Lovhenvisninger: skatteloven § 13-1

1.   Saken gjelder (se under ingress)

2.   Dokumentliste

[…]

3.   Saksforholdet

3.1 Om virksomheten

Innledningsvis vil sekretariatet bemerke at A-konsernet i [...] skiftet navn til B. Skattepliktige skiftet i den forbindelse navn fra A Norge AS til B Norge AS. Sekretariatet benytter A AS, forkortet til A, i innstillingen da dette var selskapets navn i de årene denne saken gjelder.

Skattepliktiges morselskaper i Norge skiftet i 2015 navn fra C AS til D AS og E AS skiftet navn til F AS. Disse selskapene benevnes hhv. D og F i innstillingen. D og F ble til informasjon fusjonert inn i A i 2020.

A er et industriselskap som produserer […]. Skattepliktiges virksomhet ble presentert slik i styrets årsberetning for 2012:

[…] A er hjemmehørende i Norge og holder til på [sted 1]. A/B-konsernet er Europas ledende innen [...] Under kontrollen til skattekontoret hadde konsernet […] produksjonssteder i Europa, med ca. [...] ansatte, hvorav noe under [...] inkl. lærlinger i Norge.

F (med indirekte eierskap i A) og D (med direkte eierskap i A) hadde ikke egen omsetning av varer og tjenester, kun finansinntekter og finanskostnader. Disse selskapene hadde heller ingen ansatte. F var i kontrollperioden eid av G som etter navneendring i [..] heter H. Dette selskapet benevnes heretter Treasury. Treasury var hjemmehørende i [Land 1], eid av I (i kontrollperioden […]) og var både holdingsselskap og konsernbank. [...] I var i kontrollperioden heleid av J, som igjen var heleid av K som er hjemmehørende i [Land 2].

I-konsernet var en av flere konserngrener eid av K. A/B-konsernet hadde også andre selskap i Norge utenfor denne konserngrenen. Det vises til organisasjonskart over I-konsernet i skattekontorets redegjørelse side 6.

3.2 Oppkjøp og refinansiering

I [...] 2010 ble det foretatt en refinansiering i I-konsernet som også omhandlet A. Det ble samtidig etablert en konsernkontoordning som A ble deltaker i. Nedenfor følger en oppsummering av historikken. Det vises også til illustrasjon i punkt 3.3.

B-konsernet kjøpte D og dermed A (tidligere M) fra M-konsernet i [...] for ca. NOK mrd. Kjøpet av de norske selskapene ble finansiert av Treasury som hadde en midlertidig finansiering i Lmfl. F ble etablert i forbindelse med oppkjøpet. Treasury solgte aksjene i D til F. Kjøpet ble fra D sin side finansiert ved lån fra Treasury (i dokumentasjonen benevnt HoldCo Loan). I […] 2009 ble deler av lånet fra Treasury konvertert til egenkapital og det ble også besluttet utdelt et konsernbidrag fra D til F på MEUR [ca 300]. Konsernbidraget ble ikke gjort opp, jf. låneavtale datert [...] 2009.

Utfordrende økonomiske tider gjorde at det var vanskelig å få på plass en langsiktig finansiering knyttet til oppkjøpet, men den [...] 2010 fikk I på plass et obligasjonslån på MEUR [...] med forfall [...] 2017. Rente på obligasjonslånet var [ca 11%] og kupongrente skulle betales to ganger i året. Flere datterselskap i konsernet, herunder skattepliktige, stilte sikkerhet for obligasjonslånet. Obligasjonslånet ble blant annet benyttet til å innfri Treasury’s midlertidige finansiering hos L, dvs. I ga et lån til D på MEUR [ca 300] slik at D og F kunne innfri sine lån til Treasury. Obligasjonslånet ble etter det opplyste også brukt til oppkjøp av andre [… -] selskaper.

Lånet fra I til D på MEUR [ca 300] er benevnt New HoldCo Loan og denne låneavtalen ble også inngått […] 2010. Avtalt rente var på 11,5 %. Rentesatsen var iht. internprisingsdokumentasjon for D basert på renten på obligasjonslånet med et påslag på [...]. Opprinnelig var påslaget på 0,5 % men denne ble endret […] 2010. Forfall for New HoldCo Loan tilsvarte forfallsdato for obligasjonslånet, dvs. [...] 2017.   

I forbindelse med refinansieringen ble det også inngått en [... Agreement]. Dette var en avtale mellom L som agent/långiver/ «security trustee», andre långivere/banker og skyldnere (A/B-selskaper) om prioritet mellom långiverne. Avtalen satt visse begrensninger på håndtering av konsernintern gjeld, men hovedformålet var å regulere prioritet mellom eksterne långivere. Det vises til brev fra selskapet til Skattekontoret datert 24. juni 2015 side 2:

«The overall purpose of the [Agreement] is to establish the priority of repayment to creditors especially in a default situation. In particular, it seeks to give priority to the “secured” creditors, such as the bondholders, over any “unsecured” creditors.”

[Samme dato som inngåelse av obligasjonslånet] ble det også etablert en konsernkontoordning i I-delen av konsernet. A sluttet seg til ordningen den [...] 2010. Det var 20 deltakere i ordningen. I tillegg til å forbedre likviditetsstyringen i konsernet, var det forutsatt at midler på konsernkonto skulle benyttes til nedbetaling av kupongrenter på I sitt obligasjonslån, dog eksplisitt uttalt at det alltid skulle være midler til tilbakebetaling til innskytere, jf. Briefing Note datert [...] 2010. Rente på innskudd var opprinnelig Euribor + 3,5 %. I 2011 ble denne redusert til Euribor + 0,5 %. Rente på opptrekk var opprinnelig, og forble, Euribor + 4,75 %. I hadde imidlertid innskuddsbetingelser på sine opptrekk.

Den midlertidige finansieringen til Treasury knyttet til oppkjøpet ble konvertert til en trekkfasilitet hos L heretter benevnt Treasury’s RCF (Revolving Credit Facility). Opprinnelig opptrekksramme var på MEUR 100. Denne ble redusert til MEUR 40 i [...] 2012. Renten på denne fasiliteten var Euribor + 4 %. I tillegg hadde Treasury tilgang til finansiering gjennom en «[...] Arrangement» med konsernets faktoringselskap i [Land 3]. Sistnevnte selskap het under kontrollen Q. Faktoringselskapet var et uavhengig selskap, men rapportert som [«delvis beslektet»] i regnskapet til I. Faktoringselskapet hadde en trekkfasilitet, også med L, som innebar pantsetting av kundefordringene og mulighet til å trekke beløp innenfor en ramme på MEUR 200 eller [X] % av kundefordringenes pålydende. Rentebetingelsene var frem til [...] 2012 Euribor + 2,25 % og deretter Euribor + 3,25 %.

Skattepliktige hadde betydelig konsernintern gjeld i den perioden denne saken gjelder. Gjelden skyldtes i stor grad trekk under en låneavtale mellom D og A datert [...] 2012. Lånet beskrives iht. avtalen som en «Revolving Loan Facility» og hadde en ramme på NOK 1,8 mrd og avtalt rente på 11,5 %. Denne avtalen benevnes heretter A`s egen trekkfasilitet. Avtalen innebar blant annet at D overtok F sin eksisterende fordring på A. En del av trekkene skyldtes slik sekretariatet forstår det at A tidligere hadde avgitt konsernbidrag til både D og F som ikke hadde blitt gjort opp. Konsernbidragene ble konvertert til langsiktige fordringer i regnskapet etter hvert som de ble stående over lengre tid. Slik konvertering, samt avgivelse av nye konsernbidrag, ble også gjort i perioden 2012-2014.

I […] 2013 ble det offentliggjort at A-konsernet hadde inngått intensjonsavtale med N om sammenslåing. Det nye konsernet skulle hete B. Den endelig godkjenning av EUs konkurransemyndigheter forelå i [] 2015. Etter godkjenning ble konserninterne mellomværender gjort opp slik at A sine midler på konsernkonto ble redusert og konsernintern gjeld ble slettet. [...]

3.3 Forenklet oversikt over selskaps- og transaksjonsstrukturen

[Illustrasjon]

3.4 Selskapets nøkkeltall, internprisingsdokumentasjon og skatteoppgaver

Skattekontoret har i endringsvedtaket opplyst følgende om nøkkeltall:

[Tabell]

Selskapet sendte inn internprisingsdokumentasjon forberedt av O den 20. august 2014. Det fremgår at bakgrunnen for konsernkontoordningen var optimalisering av likviditetshåndtering og at man derfor hadde sett hen til rente for kortsiktige innskudd. Det siteres fra internprisingdokumentasjonens side 6:

“This margin of 0,5 % reflects the facts that (i) on a day to day basis the I will have fluctuating positive cash balances, (ii) the external short term money market deposit rates offered by banks throughout the period from 2011 onwards have been negligible, (iii) EURIBOR plus 0,5 % is a slightly more attractive interest rate than the participants could earn via external short term cash deposits and is therefore sufficient to justify the participants depositing their surplus cash with [Treasury].”

Selskapet inntektsførte i skattemelding for 2012 og 2013 renter på innskudd i konsernkonto med hhv. NOK 6 218 005 og NOK 9 554 026.

Fradragsførte rentekostnader på konsernintern gjeld i 2012 var på NOK 158 473 502 og i 2013 på NOK 220 779 000.

Vedlagt selskapets brev datert 20. november 2014 fulgte internprisingdokumentasjon for D. Her fremgår en oversikt over de interne låneforhold som ble etablert i forbindelse med refinansieringen.

3.5 Skattekontorets vedtak

Fra skattekontorets vedtak datert 14. desember 2017 siteres følgende av oppsummering/slutningen:

«B AS sitt mellomværende på konsernkonto (Treasury) anses å ha mer til felles med langsiktig fordring (lån). Den skjønnsmessige økningen beregnes av et gjennomsnittlig beløp pr. måned, dvs. (IB+UB)/2, med fradrag for likviditetsbuffer på MEUR 20. Rentesatsen settes til 11,5 %. Rente på likviditetsbufferen settes til EURIBOR + 4 prosentpoeng – 0,5 prosentpoeng.»

Skattekontorets skjønnsmessige økning resulterte i følgende (side 96 i vedtaket):

	2012	2013
Langsiktig fordring (utlån) med rente 11,5 %	81 051 460	186 723 968
Rente på "likviditetsbuffer" (EURIBOR + 4 % - 0,5 %)	2 900 859	2 892 173
Opprinnelig bokført (EURIBOR + 0,5 %)	-           6 218 005	-            9 554 026
Differanse og økning av inntekt	77 734 314	180 062 115

Ved fastleggelse av den faktiske transaksjonen la skattekontoret vekt på at Treasury ikke kunne anses som en bank etter finansforetaksloven, men var et ordinært holdingsselskap. En bank ville være omfattet av offentlige garantiordninger som sikrer at innskytere ikke skal tape sine innskudd. I denne saken er det iht. skattekontoret derfor ikke tale om innskudd.

Skattekontoret la også vekt på at mellomværendet hadde vært jevnt stigende over lang tid, konsernkontoavtalen hadde tre måneders oppsigelsestid og det forelå etter skattekontorets mening restriksjoner på muligheten for tilbakebetaling. Innskuddet ble ikke ansett for å være tilgjengelig for skattepliktige. I tillegg tilsa sammenhengen med New HoldCo Loan og andre låneforhold i konsernet at innskuddet var langsiktig. Det var særlig denne langsiktigheten som tilsa at det her måtte være tale om et langsiktig lån, og ikke et innskudd. Det ble påpekt i det fristavbrytende varselet at et uavhengig selskap med høy kontantstrøm fra driften heller ville betalt renter, og eventuelt avdrag, på lån med høy rente fremfor å plassere midlene til lav avkastning.

Skattekontoret konkluderte med at størsteparten av innskuddet skulle vært renteberegnet som et lån. Ved fastsetting av ny rente anvendte skattekontoret konsernets obligasjonslån som sammenlignbar transaksjon. Det ble også sett hen til den rente som konsernet selv konsekvent benyttet for konserninterne lån på 11,5 %.

En andel av innskuddet ble ansett som arbeidskapital/likviditetsbuffer, estimert til MEUR 20. På denne delen ble renten endret fra Euribor + 0,5 % til Euribor + 4 % - 0,5 %. Det fremgår av vedtaket at denne renten ble ansett for å reflektere skattepliktiges bidrag bedre, var mer i samsvar med ConocoPhillips-dommen (Utv-2010-199) og bedre reflekterte at innskuddsrenten iht. avtalen om konsernkonto skulle basere seg på innlånskostnader for I-konsernet. Endring av renten på arbeidskapital var opprinnelig ikke tatt med i varsel av 19. november 2015, men var inkludert i utkast til vedtak datert 7. april 2017.

Skattekontoret hadde opprinnelig i bokettersynsrapporten fastsatt arbeidskapitalen til MEUR 10 basert på maksimal bevegelse hver måned (se bokettersynsrapporten av 19. november 2015 side 11 og 12). Skattepliktige var av den oppfatning at beløpet ikke tok tilstrekkelig hensyn til selskapets daglige behov. Selskapet hadde bl.a. innkjøp på kort varsel med betydelig beløp. Skattekontoret økte i vedtaket arbeidskapitalen til MEUR 20 og tok dermed hensyn til de største enkeltstående varekjøpene på daglig basis. Selskapet hadde for øvrig også innestående på egne norske konti i […] Bank, jf. endringsvedtaket side 94 og 95. Per 31. desember 2012 var innestående her NOK 105 651 000 og per 31. desember 2013 NOK 41 216 000. Skattekontoret så også hen til at likviditetsgraden (forholdet mellom likvide omløpsmidler (bank/kasse) og kortsiktig gjeld) i selskapet var tilfredsstilt dersom MEUR 20 ble lagt til grunn.

Skattekontorets vedtak hadde følgende slutning:

«Skattefastsettelsen for inntektsåret 2012 endres med kr 77 734 314 fra kr -5 602 784 til kr 72 131 530.

Skattefastsettelsen for inntektsåret 2013 endres med kr 180 062 115 fra kr 0 til kr 185 664 899 inkl. tilbakeføring av fremførbart underskudd kr 5 602 784 fra 2012.»

Sekretariatet vil her bemerke at skattekontorets skjønnsmessige fastsettelse av ny rente på arbeidskapital i skattekontorets vedtak ble beregnet av et grunnlag på MEUR 10 istedenfor MEUR 20, selv om premissene i vedtaket tilsa at det skulle beregnes rente av arbeidskapital på MEUR 20. Ved beregning av hvor stor del som skulle anses som langsiktig utlån ble imidlertid MEUR 20 trukket ut. Sekretariatet viser til skattekontorets vedlegg til bokettersynsrapport, vedlegg 59 til denne innstillingen, der detaljer fra skattekontorets beregning framkommer.

3.6 Oversikt over sakens gang

Skattepliktige ble i brev datert 19. november 2015 varslet om endring av skattefastsettelsen for inntektsårene 2012 og 2013. Varselet var basert på bokettersynsrapport av samme dato. For 2012 var det allerede sendt et fristavbrytende varsel datert 15. desember 2014. Endringsvedtak ble fattet 14. desember 2017. Ellers har det vært omfattende kommunikasjon mellom skattekontoret og skattepliktige før vedtak ble fattet, jf. dokumentlisten opplistet under punkt 2 over. Skattepliktige er representert av Advokatfirmaet O AS (O).

Skattepliktige påklaget vedtaket i foreløpig klage datert 26. februar 2017 og endelig klage datert 18. mars 2018. Sekretariatet mottok redegjørelsen fra skattekontoret den 28. mai 2018.  

Det bemerkes her at skattepliktige og skattekontoret forsøkte å komme til en enighet om en løsning på saken i 2017, uten hell. Skattekontoret har vist til anførsler som kom fram i denne dialogen i sin redegjørelse til sekretariatet. Skattepliktige fikk innsyn i redegjørelsen og ba om at denne informasjonen ble fjernet da den kun var ment for en mulig forliksløsning. Sekretariatet antar at de dokumentene som skattepliktige la frem i forbindelse med diskusjonene i 2017 må anses som saksdokumenter som tilhører saken. Sekretariatet kan likevel ikke se at dokumentene og informasjonen er relevant for vurderingstema, og har derfor vurdert saken uavhengig av denne informasjonen. Dokumentene som ble fremlagt i forbindelse med diskusjonene i 2017 legges ikke ved innstillingen til Skatteklagenemnda. I og med at sekretariatet ikke har mottatt en revidert redegjørelse fra skattekontoret, ser imidlertid ikke sekretariatet noen annen løsning enn at redegjørelsen legges ved oversendelsen til Skatteklagenemnda som vanlig.  

I saken er det vedlagt et brev fra advokatfirma P, datert 14. januar 2011. Brevet er svar på et varsel vedr. tynn kapitalisering av F etter låneopptak ifb. med oppkjøpet i 2007/2008. Brevet er ikke relevant for saken utover at det gir en beskrivelse av historikk og faktum.

Det nevnes til slutt at sekretariatet, i forbindelse med behandling av klagen, ba skattekontoret om å oversende oversikter over rentemarginer for den aktuelle perioden («Credit Curves») som utgis av Moody’s. Sekretariatet ønsket informasjon om obligasjonsmarkedet for ulike tidspunkt til selskaper med lik kredittrating som I‑konsernet. Kopi av e-postdialog med skattekontoret og oversiktene fra Moody’s er lagt ved saken, ref. dokumentlisten i punkt 2.

Basert på gjennomgang og vurdering av sakens dokumenter sendte sekretariatet sitt utkast til innstilling til skattepliktige på innsyn den 6. mai 2022.

Skattepliktiges kommentarer ble mottatt den 31. mai 2022 og er tatt inn i punkt 4.2 nedenfor.

4.   Skattepliktiges anførsler

4.1 Skattepliktige sine anførsler i klage

Skattepliktige anfører at skattekontoret har angitt feil vurderingstema ved kun å stille spørsmål om innskuddet må vurderes som en langsiktig fordring. Det må først vurderes om innskuddet er et utlån eller et innskudd og deretter om utlånet eller innskuddet er langsiktig eller kortsiktig. Skattepliktige mener at skattekontoret blander sammen argumentene slik at argumenter for langsiktighet automatisk tas til inntekt for at plasseringen er et utlån.

Av den foreløpige klagen fremgår følgende:

«Skattekontoret baserer sin påstand om inntektsreduksjon for A på at Selskapets cash pool-innskudd (utover arbeidskapital) skal reklassifiseres som langsiktig lån for skatteformål. En slik reklassifisering er feil, ettersom:

• Cash pool-innskuddet ikke har noen av de egenskaper som kjennetegner et (langsiktig) lån:
  • Det formelle avtalegrunnlaget gir anvisning på en cash pool
  • Partenes intensjon var å opprette en cash pool
  • Den faktiske bruken av cash poolen har vært i tråd med partenes intensjon
  • A kunne foreta innskudd eller opptrekk etter eget ønske i cash poolen til enhver tid
  • Det var ingen relevante juridiske begrensninger på innskudd eller opptrekk
  • Debitor hadde kapasitet til å tilbakebetale innskuddet til A til enhver tid
  • Cash pool-innskuddet hadde ingen forfallsdato
  • Cash pool-innskuddet var ikke et fastsatt beløp eller et maksimalt opptrekksbeløp

• Cash pool-innskuddets varighet tilsier ikke at det er et langsiktig lån
  • også innskudd kan være langvarige
  • innskudd og opptrekk skjer daglig, og A kan kreve utbetaling til enhver tid

• Klassifisering av cash pool-innskuddet som et langsiktig lån er ikke praktisk gjennomførbart
  • Ettersom innskuddet har variert betydelig, måtte fastsettelsen av en armlengdes rente gjøres for hvert enkelt innskudd i perioden og dette er ikke gjennomførbart i praksis.

A`s cash pool-posisjon er langt mer sammenlignbar med et (langsiktig) innskudd enn et langsiktig lån. Dens karakteristika er det samme som for et (kort- eller langsiktig) innskudd. Skattekontorets reklassifisering er således feil.

Vedtaket inneholder ingen analyse av hvorvidt cash pool-posisjonen er armlengdes, vurdert som et innskudd. Skattekontorets påstand om inntektsreduksjon er dermed uten grunnlag, og bevisbyrden etter skatteloven § 13-1 er ikke oppfylt.»  

I endelig klage anføres at debitor (Treasury) sin bruk, eller ønskede bruk, av midlene heller ikke har noen innvirkning på den skattemessige klassifikasjon. Skattekontoret sin vurdering i vedtakets side 41-72 er dermed ikke relevant ifølge skattepliktige. Vurderingene anses uansett som udokumenterte oppfatninger fra skattekontorets side. 

Formålet med konsernkontoordningen var å fasilitere for effektiv likviditetshåndtering. Det var partenes klare intensjon at innskuddene aldri skulle være utlån i strid med aksjeloven § 8-7. Det vises til side 3 og 4 i Briefing Note vedlagt brev datert [...] 2010:

“It is [Treasury’s] clear and express intention that the operation of the Agreement in practice will be in full compliance with the Norwegian Limited Liability Companies Act (the “Act”) and, in particular, with section 8-7 of the Act concerning the general restriction on up-stream and cross-stream loans, etc. We will continue to monitor the operation of the Agreement to ensure such compliance is maintained.” [Skattepliktiges utheving] »

og

“As a general point, the restrictions under Section 8-7 of the Act refer to a situation in which a Norwegian company lends up-stream or cross-stream. Therefore, to the extent that the Norwegian company is a borrower under the Agreement such restrictions are not an issue. Similarly, to the extent that a Norwegian company accedes to the Agreement as a borrower, but subsequently becomes a lender under the Agreement over time, it will be clear that the effect of the Agreement is not a unilateral lending by the Norwegian company.” [Skattepliktiges utheving]»

Skattekontoret legger til grunn at en fordring kan kreves tilbakebetalt etter påkrav slik at manglende avtale om løpetid ikke er et moment mot at innskuddet kan anses som et lån. Skattepliktige viser til at Klagenemnda for petroleumsskatt i en avgjørelse har avvist at et lån med avtale om tilbakebetaling «on demand» var armlengdes. Manglende avtale om løpetid tilsier derfor at innskuddet ikke kan klassifiseres som et utlån.

A hadde fri adgang til å foreta løpende innskudd og opptrekk og dette ble også gjort på daglig basis. Også dette tilsier at ordningen ikke kan klassifiseres som et utlån.

Skattepliktige påpeker også at A hadde full rådighet over kapitalen og kunne kreve tilbakebetaling når som helst. Det forelå ingen juridiske eller faktiske begrensninger i denne retten. Treasury hadde ingen reell adgang til å nekte tilbakebetaling og hadde kapasitet til å betale tilbake innskuddet. Anførslene kan oppsummeres slik:

• Fristen på tre måneder gjaldt oppsigelse av konsernkontoavtalen som sådan. Oppsigelse av avtalen var ikke nødvendig for å kreve tilbakebetaling.
• [... Agreement] innebar heller ikke begrensninger på Treasury’s tilbakebetalingsadgang. Kun ved såkalt «Accelaration Event», altså ved brudd på A-konsernets eksterne låneavtaler, kunne dette være relevant.
• Skattekontoret har lagt til grunn at usikkerhet rundt New Holdco Loan tyder på at innskuddet fra begynnelsen av skulle være langsiktig. Selskapet anfører at dette ikke er relevant ved vurderingen av om innskuddet skal klassifiseres som et innskudd eller et utlån.
• Skattekontoret har også lagt vekt på at innskuddene ikke var tilgjengelig for A fordi Treasury ikke hadde midler til tilbakebetaling, i alle fall ikke uten at Treasury/konsernet fikk problemer med å besørge andre deltakere i cash poolen med arbeidskapital. Selskapet mener dette er en uriktig forståelse av faktum og viser til analyser over Treasury’s tilgjengelige kapital og trekkfasiliteter i perioden.

Det er skattepliktiges oppfatning at innskuddene ikke har noen felles egenskaper med et utlån. Derimot har innskuddet alle de egenskaper som typisk karakteriserer et bankinnskudd.

Det anføres også at skjønnet i alle tilfeller er vilkårlig og åpenbart urimelig. Skjønnet tar ikke hensyn til innskuddets faktiske karakter eller utvikling i markedsrenten i 2012 og 2013. Uansett ville man ved en klassifisering som lån måtte fastsette et lånetidspunkt og løpetid for hvert innskudd.

Skulle man komme til at det foreligger skjønnsadgang må man i så fall benytte en høyere innskuddsrente, ikke en langsiktig utlånsrente.

4.2 Skattepliktige sine kommentarer til utkast til innstilling

Skattepliktige innga sine kommentarer til sekretariatet sitt utkast til innstilling i brev av 31. mai 2022. Det siteres fra brevet:

«Klassifisering av innskudd på konsernkonto

A`s gjenværende innskudd etter at den konserninterne gjelden anses nedbetalt i 2013 må etter vårt syn klassifiseres som innskudd for skatteformål. Vi viser til pkt. 3.2.2 i vår klage av 18. mars 2018. Argumentasjonen der er etter vår oppfatning like aktuell for dette gjenværende innskuddet.

Vi er imidlertid innforstått med at en armlengdes innskuddsrente i 2013 sannsynligvis ikke vil være vesentlig lavere enn renten på 1 mnd. EURIBOR + 4.0% som er anvendt i utkastet. Vi har derfor ingen innvendinger mot at denne renten anvendes på det gjenværende innskuddet i den aktuelle perioden.»

I tillegg påpekes det at sekretariatet i beregningen av inntektstillegget har benyttet 31 rentedager pr. mnd, mens det etter skattepliktige sitt syn skulle vært benyttet 30 dager pr. mnd.

5.   Skattekontorets redegjørelse til sekretariatet

Skattekontoret anbefalte i redegjørelsen til sekretariatet at skattekontorets vedtak datert 14. desember 2017 fastholdes.

Skattepliktige påklagde vedtaket en måned etter klagefristens utløp. Skattekontoret anbefalte at klagen likevel ble realitetsbehandlet.

Slik sekretariatet ser det fremkom det ikke noe nytt i redegjørelsen som bør fremheves spesifikt for Skatteklagenemnda.

6     Sekretariatets vurderinger

6.1 Konklusjon

Sekretariatet for Skatteklagenemnda innstiller på at skattepliktiges klage delvis tas til følge.

Sekretariatet mener, i likhet med skattekontoret, at vilkårene for skjønnsadgang er oppfylt, men har i innstillingen anvendt en annen tilnærming og begrunnelse enn skattekontoret.

Sekretariatet legger til grunn at en andel av overskuddslikviditeten, tilsvarende skattepliktiges konserninterne innlån, rentejusteres i tråd med innlånsrenten på 11,5 %.

Sekretariatet legger videre til grunn at en andel av innskuddet tilsvarende MEUR 20 skal anses som kortsiktig arbeidskapital/likviditetsbuffer. Rente på denne settes til Euribor + 4 %.

Den resterende overskuddslikviditet anses for å ha mer til felles med et utlån med varighet på minst ett år. Også for denne del settes renten til Euribor + 4 %. 

Inntektsøkningen på NOK 77 734 314 for inntektsåret 2012 økes med NOK 2 528 452 til NOK 80 262 766. Inntektsøkningen på NOK 180 062 115 for inntektsåret 2013 reduseres med NOK 5 230 131 til NOK 174 831 984. Til sammen utgjør reduksjonen sammenlignet med skattekontoret vedtak NOK 2 701 679.

6.2 Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd.

Sekretariatet legger til grunn at det foreligger endringsadgang og at skattepliktige var varslet innenfor fristene i ligningsloven. Det var sendt fristavbrytende varsel for inntektsåret 2012 den 15. desember 2014. For 2013 (og om igjen for 2012) ble det varslet om endring av ligning den 19. november 2015. Skattepliktige ble varslet innenfor den dagjeldende toårsfristen i ligningsloven, ref. skatteforvaltningsloven § 16-2. Skattepliktiges anførsel tidlig i saken om at det ikke var endringsadgang er ikke opprettholdt i klage over vedtak.

Skattekontoret innstilte i oversendelsen til sekretariatet på å realitetsbehandle klagen til tross for at klagen var kommet inn for sent. Det ble vist til hensynene i skatteforvaltningsloven § 13-4 tredje ledd. Sekretariatet er enig i denne vurderingen og ser da særlig hen til tiden som har gått og spørsmålets betydning.

Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet vil også bemerke at skattepliktige som et utgangspunktet ikke kan få taushetsbelagte opplysninger om en annen skattepliktiges forhold, jf. skatteforvaltningsloven § 3-1. Unntak gjelder hvis den andre skattepliktiges forhold har direkte betydning for skattepliktiges skattefastsettelse, jf. Sivilombudsmannen i Utv‑2000-1484 og Finansdepartementet i Utv‑1986‑52. Sekretariatet mener at opplysninger fra og om beslektede selskaper (hhv. D og F) har betydning for  hva denne saken gjelder. Skattepliktige gjøres med dette oppmerksom på at disse opplysningene er taushetsbelagte, jf. skatteforvaltningsloven § 3-11, og at det foreligger såkalt overført taushetsplikt om disse opplysningene etter skatteforvaltningsloven § 3‑11.

6.3 Sakens problemstilling og rettslig utgangspunkt

Det følger av skatteloven § 13-1 første ledd at

«Det kan foretas fastsettelse ved skjønn hvis skattyters formue eller inntekt er redusert på grunn av direkte eller indirekte interessefellesskap med annen person, selskap eller innretning.»

Det følger videre av skatteloven § 13-1 fjerde ledd at OECD sine retningslinjer for interprising vil være relevante ved vurderingen av om formue eller inntekt er redusert. OECDs retningslinjer foreligger i flere versjoner, og sekretariatet vil i det følgende henvise til 2017- versjonen. Sekretariatets henvisning til OECDs retningslinjer fra 2017 er i det følgende forkortet til OECD TPG.

I februar 2020 utga OECD retningslinjer som gjelder spesifikt for finansielle transaksjoner, herunder innskudd i konsernkontoordning. Sekretariatet legger til grunn at disse er relevante også her, selv om disse ble utgitt etter de aktuelle inntektsårene. Retningslinjene gir veiledning i riktig bruk av armlengdeprinsippet og innebærer ikke en ny rettsforståelse til skattepliktiges ugunst, jf. Skatte-ABC for 2021 punkt 4.1. Del A til E i rapporten om finansielle transaksjoner er tatt inn i OECD TPG som kapittel X, og del F er tatt inn i OECDs TPG kapittel I, etter punkt D 1.2.1. Sekretariatets henvisning til OECDs retningslinjer om finansielle transaksjoner er i det følgende forkortet til OECD TPG FT. 

Spørsmålet i saken her er om A sine renteinntekter på innskudd i konsernkontoordning er redusert på grunn av interessefellesskapet med Treasury.

Det er skattemyndighetene som har bevisbyrden for at et selskaps inntekt er redusert sammenlignet med hva den ventelig ville ha vært mellom uavhengige parter, ref. skatteloven § 13-1 første ledd. Beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt, jf. Rt-1999-1087 (Baker Hughes) og Ot.prp.nr.62 (2006‑2007) side 16‑17. Vurderingen av om lovens vilkår om inntektsreduksjon er oppfylt skal skje etter fri bevisbedømmelse der det i bevisvurderingen skal legges til grunn det mest sannsynlige faktum i saken.

Sekretariatet vil nedenfor i innstillingens punkt 6.4 gi en kort beskrivelse av relevant rettspraksis og deretter i punkt 6.5 til 6.8 vurdere og konkludere på spørsmålet om det foreligger inntektsreduksjon og dermed skjønnsgrunnlag. I innstillingens punkt 6.9 vil sekretariatet foreta skjønnsfastsettelse. I innstillingens punkt 6.10 vil sekretariatets forslag til vedtak framkomme.

6.4 Rettspraksis

Sekretariatet har ved behandling av saken særlig sett hen til de tre nedenfor nevnte dommene.

I Utv-2010-199 (ConocoPhillips) kom lagmannsretten til at store nettoinnskytere i konsernkontoordning ikke fikk sin rettmessige andel av den samordningsfordel som ordningen innebar for inntektsårene 2003 og 2004. Det ble sett hen til konsernets rentebetingelser for lån i ekstern bank for å estimere skattepliktiges risiko ved plassering av midler hos konsernselskap. 

I Utv-2014-254 (ExxonMobil) kom tingretten til at avtalt overnattenrente ikke reflekterte innskuddenes faktiske varighet i konsernkontoordningen for inntektsåret 2011, og at det ikke var riktig å benytte en BID-rente (istedenfor gjennomsnitt av BID/ASK). Retten var enig med skattemyndighetene i at den delen av innskuddene som ikke ble berørt av de betydelige terminskattebetalinger selskapet måtte håndtere, kunne være å anse som et utlån. Retten var også enig i at saksøker kunne benyttet overskuddslikviditeten til å betale ned langsiktig gjeld. I saken ble renteutgifter lik differansen i rentemargin mellom innskudd i ordningen og konserninternt innlån tilbakeført. Dette fremgår ikke klart i tingrettens dom, men i punkt 2 i Borgarting lagmannsretts dom inntatt i Utv-2018-210, se nedenfor.

Utv-2018-210 gjaldt rente på utlån. Det var også her ExxonMobil som var den skattepliktige. Bakteppet for saken var tingrettsdommen beskrevet i forrige avsnitt som innebar at man ikke ønsket å plassere overskuddslikviditet til kortsiktige betingelser samtidig som man hadde et kostbart innlån. Skattepliktige ga isteden et utlån tilbake til konsernet med samme rente som på innlånet. Slik sekretariatet oppfatter lagmannsretten måtte det, ved vurdering av skattepliktiges alternativer, ses hen til både mulighet for nedbetaling av lån og muligheten for plassering av overskuddslikviditet i markedet ved fastsettelse av markedsmessig rente på utlånet til konsernet.

Klagenemnda for petroleumsskatt har vurdert spørsmålet om rente på innskudd i konsernkonto ved noen anledninger (PSK-2012-8, PSK-2013-12 og PSK-2019-1).

6.5 Konkret vurdering av sakens materielle side

Ved bruk av armlengdeprinsippet skal det identifiseres hvilke funksjoner, eiendeler og risiko som er involvert i de kontrollerte transaksjonene. Det reelle innhold i transaksjonen må deretter fastlegges.

6.5.1 Funksjoner, eiendeler og risiko

De vesentligste funksjoner og eiendeler som er involvert i transaksjonen i foreliggende sak er Treasury’s bidrag av treasuryfunksjoner, mens A skal bidra med sitt løpende likviditetsoverskudd. Slik sekretariatet har oppfattet sakens opplysning får Treasurysin avlønning gjennom ordningen for konserninterne tjenester, jf bokettersynsrapporten side 17.

De sentrale risiko er likviditetsrisiko og kredittrisiko. Likviditetsrisiko gjelder blant annet innskyters mulighet til umiddelbart å kunne ta ut midlene, jf. punkt 6.5.8. Kredittrisiko knytter seg til risikoen A har for at innskuddet går tapt, jf. punkt 6.7.1. Disse identifiserte risiko er slik sekretariatet ser det i samsvar med selskapets analyse i internprisingsdokumentasjonen. Sekretariatet legger ellers til grunn at A kontrollerer beslutningen om å delta i ordningen og om å foreta løpende plassering av overskuddslikviditet.

6.5.2 Identifisere det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen

Iht. OECD TPG del D.2 (1.33) og OECD TPG FT del C.2.2 skal det reelle innholdet i den aktuelle transaksjonen fastlegges («accurate delineation of the transaction»). Sentralt i denne vurderingen er den inngåtte avtale sammenholdt med partenes faktiske opptreden. Også i norsk intern rett er utgangspunktet at den aktuelle transaksjon må gis riktig klassifikasjon basert på de privatrettslige og faktiske forhold før man anvender skattereglene på forholdet. Avtalen(e) må tolkes, faktisk opptreden må kartlegges og det mest sannsynlige faktum må legges til grunn. Det vises også til OECD TPG punkt 1.45 og 1.46.

I denne saken er det uomtvistet at det etter hvert har akkumulert seg opp betydelige beløp som har blitt stående over flere år i konsernkontoordningen. Totalt beløp innestående i konsernkontoordningen overstiger A`s eget arbeidskapitalbehov. Det er også uomtvistet at renten på Euribor + 0,5 % reflekterer kortsiktig pengeplassering.

Det følger av OECD TPG FT punkt 10.122 at det etter en nærmere vurdering kan være riktig å klassifisere kortvarige innskudd som langsiktig innskudd eller lån:

“Another key consideration in analysing intra-group funding arrangements which might be described as cash pooling are situations where members of an MNE group maintain debit and credit positions which, rather than functioning as part of a short-term liquidity arrangement, become more long term. It would usually be appropriate to consider whether, on accurate delineation, it would be correct to treat them as something other than a short-term cash pool balance, such as a longer term deposit or a term loan.” [sekretariatets understrekning]

Slik sekretariatet forstår retningslinjene, vil det ved vurderingen av plasseringens karakter være relevant å se på:

• den faktiske utviklingen av posisjonene i konsernkontoordningen,
• hva som var begrunnelsen for å ha betydelig likviditet tilgjengelig,
• sett fra konsernbankens perspektiv; hvorvidt midlene på konto faktisk er benyttet til kortsiktig likviditetshåndtering eller mer langsiktige posisjoner i konsernet, samt om det foreligger reell mulighet for å få utbetalt innskuddet på kort varsel, og
• hva som var skattepliktiges realistisk tilgjengelige alternativer («Options Realistically Available»).

Sekretariatet vil nedenfor vurdere konsernkontoavtalen og ovennevnte momenter i denne saken.

6.5.3 Avtale om konsernkonto – Intercompany Current Account Agreement

Det følger av avtale om konsernkonto datert [...] 2010, [Konsernkontoavtalen], at Treasury skal yte «certain treasury services» til deltakere i ordningen, herunder:

«provision of accounts («internal bank accounts») in order to facilitate efficient cash management among the Parties and to support the day-to-day business operations of the Parties. »

I brev datert 7. juni 2010 ble skattepliktige invitert med i ordningen og skattepliktige ga sin tilslutning til deltakelse den 30. juni 2010. Vedlagt invitasjonen fulgte Briefing Note datert [...]2010 som mer detaljert beskriver ordningen. Det fremgår av Briefing Note at alle deltakerne er:

«expected to send any significant amounts of surplus cash to [Treasury]. Any participant which needs cash will be funded by [Treasury]. »

Ordningen vil gjøre det mulig for deltakerne og Treasury å spare transaksjonskostnader, herunder kostnader knyttet til veksling av valuta siden det vil være flere typer valuta i konsernkontoordningen. 

Konsernkontoordninger har som mål å optimalisere likviditetssituasjonen i et konsern og spare transaksjonskostnader. Selskaper som har likviditet setter denne på konto, mens selskaper som har behov for likvider kan gjøre opptrekk. Slike ordninger er normalt ment for kortsiktige pengeplasseringer som styres ut fra dag til dag behov. Dette er slik sekretariatet forstår det også i samsvar beskrivelsen i selskapets internprisingsdokumentasjon.

Iht. avtalens artikkel 2.3 følger at:

«The interest rate will reflect the external cost of borrowing for the I-Group.”

I Briefing Note fremgår:

“The account is interest bearing and interest is calculated on the daily credit or debit balance. The reference point for the interest rate is the marginal cost of borrowing for the group. In practice, this means the cost of the RCF and the debtor securization facility. For “borrowers” there is an extra margin of 0,75 %. For “depositors” there is a margin reduction of 0,5 %. The principles behind these interest rates are identical to those which have been applied to intercompany lending/borrowing in the I group since February 2008.”

Det ses iht. Briefing Note hen til Treasury’s alternativer for innhenting av kapital og legges opp til at innskudd skal ha tilsvarende rentebetingelser som disse alternativene, men med et fratrekk på 0,5 %. Dette ga opprinnelig en innskuddsrente på Euribor + 4 % - 0,5 %. Fra og med 5. januar 2011 ble renten endret fra Treasurysin side med den begrunnelse at differansen mellom opptrekks- og innskuddsrente i markedet generelt hadde økt. I tillegg hadde Treasury mindre behov for å låne penger fra alternative steder og fikk dermed en lavere innlånskostnad. Fra dette tidspunkt ser det ut til at renten ble basert på en kortsiktig pengemarkedsrente med påslag på 0,5 %, jf. selskapets internprisingsdokumentasjon.

Konsernkontoavtalen sier ikke noe om hvorvidt deltakerne har solidaransvar eller er garantister i ordningen. Det opplyses imidlertid i brev fra skattepliktige datert 3. oktober 2014 side 3 at:

“In accordance section 3 in the Inter-company current account agreement, as provided to the tax office, the current account arrangement constitutes only intra-group liabilities. As such, there is [no] risk or responsibility for L vis a vis the current account arrangement as this is group internal. It can be noted that any intercompany lending between members of the I bank group is subordinate to the Intercreditor Agreement” [sekretariatet har basert på sammenhengen lagt inn ordet «no» i sitatet da dette antas å feilaktig være utelatt]

Det vises ellers til OECD TPG FT punkt 10.147 og 10.148. Sekretariatet har på denne bakgrunn ikke tatt hensyn til evt. solidaransvar eller garantiansvar deltakerne imellom i vurderingen av om det foreligger inntektsreduksjon.

6.5.4 Praktisk gjennomføring av konsernkontoordningen

For den praktiske gjennomføringen av ordningen vises det til skattekontorets beskrivelse på side 12 i vedtaket samt korrespondanse med selskapet i forbindelse med bokettersynet. De sentrale trekk ved ordningen er slik sekretariatet forstår sakens opplysning som følger:

Deltakerne har “intercompany current accounts” (også benevnt «internal bank accounts»), jf. [Konsernkontoavtalen] Whereas B, for ulik valuta hos Treasury som renteberegnes i tråd med konsernkontoavtalen. Salgsinntekter fra skattepliktige krediteres disse konti via faktoringselskapet.

Skattepliktige har beskrevet forholdet til L slik i brev datert 3. oktober 2014 side 2:

“The current account arrangement which is administered by [ [Treasury] is not an ordinary group account scheme. L does not run the current account arrangement for […] [Treasury] and the arrangement is separate from L. The role of L is limited to the bank where the central accounts are placed. [...] [Treasury] acts as an internal house bank for the group of companies; it administers the current account arrangement and balances the intercompany positions in the arrangement including the credit interest and deposit interest. As such it is not a correct assumption that [...] [Treasury] has its group account scheme (current account arrangement) in L.”

Treasury sine innskuddskonti for ulike valuta i L benevnes altså «Central Accounts». Det er Treasury som er juridisk eier av disse. Disse konti benyttes for inn og utbetaling, i hovedsak slik sekretariatet forstår det, til oppgjør av konserninterne transaksjoner. Kontostrukturen kan, særlig basert på brev fra skattepliktige datert 3. desember 2014, beskrives slik:

• “Central Accounts with no interest”. Disse konti er alltid null ved dagens slutt og vil derfor ikke utløse noen renteberegning. Ifølge skattepliktige har disse en «two way sweep with a Business Tracker Account for each currency that keeps the cash balance overnight.”
• «Business Tracker Accounts». Renten er opplyst å ligge nært pengemarkedsrenten og utgjør 0,1 % for både EUR, USD og GPB i 2012. For EUR i 2013 var renten 0 %.
• “Fixed Interest Bearing Current Accounts (FIBCA)”. Treasury kan velge å fysisk flytte midler over på FIBCA som gir en fast rente på 0,2 % for USD og EUR og 0,4 % for GBP i 2012 og 2013.

Treasury har ikke en avtale om «overdraft facility» med L knyttet til ordningen, men det er i brev datert 4. november 2013 side 3 opplyst at

«The unauthorized overdraft rate accross the accounts is 10,50 %».

6.5.5 Faktisk utvikling på konto

Sekretariatet legger til grunn at et selskap vanligvis utarbeider vurderinger og budsjetter over forventet likviditet, forventede kostnader og tilgjengelig arbeidskapital.

I mangel av vurderinger og begrunnelser for å ha betydelig likviditet tilgjengelig på konto med kortsiktig rente, og hvor betydelig beløp akkumulerer seg over tid, er man henvist til å se på faktisk utvikling og faktisk varighet på innskuddene. Det vises til OECD TPG FT punkt 10.122 og rettspraksis (Utv-2010-199 og Utv-2014-254) hvor det ble lagt vekt på faktisk varighet på innskuddene.

Skattepliktige har hatt betydelige beløp innestående på konto hos Treasury og beløpet har økt etter hvert som tiden gikk. Tabellen nedenfor er hentet fra skattekontorets redegjørelse side 10 og viser innskudd per årsslutt fra 2010-2014.

[Tabell]

Bevegelse på konto kan illustreres slik for 2012 og 2013, ref. også skattekontorets redegjørelse side 17:

[Graf]

Grafen ovenfor er lagt frem av skattepliktige for å illustrere at det er daglige bevegelser på konsernkontoen. Bevegelsene på konsernkonto, innskudd og uttak, gir seg utslag i svingningene i grafen. Grafen illustrerer også, slik sekretariatet ser det, i hvilken størrelsesorden skattepliktige har benyttet konsernkontoen som forutsatt, dvs. som arbeidskapital/likviditetsbuffer, i saken estimert til MEUR 20 basert på maksimale daglige bevegelser.

Grafen oppsummerer også utviklingen i innskudd over den aktuelle tidsperioden og viser at det har blitt stående en betydelig og ubenyttet kapitalbase på konsernkontoen. For detaljer rundt innestående beløp per måned og gjennomsnittlig per år vises det til skattekontorets redegjørelse punkt 3.5.1.3.

Nedenfor har sekretariatet utarbeidet en graf som viser akkumulert månedlig innestående på konsernkonto i løpet av 2012 og 2013. I løpet av 2013 økte innskuddet til over NOK 2 mrd, og utviklingen fortsatte i 2014. 

[Graf]

Sekretariatet legger til grunn at innskuddene som ble foretatt i perioden 2012 og 2013 ble stående i minst ett år, med unntak av den delen som ble benyttet som arbeidskapital, estimert til MEUR 20. Reduksjon av innskudd ble først foretatt i 2015, se tabell i punkt 6.5.9.

6.5.6 Begrunnelse for å ha betydelig likviditet tilgjengelig

Sekretariatet kan ikke se at A har anført noen forretningsmessige hensyn til egen virksomhet for at det har blitt akkumulert et betydelig beløp på konsernkonto og for at man har valgt å la dette bli stående. Dette er, slik sekretariatet ser det, særlig problematisk når skattepliktige samtidig hadde konsernintern gjeld som utløste betydelige rentekostnader.

Det nevnes her for ordens skyld at skattepliktige i tilsvar til varsel datert 2. mars 2016 opplyste at selskapets planer om å avregne konserninterne saldoer ble satt på vent etter at intensjonsavtalen om sammenslåing med N ble kjent i […] 2013. Dette underbygger etter skattepliktiges oppfatning at plasseringen ikke kan anses som langsiktig. Sekretariatet kan ikke se at det forelå konkrete planer om å ta ut midler/nedbetale gjeld, evt. å kreve rentejustering, før annonseringen av sammenslåingen. Det antas derfor at intensjonsavtalen ikke stanset slike planer. Et uavhengig selskap ville, slik sekretariatet ser det, neppe ha forholdt seg like passiv til situasjonen og latt rentekostnader påløpe samtidig som man mottok svært lav avkastning på tilgjengelig overskuddslikviditet. I tillegg fortsatte skattepliktige å sette store beløp inn på konsernkonto både i 2013 og 2014.

6.5.7 Har Treasury benyttet konsernkontoen til kortsiktig likviditetshåndtering?

Iht. OECD TPG FT, særlig punktene 10.116, 10.122 og 10.123, er det relevant å vurdere den større kontekst rundt ordningen. Dette må, slik sekretariatet forstår det, innbefatte hvorvidt Treasury/konsernet har benyttet konsernkontoen til kortsiktig likviditetshåndtering eller om ordningen har blitt benyttet til langvarige opptrekk/utlån. Skattepliktige har anført at det er irrelevant hvordan midlene er benyttet på lik linje med at man ikke vil vite dette ved ordinære bankinnskudd. Sekretariatet er ikke enig med skattepliktige i dette.

Sekretariatet mener det kan legges til grunn at det primære kommersielle rasjonale med å opprette ordningen var å bedre likviditetsstyringen i konsernet. Basert på konsernkontoavtalen, Briefing Note, konsernets plan for betjening av det eksterne obligasjonslånet og faktisk bruk av midlene på konsernkonto fremstår det som sannsynlig at partene, ved opprettelse og inntreden i ordningen, også hadde en intensjon om at betydelige innskudd skulle bli stående over lang tid. Midlene skulle, i alle fall for en stor del, brukes til betaling av kupongrenter på obligasjonslånet som først forfalt i 2017. Dette underbygges også av at I hadde betydelige opptrekk på konsernkontoen, men kun betalte innskuddsbetingelser på disse opptrekkene. Opptrekkene oppstod som en følge av at det var Treasury som betalte kupongrentene på vegne av I. Det vises også til skattepliktiges brev datert 2. mars 2016 hvor det understrekes at konsernkontoen var viktig for I-konsernet for å betjene obligasjonsrentene. Intensjon og faktisk bruk innebærer slik sekretariatet ser det at innskuddene i stor grad ble benyttet til langvarige utlånsposisjoner i konsernet.

At konsernkontoordningen rent faktisk i stor grad har blitt benyttet til å dekke konsernets langvarige finansieringsbehov er etter sekretariatets mening et moment som trekker i retning av at den delen av innskuddet om overstiger arbeidskapitalbehovet bør klassifiseres som lån for skatteformål.

Treasury’s debit- og kreditposisjoner, altså balansen på toppkonto per 31.12, kommer frem i brev datert 3. oktober 2014 fra skattepliktige. Sekretariatet har i tabellen nedenfor oppsummert disse samt I’s opptrekk og A’s innskudd:

[Tabell]

A’s andel av totale innskudd utgjorde altså per årsslutt i 2012 ca. 23 % og i 2013 ca. 40 %. I’s opptrekk utgjorde ca. 55 % begge år.

6.5.8 Kunne midlene blitt tatt ut når som helst?

Dette spørsmålet knytter seg til hvor stor likviditetsrisiko skattepliktige hadde ved plasseringen. Det fremgår i «Praktisk internasjonal skatterett og internprising» (2013), punkt 16.5.4.2 at:

«Den vesentligste risiko som påtas i en konsernkontoordning, vil være knyttet til størrelsen på innskuddet i poolen. Risikoen vil også bli påvirket av reell mulighet for, på et hvilket som helst tidspunkt, å kunne ta innestående ut av toppkonto»

Selskapet anfører at det kunne fått utbetalt midlene umiddelbart. Dette er, slik sekretariatet ser det, ikke eksplisitt regulert i konsernkontoavtalen. Etter konsernkontoavtalen kreves det tre måneders varsel for oppsigelse av avtalen fra innskyternes side. I selskapets internprisingsdokumentasjon er det også lagt til grunn at «default/credit risk» er liten pga. størrelsen til I-konsernet og fordi avtalen kan termineres med tre måneders varsel.

Skattekontoret har lagt til grunn at innskuddet kun kunne tas ut dersom det var gitt tre måneders varsel og at konsernet ikke hadde midler til å utbetale innskuddet i sin helhet, i alle fall ikke umiddelbart. Det ble også lagt vekt på at Treasury’s midler på konto hos L kun utgjorde 2-3 % av andelen totale innskudd på konsernkonto. De fleste midlene var altså lånt ut til andre datterselskaper.

Sekretariatet mener at det er mulig at ordningen som sådan må forstås slik at innskudd kunne tas ut når som helst, uten at det fremgår eksplisitt i avtalen. Sekretariatet finner å kunne legge til grunn at det formelt ikke var noe som hindret A i å ta ut midlene dersom A hadde behov for likviditeten selv. Det er dog lite sannsynlig at dette kunne skjedd på dagen/umiddelbart. Det vises til selskapets dokumentasjon rundt muligheten for å klare å utbetale hele innskuddet på en gang. Det ville krevd at man trakk på flere ulike lånearrangementer i konsernet og dette ville mest sannsynlig ta noe tid å få på plass. Det faktum at uttak rent faktisk ikke ble gjort, til tross for at A samtidig hadde betydelige kostnader med eget innlån, tyder i alle tilfeller på at det var svært liten reell og praktisk mulighet for A til å ta ut midlene, og at man ikke hadde nødvendig fokus på A sin egen finansielle stilling. Slik sekretariatet ser det, kan forventningen om at overskuddslikviditet skulle benyttes til å finansiere kupongrentene ha overstyrt A’s eget behov.

Dette moment trekker også i retning av å anse innskuddet som et utlån.

6.5.9 Realistisk tilgjengelig alternativer («Options Realistically Available»)

Etter OECD TPG FT punkt 10.118 skal man ta hensyn til hvilke andre realistiske alternativer skattepliktige hadde i den aktuelle situasjonen. Det som skal vurderes er hvilke nærliggende alternativer som foreligger og hvordan et uavhengig selskap ville håndtert slike alternativer. Dette kan slik sekretariatet ser det være alternative plasseringsmuligheter, nedbetaling av egen gjeld eller reforhandling av rentesats på konsernkonto, jf. f.eks. OECD TPG FT punkt 10.60:

“Macroeconomic circumstances may lead to changes in the financing costs in the market. In such a context, a transfer pricing analysis with regard to the possibilities of the borrower or the lender to renegotiate the terms of the loan to benefit from better conditions will be informed by the options realistically available to both the borrower and the lender.”

Rettspraksis, herunder Utv-2018-210 og Utv-2014-254, er også relevante på dette punkt. I sistnevnte avgjørelse legger retten til grunn at innskyterne ville hatt en forhandlingsposisjon når det gjelder fastleggelsen av rentebetingelser på innskuddene, og ved forhandlinger med en uavhengig bank ville man argumentere med at skattepliktiges alternative rentefordel ligger nærmere renten for langsiktige lån.

I «Praktisk internasjonal skatterett og internprising» (2013), punkt 16.5.1 fremgår også synspunktet om at en uavhengig part bare ville plassert midler på konsernkonto dersom ikke noe alternativ ser klart bedre ut. Dette synspunktet må være høyst relevant i et tilfelle som her hvor et alternativ for skattepliktige er å håndtere egen kostbar gjeld.

Britiske skattemyndigheter (HMRC) har også publisert retningslinjer vedr internprising av cash pool, jf.  https://www.gov.uk/hmrc-internal-manuals/international-manual/intm503100. Det uttales her vedr. “longterm depositors”:

“Does it also have debt which is incurring a higher finance charge than the interest being received on the deposit? If so, at arm’s length any excess funds not required for working capital/imminent future expenditure would likely have been used to pay down the more expensive debt, as long as the terms and conditions of the debt did not preclude this option. If the company’s debt is intra-group, are those terms and conditions on an arm’s length basis, i.e., does any obstacle which stands in the way of pay down amount to an uncommercial restriction? » [sekretariatets understrekning]

I henhold til Karnov lovkommentar 9 til skatteloven § 13-1 og vilkåret «...er redusert ...» fremgår:

«Vurderingen [av om en kontrollert transaksjon er inngått på armlengdes vilkår] må således baseres på omstendigheter som var kjent eller rimelig forutsigbare på transaksjonstidspunktet. [...] Dersom den kontrollerte transaksjonen er oppsigelig, må det imidlertid vurderes om [...] etterfølgende forhold ville ført til en reforhandling eller oppsigelse dersom partene hadde vært uavhengige, jf. Bullen (ITPJ 2011).»

Nedenfor er en oversikt over A’ lånesaldo og innskudd per årsslutt i perioden 2011-2015 (hentet fra skattekontorets redegjørelse side 15):

[Tabell]

I tabellen over inngår imidlertid både rentebærende og ikke rentebærende gjeld i kolonnen Lånesaldo NOK. Nedenfor er en oppsummering hvor kun rentebærende gjeld er tatt med. Tabellen er utarbeidet basert på opplysninger i skattekontorets vedtak side 71:

[Tabell]

A sine rentekostnader i 2012 var på NOK 158 473 502 og i 2013 på NOK 220 779 000. Til sammenligning var renteinntekter fra konsernkonto i 2012 på NOK 6 218 005 og i 2013 NOK 9 554 026 i 2013 (jf. bokettersynsrapporten side 23).

Grafen nedenfor viser sum innestående hver måned i tillegg til rentebærende gjeld, utarbeidet på bakgrunn av tabellen over, for perioden 2011-2015:

[Graf]

Per januar 2012 hadde skattepliktige lån fra D på NOK 1 085 049 000. Iht. låneavtale datert [..] 2012 var gjelden på NOK 1 367 889 000 per [...] 2012. Gjelden hadde ved årsslutt økt til NOK 1 577 107 000. I tillegg var et uoppgjort konsernbidrag på NOK 195 826 000 til F gjort om til langsiktig, rentebærende gjeld i 2012. Ved årsslutt i 2012 var rentebærende gjeld på NOK 1 772 933 000. Den rentebærende gjelden holdt seg på ca. NOK 1,7 mrd gjennom 2013. Innskudd på konsernkonto økte imidlertid med ca. NOK 1 mrd i løpet av 2013. I midten av 2013 oversteg innskuddet gjelden. I løpet av 2014 økte både gjeld og innskudd til over NOK 2 mrd; per årsslutt i 2014 var innskuddet på NOK 2 866 842 000 mens gjelden var på NOK 2 002 571 000.

Slik sekretariatet ser det ville en rasjonell uavhengig tredjepart i samme situasjon mest sannsynlig nedbetalt gjeld dersom det var mulig, for å redusere betydelig rentekostnader, istedenfor å beholde midler og øke innestående på konto med lav avkastning. Sekretariatet vil i punktet nedenfor vurdere om det kan ha foreligget restriksjoner på muligheten for å nedbetale egen gjeld i denne saken.

6.5.9.1 A’ egen trekkfasilitet – «[…]»

Så vidt sekretariatet kan se foreligger det kun én skriftlig låneavtale knyttet til A sine egne innlån; [... A’ egen trekkfasilitet]) mellom A og D. Denne er datert [...]2012, med virkningstidspunkt 31. desember 2011. Bakgrunnen iht. avtalen er D sitt eksisterende krav på A som følge av oppløsning av en tidligere konsernkontoordning administrert av [...] Bank frem til 2008, samt etterfølgende finansiering av løpende drift. Avtalen innebar også at D overtok fordringer som F opprinnelig hadde på A. Sekretariatet antar også at de konsernbidrag som var konvertert til langsiktig gjeld var omfattet av denne låneavtalen.

Avtalen innebærer at A har en trekkfasilitet med maks opptrekksbeløp på NOK 1,8 mrd. iht. artikkel 1a. Avtalt rente var 11,5 % iht. artikkel 3b. Det følger av artikkel 3c at renter tillegges hovedstolen i den grad de ikke betales.

Det fremgår videre av artikkel 4a at A kunne nedbetale lånet når som helst:

«The borrower may repay the loan (in whole or in part) at any time.”

Långiver kan iht. artikkel 4c kreve innfrielse når som helst:

«Loans will be repayable on demand by the Lender at anytime.”

Trekkfasiliteten fremstår som et svært fleksibelt låneinstrument både for låntaker og långiver.

Det følger imidlertid av artikkel 4 at nedbetaling og innfrielse kun er mulig dersom dette er i tråd med [… Agreement]. Det vises til punkt 6.5.9.3 nedenfor vedr. dette.

6.5.9.2 Uoppgjorte konsernbidrag

Det er ikke fremlagt separate låneavtaler for uoppgjorte konsernbidrag. Etter det sekretariatet forstår ble det ikke gitt konsernbidrag basert på regnskapet for 2012, men et konsernbidrag, eller deler av et konsernbidrag, som var avgitt i 2011 på NOK [...] ble konvertert til en langsiktig fordring i 2012. Iht. regnskapet var dette begrunnet med lengre tilbakebetalingshorisont. Nevnte konverterte konsernbidrag inngår i den totale gjelden på NOK 1 772 933 000 ved årsslutt i 2012. Det ble også besluttet et ekstraordinært konsernbidrag på NOK [...] i 2014 basert på 2013-regnskapet.

Sekretariatet kan ikke se at det var noen restriksjoner på å gjøre opp konsernbidrag istedenfor å konvertere fordringene til langsiktig rentebærende gjeld til 11,5 % rente.

6.5.9.3 Betydningen av New HoldCo Loan og [… Agreement]

New Holdco Loan er lånet fra I til D som ble gitt [...] 2010, etter at I fikk på plass sitt langsiktige obligasjonslån på MEUR [...]. New HoldCo Loan ble benyttet til å gjøre opp Treasury’s midlertidige finansiering. Sekretariatet vil i det følgende vurdere om det var betingelser i New Holdco Loan som innebar at pengene ville ha stoppet opp på D’s nivå dersom skattepliktige nedbetalte gjeld til D. I så fall ville det vært en risiko for at konsernet ikke fikk tilgang på midlene dersom A nedbetalte gjeld fremfor å plassere overskuddslikviditet på konsernkonto.

Forfallsdato for New HoldCo Loan var samme dato som forfallstidspunkt for obligasjonslånet, dvs. i [...]2017, evt. en tidligere dato dersom I og D ble enige om det. Iht. skattekontorets redegjørelse side 62 betalte ikke D avdrag eller renter på lånet og rentene ble tillagt hovedstolen:

[Tabell]

Avtalt rente var iht. artikkel 5 i New HoldCo Loan Agreement på 11,25 %, endret til 11,5 % iht. brev fra I datert 31. januar 2010.

I artikkel 6 i) i avtalen fremgår:

«Payments may not be made in respect of the Loan to the extent the aggregate principal amount of the Loan outstanding is reduced below EUR 50,000,000 (or its equivalent) [...]»

New HoldCo Loan kunne etter ordlyden nedbetales, så lenge et beløp på MEUR 50 ble stående igjen.

I artikkel 9 i New HoldCo Loan Agreement vises det til [... Agreement]. [... Agreement] er som nevnt innledningsvis en avtale mellom L som agent/långiver/ «security trustee», andre långivere/banker og skyldnere (A-selskaper) om prioritet mellom långiverne, men den sier også noe om nedbetaling av konsernintern gjeld.

Det fremgår i [... Agreement] artikkel 6.2 at nedbetalinger av New HoldCo Loan kunne skje:

Dette er således i tråd med det som fremgår i artikkel 6 i New HoldCo Loan Agreement beskrevet over.

I brev fra D datert 18. desember 2014 fremgår at man var i tvil om hvordan disse begrensningene skulle forstås og at D for sikkerhets skyld valgte å ikke betale avdrag eller renter. Man ønsket ikke å komme i brudd med betingelser i [… Agreement]. Det var først i 2014 at man innhentet juridisk råd som konkluderte med at avdrag og renter faktisk kunne betales.

I A’ egen trekkfasilitet vises det også til [… Agreement], men sekretariatet kan ikke se at henvisningen innebærer noen begrensning i muligheten for nedbetaling av A sin egen gjeld. A’ egen trekkfasilitet er ikke omtalt i [… Agreement].

Sekretariatet mener at det kan legges til grunn at D opprinnelig kan ha vært i tvil om muligheten for å nedbetale New HoldCo Loan. Imidlertid fremstår det som rimelig klart, basert på ordlyden i avtalene, at betaling kunne skje så lenge gjelden til I forble på minst MEUR 50. Det ble, slik sekretariatet forstår det, ikke gjort noen forsøk på å få til nedbetaling, det var ingen dialog med obligasjonseiere og eksternt juridisk råd ble ikke innhentet før i 2014. En uavhengig tredjepart ville, slik sekretariatet ser det, mest sannsynlig tatt en mer aktiv rolle for å redusere kostbar gjeld dersom det fantes likvide midler til å gjøre dette. Det fremstår som mest sannsynlig at manglende nedbetaling skyldes konserntilknytningen.

6.5.9.4 Betydningen av låneforbudet i aksjeloven § 8-7

Skattepliktige har også anført at innskuddet ikke kan klassifiseres som et utlån fordi et utlån ville vært forbudt etter aksjeloven. I skattepliktiges brev datert 2. mars 2016 (tilsvar til varsel) anføres det også at kravet om årsakssammenheng ikke var oppfylt pga. aksjeloven § 8-7. Det anføres at A sin forståelse var at innskudd i likviditetspool med kortsiktig rentesats måtte aksepteres for å etterleve lånebegrensningene i aksjeloven § 8-7 som var i kraft frem til juni 2013.

Sekretariatet er i hovedtrekk enig i skattekontorets vurdering på side 32 flg. i vedtaket når det gjelder dette spørsmålet. Rettspraksis (Utv-1999-816 (Haga)) og juridisk teori (bl.a. Bahr/Zimmer «Bedrift, selskap og skatt» 6. utgave 2014 side 298, Banoun i «Omgåelse av skattereglene» 2003 side 272 og Bullen i artikkelen ««Selskapsfremmede» disposisjoner a la Storhaugen Invest»» i Skatterett nr. 3/2010 side 218 – 275 på side 256) innebærer at evt. brudd på selskapslovgivningen ikke har betydning for den skatterettslige klassifikasjon.

Spørsmålet i saken her er hvilken rente en uavhengig part ville krevd på et innskudd i samme størrelsesorden. Om ikke skattepliktige hadde mulighet til å gi lån etter selskapslovgivningen, ville en uavhengig part, slik sekretariatet ser det, likevel krevd en rente som reflekterte innskuddets betydelige størrelse og langsiktighet, og egne renteutgifter.

6.5.9.5 Oppsummering av realistisk tilgjengelige muligheter: tredeling av innskuddet

Slik sekretariatet ser det var nedbetaling av gjeld en nærliggende og realistisk mulighet for skattepliktige. Hadde A sin egen gjeld og New HoldCo Loan blitt nedbetalt ville I mottatt midler til betjening av egen obligasjonsgjeld, men uten betydelige renteutgifter for A.

Alternativet til nedbetaling av gjeld ville være å kreve rentejustering på det langsiktige innskuddet for å reflektere at innskuddet ikke lengre kunne anses kortsiktig og at skattepliktige samtidig måtte håndtere høye rentekostnader. Avtalen om konsernkonto ga rett til oppsigelse med tre måneders varsel og, iht. skattepliktige, rett til å ta ut midlene umiddelbart. Det antas på denne bakgrunn at A som alternativ ville kunnet kreve reforhandling av rentesatsen, evt. krevd rentejustering før nye innskudd ble foretatt.  

Basert på at OECD TPG FT gir henvisning på at realistisk tilgjengelige alternativer skal hensyntas ved fastleggingen av transaksjonens reelle innhold og ved fastsettelse av markedsmessig rente, finner sekretariatet at den andel av innskuddet som tilsvarer gjelden må prises som om skattepliktige hadde nedbetalt egen gjeld fortløpende etter hvert som overskuddslikviditet ble tilgjengelig for dette. Skattepliktiges realistiske alternativer var å låne ut overskuddslikviditeten til gjeldende markedsbetingelser eller å nedbetale egen gjeld.

Sekretariatet har på forespørsel mottatt oversikt over «Credit Curves» fra Moody’s fra skattekontoret. Et ettårig obligasjonslån til et selskap med samme rating som I-konsernet ville gitt et marginpåslag på 1 mnd. Euribor på 735 basispunkter per januar 2012 (konvertert fra Libor). Per januar 2013 var tilsvarende påslag 449 basispunkter. Rentenivået i markedet ligger dermed betydelig over avtalt rente på 1 mnd. Euribor + 50 basispunkter. På denne bakgrunn fremstår også nedbetaling av gjeld så langt det var mulig som det kommersielt fornuftige valg og sekretariatet legger til grunn at et uavhengig selskap mest sannsynlig ville foretatt slik nedbetaling.

Slik sekretariatet ser det bør dermed innskuddet i denne saken deles i tre kategorier:

1. en arbeidskapitaldel/likviditetsbuffer estimert til MEUR 20 som må anses som en del av et kortsiktig likviditetsarrangement,
2. en langsiktig utlånsdel som kunne vært benyttet til å betale ned skattepliktiges gjeld og
3. resterende ledige overskuddslikviditet, tilsvarende differansen mellom arbeidskapital/likviditetsbuffer på MEUR 20 og det beløp som kunne blitt benyttet til nedbetaling av gjeld. Dette er kun relevant for siste halvdel av 2013, men utgjør likevel et betydelig beløp. Fra juni til desember 2013 økte denne delen av innskuddet fra ca. MEUR 4 til MEUR 44. Faktisk løpetid for disse innskuddene var over ett år. Basert på de momenter som er vurdert i punktene ovenfor; faktisk utvikling på konto, begrunnelse for å ha betydelig likviditet tilgjengelig, faktisk bruk av midlene i konsernet og skattepliktiges alternative plasseringsmuligheter, har også denne delen av kapitalen mest til felles med et utlån.

6.5.10 Elementer som kjennetegner lån er fraværende

Skattepliktige har anført at klassifiseringen av innskuddet må bero på om det er likheten med lån eller innskudd som er mest fremtredende. Skattepliktige mener skattekontoret ikke har tatt tilstrekkelig hensyn til innskuddets karakter når det klassifiseres som et utlån. De momenter som må hensyntas er ifølge skattepliktige; 

Egenskap	Utlån	Innskudd
Løpetid	Fast avtalt løpetid	Ikke fast løpetid
Beløp	Spesifikt angitt/spesifkk ramme	Ikke spesifkt angitt
Løpende innskudd/opptrekk	Nei	Ja
Tilbakebetaling	Ved forfall eller avtalebrudd	Når innskyter ønsker
Rådighet over kapitalen	Debitor	Kreditor

Basert på fravær av avtalt løpetid og et fast beløp, at beløpet gjøres tilgjengelig for Treasury løpende, at det ikke er avtalt en fast tilbakebetalingsdato samt at A har rådighet over kapitalen, kan innskuddet på konsernkonto ikke anses som et utlån ifølge skattepliktige.

Formelt er det verken avtalt løpetid, fast beløp, tilbakebetalingstidspunkt eller mulighet for å ta ut midlene (rådighet). Dette vil, slik sekretariatet ser det, neppe være formelt avtalt i konsernkontoforhold. Imidlertid har en betydelig del av totalt innskudd rent faktisk blitt stående over flere år og det er betydningen av dette som må vurderes. Fravær av begrunnelse for å ha likviditet stående på konsernkonto til kortsiktig rente, planlagt og faktisk finansiering av konsernets langsiktige gjeld (kupongrenter) og at innskuddet rent faktisk ble stående til tross for skattepliktiges egen interngjeld til en betydelig høyere rentekostnad, tilsier slik sekretariatet ser det at det var underforstått at akkumulert innskudd skulle bli stående over lang tid. A ga Treasury tilgang til betydelig kapital som det var svært liten sannsynlighet for at ville bli krevd tilbakebetalt. Dette tilsier at innskuddet rent faktisk har mest likhetstrekk med et utlån, til tross for manglende formell avtale om løpetid, beløp og tilbakebetalingstidpunkt.

Skattepliktige leverte, slik sekretariatet forstår det, månedlige prognoser for hvor mye som var forventet å bli plassert hos Treasury. Det er anført at dersom innestående, som i realiteten består av flere innskudd, skal klassifiseres som utlån måtte man foretatt en ny rentefastsettelse for hvert innskudd. Dette er ikke praktisk gjennomførbart, jf. figuren nedenfor hentet fra selskapets klage hvor det enkelte innskudd er illustrert med punkter:

[Graf]

Det at innskuddene gjøres fortløpende innebærer ikke at hele innestående, den akkumulerte kapitalbasen, må anses som innskudd slik sekretariatet ser det. En betydelig andel av midlene har rent faktisk blitt stående over ett år og ses det hen til lov om årsregnskap kapittel 5 og skattepliktiges eget regnskap regnes fordringer med forfall over ett år som langsiktige. Sekretariatet mener at en tredeling av innskuddet anses for å besvare skattepliktiges innsigelse på dette punkt. Når det gjelde den variable størrelsen på den resterende overskuddslikviditet, jf. bokstav c) i punkt 6.5.9.5 vises det til punkt 6.7 flg. 

Sekretariatet nevner til slutt at skattepliktige i brev datert 20. september 2017, i brevets vedlegg 3, har vist til avgjørelse fra Skatteklagenemnda for storbedrifter inntatt i Utv-2012-573 side 754 punkt 3.3.5. Avgjørelsen gjaldt spørsmål om bankinnskudd i utenlandsk valuta var å anse som kortsiktige eller langsiktige poster når det gjelder tidfesting av valutagevinst, jf. skatteloven § 14-4 annet ledd og 14-5 femte ledd. Spørsmålet for nemnda var om plassering av overskuddslikviditet gjennom fastrenteinnskudd i bank skulle behandles som langsiktige poster fordi de ble stående lenger enn avtalt. Banken var forpliktet til å tilbakebetale hovedstolen på forfallsdato/utløpet av tidsinnskuddsperioden. Det at fordringene ble fornyet/rullerte innebar ikke at de ble ansett som langsiktige ifølge nemnda. Skattepliktige har understreket at her ble formelle forhold lagt til grunn og at nemnda ikke la vekt på at innskuddene rent faktisk ble stående lenger enn 1 år.

I gjeldende sak om konsernkonto foreligger det ikke noen formell avtale om tilbakebetaling, men skattepliktige viser til at innskuddet kunne tas ut når som helst og at dette må være avgjørende. Sekretariatet har i vurderingene over kommet til at den formelle muligheten til å ta ut pengene når som helst hadde liten realitet. Skattepliktige kunne nedbetalt kostbar konsernintern gjeld, men lot likevel betydelige beløp bli stående over lengre tid. Det fremstod som en forutsetning at innskuddet skulle brukes til å håndtere langsiktige posisjoner i konsernet, noe det også ble i praksis. Det relevante spørsmålet er om et uavhengig selskap ville akseptert en kortsiktig rente under disse forutsetningene. I Utv-2012-573, side 754 forelå det en avtale om tilbakebetalingsplikt med en ekstern bank og det var ikke noen grunn til å betvile realiteten i muligheten for å ta midlene. Sakene skiller seg derfor fra hverandre slik sekretariatet ser det.   

6.6 Konklusjon – transaksjonens reelle innhold

Basert på en vurdering av momentene angitt i OECD TPG FT overfor, har sekretariatet kommet til at en betydelig andel av innskuddet rent faktisk må anses som et langsiktig utlån. Det er lagt vekt på den faktiske utvikling på konto, at skattepliktige ikke hadde noen grunn til å ha betydelig likviditet stående og det måtte fremstå som en åpenbar realistisk og bedre mulighet å nedbetale egen kostbar gjeld, eller sagt på en annen måte; en uavhengig tredjepart ville ved vurderingen av hvilken avkastning man kunne oppnå på betydelig overskuddslikviditet tatt hensyn til egne rentekostnader. Den faktiske bruken i konsernet viser også at midlene i stor grad har blitt brukt som kilde til langsiktig kapital (finansiering av konsernets langsiktige obligasjonslån), og den reelle muligheten og sannsynligheten for å ta ut midlene fremstod som svært liten.

En fastlegging av transaksjonens reelle innhold innebærer slik sekretariatet har vurdert det en tredeling som nevnt i punkt 6.5.9.5: en arbeidskapital/likviditetsbuffer som anses som del av et kortsiktig likviditetsarrangement, en langsiktig utlånsdel som kunne vært benyttet til nedbetaling av gjeld og den resterende ledige overskuddslikviditet som også anses som utlån med varighet over ett år.   

Sekretariatet legger til slutt til grunn at Treasury er en tjenesteleverandør («service provider») som skal ha betalt for de koordinerende tjenester som utføres, og at denne avlønningen inngår i ordningen for konserninterne tjenester. Det foreligger ikke opplysninger som skulle tilsi at Treasury foretar funksjoner eller har risiko som fordrer ytterligere betaling/påslag. Det vises til OECD TPG FT punkt 10.130.

6.7 Sammenlignbarhetsanalyse

6.7.1 Innledning

Det følger av OECD TPG FT, f.eks. punkt 10.145, at skattepliktiges realistisk tilgjengelig alternativer skal hensyntas også i sammenlignbarhetsanalysen. Den delen av innskuddet som skattepliktige alternativt kunne benyttet til nedbetaling av lån sammenlignes med innlånsrenten på gjelden. Sekretariatet har imidlertid også sett hen til obligasjonsmarkedet som nevnt i punkt 6.5.9.5. Konsernets eget obligasjonslån vil også kunne gi relevant informasjon om hvordan markedet priset kredittrisiko for I-konsernet for langsiktige obligasjonslån per 2010 og 2011, men sekretariatets oppfatning er at det i så fall må foretas en konkret sammenlignbarhetsanalyse og justering dersom disse skal benyttes direkte som sammenlignbare ukontrollerte transaksjoner. Dette anses ikke nødvendig i denne saken da andre transaksjoner anses mer nærliggende å sammenligne med.

Når det gjelder den delen av innskuddet som anses som arbeidskapital/likviditetsbuffer på MEUR 20, foreligger ikke direkte sammenlignbare transaksjoner. Det følger av OECD TPG FT punkt 10.145:

«Determining the arm’s length interest rates for the cash pool intra-group transactions may be a difficult exercise due to lack of comparable arrangements between unrelated parties. In this context, banking arrangements involving the cash pool leader, taking into account functional differences between the bank and the cash pool leader, and the options realistically available to the cash pool members may inform the identification of comparable interest rates in the transfer pricing analysis.”

Kredittrisiko knyttet til plasseringen vil her være relevant.

Sekretariatet antar, og dette støttes av rettspraksis f.eks. ConocoPhillips-saken, at innskudd i konsernkonto normalt ikke kan sammenlignes direkte med bankinnskudd fordi risikoen normalt vil være større ved en pengeplassering i et konsernselskap. Det må dermed forventes et risikopåslag som gjenspeiler den økte risikoen. 

A-konsernets konsernbank, Treasury, hadde negativ egenkapital og årsresultat de årene denne saken gjelder. I-konsernets kredittrating var lavere enn investment grade; B3 i 2012 og nedgradert til Caa1 i desember 2012. Dette er betydelig dårligere enn for en ordinær bank. L hadde til sammenligning en rating på A2, 10 «notcher» over B3. A’s innskudd utgjør i tillegg en betydelig andel av de totale innskudd i ordningen.

Slik sekretariatet ser det er det knyttet en relativt høy kredittrisiko til å plassere innskuddene hos Treasury. Dette står ikke for noen del av innskuddet i samsvar med den faktisk anvendte rente som er basert på «short term money market deposit rates offered by banks» med et påslag på 0,5 % som er en «slightly more attractive interest rate than the participants could earn via external short term cash deposits», jf. selskapets internprisingsdokumentasjon.

6.7.2 Identifiserte sammenlignbare transaksjoner

I skattekontorets vedtak side 73 flg. fremgår en oversikt over ulike innlån til konsernet samt konserninterne lånetransaksjoner. Sekretariatet vil fremheve noen av disse nedenfor. I tillegg har sekretariatet som nevnt innhentet oversikt over renter i obligasjonsmarkedet per januar 2012 og januar 2013 med ulike løpetider for selskaper med samme rating som I-konsernet.

Følgende transaksjoner nevnes:

• Skattepliktiges egne konserninterne innlån til rente 11,5 % (rentekostnader på hhv. NOK 158 473 502 og NOK 220 779 000 i 2012 og 2013). Disse innlånene skyldes hhv. uoppgjorte konsernbidrag, og A’s egen trekkfasilitet med ramme på NOK 1,8 mrd. A’s egen trekkfasilitet har ingen bestemmelse om løpetid. Lånet kunne når som helst nedbetales av A og når som helst kreves innfridd av D.  
• Uttrekk fra Moody’s med renteoversikt over obligasjonsmarkedet per januar 2012, konvertert til påslag på 1M Euribor, viser at obligasjonslån med ett års løpetid til selskap med rating tilsvarende I (B3) ga påslag på Euribor med 735 bps.

Per januar 2013 ville tilsvarende påslag til selskap med rating Caa være 449 bps (I ble nedgradert til Caa i desember 2012). 

• Konsernets eget obligasjonslån fra [...] 2010 på MEUR […] har fast rente på [nesten 11%]. Dette lånet har løpetid til [...] 2017. Det var stilt betydelig sikkerhet for dette fra datterselskapenes side.
• I-konsernet innhentet et nytt obligasjonslån den [...] 2011 på MEUR [...] og rente på 10 %. Lånet hadde 5 års løpetid. Det var stilt betydelig sikkerhet også for dette.
• Øvrige konsernintern47  lån hadde rente på 11,5 %. Dette gjaldt blant annet et lån fra I til Treasury. New HoldCo Loan hadde også rente på 11,5 %.
• Treasury hadde tilgang på en trekkfasilitet (Treasury’s RCF) hos L på MEUR 40 (MEUR 100 frem til mai 2012) til rente 1M Euribor + 4 %. Etter det opplyste (jf. redegjørelsen side 61) var det stilt betydelig sikkerhet for denne fasiliteten med prioritet foran obligasjonseierne, jf. skattepliktiges brev datert 24. juni 2015. Denne trekkfasiliteten var for kortsiktige opptrekk slik sekretariatet forstår det. Avtalen springer etter det opplyste ut av [...] som opprinnelig gjaldt oppkjøpslånet.
• Treasury hadde også tilgang på en kredittfasilitet («[... Facility]) hos [...] faktoringselskapet. Denne var etter det opplyste tilgjengelig to år av gangen. Rammebeløpet var på MEUR 200 eller […] % av kundefordringenes pålydende. Faktoringselskapet hadde trukket MEUR 137,5 per 31.desember 2012 og MEUR 96,1 per 31. des 2013. Renten her var frem til desember 2012 på Euribor + 2,25 % og etter desember 2012 på Euribor + 3,25 %. Etter det sekretariatet forstår ble kundefordringene benyttet som sikkerhet for fasiliteten. Faktoringselskapet inngår som nevnt som [«delvis beslektet»] i I’s regnskap.
• Etter det sekretariatet kan se foreligger det ikke opplysninger i saken om innskuddsbetingelser på skattepliktiges egne konti i [...] Bank.

6.7.3 Sammenligning

6.7.3.1 Andel som kunne vært benyttet til nedbetaling av konsernintern gjeld

Som det framgår ovenfor er sekretariatet av den oppfatning at skattepliktiges realistisk tilgjengelige alternativ får stor betydning i denne saken. Det fremstår som lite rasjonelt å beholde et konserninternt lån til høy rente som kunne vært nedbetalt, samtidig som man har innskudd stående til svært lav rente. På denne bakgrunn anser sekretariatet det riktigst å sammenligne den del av innskuddet som kunne vært benyttet til nedbetaling av gjeld med innlånsrenten på 11,5 %. I tillegg er det sett hen til rentemarginer i obligasjonsmarkedet. Innhentet oversikt fra Moody’s over obligasjonsmarkedet viser at et ettårig utlån per januar 2012 ville hatt en margin på over 700 basispunkter og over 400 basispunkter per januar 2013. Den faktisk løpetid på denne delen av innskuddet er lenger enn ett år, hvilket normalt gir en høyere margin.

Den avtalte margin på 50 basispunkter anses dermed for å være betydelig lavere enn det uavhengige parter ville ha avtalt. I tillegg fremstår valg av referanserente på en måned ikke som markedsmessig. Slik sekretariatet forstår det reflekterer dette typisk kortsiktig plassering. Mellom selskaper, og i alle fall for kredittstillelse på over ett år, benyttes normalt minst tre måneders referanserente etter det sekretariatet kjenner til.

Vilkårene om inntektsreduksjon er på denne bakgrunn oppfylt for den delen av kapitalen som alternativt kunne vært benyttet til nedbetaling av gjeld.

6.7.3.2 Arbeidskapital og likviditetsbuffer – kortsiktig likviditetsarrangement

I selskapets TP-dokumentasjon fremgår at

«The Euribor plus 0,5 % interest rate is a slightly more attractive interest rate than participants could earn via exteral short term cash. Hence, the price is within an arm’s lenght range.» 

Sekretariatet legger anvendt referanserente til grunn. Spørsmålet er om det avtalte påslaget på 0,5 % gir A tilstrekkelig betalt for risikoen ved å plassere midlene på konsernkonto istedenfor ordinær bankkonto og om A får en tilstrekkelig del av fordelen som ordningen innebærer for konsernet.

Dersom risikoen er større ved å plassere arbeidskapitalen på konsernkonto enn i ordinær bank må det forventes et påslag for dette. I’s kredittrating er utvilsomt lavere enn ratingen til en ekstern bank. I hadde i perioden en rating på A2 og A1, mens I-konsernet hadde B3 og Ca1, altså under investment grade. En uavhengig tredjepart ville slik sekretariatet ser det krevd et betydelig påslag for å ta høyde for denne forskjellen i kredittrisiko. En tilsvarende forskjell i kredittrating (A2 vs. B3) for ettårige obligasjoner utgjorde til illustrasjon per januar 2012 over 700 basispunkter iht. utskriftene fra Moody’s.

Skattekontoret har lagt vekt på ConocoPhillips-dommen i vurderingen av renten på denne delen av innskuddet. Skattekontoret har imidlertid ikke estimert en eventuell samordningsfordel eller om denne i så fall reflekterer partenes bidrag, dvs. om fordelen er skjevdelt mellom partene. Det er da også store praktiske utfordringer knyttet til en slik estimering. Klagenemnda for Petroleumsskatt uttalte i PSK-2019-1 at det er en presumpsjon for at det foreligger en samordningsfordel, men at det er svært utfordrende å talllfeste denne. Sekretariatet er enig i dette. En samordningsfordel vil imidlertid inngå i margindifferansen mellom innskudds- og opptrekksrenten i ordningen. Slik sekretariatet ser det er det ikke riktig i denne saken at margindifferansen mellom innskudds- og opptrekksrente (Euribor + 0,5 % vs. Euribor + 4,75 %) i sin helhet skal tilfalle Treasury. Treasury utfører slik sekretariatet forstår det rutinefunksjoner og får dekket sine kostnader gjennom ordningen for konserninterne tjenester. Slik sekretariatet ser det skulle marginen dermed tilfalt innskyterne av kapital isteden. 

Sekretariatet har på denne bakgrunn kommet til at det er sannsynlig at det avtalte påslaget på 0,5 % ikke dekker en slik betydelig forskjell i kredittverdighet som foreligger i denne saken og at margindifferansen er tilordnet Treasury på bekostning av A. Vilkåret om inntektsreduksjon anses derfor oppfylt også for den delen som anses som arbeidskapital/likviditetsbuffer.  

6.7.3.3 Annen ledig overskuddslikviditet

Dersom skattepliktige hadde nedbetalt gjeld ville ledig overskuddslikviditet utgjort MEUR 4 i juni 2013 og økt til MEUR 44 per årsslutt i 2013. Innskuddene økte altså stadig, ble stående over år og det fremstår som lite sannsynlig at midlene ville bli tatt ut, jf. vurderingene i punkt 6.5.5 - 6.5.9 med konklusjon i punkt 6.6. En sammenligning med obligasjonsmarkedet fremstår derfor som aktuell.

Av hensyn til at innskuddene varierer og at posisjonen som nettoinnskyter kun gjelder seks måneder av den aktuelle skattleggingsperioden finner imidlertid sekretariatet at Treasury’s RCF kan benyttes som sammenligningsgrunnlag for denne delen av kapitalen. En lignende løsning ble valgt i ConocoPhillips-dommen og i Bombardier-dommen, en dansk underrettsdom omtalt i International Transfer Pricing Journal, 2014 (Volume 21) No. 3.

Rammen for Treasury’s RCF er på MEUR 40, men ifølge opplysninger fra skattepliktige kunne denne økes til MEUR 100. Faktisk opptrekk var imidlertid betydelig lavere enn MEUR 40. A’s innskudd, etter fratrekk for arbeidskapital og gjeld, utgjorde som nevnt per august 2013 MEUR 4 og økte til MEUR 44 fra august til desember 2013. Denne delen av innskuddet fortsatte å øke i løpet av 2014. Det var dermed betydelige midler som ble stilt til disposisjon for konsernet. Ifølge skattekontoret var det stilt betydelig sikkerhet overfor L for Treasury’s RCF, mens skattepliktige ikke hadde noen form for sikkerhet for sitt innskudd. I Treasury’sRCF var det gitt en ramme som Treasury selv kunne trekke opp beløp innenfor, mens det i konsernkontoordningen var A sin overskuddslikviditet til enhver tid som utgjorde innskuddene. Ulikhet i sikkerhetsstillelse tilsier at rente på A sine innskudd bør være høyere enn i Treasury’s egen RCF. At innskuddet økte fra MEUR 4 til MEUR 44, og fortsatte å øke videre i 2014, mens kassakreditten hadde en fast ramme på 40 MEUR kan tilsi at renten på A sine innskudd kunne vært noe lavere, dog antas verdien av dette element å utjevnes av verdien av sikkerhetsstillelsen.

I denne sammenheng kan det også være relevant å vurdere hvorvidt skattepliktige har fått en tilstrekkelig andel av den samordningsfordel som ordningen innebar. I konsernkontoordningen er innskuddsbetingelsene (Euribor + 0,5 %) lavere enn opptrekksbetingelser (Euribor + 4 %). Imidlertid var det gjort et unntak for I som kun måtte betale Euribor + 0,5 % på sine betydelig opptrekk. Sekretariatet mener at dette tilsier at A antagelig ikke har fått en armlengdemessig andel av samordningsfordelen som skapes i ordningen, men at det er andre konsernselskaper, I og Treasury, som nyttiggjør seg denne. Dette underbygges også av at Treasury er tjenesteleverandør i ordningen og dermed ikke skal ha avlønning for annet enn tjenester utført. Kredittrisikoen ligger dermed primært hos de selskapene som finansierer ordningen.

6.8 Konklusjon – vilkår for skjønnsadgang

Basert på sammenlignbarhetsanalysen i punkt 6.7 over, har sekretariatet kommet til at den anvendte rente på innskuddet mest sannsynlig er lavere enn det uavhengige ville ha avtalt for tilsvarende innskudd. Skattepliktige har dermed hatt en inntektsreduksjon som følge av underpris på den kontrollerte transaksjonen. Dette gjelder både den del av innskuddet som må anses som langsiktig utlån, arbeidskapital/likviditetsbuffer og øvrig overskuddslikviditet. 

Etter sekretariatets mening skyldes inntektsreduksjonen interessefellesskapet.

Vilkårene i skatteloven § 13-1 anses derfor oppfylt.

Sekretariatet viser her til skattepliktige sine kommentarer i brev datert 31. mai 2022 hvor det fastholdes at øvrig overskuddslikviditet i 2013 skulle vært klassifisert som innskudd for skatteformål.  Skattepliktige viser til endelig klage av 18. mars 2018 punkt 3.2.2. Sekretariatet sin oppfatning av faktisk utvikling på konto, begrunnelse for å ha betydelig likviditet tilgjengelig, faktisk bruk av midlene i konsernet og skattepliktiges alternative plasseringsmuligheter tilsier at også denne delen av kapitalen har mest til felles med et utlån på kortsiktige betingelser. Hvorvidt denne delen av innskuddet klassifiseres som innskudd eller utlån får imidlertid ikke avgjørende betydning i og med at sekretariatet og skattepliktige er enige om at renten uansett ville ligget rundt Euribor + 4 %.  

6.9 Skjønnsfastsettelse

6.9.1 Andel som kunne vært benyttet til nedbetaling av gjeld

Sekretariatet har kommet til at renten det er mest riktig å sammenligne med er skattepliktiges egen innlånsrente. Dette anses for å være i tråd med OECD TPG FT, rettspraksis og teori som tilsier at skattepliktiges realistisk tilgjengelige alternativer skal hensyntas. Egne innlån, hhv. trekkfasilitet og uoppgjort konsernbidrag, kunne vært gjort opp med overskuddslikviditeten og det er dette en rasjonell uavhengig tredjepart mest sannsynlig ville gjort.

Rente på denne delen av innskuddet settes dermed til 11,5 %.

I skjønnet har sekretariatet lagt til grunn at et beløp tilsvarende månedlig gjennomsnitt av innskudd kunne vært benyttet til nedbetaling av gjeld. Alternativt kunne f.eks. saldo ved inngangen til hver måned benyttes. Valg av metode ville imidlertid gi marginale forskjeller. Det avgjørende er at skattepliktige hadde mulighet til fortløpende nedbetaling av sin konserninterne gjeld slik at det anses forsvarlig å legge en månedlig vurdering til grunn.

6.9.2 Arbeidskapital/likviditetsbuffer

På bakgrunn av det som er sagt under spørsmålet om skjønnsadgang finner sekretariatet at margindifferansen mellom innskudd og opptrekk må tilfalle A, ikke Treasury. Dette innebærer at rente på innskudd i utgangspunktet må settes lik rente på opptrekk; Euribor + 4,75 %. Imidlertid legger sekretariatet til grunn at kostnadsdekningen til Treasury ikke inkluderer et påslag. Det gjøres derfor et skjønnsmessig fratrekk på 0,75 % slik at skjønnsmessig fastsatt rente for arbeidskapital/likviditetsbuffer settes til Euribor + 4 %.

6.9.3 Annen ledig overskuddslikviditet

Treasury’s RCF er benyttet som en sammenlignbar transaksjon. Sekretariatet foreslår dermed at rentebetingelser også på denne delen av innskuddet settes til Euribor + 4 %.

Til sammenligning lå påslag på ettårige obligasjoner til selskaper med samme rating som i henhold til Moody’s per januar 2013 på 449 basispunkter og per januar 2014 på 569 basispunkter (konvertert fra 3M Libor til 1M Euribor).

6.9.4 Oppsummering skjønnsfastsettelse

Inntektsøkningen på NOK 77 734 314 for inntektsåret 2012 økes med NOK 2 528 452 til NOK 80 262 766. Økningen skyldes delvis at skattekontoret ved justering av renten for arbeidskapital hadde benyttet et grunnlag på MEUR 10. Dette skulle vært MEUR 20 i tråd med justert estimat. Dels skyldes økningen at sekretariatets fastsatte margin på arbeidskapital/likviditetsbuffer er noe høyere enn skattekontorets. Ellers har sekretariatet benyttet samme rente som skattekontoret (11,5 %) på resterende innskudd.

Inntektsøkningen på NOK 180 062 115 for inntektsåret 2013 reduseres med NOK 5 230 131 til NOK 174 831 984. Primært skyldes reduksjonen at sekretariatet mener at en mindre andel av innskuddet enn det skattekontoret la til grunn skal renteberegnes med en rente på 11,5 %. 

Til sammen utgjør reduksjonen i sekretariatets innstilling sammenlignet med skattekontorets vedtak NOK 2 701 679. Det vises til vedlegg 86.

Sekretariatet har i beregningen av inntektstilleggene ovenfor tatt skattepliktige sin merknad i brev datert 31. mai 2022 vedr. rentedager til følge. Dette innebærer en reduksjon på MNOK 6,6 sammenlignet med beregningen i utkast til innstilling sendt på innsyn.

6.10 Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas delvis til følge.

Skattefastsettelsen for inntektsåret 2012 økes med kr 2 528 452, fra kr 72 131 530 til kr 74 659 982.

Skattefastsettelsen for inntektsåret 2013 reduseres med kr 5 230 131, fra kr 185 664 899 til kr 180 434 768.

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 16.08.2022

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Eivind Furuseth, medlem

                        Camilla Ongre, medlem

                        Aksel B. Stenhamar, medlem
                        Frode Talmo, medlem

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                           v e d t a k:

Klagen tas delvis til følge.

Skattefastsettelsen for inntektsåret 2012 økes med kr 2 528 452, fra kr 72 131 530 til kr 74 659 982. Skattefastsettelsen for inntektsåret 2013 reduseres med kr 5230 131, fra kr 185 664 899 til kr 180 434 768.