aksjene i B, er en konsekvens av konsernbidragsreglene i kombinasjon med reglene om realisasjon av aksjer. Lovgiver var klar over at utvidelsen av konsernbidragsreglene i 1999 hvor det ble tillatt med konsernbidrag uten skattemessig effekt kunne lede til tapsfradrag ved senere realisasjon av aksjene i det ytende selskap. Det vises til OT-PRP-NR 1 (1999-2000) side 27 pkt. 3.4.2. som det er sitert fra ovenfor.

Som påvist har skatteloven i perioder hatt bestemmelser der muligheten for tapsfradrag var avskåret. I perioden fra 1999 til 2004 ble det tatt hensyn til ikke-fradragsberettiget konsernbidrag og ikke-skattepliktig konsernbidrag ved fastsettelsen av det årlige RISK beløpet. Fritaksmetoden som ble innført i 2004 innebar også at tapsfradrag som hovedregel var avskåret. Muligheten for tapsfradrag oppstod igjen i 2012 da fritaksmetoden fikk unntak for inntekter og tap som forvaltes i kollektivporteføljen og investeringsvalgporteføljen i livsforsikringsselskaper. Muligheten for tapsfradrag ble igjen avskåret etter 2018 i forbindelse med innføringen av regnskapsprinsippet i denne bransjen. Det fremstår som en svakhet ved loven at det i perioden 2012 til 2018 ikke ble truffet noen tiltak fra lovgivers side for hindre tapsfradrag som oppstod gjennom konsernbidragsordningen. Det kan likevel ikke sies å være en omgåelse i strid med formålet bak reglene om gevinst og tapsberegning å gjøre bruk av den mulighet som den mangelfulle lovreguleringen på området ga skattepliktige. Den ulovfestede omgåelsesreglen kan etter sekretariatets oppfatning ikke brukes til å rette og utfylle manglende eller mangelfull lovregulering.

Høyesterett har i RT-2008-1510 avsnitt 62 fastslått at borgere som står overfor valgmuligheter med forskjellige skattemessige eller avgiftsmessige konsekvenser, ikke har plikt til å velge det alternativet som gir høyest skatt eller avgift, så lenge det alternativet som blir valgt, er reelt og ikke fremstår som forretningsmessig unaturlig. Da uttaler Høyesterett, er det fullt lovlig å innrette seg slik at skatten eller avgiften blir lavest mulig. Dette prinsippet er siden fulgt opp av Høyesterett i dommen i UTV-2019-900 avsnitt 29.  

Det synes å være enighet om at den restruktureringen som konsernet foretok i 2015 var forretningsmessig begrunnet. Det er det forhold at B ikke ble beholdt som holdingselskap som skattekontoret mener rammes av omgåelsesregelen. Skattekontoret mener at det ville vært mer nærliggende at B ble videreført som et av holdingselskapene under A, eventuelt fisjonert og videreført som flere holdingselskaper og heller selge eiendomsselskapene lenger ned i strukturen. Sekretariatet kan ikke se at de alternative måtene å gjennomføre restruktureringen på som skattekontoret nevner var mer naturlige eller enklere for å oppnå den ønskede struktur. Sekretariatet kan slutte seg til det skattepliktige anfører om at det å slette et selskap som ikke lenger var nødvendig i konsernstrukturen, fremsto som en naturlig måte å forenkle strukturen på og var sannsynligvis «raskeste veien til målet». Likvidasjon av B var derfor innenfor skattepliktiges valgfrihet i relasjon til omgåelsesregelen, selv om dette alternativet var det som ga lavest skatt.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge.

Inntektsåret 2015:

Årets resultat reduseres med kr […] fra kr […] til underskudd […]

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 14.06.2023

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Arne Haavind, medlem

                        Eivind L. Krokeide, medlem

                        Frode Talmo, medlem

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda delte seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, Andvord, Haavind og Krokeide sluttet seg til sekretariatets innstilling.

Mindretallet Folkvord og Talmo legger til grunn at sktl. § 10-35 er uttrykk for et skatterettslig prinsipp der formålet er å hindre at aksjonæren får fradrag ved senere realisasjon av aksjen for det samme beløpet aksjonæren skattefritt har fått tilbakebetalt. Etter disse medlemmenes syn kan ikke bestemmelsen i strid med formålet tolkes innskrenkende til kun å omfatte tilbakebetalinger som omfattes av utbytteunntaket i sktl. § 10-11 andre ledd andre punktum. At en overføring direkte fra datterselskap til morselskap har form av konsernbidrag og reguleres av konsernbidragsreglene i sktl. §§ 10-2 til 10-4, jf. 10-1, utelukker derfor ikke i seg selv at overføringen kan klassifiseres som en tilbakebetaling etter sktl. § 10-35. Avgjørende for om sktl. § 10‑35 kommer til anvendelse for slike konsernbidrag, er om konsernbidraget oppfyller vilkårene som kan utledes fra bestemmelsen om at det må skje en tilbakebetaling av aksjekapital og overkurs i samsvar med aksje-for-aksje prinsippet.

Etter mindretallets vurdering er aksjonærens valgrett med hensyn til om en overføring fra selskapet skal anses som tilbakebetaling eller ikke etter sktl. § 10-35, betinget av at det både er innbetalt og ikke-innbetalt kapital bak aksjene som overføringen gjelder. Dersom det bare er innbetalt kapital bak aksjene, må overføringen anses som tilbakebetaling. Mindretallet legger til grunn at dette gjelder uten hensyn til om overføringen selskapsrettslig har form av utbytte eller konsernbidrag.

Basert på ovenstående er det mindretallets syn at konsernbidragene uten skatteeffekt som ble ytet direkte fra B til A, dvs. NOK […] for 2012 og NOK […] for 2014, må anses som tilbakebetaling etter sktl. § 10-35 i den utstrekning konsernbidragene manglet dekning i ikke-innbetalt kapital i B når aksje-for-aksje prinsippet anvendes. Tilbakebetalingene skal da nedregulere skatteposisjonene inngangsverdi og innbetalt kapital på aksjene som A eide i B.

Avslutningsvis vil mindretallet bemerke at når sktl. § 10-35 fastsetter at inngangsverdien skal nedreguleres «fra det tidspunkt beløpet er tilbakebetalt», så antas det å være tuftet på en forutsetning om at ved et salg av aksjene før tilbakebetaling, så er det kjøperen som mottar tilbakebetalingsbeløpet. I praksis trenger ikke denne forutsetningen være oppfylt, herunder ikke når tilbakebetalingen har form av konsernbidrag som etter fast praksis kan bli stående uoppgjort ut over seksmånedsfristen i asl. /asal. § 8-3 tredje ledd, jf. § 8-5 andre ledd første punktum. Når retten til tilbakebetalingsbeløpet ikke har fulgt aksjene ved et salg, antar mindretallet det korrekte må være at nedreguleringen etter sktl. § 10-35 skjer hos aksjonæren/ fordringshaveren som har rett på tilbakebetalingsbeløpet.

For øvrig sluttet nemnda seg enstemmig til innstillingen.

Nemnda traff deretter følgende

                                                           v e d t a k:

Klagen tas til følge.

Inntektsåret 2015:
Årets resultat reduseres med kr […] fra kr […] til underskudd kr […].