Lovhenvisninger: Skatteloven §§ 6-1, 6-2, 9-2, 44,

 

Saksforholdet

Skattekontoret har i redegjørelsen opplyst følgende om saksforholdet:

«3.1 A

B er et mellomliggende holdingselskap i C-konsernet. I løpet av [åååå] ble B et heleid datterselskap av D, som igjen er 100 % eid av E. I [åååå] eide B 100 % av aksjene i det Land1ske selskapet F som følge av at det Land1ske datterselskapet G (G) og datterdatter H (H) ble fusjonert.

3.2 Opplysninger om saken

I perioden [åååå-åååå] investerte C-konsernet store beløp i Land1 for å etablere produksjon av produkt1, et produkttype1produkt rettet mot det Land1ske markedet. Oppstarten ble mer krevende enn antatt, og produksjonen av produkt1 gikk dårligere enn forventet. For å redde økonomien i prosjektene, og unngå nedleggelse av deler eller hele virksomheten, ble det påbegynt en finansiell restrukturering i [åååå]. Parallelt med dette gjennomførte konsernet også en rekke operasjonelle grep i de Land1ske selskapene av bedriftsøkonomisk karakter. Målet var å redde den Land1ske virksomheten, etablere lønnsom drift og sikre at de Land1ske datterselskapene kunne få nye lokale låneopptak, for derigjennom å oppnå forbedret lønnsomhet.

Før restruktureringen i datterselskapene ble gjennomført, eide B 100 % av aksjene i det Land1ske holdingselskapet G. Dette selskapet eide 100 % av aksjene i det Land1ske selskapet H, som produserte produkt1 i Land1. I løpet av [åååå] fusjonerte de to Land1ske datterselskapene, og byttet deretter navn til F.

Restruktureringen er nærmere beskrevet i B sitt vedlegg til selvangivelsen for [åååå]. Følgende finansielle hendelser fant sted:

1. Debitorskifte mellom de Land1ske datterselskapene G og H
2. G konverterer fordring til egenkapital i H
3. B ettergir renter og commitment fee på Gs gjeld
4. B konverterer fordring til egenkapital i G
5. G (overdragende selskap) og H (overtakende selskap) fusjoneres
6. B konverterer fordring til egenkapital i det fusjonerte selskapet G/H
7. B ettergir renter på det fusjonerte selskapet G/H

Hendelse nr. 3 og 4 medførte at B ble påført tap. Tapene er dels knyttet til ettergitte renter og commitment fee, dels til tap oppstått ved konvertering av fordring til egenkapital i selskapet G. Selskapet har krevd skattemessig fradrag for disse tapene med til sammen NOK  […], hvor tap på lånets hovedstol utgjorde NOK  […], og tap på renter og commitment fee utgjorde NOK  […].

På bakgrunn av opplysningene i vedlegget, varslet Skattekontoret om endring av ligningen knyttet til fradragsføringen av renter og commitment fee, se brev datert [dd.mm.åååå]. Skattekontoret begrunnet varselet med at fradrag for tap som er oppstått ved ettergivelse, fordrer at tapet er endelig konstatert. Det ble stilt spørsmål ved om dette vilkåret var oppfylt.

I brev av [dd.mm.åååå] utvidet Skattekontoret varsel om endring av ligning til også å omfatte fordringens hovedstoler.

Korrespondansen mellom Skattekontoret og B under saksbehandlingen frem til kontorets vedtak er gjennomgått i vedtaket punkt 3 Skattyter anfører.

Skattekontoret fattet vedtak i saken [dd.mm.åååå]. Det ble verken gitt fradrag for tap på fordring knyttet til lånenes hovedstol, eller forfalte, ikke betalte renter og commitment fee.

På vegne av B fremsatte I klage på kontorvedtaket i brev av [dd.mm.åååå].

 

3.3 Skattekontorets vedtak

3.3.1 Fradragsrett for tap på fordring knyttet til lånenes hovedstol, jf. vedtaket punkt 4.2.

Fradragsrett for tap på fordring knyttet til lånenes hovedstol er hjemlet i sktl § 6-2 (1). Konvertering av fordring til aksjekapital medfører at fordringen blir realisert, jf. § 9-2. Bestemmelsen i § 6-2 oppstiller tre vilkår for fradragsrett for tap på fordring: kreditor må drive virksomhet i skatterettslig forstand, det må være tilknytning mellom fordringen og den skattepliktiges virksomhet, og tapet må være endelig lidt.

Da fordringen ble konvertert til aksjekapital, og følgelig realisert, var det uomtvistet at tap på fordring knyttet til lånenes hovedstol var endelig lidt.

3.3.2 Virksomhetskravet, vedtakets punkt 4.2.2

For at det skal være drevet virksomhet i skatterettslig forstand må aktiviteten ha hatt et visst omfang og varighet, den må være drevet for selskapets egen regning og risiko, og må ha hatt økonomisk karakter. Det skal foretas en konkret helhetsvurdering av aktiviteten utøvd i selskapet.

B anførte at selskapet utøvde en omfattende overordnet styrings- og ledelsesfunksjon overfor de Land1ske selskapene at virksomhetskravet var oppfylt. Det vises til vedtakets punkt 3 hvor selskapet utdyper hvilke funksjoner de utførte overfor sine Land1ske døtre, samt omfanget av dette.

Skattekontoret konkluderte med at B ikke drev virksomhet.

3.3.3 Tilknytningsvilkåret, vedtakets punkt 4.3

Fordi konklusjonen ble at B ikke drev virksomhet, ble tilknytningskravet kun kommentert svært kort. Skattekontoret bemerket misforholdet mellom ytet støttetjenester fra B til de Land1ske datterselskapene på […], og B sine fordringer på datterselskapene på nærmere NOK […]. Skattekontoret konkluderer med at fordringene opprinnelig skulle støtte aksjeinvesteringen i de underliggende selskapene. Det vises til vedtakets punkt 4.3.

Da vilkårene for tap på fordring etter § 6-2 (1) ikke var oppfylt konkluderte Skattekontoret med at det ikke forelå fradragsrett for tap på fordring knyttet til lånenes hovedstol.

3.3.4 Fradragsrett for tap på fordring knyttet til forfalte, ikke betalte renter og commitment fee, jf. vedtakets punkt 4.4

Fradragsrett for tap på fordring knyttet til inntektsførte, ikke betalte renter er hjemlet i sktl § 6-2, jf. § 9‑3 (1) bokstav c nr. 3, jf. § 9-4, slik reglene lød i 2010.

I henhold til § 9-3 (1) bokstav c nr. 3 vil gevinst ved realisasjon av fordring være skattepliktig dersom verdien av fordringen tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt eller har inngått i et gevinst/tapsoppgjør med skattepliktig virkning for kreditor. I henhold til § 9-4 (1) gis det fradrag for tap ved realisasjon​ i samme utstrekning som en gevinst er skattepliktig etter bestemmelsene i skattelovens kapittel 9.

Bestemmelsen oppstiller tre kumulative vilkår som må være oppfylt for at fradrag kan innrømmes. Verdien av fordringen må tidligere være regnet som skattepliktig inntekt, rentene må ikke anses å være betalt, og rentene må anses å være endelig tapt. Det stilles ikke krav om virksomhetsutøvelse.

Skattekontoret utdyper for nemnda at commitment fee var et gebyr debitor måtte betale til kreditor. Gebyret ble betalt etter inngåelse av låneavtalen, uavhengig av tidspunkt for utbetaling av lånebeløpet. Låntaker betalte gebyret mot å bli forsikret om at utlåner utbetalte lånebeløpet på avtalt tidspunkt, og til avtalte betingelser, uavhengig av forhold i finans- og kredittmarkedene. Skattekontoret la til grunn at commitment fee skattemessig må behandles som renter.

B etterga renter og commitment fee i [mm.åååå]. Dette var inntektsførte renter for lån gitt til H i [åååå] og [åååå]. Rentene utgjorde for disse årene hhv NOK  […] og NOK  […], totalt NOK  […]. På grunn av dårlig økonomi og dårlig drift i de Land1ske selskapene, anså B det allerede i [åååå] som svært lite sannsynlig at de ville motta renter fra de underliggende Land1ske selskapene. Alle parter var klar over at det måtte store finansielle- og operasjonelle snuoperasjoner til for i det hele tatt å unngå nedleggelse av produksjon/konkurs i Land1. For [åååå] og [åååå] er det således ikke inntektsført renter på lånene frem til konverteringstidspunktet i [mm.åååå].

I vedtaket punkt 4.4.1 bemerkes det kort at fordringen tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt.  For utfyllende informasjon til nemnda bemerker skattekontoret at forfalte, ikke betalte renter ble inntektsført i B etter hvert som de ble opptjent. Det vises til B sine næringsoppgaver for inntektsårene [åååå] og [åååå] post 8030, samt tilsvar av [dd.mm.åååå] vedlegg 11.

Når det gjelder spørsmål om renter er betalt vises det til FIN uttalelse UTV 1986 s 51. FIN presiserte at forutsetningen for at forfalte, ikke betalte renter som er tillagt hovedstolen anses som betalt er at det er beregnet renter av det utvidede lånebeløpet. I denne saken ble det ikke beregnet rentes rente på forfalte, ikke betalte renter som ble tillagt lånets hovedstol. Det vises til drøftelsen i vedtakets punkt 4.4.2. Skattekontoret konkluderte med at renter og commitment fee ikke kunne anses som betalt.

Det siste vilkåret for fradragsrett etter § 6-2, jf. § 9-3 (1) bokstav c nr. 3, jf. § 9-4, er om tapet var endelig lidt ved ettergivelsen av fordringene knyttet til renter og commitment fee i [åååå]. Det er i rettspraksis stilt strenge krav for å kunne anse et tap for endelig konstatert i tilfeller hvor det er interessefellesskap mellom kreditor og debitor. For å kunne anse tapet som endelig konstatert må det sannsynliggjøres at kreditor ikke vil kunne få fremtidige inntekter som kan dekke kravet.

Utgangspunktet her var at kreditor etterga fordring til debitor, som var datterselskap. Ettergivelsen av fordringen inngikk som ledd i en finansiell restrukturering hvor målet var fortsatt drift av debitorselskapets virksomhet i Land1, og å redde investeringen og sikre fremtidig avkastning. Det vises til B sitt vedlegg til selvangivelsen for [åååå] hvor ettergivelsen av fordringen inngikk som punkt 3 i den finansielle restruktureringsprosessen.

Skattekontoret konkluderte med at det på ettergivelsestidspunktet ikke var sannsynliggjort at debitor ikke kunne få fremtidige inntekter som kunne dekke kravet på forfalte, ikke betalte renter og commitment fee. Vilkåret om at tap på fordring må være endelig lidt var derfor ikke oppfylt. Tapet var derfor ikke fradragsberettiget etter § 6-2, jf. § 9-3 (1) bokstav c nr. 3, jf. § 9-4. Det vises til drøftelsen i vedtakets punkt 4.4.3.

I [åååå] hadde B krevet et skattemessig fradrag for tap på fordring med til sammen

NOK  […]. Skattekontoret konkluderte med at B ikke kunne gis skattemessig fradrag for tap på fordringene. Krav om fradrag for tap på fordring ble satt til NOK 0. Som følge av dette ble selskapets skattemessige resultat økt med NOK  […].

Da man i kontorvedtaket kom til at vilkårene for fradrag ikke var oppfylt har man i sakens gang ikke vurdert selve tapsberegningen. I utvidet varsel av [dd.mm.åååå] nevner Skattekontoret i siste punkt at det kan bli aktuelt å vurdere om tapets størrelse er korrekt beregnet, men at man vil avvente denne vurderingen til spørsmålet om fradragsrett er avklart. Selve tapsberegningen ble således ikke kontrollert under saksbehandlingen forutfor kontorvedtaket.

Dersom nemnda skulle komme til at vilkårene for fradrag for tap er oppfylt bør også beregningen av tapsfradraget kontrolleres. Det vises her til vedlegg til selvangivelsen for [åååå] og [åååå].»

Skattepliktige påklaget vedtaket i brev av [dd.mm.åååå]. Skattepliktige har inngitt tilleggsmerknader/nye anførsler i brev av [dd.mm.åååå].

Skattepliktige fikk partsinnsyn i sekretariatets utkast til innstilling i brev av [dd.mm.åååå]. Etter anmodning fikk skattepliktige innsyn i vedleggene til utkastet i brev av [dd.mm.åååå]. Skattepliktige innga merknader sammen med omfattende dokumentasjon i brev av [dd.mm.åååå] (vedlegg 53 til 74 i innstillingen).

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler i klage av [dd.mm.åååå] slik i sin redegjørelse:

Klagen bygger i all vesentlighet på den skattepliktiges brev av [dd.mm.åååå], som var tilsvar på utkast til kontorvedtak. Noen anførsler er noe mer utdypet i klagen enn i brev av [dd.mm.åååå], men det er ikke fremmet nye anførsler i klagen. Derfor finner skattekontoret ikke grunn for å gjengi selskapets anførsler her, men viser til behandling av selskapets anførsler i kontorvedtaket. Anførslene i endringssaken i sin helhet følger av ligningspapirene for […], tilsvar varsel av [dd.mm.åååå] med vedlegg, tilsvar av [dd.mm.åååå] med vedlegg, samt merknader til utkast kontorvedtak av [dd.mm.åååå], vedlagt notat fra tidligere styreleder i B, J. Brevene er vedlagt redegjørelsen.

Skattekontoret viser til klagen i sin helhet.

Skattepliktiges klage av [dd.mm.åååå]

1.    Innledning

Det viser til skattekontorets vedtak om endring av ligningen for inntektsåret [åååå]  for B (Tidl. L, heretter «BB» eller «Selskapet») datert [dd.mm.åååå], saksreferanse […].

Selskapet har fått utsatt klagefrist til [dd.mm.åååå]. Klagen er dermed rettidig fremsatt.

Skattekontoret konkluderer i sitt vedtak med at BB ikke har krav på skattemessig fradrag for tap på fordringer oppstått i inntektsåret [åååå], herunder tap på hovedstolene på lån samt tap på renter og commitmentfee til selskapets datterselskaper i Land1. Følgelig ble selskapets krav om tapsfradrag på NOK  […] avvist, og selskapets alminnelige inntekt fastsatt til NOK  […].

Selskapet er uenig i skattekontorets vedtak, og vil med dette påklage vedtaket til Skatteklagenemnda. Grunnlaget for klagen og selskapets anførsler vil redegjøres for nærmere i det følgende.

2.    Tapet på hovedstolene

2.1.     Faktum

2.1.1   Generelt om C-konsernet

C-konsernet ble stiftet av M i [åååå]. Siden den tid har M bygget opp et konsern med en verdi på ca NOK […].

Konsernets forretningsfilosofi er sammensatt, men kan likevel forklares i korte trekk på følgende måte:

• Konsernet driver med aktiv virksomhetsutvikling ved at hovedkontoret på driftssted1 utøver aktivt eierskap inn i de underliggende forretningsområdene.
• Konsernets vekst skyldes en kombinasjon av oppkjøp av selskaper, organisk vekst og reorganisering for å optimalisere synergieffekter mellom konsernselskapene.
• Det er M, sammen med sine nøkkelpersoner på hovedkontoret, som avgjør hvilke bransjer konsernet skal investere i. Pr i dag er konsernets viktigste forretningsområder […].
• Videre er det M, sammen med sine nøkkelpersoner, som avgjør hvilke konkrete selskaper som skal kjøpes/overtas innen de enkelte bransjene.
• M og nøkkelpersonene utgjør et lite, men kompetent hovedkontor. Hovedkontoret holder til på driftssted1, består av […] personer og inngår i D.
• Ms filosofi er at alle investeringer er langsiktige. Selskaper kjøpes ikke i den hensikt å oppnå kortsiktige gevinster.

I det følgende vil vi gi en nærmere beskrivelse av hovedkontorets aktive deltagelse på vegne av hele eiergruppen. Vi vil senere i klagen også beskrive K’ rolle i konsernet.

2.1.2     Nærmere om hovedkontorets aktive driftsmodell

Det er M, sammen med hovedkontoret på driftssted1, som utøver konsernets aktive driftsmodell. Forretningsideen er at langsiktige investeringer og aktiv deltagelse skal gi høyere avkastning sammenlignet med at M hadde overlatt tilsvarende investeringsmidler til eksterne forvaltere.

Her er noen eksempler på hva C mener med aktiv driftsmodell i denne sammenheng:

• For å gjøre gode og langsiktige investeringer er en av hovedkontorets oppgaver å analysere makroøkonomi og trender i verden/Norge. Et par enkle eksempler på dette er at slik kunnskap er avgjørende for eventuelt å beslutte flytting av innenlandsk produksjon til lavkostnadsland. Videre er analyser om klima og global oppvarming avgjørende for om det kan være lønnsomt å komme tidlig inn i bransjen for fornybare energikilder.
• D plasserer sine ledende ansatte som styreledere og styremedlemmer i de øvrige konsernselskapene, og andre selskaper hvor C har betydelige eierinteresser. I tillegg til at ansatte hos D utfører jobber i konsernselskaper for en lengre eller kortere periode. På denne måten deltar hovedkontoret i datterselskapenes strategiske beslutningsprosess på en effektiv måte.
• Det er tett kontakt mellom hovedkontoret og daglig ledelse i konsernselskapene. Av hensyn til effektiv beslutningsprosess er det i denne forbindelse normalt at det er én person fra hovedkontoret som er ansvarlig for oppfølging av den respektive investeringen/selskapet. Vedkommende er normalt styreleder for det aktuelle selskapet og har hyppig kontakt med administrasjonen i selskapet også utover styremøtene. Vedkommende benytter for øvrig kompetansen på hovedkontoret ved behov.
• Samarbeidet mellom hovedkontoret og daglig ledelse innebærer at konsernselskapene tar egne beslutninger om løpende drift i det daglige virke, men at all strategi/alle større beslutninger og styrearbeid kontrolleres av eier. Det tette samarbeidet gir kort beslutningsvei, noe som styrker konsernets aktive driftsmodell.

I tidligere brev under saksbehandlingen har vi vist eksempler på hvordan ledergruppen i D har involvert seg i datterselskapene, både i daglig drift og i styrearbeid. Det er ingen tvil om at investeringene i gruppen følges tett opp, og at ledergruppen i konsernet fungerer som nav for all aktivitet i konsernet. En del av forretningsfilosofien er at en liten gruppe mennesker på hovedkontoret på driftssted1 utøver forretningsutviklingen for hele konsernet. Med forretningsutvikling menes blant annet ledelse, strategivalg og andre tiltak for virksomhetsutvikling. Dette omfatter makroanalyser av markedene og beslutninger om hvilke selskaper som skal kjøpes/etableres. Etter anskaffelsen er det de samme personene som går inn i styrene og/eller daglig drift i de oppkjøpte selskapene, og deretter gjør interne finansielle og/eller operasjonelle restruktureringer. Større beslutninger i ett av Cs selskaper tas alltid i samråd med den ansvarlige fra Cs ledergruppe.

Det er således tale om en samlet virksomhet med en massiv, venture-preget aktivitet, som også er tilført de Land1ske datterselskapene. Hvordan dette er tilført Land1, vil vi komme nærmere inn på senere i klagen.

2.1.3     Nærmere beskrivelse av investeringene/virksomheten i Land1

I [åååå/åååå] besluttet hovedkontoret at konsernet skulle satse på […] som et eget forretningsområde. Etter en grundig analyseperiode, falt valget blant annet på produkt1produksjon i Land1, og konsernet kjøpte seg deretter inn på eiersiden i Å (senere A). Selskapet har følgende vedtektsfestede formål:

«Virksomhet er utvikling og drift av [prosjekter], herunder eierskap i selskaper innefor [sic] samme virksomhetsområde.»

Det fremgår således klart av formålsbeskrivelsen at det selskapets hovedvirksomhet er virksomhetsutvikling innen [virksomhet]. Hva dette konkret innebar, herunder tilførsel av tjenester samt innkjøp av tjenester til bruk i datterselskapene, vil utredes nærmere under pkt. 2.3. Se for øvrig pkt. 2.1.4 for beskrivelse av selve virksomheten i Land1.

En vesentlig del av konsernets overskuddslikviditet, som formelt sett lå i investeringsselskapet N, ble brukt til å gjøre denne investeringen. Selv om investeringen formelt ble gjort av N, var det ledelsen i konsernet som gjennomførte hele prosessen, dvs. […], samt at det var disse personene som gjennomførte forhandlingene og gikk inn i styret og ledelsen i hhv. A og F (tidligere H).

Det viste seg dessverre etter hvert at selskapet hadde undervurdert gjennomføringskompleksiteten og kostnaden ved å utvide kapasiteten med ytterligere ett produksjonsanlegg, herunder muligheten for å skaffe finansiering i markedet – og da særlig etter at finanskrisen var blitt en realitet.

Den finansielle restruktureringen som er beskrevet i selskapets vedlegg til ligningspapirene for [åååå] ble dermed påbegynt. Konsernet gjennomførte da parallelt en rekke operasjonelle grep i de Land1ske selskapene, herunder endring av ledelse, ansatte, kostnadsprogram, ny produksjonsmodell, merkevarenavn mv.

Mer konkret innebar dette følgende trinn i kronologisk rekkefølge:

1. Debitorskifte mellom de Land1ske datterselskapene H (H) og G (G)
2. G konverterer fordring til egenkapital i H
3. K ettergir renter på Gs gjeld
4. K konverterer fordring til egenkapital i G
5. G (overdragende selskap) og H (overtakende selskap) fusjoneres
6. K konverterer fordring til egenkapital i det fusjonerte selskapet G/H
7. K ettergir renter på gjenværende samlet gjeld i det fusjonerte selskapet G/H

2.1.4     Beskrivelse av virksomheten i H (nå F)

H ble stiftet i [åååå]. Selskapet produserer produkt1 basert på råvare1 i Land1, som selges innenlands i Land1. I [åååå] var det i overkant av  […] ansatte i selskapet.

Tilgangen på råvare1 kommer hovedsakelig fra dyrking og høsting av råvaren på ca […] egne og leide områder i landbruksområde1. Hovedkontoret er i Driftssted2. Dyrking og høsting av råvarer innebærer at selskapet også innehar stor landbrukskompetanse.

Konsernet hadde frem til [åååå] to industrielle anlegg i samme område som samlet hadde en […]kapasitet på […] tonn råvare1 innenfor gjeldende lisenser. I [åååå] ble det minste anlegget lagt ned, mens det største ble oppgradert til […]  i [åååå/åååå].

H eier og drifter sitt eget utstyr for innhøstingsvirksomheten og er opp mot 100 % mekanisert. Selskapet skal, gitt normale værforhold i området, kunne produsere […] av «produkttype2» for det Land1ske produkttype1markedet.

Selskapet inngikk i [åååå] en kontrakt på bygging av et nytt […] hvor deler av […] allerede er videresolgt til den Land1ske stat på en 20 års […]kontrakt.

2.2     Rettslig utgangspunkt – Hjemmel for fradrag

Fradrag for tap på fordring kan kreves i henhold til sktl. § 6-2 jf. §§ 6-1, 9-4 og 9-3 c) nr 1 dersom kreditor (skattyter) utøver virksomhet, og fordringen er tilknyttet denne virksomheten. For øvrig må fordringen være endelig konstatert tapt. Rettspraksis har videre utpenslet hva som ligger i disse vilkårene, noe som vil gjennomgås nærmere i det følgende.

Det er enighet om at tapet er endelig konstatert som følge av at hovedstolene har blitt konvertert til aksjekapital, og dette vilkåret vil således ikke utredes nærmere i denne klagen.

2.3      Virksomhetsvurderingen

2.3.1    Innledning

Etter selskapets syn må selskapet i denne saken utvilsomt anses å drive virksomhet. Selskapet mener at virksomhetskriteriet vil være oppfylt på flere selvstendige grunnlag; herunder ved selskapets egen aktivitet, selskapets innkjøp av tjenester fra O og D til bruk i datterselskapene, samt ved tilordning av aktivitet fra andre konsernselskaper.

For at det skal drives virksomhet kreves det en aktivitet av økonomisk karakter av en viss varighet og et visst omfang som drives for skattyterens egen regning og risiko, jf. f.eks. Rt-2013-421 (Tronviken). Det springende punkt er om den aktiviteten som skal tilordnes BB er av et tilstrekkelig omfang.

2.3.2    Vurderingen av BB’ egen aktivitet

2.3.2.1 Skattekontoret’ synspunkt

I vedtaket foretar Skattekontoret en vurdering av om aktiviteten som utøves av BB selv, alene vil lede til at B anses som virksomhetsutøver. I korte trekk forstår vi Skattekontorets syn slik at den omfattende aktiviteten til styret i BB skal anses som ordinær utøvelse av aksjonærens styringsmulighet overfor det Land1ske selskapet H (H). Dette gjelder etter Skattekontorets syn også i lys av den nye Solér-dommen (Rt-2015-628). Det siste skyldes at tilstanden i H var så dårlig (konkursrisiko), at man må anse den omfattende aktiviteten fra BB’ styre som ordinær utøvelse av aksjonærens styringsmulighet.

Etter vårt syn er Skattekontorets synspunkter feil. Dette skyldes flere forhold, som vi vil gjennomgå i det følgende.

Det er ikke tvilsomt at det har skjedd en betydelig innsats fra BB’ side rettet mot de Land1ske datterselskapene. Det sentrale spørsmålet ved vurderingen av BB’ egen aktivitet, er hvorvidt de Land1ske datterselskapene ved denne aktiviteten er tilført noe mer, som går utover det som må karakteriseres som BB’ ordinære eierstyring, jf. bl.a. Rt-2015-628 (Solér). Er svaret på dette ja, vil BB måtte anses å ha utøvd virksomhet på selvstendig grunnlag. Herunder er det for øvrig lagt til grunn i både lignings- og rettspraksis at overordnet eierstyring og venture-virksomhet vil kunne oppfylle kravene til å regnes som virksomhet i skattemessig forstand. Dette følger bl.a. av Lignings-ABC i kapittelet «Virksomhet – allment», hvor det fremgår i pkt. 3.3.2 at det skal legges vekt på alle typer aktivitet, også arbeid med å administrere. Dette innebærer at aktiv kapitalforvaltning kan utgjøre virksomhet.

Når det gjelder venture-virksomhet, vil det samme for øvrig måtte legges til grunn uavhengig av om kapital innhentes fra ulike aktører, eller om det er tale om ett selskap som driver virksomhetsutvikling av denne typen på egenhånd.

2.3.2.2 Eierstyring og ekstraordinær aktivitet – selskapsrettslig rollefordeling

Etter selskapets syn, har Skattekontoret for det første fattet sitt vedtak basert på en misforstått oppfatning av selskapsorganenes roller ved driften av et selskap.

I utgangspunktet har Skattekontoret under saksbehandlingen sagt seg enig i at det er norsk selskapsretts prinsipper og regler for rollefordeling mellom daglig leder, styre og generalforsamling som må legges til grunn ved vurderingen av hva en aksjonær normalt vil utøve av aktivitet, herunder hva som er grensen for «eierstyring».

Det sentrale spørsmålet er derfor hvor grensen mellom ordinært styrearbeid og arbeid som bærer preg av drifts-/managementarbeid skal trekkes. Vi vil i det følgende gå nærmere inn på hvordan rollefordelingen er gjort i norsk selskapsrett, ettersom dette danner grunnlaget for vurderingen.

Det følger av aksjeloven kapittel 6 at daglig leder står for den daglige ledelsen av selskapets virksomhet. Samtidig er det slik at «forvaltningen av selskapet hører under styret», jf. asl. § 6-12. Det betyr at det er styret som fatter de overordnede beslutningene om hvordan selskapet skal organiseres m.m., mens daglig leder tar ansvar for ledelsen av selskapet i det daglige, og tar nødvendige beslutninger knyttet til dette. Generalforsamlingen er selskapets øverste myndighet (asl. § 5-1), men samles i utgangspunktet bare en gang i året. Systemet er dermed lagt opp slik at generalforsamlingen, herunder selskapets aksjonær, ikke skal involvere seg i detaljene rundt den daglige driften av selskapet. I stedet har generalforsamlingen valgt et styre som skal ta hånd om selve driften av selskapet. Generalforsamlingens rolle kan dermed først og fremst beskrives som en kontrollinstans overfor styrets forvaltning av selskapet, og går dermed ut på at man kan kontrollere den aktiviteten som har vært utøvd, og eventuelt avsette styret dersom man ikke er fornøyd.

Enkelte ganger kan man også se at generalforsamlingen velger å fatte prinsipielle beslutninger knyttet til driften av selskapet, f.eks. ved ekstraordinært store investeringer. Det kan også tenkes at generalforsamlingen fatter vedtak som må anses som instrukser til styret for hvordan man skal håndtere spesifikt nevnte typetilfeller. Utover dette, vil det imidlertid være styrets oppgave å forvalte selskapet etter beste evne. Etter vårt syn er det derfor i strid med den ordinære rollefordelingen mellom selskapsorganene dersom aksjonæren (generalforsamlingen) involverer seg i den daglige driften av selskapet, siden dette er oppgaver som hører inn under styret og daglig leder.

Med dette som bakteppe, blir spørsmålet om den aktivitet som er utøvd i denne saken utelukkende er å karakterisere som ordinært styrearbeid i morselskapet/eierstyring, eller om deler av aktiviteten bærer preg av å være noe mer, og derfor må karakteriseres som drifts-/managementarbeid.

Ved korrespondansen under saksbehandlingen ble det oversendt nærmere 30 protokoller fra styremøter i B fra perioden [åååå-åååå]. I disse fremgår det tydelig at styret i BB har vært tett involvert i driften av H, og bl.a. fattet detaljerte vedtak knyttet til den daglige driften av H. Etter vårt syn beviser dette at BB involverer seg mye tettere i driften av H enn aksjonærer flest, og mye tettere enn det som følge av den ordinære arbeidsfordelingen mellom selskapsorganene nevnt ovenfor.

Da vi mottok Skattekontorets utkast til vedtak tidligere i prosessen, tok vi også kontakt med tidligere styreleder i BB, J. J har ikke lenger tilknytning til C-systemet, men på oppfordring fra oss utarbeidet han en beskrivelse av hvordan han utøvde rollen som styreleder i BB, og hvordan han vurderer denne innsatsen i forhold til sine øvrige erfaringer som daglig leder, styremedlem og styreleder. Js beskrivelse følger vedlagt i sin helhet, og ble forelagt Skattekontoret under saksbehandlingen.

Skattekontoret har vist til "selv om J var styreleder i BB, var han ansatt i D. BB har ikke utbetalt lønn til J. Slik Skattekontoret ser det, er dermed Js aktivitet ikke utført for Bs regning, og den følgelig ikke tilordnes selskapet.»

Som det fremgår av Rt-2009-813 (Gaard/Tveit) «er utgangspunktet i skatteretten at de skattemessige virkninger av en disposisjon, eller en transaksjon, beror på det innhold partene selv har gitt disposisjonen eller transaksjonen, bedømt etter alminnelige formuerettslige regler. Den materielle ordning partene har etablert seg imellom, innenfor avtalefrihetens ramme, styrer også de skattevirkninger ordningen skal få.»

De skattemessige vurderingene, herunder spørsmål om tilordning, må følgelig bero på de reelle, materielle forholdene. Formelle forhold vil altså i stor grad bare være av bevismessig interesse ved bedømmelsen av de reelle forholdene. Tilordningsspørsmålet vil for øvrig vurderes nærmere under pkt. 2.3.4 nedenfor.

Kort fortalt viser Js redegjørelse at Js aktivitet som styreleder i BB var betydelig mer omfattende enn hva som er vanlig for styreledere. J involverte seg også på en rekke områder i den daglige driften av H. Han var gjentatte ganger på lengre opphold i Land1 for å støtte og styre driften av H. Som det fremgår av beskrivelsen i notatet, mener han selv at denne aktiviteten ble utført i egenskap av å være styreleder i BB. I tillegg utførte han en rekke andre oppgaver, som han selv mener ble utført i egenskap av å være investeringsansvarlig i D. Denne fordelingen av Js arbeid må etter vår vurdering legges til grunn som de reelle forholdene i saken ved vurderingen av til hvilket skattesubjekt Js aktivitet skal tilordnes.

Vi kan derfor legge til grunn at J utførte en omfattende aktivitet knyttet til driften av H i egenskap av å være styreleder i BB. Aktiviteten er med andre ord utført på vegne av BB som aksjonær, og er så omfattende at den langt overstiger den aktiviteten som kan anses som normal for en aksjonær å utøve. H har ikke betalt for denne aktiviteten.

Skattekontoret har også sagt seg enig i at det har vært tale om en omfattende aktivitet i styret i B, men at dette arbeidet etter sin art må være å anse som ordinær eierstyring. Vi viser til vedtakets s. 29, hvor følgende uttales:

«På bakgrunn av rettspraksis og administrativ praksis legger Skattekontoret til grunn at aktivitet i form av pålegg fra morselskap til datterselskap ikke er å anse som virksomhet for morselskapet, men som utøvelse av eierstyring. Skattekontoret konkluderer følgelig med at trass i den omfattende aktiviteten fra styret i B, er dette aktiviteter som i prinsippet dreier seg om å følge opp det underordnede styret. Dette er etter sin art eierstyring, og ikke virksomhet i lovens forstand.» (vår understrekning)

Legger man et slikt synspunkt på forholdet mellom mor- og datterselskap til grunn, bygger man tilsynelatende på en forutsetning om at styret i datterselskapet er underlagt styret i morselskapet. Dette blir både prinsipielt og rettslig sett galt, ettersom hvert selskap er et selvstendig skattesubjekt, og det er styret i vedkommende selskap som alene er ansvarlig for den daglige drift og forvaltning av selskapet.

Det kan for øvrig heller ikke hevdes at det er nødvendig i dagens globaliserte og digitaliserte samfunn at en styreleder i et morselskap skal måtte reise halve jorden rundt på lengre opphold for å «følge opp» datterselskapet, dersom formålet utelukkende var å utøve ordinær eierstyring.

Vi viser igjen til kompetansefordelingen som er lagt til grunn i norsk selskapsrett, jf. redegjørelsen ovenfor. Hvert enkelt selskaps styre ivaretar det enkelte selskaps interesser. Styret i morselskapet kan med andre ord ikke påvirke styret i det Land1ske datterselskapet gjennom eierstyring utover det som følge av denne kompetansefordelingen. Med dette som utgangspunkt, blir aktivitetene som er utført i BB kvalitativt noe annet enn ordinær eierstyring, men heller noe som bærer preg av å være driftsarbeid.

Videre uttaler skattekontoret bl.a. følgende på vedtakets side 27:

«Selv om det skulle være slik at aksjonæren har utført styring i større grad enn hva som er normalt fra en aksjonær, er det Skattekontorets oppfatning at denne styringsmuligheten følger av aksjeinnehavet. Det er derfor tale om eierstyring.»

Basert på en slik argumentasjon, sier man i prinsippet at en aksjonær aldri vil kunne utøve noen som helst aktivitet som vil kunne overstige ordinær eierstyring. Dette er stikk i strid med hva som er lagt til grunn i norsk selskapsrett og rettspraksis (f.eks. Solér, se nedenfor) på dette punkt, og dermed også stikk i strid med det rettslige utgangspunkt Skattekontoret selv har uttrykt aksept for. Vi ber derfor Skattekontoret gi eksempler på når de mener man kan overstige terskelen for hva som er ordinær eierstyring dersom en slik argumentasjon skal opprettholdes.

Med henblikk på utgangspunktet for aksjonærens rolle etter norsk selskapsrett, innebærer all den ovennevnte aktiviteten etter vårt syn at terskelen for hva som kan karakteriseres som eierstyring er vesentlig overskredet. Det er tale om driftsaktivitet som båre i art, karakter og omfang må tilskrives BB som virksomhet.

2.3.2.3 Vurderingen av Solér-dommen

Det ovennevnte spørsmål, og de krav som stilles for at aksjonæraktivitet skal anses som virksomhet, belyses ytterligere av Solér-dommen. På dette punkt mener vi at Skattekontoret i sitt vedtak anvender denne dommen feil.

Faktum i Solér-saken var at Solér og Ravnaas eide 50 % hver av aksjene i Nye Start AS, som igjen eide 99,9 % av aksjene i Start Toppfotball AS. Bakgrunnen for samarbeidet var at de ønsket å bygge opp en profesjonell fotballklubb, for deretter å selge med gevinst. I perioden 2003-2008 la Solér ned betydelig innsats i Start Toppfotball AS, Start Stadion AS og fotballklubben Start. Selskapet økte omsetningen, før den sank igjen i 2007. I 2008 pådro Nye Start AS seg nye låneforpliktelser for å redde fortsatt drift i Start Toppfotball AS. Solér og Ravnaas stilte som kausjonister. Selskapet misligholdt lånene, og garantiansvaret ble gjort gjeldende. Solér ble påført et tap som han krevde fradrag for. Skattekontoret nektet fradrag under henvisning til at tapet ikke var lidt i virksomhet. Høyesterett opphevet vedtaket, og kom til at Solér drev virksomhet som følge av sitt svært aktive eierskap.

I dommen legger Høyesterett til grunn at det foreligger et skille mellom passiv kapitalforvaltning på den ene siden, og svært aktivt eierskap på den andre siden. I dette tilfellet ble det lagt til grunn at Solér drev svært aktivt eierskap, og at han derfor skulle anses som virksomhetsutøver. Basert på dommen kan man dermed legge til grunn at ordinær aktivitet knyttet til aksjonærposisjonen ikke skal anses som utøvelse av virksomhet. Med ordinær aktivitet menes «kjøp og salg av aksjer, oppfølging av investeringen, deltakelse på generalforsamling osv.» jf. avsnitt (33).

På den andre seiden skal «særdeles aktivt eierskap», jf. avsnitt (44), anses som virksomhet slik det gjorde i Solérs tilfelle. Som grunnlag for dette viser Høyesterett bl.a. til en artikkel som er skrevet av ekspedisjonssjef i Finansdepartementet, Thorbjørn Gjølstad (utv. 1989 s. 763). I denne artikkelen drøfter Gjølstad hva som skal til før et ventureselskap kan sies å drive virksomhet i skattelovens forstand. Her sies bl.a. følgende:

«Om et utviklingsselskap driver virksomhet vil avhenge av en helhetsvurdering av karakteren og omfanget av den aktiviteten som er knyttet til utviklingstjenestene. Typiske aktiviteter for utviklingsselskaper, som vil kunne tale for å gi driften karakter av næring, vil kunne være bistand ved ansettelse av nøkkelpersonell, konsulenttjenester av tyngre og aktiv karakter, deltakelse i strategivalg og forhandlinger om innkjøp, produksjon og markedsføring ... Etter dette er det grunn til å tro at i hvert fall de mer aktive og reelle utviklingsselskaper forholdsvis greit vil kunne få sin virksomhet klassifisert som næring.»

I Solér-dommen ble det lagt til grunn at Solér brukte 50-60 % av sin arbeidskapasitet på Start, og han tok risiko ved investeringene og ved at han dekket reisekostnader og andre løpende utgifter selv. Staten hadde anført at aktiviteten måtte henføres til selskapet, men Høyesterett avviste statens synspunkt. Om dette sa Høyesterett følgende:

«[når] en ansatt mottar lønn for å utføre arbeidsoppgaver for sin arbeidsgiver, er det naturlig å si at dette skjer som en del av selskapets virksomhet. Dette er ikke like nærliggende når aksjonæren uten vederlag og uavhengig av posisjon bruker sin kompetanse, arbeidskraft og kapital på å utvikle selskapet.»

Som en tommelfingerregel kan man derfor si at aktivitet utøvd av en aksjonær som ikke har posisjoner i selskapet taler for å anse aktiviteten som virksomhet (selvfølgelig under den forutsetning at omfanget er tilstrekkelig). Motsatt vil aktivitet som er utøvd av aksjonær med posisjoner (daglig leder/styremedlem) ikke bli ansett som virksomhet. Det siste må imidlertid nyanseres noe. Vi tenker særlig på tilfeller hvor aksjonærens aktivitet overgår det posisjonen og vederlaget skulle tilsi. Støtte for en slik synsmåte finner vi i Høyesteretts henvisning til BFU-er i avsnitt (37), og dessuten ved at Solér selv hadde hatt rollen som styreleder i deler av den aktuelle perioden uten at dette diskvalifiserte fra å anse ham som næringsdrivende. Det betyr at aksjonæren kan bli ansett som virksomhetsutøver selv om vedkommende har eller har hatt roller i selskapet. Poenget er at man må gjøre en vurdering av om innsatsen som er ytt står i forhold til aksjonærens rolle og vederlag.

I BB sitt tilfelle er det etter vårt syn klart at selskapets aktivitet overfor H må anses for å overgå de ordinære aktivitetene som Høyesterett omtaler som «passiv kapitalplassering». Styret i BB har gjentatte ganger tatt opp saker som direkte angår den ordinære driften av H. Dette er oppgaver som helt klart inngår i de ordinære arbeidsoppgavene for Hs egen daglige leder og styre. Dette taler for at BB skal anses som virksomhetsutøver.

En annen side ved Solér-dommen gjelder aksjonærens håndtering av konkursrisikoen. I Skattekontorets vedtak vises det til konkursrisikoen i H, og at selskapets involvering i saker vedrørende finansiell restrukturering og operative strategivalg hadde sammenheng med denne. På denne bakgrunn mener Skattekontoret at BB’ opptreden var «helt naturlig» for å unngå at hele investeringen gikk tapt. BB’ aktivitet må derfor, etter Skattekontorets syn, anses som ordinær oppfølging av aksjeinvesteringen.

Vårt synspunkt, som også fremgikk av kommentarene til utkast til vedtak, er at dette er feil. Det skyldes for det første at selv i krisetider opprettholdes rollefordelingen mellom selskapsorganene nevnt ovenfor. Det er derfor ikke noe som tilsier at aksjonæren skal ta over den daglige styringen av selskapet selv om selskapet sliter økonomisk. For det andre er Hs situasjon svært sammenlignbar med situasjonen i Start Toppfotball AS, som Solér hadde investert i. Også Start Toppfotball AS slet økonomisk, og poenget i saken var nettopp at Solér la inn en betydelig innsats i et forsøk på å redde investeringen. Vi kan derfor ikke se at det er grunnlag for å skille saksforholdet i Solér-saken fra saksforholdet i BB’ sak.

Skattekontoret fastholder imidlertid på tross av dette i vedtaket et synspunkt om at krisetider krever mer innsats av en aksjonær, se vedtaket s. 29:

«Skattekontoret er enig i at rollefordelingen mellom selskapsorganene opprettholdes i krisetider. Slik Skattekontoret ser det, vil imidlertid oppfølgingen av investeringen kunne kreve mer aktivitet enn ellers. Det skal således mer til for at aktiviteten skal kunne anses å gå ut over eierstyring.»

Det ser derfor ut til at Skattekontoret da også mener at terskelen for hva som er å anse som eieraktiviteter er progressiv, da det vises til at den ekstraordinære aktiviteten i BB må vurderes som ordinær som følge av at datterselskapene var i en «krise».

Vi kan ikke se at det finnes rettskilder som underbygger at det eksisterer en slik progressiv terskel. Tvert imot er Solér-dommen etter vårt syn et godt eksempel på at det ikke eksisterer en slik progressiv terskel. Etter vårt syn må man derfor legge til grunn en flat norm for hva som er å anse som ordinær eierstyring, med utgangspunkt i de norske selskapsrettslige prinsipper og regler som er gjengitt over. Hva som er å karakterisere som eierstyring endrer ikke sitt innhold i krisetider, verken kvalitativt eller kvantitativt. Det kan heller ikke forventes av en aksjonær at han skal legge ned en slik massiv innsats for å forsvare sin investering som det er gjort i foreliggende sak. Dette er altså ikke «naturlig», slik skattekontoret har hevdet. Skulle Skattekontoret stadig være uenig i dette, ber vi om at grunnlaget for et slikt rettslig utgangspunkt dokumenteres.

Et ytterligere argument for at Skattekontorets anvendelse av Solér-dommen blir feil, finner vi i elementær økonomisk beslutningsteori knyttet til bruken av begrepene «sunk cost» eller det norske uttrykket «gråte over spilt melk». Poenget her er at når man skal vurdere hva som er hensiktsmessig håndtering av et prosjekt, må man se bort ifra at man tidligere har investert store beløp i dette prosjektet: De tidligere investeringene anses i så måte som irrelevante «sunk cost». Det interessante spørsmålet er derimot knyttet til hvor stor avkastning man eventuelt kan få av å investere ytterligere ressurser i prosjektet. Det betyr etter vårt syn at det ikke kan anses som mer naturlig at aksjonæren involverer seg tett i oppfølgingen av selskapet i tilfeller der selskapet holder på å gå konkurs, enn i de tilfellene hvor selskapets virksomhet fungerer, men har stort forbedringspotensial.

Poenger er altså at aksjonæren bør involvere seg tett i oppfølgingen av selskapet dersom en slik tett involvering gir god avkastning, uavhengig av om selskapet tidligere har tapt penger, eller om det i stedet er snakk om å heve driften fra «god» til «veldig god». Dette er for øvrig også kjernen i en venture-virksomhet, hvor formålet er å investere i noe nettopp for å videreutvikle investeringen. Herunder vises det også til BB vedtektsfestede formål, som gjengitt i pkt. 2.1.3 ovenfor, hvor det fremgår at «utvikling og drift» er selskapets hovedformål. Dette formålet ville ikke vært mulig å realisere uten en tett oppfølging, og er fullstendig uavhengig av hvorvidt det var en konkursrisiko i datterselskapet eller ikke. Tilførselen av venture-kapital og driftsaktivitet hadde med andre ord skjedd på samme måte selv om selskapet ikke hadde like store økonomiske problemer, men man kun ønsket å forbedre den eksisterende driften.

På bakgrunn av dette blir det derfor feil av Skattekontoret å hevde at en tett involvering fra aksjonæren er mer naturlig i tilfeller hvor selskapet er i krise, enn i andre tilfeller. En rasjonell aksjonær fokuserer sin innsats der han kan få best avkastning på den, og vil for øvrig også ha muligheten til å selge unna eller realisere aksjer fremfor å bidra med driftsaktiviteter og kapital.

Skattekontoret mener for øvrig også at det er grunnlag for å skille saksforholdene i Solér-dommen og den foreliggende sak. Det vises til at forutsetningene og rammene for investeringene for hhv. Solér og B var «svært ulike», bl.a. begrunnet i at Start allerede var i økonomiske vanskeligheter, og at forretningsideen var å kombinere eksisterende fotballerfaring med investering i denne økonomisk svake virksomheten. Direkte innsats fra aksjonær var dermed en forutsetning, og av stor betydning for Start.

I denne forbindelse uttales det på vedtakets s. 31:

«B driver ikke med egen produksjon av produkt1, og har ingen spesielle kunnskaper om dette. Investeringen fremstår som en langsiktig kapitalplassering innen et nytt virksomhetsområde. Det er ikke påvist noen integrasjon av aktiviteter som er av betydning for virksomheten i Land1.»

Selskapet kan ikke helt se betydningen av dette argumentet. Det sentrale ved BB’ aktivitet var virksomhetsutvikling, som tidligere redegjort for ligger i kjernen av både det som kjennetegner venture-virksomhet, og det som fremgår av BB’ vedtektsfestede formål. Det er altså snakk om kjernedriften av et selskap, herunder strukturering og finansiering. På dette området innehar C-konsernet utvilsomt både ekspertise og erfaring. Dersom manglende kompetanse om et selskaps spesifikke produksjon skulle være et argument er det også vanskelig å se hvordan venture virksomhet kan anses som næringsvirksomhet. Henvisningen til at BB ikke driver egen produksjon av produkt1 fremstår da som irrelevant. For øvrig ble det, i liket med i Solér-saken, gjort grundige undersøkelser, analyser og vurderinger i forkant av investeringen, som tidligere redegjort for. Disse vurderingene kan ikke overprøves av Skattekontoret, og avfeies med en slik argumentasjon. Som nevnt ovenfor skal skattemyndighetene legge disse reelle forholdene til grunn.

Videre uttales på vedtakets s. 32:

«(...) Det er ikke påvist noe grunnlag for at aktiviteten i det norske selskapet har hatt noen nevneverdig betydning for selskapet i Land1 ut over slik eierstyring. Selskapet i Land1 har […] ansatte, og en betydelig omsetning. For at det i denne situasjonen skal være påvirkningsmuligheter mellom operativ virksomhet i Norge og virksomheten i Land1, kreves det et betydelig bidrag fra Norge ut over vanlig eierstyring.»

Til dette vises det til de styreprotokoller som er fremlagt, og redegjørelsen fra J hvor en rekke øvrige arbeidsoppgaver fremgår. Det fremstår etter selskapets syn som merkelig at det kan hevdes at en finansiell snuoperasjon, med omfattende og direkte innsats fra styret i morselskapet, er uten «nevneverdig betydning» for datterselskapet. Herunder må det avslutningsvis også tas i betraktning at det ved plassering av venture-kapital rent faktisk ikke kreves spesielt stor aktivitet før det foreligger virksomhet, jf. Gjølstad i Utv. 1989 s. 763 som gjengitt over. Den virksomhet som her beskrives, er også selve kjernen av virksomheten i den foreliggende sak.

2.3.2.4 Delkonklusjon

B må på grunnlag av egen aktivitet anses å drive virksomhet.

2.3.2     Betydningen av innkjøpte tjenester fra O og D

Videre har B kjøpt inn tjenester fra O i [åååå] og [åååå], og fra D i [åååå] – [åååå]. Dette gjelder innkjøp av […]tjenester av ulikt slag. Som kjent har B kun vært eier av aksjene i de Land1ske selskapene. Aktiv styring av eierposten i Land1 er således selskapets eneste virksomhet. Det kreves derfor svært lite aktivitet for å drive selskapet B isolert ett. På denne bakgrunn er det utvilsomt at de tjenestene som ble kjøpt inn fra O og D har blitt tilført datterselskapet H, da det ikke kunne være benyttet til noe annet. Det betyr at B har kjøpt inn tjenester for å støtte driften av H.

Tjenestene som ble kjøpt inn fra O har blitt viderefakturert til H. Etter hvert tok D over som leverandør av de samme tjenestene. I [åååå] ble derfor deler av tjenestene utført av O, og deler av D. I [åååå] og [åååå] ble tjenestene levert utelukkende av D, herunder til en verdi av NOK  […] i [åååå] og omtrent NOK  […] i [åååå]. Kostnadene til D ble ikke viderefakturert.

De tjenestene som er kjøpt inn av B og tilført datterselskapet H er etter vårt syn alene av et så stort omfang at det må anses som virksomhetsutøvelse (venture-virksomhet).

Skattekontoret hevder imidlertid i sitt vedtak for det første at tjenestene fra O ikke kan tilordnes B da disse er viderefakturert datter, og således ikke er utført for B’ regning. Som under drøftelsen av Js aktivitet ovenfor, mener vi at Skattekontoret legger til grunn et for snevert vurderingstema når kontoret kun ser på den formelle kostnadsføringen. Om aktiviteten ikke skulle kunne tilordnes B, endrer likevel ikke dette det faktum at det er B som på vegne av datterselskapet har gått ut og innhentet disse tjenestene, og således aktivt har tilført noe til datterselskapet.

Selskapet mener for øvrig i alle tilfelle at tjenestene innkjøpt fra D er tilstrekkelig til å utgjøre skattemessig virksomhet for B. Når det gjelder disse tjenestene, legger skattekontoret til grunn at disse er utført for B’ regning og risiko ettersom de ikke er viderefakturert, slik at aktiviteten skal tilordnes B. Skattekontoret uttaler likevel på vedtakets s. 33:

«(...) Skattyteren har imidlertid ikke gitt opplysninger som sannsynliggjør at regnskaps- og managementstjenestene har gått ut på en overordnet styring og utvikling som har karakter av virksomhet for aksjonæren. Skattekontoret legger til grunn at det er tale om ordinære administrative tjenester, som uansett antas å ha en underordnet betydning for en virksomhet i Land1 med om lag […] ansatte. (...)»

Selskapet forstår ikke helt hvilket grunnlag Skattekontoret her gjør sine antagelser på. Det er snakk om arbeid til en sum av […] i [åååå], og på […] i [åååå]. Dette er betydelige kostnader, som ikke er mulig å pådra uten at det er lagt ned et betydelig antall arbeidstimer. Det var for øvrig tale om regnskaps- og managementstjenester av ulikt slag, som det må legges til grunn at H ville hatt behov for å innhente dersom B ikke hadde gjort dette. At dette skal være av underordnet betydning for virksomheten i Land1, kan derfor ikke legges til grunn uten videre. Dette gjelder særlig i lys av den økonomiske situasjonen datterselskapet befant seg i.

Herunder er det viktig å være oppmerksom på at vurderingen av om det utøves virksomhet skal foretas på bakgrunn av de samme kriteriene uavhengig av størrelsen på den bedriften som vurderes. Dette har Skattekontoret i vedtaket sagt seg enig i. Igjen vises det til Solér-saken hvor det ble lagt til grunn at Solér hadde brukt 50-60 % av sin arbeidskapasitet til å bistå Start Toppfotball AS. I denne sammenheng vises det til at selv de laveste årlige kostnadene på MNOK 1,3 tilsvarer mer enn en vanlig 50 %-stilling. Etter vårt syn kan man dermed legge til grunn at disse tjenestene overstiger den aktivitet som ble utøvd i Solér-saken.

Skattekontoret hevder imidlertid at ytelsene i denne saken var av en annen karakter enn i Solér-saken, hvor det forelå «aktiv integrering» av Solérs ytelser og virksomheten i Start. Her mener vi Skattekontoret har feil fokus. Som det har fremgått gjennomgående i denne klagen, er B en del av et konsern hvor venture-virksomhet står i fokus, og dette er også selskapets egen virksomhet og formål. Dette består mer konkret i virksomhetsutvikling, som vil inkludere eksempelvis finansielle og managementrelaterte tjenester i de selskaper det investeres i. Dette er nettopp den typen aktivitet som her er tilført datterselskapet. Tjenestene som er innhentet, må derfor i seg selv anses å være av et omfang som utgjør virksomhet for B.

At skattekontoret for øvrig bagatelliserer denne typen kostnader og betydningen av det arbeidet som er tilført, er etter selskapets syn urimelig. Det er ikke ordinært i enhver mor-/datterstruktur at aksjonær går ut og innhenter og betaler for denne typen tjenester for datterselskapet. Dette er noe som i utgangspunktet hører til den ordinære forvaltningen av selskapet, og dermed i utgangspunktet gjøres av datterselskapet selv. Det kan da heller ikke legges til grunn at en aksjonær pådrar kostnader i denne skala uten videre. At det gjøres som del i en venture-virksomhet, hvor aksjonærens intensjon er å bidra til selve virksomhetsutviklingen, er imidlertid naturlig. Det er da også nettopp dette som ligger i kjernen av aksjonærens virksomhet.

Vi mener på denne bakgrunn at denne tilførselen av tjenester til H alene, herunder også tjenestene innkjøpt fra D isolert sett, må lede til at B må anses å drive virksomhet.

2.3.3.1 Delkonklusjon

B må på grunnlag av innkjøp av tjenester til bruk i datterselskap anses å drive virksomhet.

2.3.4     Tilordning av aktivitet fra andre konsernselskaper

2.3.4.1. Skattekontoret’ synspunkt

Det kan også spørres om B må anses å drive virksomhet ved at det tilordnes aktivitet fra andre konsernselskaper til K.

I Skattekontorets vedtak konkluderes det med at B ikke kan tilordnes aktivitet som er utført av andre selskaper i samme konsern. Skattekontoret baserer sin konklusjon særlig på at det mangler formelle avtaler, og at også andre konsernselskaper har interesse i at H utvikler seg i positiv retning.

Skattekontorets konklusjon medfører etter vårt syn ikke riktighet. Nedenfor vil vi først beskrive sentrale sider ved konsernet, og hvordan dette har slått ut i forhold til driften av H i Land1. Beskrivelsene vil etter vårt syn vise hvorfor det er naturlig å tilordne andre konsernselskapers aktivitet til B.

2.3.4.2 B’ rolle i konsernet

Ovenfor i pkt. 2.1 har vi beskrevet hvordan C-systemets forretningsfilosofi går ut på å la høykompetente ledende ansatte i konsernledelsen involvere seg tett i driften av datterselskapene. På bakgrunn av denne praksisen kan det ikke være tvil om at konsernet og særlig D, driver en virksomhet som kan betegnes som virksomhetsutvikling.

B føyer seg inn som en del av dette systemet, noe som også følger av selskapets formålsbeskrivelse som tidligere redegjort for. Det er hele konsernet sett under ett som utøver venture-virksomheten, og hvert selskap har sin egen rolle i den totale aktiviteten. Som eksempel nevner vi at D er det selskapet hvor ledelsen er ansatt, og som utfører de fleste oppgavene knyttet til arbeidsinnsats i konsernledelsen. N er et annet selskap som har som hovedoppgave å forvalte konsernets overskuddslikviditet, og stille denne til rådighet for bl.a. B ved behov. B på sin side er et av mange selskaper som har som oppgave å være eierselskap. Det betyr at det er under B at investeringene knyttet til produkt1 gjennomføres, og B får dermed et naturlig ansvar for disse investeringene.

Etter hvert som B tok over som eneste eier av investeringene i Land1 ble det også helt klart at selskapet var ansvarlig som eier for det utviklingsarbeidet som ble utført i datterselskapene. Det var ikke B som utførte alt utviklingsarbeidet selv, men i egenskap av eier var det B som stod ansvarlig for dette arbeidet. All utviklingsaktivitet er derfor foretatt og eid i regi av forvaltningsorganene i B.

Når det gjelder den konkrete bistanden til selskapene i Land1 har de norske konsernselskapene blant annet deltatt aktivt ved ansettelser av nye sentrale ledere i selskapene, og også sendt egne ansatte til Land1. I noen tilfeller for å tre inn i stillinger i de Land1ske selskapene, og i andre tilfeller for å yte bistand som representant for C-konsernet. Som illustrasjon kan det nevnes at P fra hovedkontoret ble ansatt som administrerende direktør i Land1-selskapene. Dette innebærer at konsernet har hatt detaljert kontroll på driften i Land1 via sine medarbeidere. Slik sett har konsernet opptrådt på samme måte overfor investeringen i Land1 som man pleier å opptre ved andre virksomhetskjøp. Man kan derfor legge til grunn at selskapet har drevet en omfattende venture-virksomhet mot investeringen i Land1.

Den stadige utbetalingen av lån til Land1 har også vært et egnet styringsinstrument for C. Ved hjelp av de stadige små låneopptak har C hatt god kontroll på likviditeten i de Land1ske selskapene, og lederne i selskapene har på denne måten vært nødt til å forsvare sine beslutninger og vurderinger når det ble bedt om nye lån. Opprinnelig ble mange av lånene gitt fra N direkte til de Land1ske selskapene, men etter hvert som C tok over som eneaksjonær av B, ble lånene gitt av B.

I forkant av oppkjøpet av […]-selskapene foretok C omfattende makroanalyser av markedene, samt vurderinger rundt hvilke selskaper som skulle kjøpes opp. I etterkant av oppkjøpet har nøkkelpersoner i C jobbet tett opp mot produkt1-selskapene, blant annet ved å bekle ledelsesstillinger og ved å bidra i den finansielle og operasjonelle driften av selskapene. Ytterligere detaljer rundt de vurderinger og grep som ble foretatt overfor investeringen i de Land1ske selskapene er beskrevet i tidligere korrespondanse med Skattekontoret.

Etter vår vurdering må virksomhetsutviklingen anses for å være utført av B. Dette skyldes at det er B som er eier av investeringen i Land1, og det er derfor dette selskapet sin har myndighet til å bestemme hvilket utviklingsarbeid som skal utføres. Uten godkjenning fra selskapsorganene i B kunne ikke utviklingsarbeidet ha blitt utført overfor produkt1-selskapene.

Som nevnt under punkt 2.3.3. ovenfor har B blitt fakturert for noen tjenester som er levert til H. Formelt sett burde imidlertid også lønnskostnader m.m. blitt viderefakturert fra E/D til K På denne måten ville man også fått synliggjort denne aktiviteten i selskapenes regnskaper. Av praktiske grunner ble ikke dette gjort. Dette skyldes at selskapene er i samme avgifts- og skattekonsern. Selskapene har derfor nevnt for Skattekontoret at man er villig til å korrigere dette dersom det er ønskelig fra skattekontorets side. Det ville her vært tale om å bringe det formelle i tråd med det reelle, slik at det var samsvar mellom de reelle og de regnskapsmessige forhold. Dette har selskapet imidlertid ikke blitt hørt med.

2.3.4.3 Den rettslige vurderingen

Sett fra C-konsernets ståsted kan den sentrale virksomheten beskrives som aktivitet knyttet til virksomhetsutvikling i forbindelse med de investeringer som har blitt foretatt. B’ aktivitet som eier av investeringen i Land1 er en del av denne bredere aktiviteten knyttet til virksomhetsutvikling. Det betyr at det var B, i egenskap av eier, som måtte godkjenne de tiltakene som ble iverksatt for å utvikle produkt1-selskapene.

Tilordningsspørsmålet kan belyses av Rt-2013-421 («Tronviken»). Denne dommen gjaldt spørsmålet om hvilket rettssubjekt som skulle tilordnes en inkassovirksomhet. Et ansvarlig selskap hadde ervervet ca. 300 misligholdte fordringer. Inndrivingen, som var satt bort til inkassoselskaper, ga et betydelig overskudd. Høyesterett kom i likhet med lagmannsretten til at inndrivingen måtte tilordnes det ansvarlige selskapet, med den konsekvens at det hadde drevet skattepliktig virksomhet. Ervervet av fordringsmassen måtte ha skjedd for å oppnå gevinst, og selskapet hadde beholdt eierskapet til fordringene og den økonomiske interessen i dem. At inndrivingen var overlatt til inkassoselskaper, kunne ikke få betydning. Det ble også lagt vekt på at fordringsmassen krevde stor aktivitet og lå fjernt fra en passiv kapitalplassering.

Det fremgår av dommen at en aktivitet skal tilordnes til det subjektet som har den «reelle interessen i aktiviteten» og som den «først og fremst kommer til gode». Det fremgår videre at det ligger i dette «at man blant annet må se hen til om skattyter bærer tap og får gevinst av det Tronviken har kalt «grunninvesteringen».» En må i den sammenheng også se hen til hvem som har eierskap til/rådighet over aktiviteten og den investeringen («grunninvesteringen») aktiviteten dreier seg om, jf. Tronviken og dommens henvisninger til Rt-1967-1510 (Huseby Kvalen).

Tronviken-saken viser derfor at det ikke er avgjørende om virksomheten formelt og/eller faktisk foretas av et annet rettssubjekt. Virksomheten skal uansett tilordnes det selskapet som har den økonomiske interessen til det aktuelle investeringsobjektet.

2.3.4.4 Vurderingen at Js aktivitet

Når det gjelder styreleder Js aktivitet, legger skattekontoret som nevnt i pkt. 2.3.2 til grunn at hans aktivitet ikke kan tilordnes B ettersom J ikke var lønnet av B. Etter vår vurdering er dette en for snever tolkning av momentene i vurderingen av hvilket subjekt en aktivitet skal tilordnes til. Slik det fremgår av vår gjennomgang av Tronviken over, må man legge til grunn at vesentlig bredere vurdering på dette punkt enn det Skattekontoret synes å gjøre.

Den sentrale «grunninvesteringen» er i dette tilfellet investeringen i H, som er den eneste investeringen som ligger i B. Js aktivitet som styreleder i B var, som nevnt ovenfor, i svært stor grad knyttet til utviklingen av investeringen i H. Når J i denne egenskap opptrer på vegne av B (uavhengig av om han mottar lønn fra D), må dette være en aktivitet som ligger under B’ rådighet/kontroll. Dette tilsier at aktiviteten tilordnes B.

Videre må man vurdere hvem aktiviteten «først og fremst» kommer til gode og som har den «reelle interessen» i aktiviteten. Vi forstår formuleringen i Tronviken-dommen slik at dette blir et spørsmål om hvem som har det primære, reelle interessen i aktiviteten. En subsidiær interesse hos D (som aksjonær i B) synes derfor å være irrelevant. Js aktivitet på vegne av B overfor H vil først og fremst komme B til gode, gjennom de virkninger aktiviteten ville kunne ha på aksjeverdi og utbyttestrøm fra H.

At det er D som har utbetalt lønn til J, kan etter vår vurdering ikke være avgjørende. Den kan like gjerne ses på som en aksjonærs dekning av det som er et aksjeselskaps kostnader. En kan her trekke en parallell til Ot.prp. nr. 1 (2005-2006) (vedr. sktl. § 6-24) om at i eierkjeder skal «utgiften [...] kunne føres til fradrag uavhengig av hvilket subjekt som har pådratt seg utgiften.» Slik vi ser det, er selve lønnskostnadsføringen altså ikke et spesielt vektig moment i at aktiviteten skal tilordnes D under den synsvinkel at den skulle være utøvet for D’ regning. Vi viser i den forbindelse også til at Raise-saken, som omtales nedenfor, støtter dette synet.

Selv om det skulle være slik at enkelte kostnader er belastet D, er det likevel B som må anses å ha hatt all vesentlig regning og risiko for aktiviteten utøvet av J, ved at de primært hadde all risiko for gevinst/tap på investeringen i H. Det var i første rekke B som ville få utbytte/verdistigning mv. hvis H gikk bra, og de ville bli påført tap dersom satsingen i H gikk med underskudd.

B må følgelig anses å ha den primære, reelle interessen i Js aktivitet som styreleder. Js aktivitet som styreleder må derfor tilordnes B.

2.3.4.5 Vurderingen av øvrig aktivitet som skal tilordnes B

Som redegjort for viser Tronviken-saken at det ikke er avgjørende om virksomheten formelt og/eller faktisk foretas av et annet rettssubjekt. I denne saken er B aksjonær, og dermed selskapet med økonomisk interesse i produkt1-selskapene. For øvrig forutsatte eierposten i produkt1-selskapene stor aktivitet og skilte seg på denne måten klart fra passiv kapitalplassering.

Etter vårt syn er det derfor mest naturlig å anse hovedaksjonæren for å ha den reelle interessen, siden det først og fremst er aksjonæren som vil høste eventuell verdistigning som følge av virksomhetsutviklingen i produkt1-selskapene. Skattekontoret har for øvrig i sitt vedtak sagt seg enig i at det er B som eier som bærer risiko for tap, og som vil nyte godt av gevinster knyttet til investeringen. Skattekontoret har imidlertid anført at også andre selskaper i konsernet hadde interesse av den utviklingsaktivitet som ble utført overfor de Land1ske selskapene. Det vises til at D og E, som er eierselskapene over B, har en interesse i at Land1-investeringen skulle bedres, ettersom dette ville gi styrket verdi på aksjene i B, og muliggjøre utbytte fra dette selskapet.

Selskapet bestrider ikke at øvrige konsernselskaper også har interesse i at den Land1ske virksomheten går bra. Det må imidlertid sees hen til hvem som har den primære interessen på dette punkt. Dette vil utvilsomt være B som direkte eier av investeringen. Øvrige konsernselskapers interesse blir av en mer subsidiær karakter, og kan ikke tillegges tilsvarende mye vekt.

Skattekontoret har vist til Quarto-dommen i Utv. 1990 s. 1084 og Trinc og Trag-dommen i Utv 1998 s. 1, hvor det gis uttrykk for prinsippet om at selskaper skatterettslig sett er forskjellige skattesubjekter, og at deres virksomhet skal vurderes hver for seg.

At dette er utgangspunktet ved vurderingen av konsernselskaper bestrides ikke. Det samme prinsippet vil imidlertid også da måtte gjelde som utgangspunkt når man vurderer hvem som har den primære økonomiske interessen til det aktuelle investeringsobjektet – den økonomiske interessen kan ikke allokeres til andre konsernselskaper når det ikke er grunnlag for dette. Den primære økonomiske interessen for investeringsprosjektet i Land1 ligger derfor hos B, da dette selskapets økonomiske interesse må vurderes på selvstendig grunnlag. Det er dette som er i samsvar med den underliggende realiteten. De øvrige selskapers interesse blir av underordnet betydning, og dermed også av mindre betydning for vurderingen av spørsmålet.

På bakgrunn av Trinc og Trag samt Quatro-dommen, uttaler skattekontoret videre følgende på vedtakets s. 35:

«Det er da ikke anledning til å fordele aktivitetene helt formløst mellom selskapene ut ifra en generell interesseavveining, når det mangler klarhet mellom selskapene om at aktivitetene er på vegne av et annet selskap i henhold til forpliktelser og definerte ansvarsforhold.»

I denne sammenheng viser skattekontoret til manglende dokumenterte avtaler og manglende fakturering mellom selskapene.

Vi viser igjen til at beskatningen skal gjennomføres i samsvar med de reelle, materielle forhold, jf. bl.a. Rt-2009-813. Det er ikke her tale om «formløs» fordeling av aktiviteter mellom konsernselskaper. Ansvarsforholdet mellom selskapene har vært helt klart, og følger også av hvordan selskapene og virksomheten er strukturert. Internt har det aldri vært tvil om hvem som har hatt eierskapet til hvilke aktiviteter, og hvem som har utført oppdrag på vegne av hvem. Herunder vises det igjen til Js egen redegjørelse på dette punkt, hvor han hadde en klar oppfatning om hvilken aktivitet som ble utført i egenskap av hvilken rolle. Det vises for øvrig også til at selskapene har sagt seg villig til å korrigere og synliggjøre denne aktiviteten i selskapenes regnskaper. Dette ville ha brakt de formelle forhold i tråd med de reelle.

Det er på denne bakgrunn ikke grunnlag for å se forbi B ved allokeringen av aktivitet; den kan altså ikke allokeres direkte fra toppselskapene til datterselskapene i Land1. Dette vil være i strid med de reelle forhold. For øvrig er realiteten her egentlig at D har tilført aktivitet/virksomhet i B uten å ha et formelt oppdrag eller å ta betaling for dette, ikke at D har tilført noe direkte til Land1; slik Skattekontoret synes å hevde.

Videre er det i rettspraksis gitt rom for at allokering av aktivitet kan skje, også der det ikke nødvendigvis foreligger formaliserte avtaler eller internfakturering, og hvor arbeid utføres av personer som lønnes av andre konsernselskaper. I denne sammenheng er «Raise-saken», hvor det foreligger dom fra to instanser, av betydelig interesse for den foreliggende sak.

Den første dommen i saken ble avsagt Oslo tingrett, se Utv. 2014 s. 1951. Staten fikk her ikke medhold i sin anførsel om at fradrag skulle nektes på bakgrunn av at staten mente det ikke forelå virksomhet. Saken ble anket inn for Borgarting lagmannsrett, som avsa sin dom 26. september 2016. Også her var resultatet det samme, og statens anke ble forkastet. Det foreligger altså to dommer hvor staten ikke er gitt medhold i sitt syn.

Saken er nå anket inn for Høyesterett, og er således ikke rettskraftig. Skattekontoret uttaler i sitt vedtak følgende om sitt syn på dommenes rettskildevekt i denne sammenheng på s. 35:

«(...) Ettersom dommen ikke er rettskraftig og staten gjennom sin ankebeslutning gir uttrykk for at denne ikke er i samsvar med statens syn, legger Skattekontoret ikke vekt på dommen som rettskildefaktor.»

Statens syn på resultatet er neppe en selvstendig rettskildefaktor i denne sammenheng. Saken bør etter vårt syn tillegges vekt som følge av sin argumentasjonsverdi. Avgjørelsen bygger på klar høyesterettspraksis (Tronviken sammenholdt med Quatro), og faktum i saken har store likhetstrekk med vår sak. Det er også et poeng at både tingretten og lagmannsretten har kommet til samme resultat. Videre er lagmannsrettens dom enstemmig.

Saksforholdet dreier seg om Raise International AS (tidligere Nikita International AS), et datterselskap i Raise Gruppen AS (tidligere Nikita Gruppen AS), som ble stiftet i forbindelse med at konsernet ønsket å satse på frisørvirksomhet i utlandet. Utenlandsvirksomheten gikk ikke som forventet, og ble etter en tid avviklet. Raise International AS krevde så fradrag for tap på fordringer mot de britiske datterselskapene. Skatteklagenemnda nektet fradrag med henvisning til at selskapet ikke drev virksomhet. Vedtaket ble opphevet av tingretten. Dette resultatet ble deretter opprettholdt i lagmannsretten.

Tingretten viste til at nøkkelpersoner, som ikke mottok lønn fra Raise International AS, nedla betydelig arbeidsinnsats i forbindelse med selskapets utenlandssatsing. Etter rettens oppfatning måtte denne arbeidsinnsatsen imidlertid tilordnes rettssubjektet med reell interesse i aktiviteten, og den som aktiviteten først og fremst er til gode for. Som rettslig grunnlag for dette standpunktet ble det henvist til Tronviken-saken. Retten viste så til at Raise International AS ville få gevinst på sine aksjer, kunne motta utbytte og renteinntekter på lånene til de utenlandske datterselskapene dersom virksomheten i utlandet gikk bra. På grunn av dette måtte arbeidsinnsatsen til nøkkelpersonene tilordnes selskapet, som dermed drev virksomhet i skattelovens forstand.

Lagmannsretten sluttet seg til tingrettens resultat, på det samme grunnlag. Lagmannsretten uttalte blant annet følgende vedrørende hvem den økonomiske interessen skal allokeres til på dommens s. 8 avsnitt 4:

«Store deler av aktiviteten må anses utført for Raise Internationals regning og risiko, ved at det var dette selskapet som i første rekke hadde den økonomiske risikoen for utenlandssatsingen. Selskapet ville tjene penger hvis driften gikk bra, og ville bli påført tap dersom satsingen gikk med underskudd. (...) Den økonomiske interessen Raise Gruppen hadde i utenlandssatsingen, må anses som en indirekte interesse i skattelovens forstand.»

Videre uttalte retten følgende om tilordning av aktivitet på s. 8 avsnitt 5:

«Lagmannsretten legger også vekt på at Raise International var opprettet med formål å forestå utenlandssatsingen i konsernet, og at de utenlandske selskapene er lagt under RI. Det er derfor nærliggende å tilordne selskapet aktivitet i forbindelse med utenlandssatsingen, i hvert fall det arbeidet som ikke kan anses utført direkte for de utenlandske selskapene.»

Det ovennevnte ble lagt til grunn, på tross av at retten hadde «funnet det vanskelig å skille» mellom aktiviteten i de ulike konsernselskapene, herunder at det ikke forelå formaliserte avtaler o.l. og at arbeidet ble utført av personer direkte ansatt i andre konsernselskaper.

Faktum i Raise-saken er på de vesentligste punktene lik vår sak:

• Begge saker gjelder norske selskaper som eier aksjer i utenlandske driftsselskaper
• I begge saker er det ytt lån fra det norske morselskapet til de utenlandske datterselskapene
• Det er de norske selskapene som direkte eier de utenlandske datterselskapene som har den reelle interessen i arbeidet som foretas opp mot satsningene i utlandet
• I begge saker er det nedlagt betydelig arbeidsinnsats på vegne av eierselskapene av personer som formelt er ansatt og lønnet av andre konsernselskaper.

Som nevnt bygger disse avgjørelsene på klar rettspraksis (Tronviken sammenholdt med Quatro). Dommene er for øvrig ikke avsagt under dissens, og resultatet er det samme i to instanser uten vesentlig avvik i argumentasjon og begrunnelse. Dette taler for at dommen må tillegges vekt, selv om den ikke er rettskraftig. Sett opp mot at faktum er såpass klart i samsvar med vår sak, må dette således tale for at det vesentlige av aktiviteten som er utført rettet mot Land1, skal tilordnes B som virksomhet.

For øvrig vises det avslutningsvis også til LB-2015-040004 (Zymtech Holding). Saken dreide seg om et holdingselskap som hadde til formål å eie og utvikle virksomhet innenfor bioteknologi. I denne sammenheng ble det innhentet konsulenttjenester til bruk i datterselskapet. Lagmannsretten kom, under henvisning til Solér, til at selskapet måtte anses å drive virksomhet. Aktiviteten gikk utover det som var normalt for å følge opp eierposisjonen. Zymtech-saken omhandler merverdiavgift, men tatt i betraktning likheten i saksforholdet og momentene ved vurderingen av hvorvidt Zymtech drev virksomhet, vil dommen likevel ha en viss overføringsverdi. Dommen er for øvrig også rettskraftig.

På bakgrunn av ovennevnte mener vi at konsernets arbeid overfor H skal anses for å være utført på vegne av B. Det betyr at B skal tilordnes denne aktiviteten ved vurderingen av om B utøver virksomhet.

Også basert på tilordning av andre konsernselskapers aktivitet, må B derfor anses å drive virksomhet i skattemessig forstand.

2.3.4.6 Delkonklusjon

B må på grunnlag av tilordning av aktivitet fra andre konsernselskaper, herunder Js aktivitet, anses å drive virksomhet.

2.3.5     Oppsummering

Vår vurdering er da at de tre ovennevnte kategoriene av aktiviteter hver for seg, og i alle tilfelle samlet sett, er av et tilstrekkelig omfang til at de utgjør virksomhet i skattemessig forstand. Disse aktivitetene må i all vesentlighet tilordnes B. B har følgelig drevet virksomhet.

2.4.      Tilknytningsvurderingen

Som redegjort for i pkt. 2.1 er det et vilkår at den virksomhet som er utøvd er tilknyttet fordringen som har gått tapt for at fradrag skal innvilges, ettersom sktl. § 6-2 (2) stiller krav om at tapet må ha skjedd «i virksomhet».

Slik det fremgår av det ovennevnte, er selskapets syn at utviklingsvirksomheten i Land1 åpenbart må aksepteres som virksomhet i skattemessig forstand for B.

Videre er derfor spørsmålet om det aktuelle tapet er tilknyttet denne virksomheten. Herunder er tilknytningsvurderingen i henhold til rettspraksis basert på det samme tilknytningskravet som tidligere gjaldt ved realisasjon av aksjer. Herunder følger det av Rt-1993-700 at dersom aksjene skattyter eier er å anse som eiet i næring, vil også tap på lån som er ytet i relasjon til aksjene anses å være lidt i næring. Fordringen er følgelig utelukkende tilknyttet venturevirksomheten og oppstod ikke som et ledd i «å fremme støttetjenester på noen få millioner». Etter selskapets syn er dette spørsmålet ikke tvilsomt i denne saken, da både selskapets virksomhet og den aktuelle fordringen utelukkende er knyttet til én eiendel; nemlig datterselskapet i Land1.

Herunder vil vi avslutningsvis bemerke at Skattekontoret i sitt vedtak på dette punkt motsier seg selv. Ved vurderingen av om det foreligger tilknytning, forutsettes det at det foreligger virksomhet. Skattekontoret uttaler i denne sammenheng at «[d]et er da ingen annen rimelig forklaring på lånene enn at disse opprinnelig skulle støtte aksjeinvesteringene i de underliggende selskap». Under forutsetning av at aksjeinvesteringen utgjør virksomhet, kan man neppe si at lånene er tilknyttet aksjene, men ikke virksomheten.

Tilknytningsvilkåret er dermed oppfylt, og fordringstapet kan tas til fradrag.

3       Tap på renter og commitmentfee

3.1 Faktum

Det vises til vedleggene til ligningspapirene for [åååå] og [åååå]. Som beskrevet i disse, investerte C-konsernet i perioden [åååå-åååå] store beløp i Land1 for å etablere produksjon av produkt1. De for øvrig pkt. 2.1.1. flg. ovenfor, som nærmere beskriver hvordan de enkelte virksomhetsområdene i konsernet blir driftet og utviklet.

Kombinasjonen av klima- og produksjonsmessige forhold innebar at oppstarten i Land1 ble tyngre enn antatt, noe som resulterte i at […]produksjonen ble dårligere enn forventet. For å redde økonomien i prosjektene, herunder unngå nedleggelse av hele/deler av virksomheten, ble det påbegynt en finansiell restrukturering i [åååå]. Parallelt med dette gjennomførte konsernet også en rekke operasjonelle grep i de Land1ske selskapene, herunder endringer av ledelse, ansatte, kostnadsprogram, ny produksjonsmodell, merkevarenavn mv.

Felles formål for de finansielle- og operasjonelle grepene var å redde bedriften, etablere lønnsom drift og sikre at de Land1ske datterselskapene kunne få nye lokale låneopptak, for derigjennom oppnå forbedret lønnsomhet.

Ettergivelsen av renter og commitmentfee skjedde i [mm.åååå], og knytter seg til inntektsførte renter for lån gitt til H (H) i [åååå og åååå]. Rentene utgjorde for disse årene hhv kr  […] og kr  […], totalt kr  […]. På grunn av at økonomi og drift i de Land1ske selskapene var så dårlig, anså A det allerede i [åååå] som svært lite sannsynlig at de ville motta renter fra de underliggende Land1ske selskapene. Alle parter var klar over at det måtte store finansielle- og operasjonelle snuoperasjoner til for i det hele tatt unngå nedleggelse av produksjon/konkurs i Land1. For [åååå] og [åååå] er det således ikke inntektsført renter på lånene frem til konverteringstidspunktet i [mm.åååå].

På ettergivelsestidspunktet var den økonomiske situasjonen i de Land1ske selskapene så dårlig at aksjene ikke var verdt noe. Regnskapet hadde på dette tidspunkt en underbalanse på […], og selskapet var således klart insolvent. Ettergivelse av pengekravet med kr  […]  medførte således ingen verdistigning på de underliggende aksjene, se for øvrig ptk 3.6 for redegjørelse knyttet til selskapets verdier på konverteringstidspunktet.

På bakgrunn av den store underbalansen anså B tapet som endelig konstatert, og selskapet oppga både formelt og reelt sin kreditorposisjon i forbindelse med ettergivelsen. Ved innlevering av ligningspapirer for [åååå] ble det således krevd fradrag for den del av renter og commitmentfee som tidligere var inntektsført for samme forhold, dvs. kr  […]. At det har skjedd en reell ettergivelse er dokumentert under den tidligere saksbehandlingen.

3.2 Rettslig utgangspunkt – Vilkårene for tapsfradrag

I enkelte tilfeller kan det gis fradrag for tap på fordringer uten at fordringene har særlig og nær tilknytning til virksomhet. Dette følger av sktl. § 9-3 (1) bokstav c. nr. 3, jf. § 9-4. Denne bestemmelsen gjelder fordringer hvor «verdien av fordringen tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt eller har inngått i et gevinst/tapsoppgjør med skatterettslig virkning for fordringshaver.»

I dette tilfellet er det slik at B har krav på renter på utlånene til H. Disse renteinntektene har blitt inntektsført til skatteformål av B etter hvert som de har blitt opptjent, i tråd med norske skatteregler. På bakgrunn av dette er det neppe noen tvil om at renteinntektene som utgangspunkt faller innenfor den nevnte bestemmelsen ved at rentefordringene «tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt» for B.

Rentekravet mellom selskapene har ikke blitt nedbetalt løpende av debitor, men lagt til hovedstolen. Herunder kan det derfor stilles spørsmål ved om rentene er å anse som betalt, da sktl. § 6-2 (1) jf. § 9‑5 jf. § 9-3 (1) c) nr. 3 i så tilfelle ikke hjemler tapsfradrag. I vedtaket legger Skattekontoret til grunn at det basert på selskapenes låneavtaler ikke er avtalt rentesrente, noe som i henhold til Finansdepartementets uttalelse i Utv 1986 s. 51 er en forutsetning for at renter som tillegges hovedstolen skal anses betalt. På denne bakgrunn er Skattekontoret enig med selskapet i at renter og commitmentfee ikke kan anses betalt i dette tilfellet. Dette drøftes derfor ikke nærmere.

3.3 Foreligger endelig konstatert tap?

Spørsmålet som skal vurderes er dermed om tapet skal anses som endelig konstatert. I vedtaket legger Skattekontoret til grunn at det ikke er tvil om at ettergivelsen av renter og commitmentfee overfor G var ledd i en finansiell restrukturering. Etter Skattekontorets syn medfører dette at ettergivelsen av renter og commitmentfee overfor G ble gjort for å sikre fortsatt drift og fremtidig avkastning. Dette er etter vårt syn ikke presist, og treffer hikke de reelle forhold i denne saken.

I Scancem-dommen (Rt-2015-203) ble det lagt vekt på at gjeldsettergivelsen ble foretatt for å sette debitor i stand til å drive videre (avsnitt 53). I forlengelsen av det sies det i Scancem-dommen at ettergivelsen ledet til en regnskapsmessig egenkapital på MNOK 54,7 hos debitor.

Ettergivelsen det er snakk om i B’ tilfelle gjaldt relativt små beløp. Poenget er at det var den etterfølgende gjeldskonverteringen som eventuelt var stor nok til å sette datterselskapet i stand til fortsatt drift. Den forutgående ettergivelsen var så liten at den ikke utgjorde noen forskjell for datterselskapets mulighet til fremtidig drift. Dette skyldes at den regnskapsmessige egenkapitalen var negativ med betydelige beløp også etter ettergivelsen. Ettergivelsen må derfor anses som en del av opprydningen som måtte gjøres, men uten at dette isolert sett utgjorde noen forskjell for datterselskapets drift. En kan ikke se hen til eventuelle etterfølgende hendelser og virkninger på samme måte som Skattekontoret legger opp til å gjøre her, da det er situasjonen på tidspunktet for ettergivelsen som skal legges til grunn for vurderingen av tapet. Vi er derfor av den oppfatning at tapet må anses endelig konstatert ved ettergivelsen i [åååå].

4  Endring av konsernbidrag

Dersom Skattekontorets vedtak mot formodning blir stående, ønsker selskapet subsidiært å endre konsernbidrag i konsernet for inntektsåret [åååå].

Adgangen til å endre konsernbidrag er ikke lovfestet, men har en bred forankring i rettspraksis, bl.a. i Aker Maritime-dommen i Rt-2004-1331. I denne dommen ble det lagt til grunn at det er en generelt sett vid adgang til å endre konsernbidrag der et selskap får endret sin ligning, under den forutsetning at selskapet ikke har handlet illojalt overfor ligningsmyndighetene, og at endringen skjer innenfor fristene i lignl. § 9-6. Finansdepartementets uttalelse av 27. juni 1995 gir uttrykk for samme utgangspunkt.

I vår sak er det ikke tvilsomt at fristene i lignl. § 9-6 er overholdt.

Når det gjelder spørsmålet om illojalitet, er det i Aker Maritime-saken lagt til grunn at illojalitetskravet her ikke uten videre er det samme som illojalitetskravet ved skatterettslig gjennomskjæring. Det uttales at:

«Jeg oppfatter at en begrensning basert på «illojalitet mot ligningsmyndighetene», først og fremst retter seg mot tilfeller der illojaliteten består i at det er gitt uriktige eller villedende opplysninger til ligningsmyndighetene.»

At selskapet har gitt uriktige eller villedende opplysninger kan ikke sies å være tilfelle i den foreliggende sak, og er heller ikke på noe tidspunkt anført av Skattekontoret. B har fremlagt et utfyllende vedlegg til selvangivelsen for inntektsåret [åååå], som redegjør for alle de faktiske forhold, og har dermed satt skattekontoret i stand til å forfølge saken videre. Selskapet har også lojalt fulgt opp enhver forespørsel om ytterligere informasjon. B må dermed ha adgang til å endre konsernbidrag.

Subsidiært kan det derfor ikke anses som tvilsomt at endring av konsernbidrag skal tillates dersom fradragene nektes.

Skattepliktiges klage av [dd.mm.åååå]

1. Innledning

 Vi viser til skattekontorets redegjørelse i klagesak for K (heretter «Selskapet» eller «K») oversendt sekretariatet for Skatteklagenemnda den [dd.mm.åååå] (skattekontorets sak nr […]). Vi er bedt om å bistå Selskapet i forbindelse med klagesaken og ønsker å inngi noen kommentarer til skattekontorets redegjørelse.

Sakens sentrale problemstilling er om Selskapet har krav på fradrag for tap på lån til heleid datterselskap etter skatteloven § 6-2 slik bestemmelsen lød i inntektsåret [åååå]. Vilkårene for fradrag var at (i) skattyter drev virksomhet og (ii) at fordringen som var tapt hadde særlig og nær tilknytning til denne virksomheten. Det er enighet om at tapet (på hovedstolene) er endelig konstatert.

I skattekontorets vedtak er det i hovedsak den første problemstillingen som er vurdert, dvs. om Selskapet drev virksomhet. Skattekontoret konkluderte med at selskapet ikke drev virksomhet og vurderte derfor bare summarisk om tilknytningsvilkåret var oppfylt. I redegjørelsen opprettholder skattekontoret sitt syn.

2. Virksomhetskravet

2.1 Innledning

Kravet til virksomhet er formulert i HR-2017-627 (Raise) som følger:

«Det må for det første være utøvd aktivitet av et visst omfang og en viss varighet. Denne aktiviteten må være utført for skattyterens regning og risiko. Endelig må aktiviteten ha økonomisk karakter og objektivt sett være egnet til å gi overskudd.»

Aktiviteten som skattyter påberoper seg har økonomisk karakter og er objektivt egnet til å gå med overskudd. Vi oppfatter det slik at skattekontoret er enig i at dette vilkåret er oppfylt.

Skattekontoret synes også å være enig i at de aktivitetene skattyter har påberopt seg har et tilstrekkelig omfang og varighet til å oppfylle kravet. Skattekontoret legger imidlertid til grunn at aktivitetene til styret og daglig leder ikke kan tilordnes Selskapet. Begrunnelsen for dette synes i all hovedsak å være følgende:

(i) Når det gjelder styrets aktiviteter, legger skattekontoret til grunn at aktivitetene må anses som «eierstyring» og derfor ikke virksomhet

(ii) Når det gjelder daglig leders aktiviteter, legger skattekontoret til grunn at aktivitetene ikke kan tilordnes selskapet fordi Selskapet ikke har betalt lønn for daglig leder.

Etter vårt syn er skattekontorets tilnærming på disse spørsmålene fullstendig uten rettslig grunnlag. Vi redegjør kort for vårt syn i det følgende. For øvrig vises det til punkt 2.3.2.2 i Selskapets klage på skattekontorets vedtak.

2.2. Styrets og daglig leders aktiviteter

Et styre har det overordnede ansvaret for et selskaps aktiviteter, og det er styremedlemmene som er ansvarlige for at styrets oppgaver blir utført. Styrets aktiviteter er relevante ved vurderingen av om selskapet driver virksomhet. Dersom aktivitetene utført av styremedlemmene er tilstrekkelige, vil styrets aktiviteter i seg selv medføre at selskapet oppfyller kravet om «aktivitet av et visst omfang». Det samme gjelder daglig leders aktiviteter.

Om aktivitetene knytter seg til selskapets låneforhold, mulige inntekter, overordnet styring av datterselskaper eller lignende er uten betydning for om aktivitetene har et tilstrekkelig omfang til å oppfylle virksomhetskravet. Det at aktivitetene går ut på eierstyring i datterselskaper, medfører ikke at styrets/daglig leders aktiviteter kan ses bort fra, slik skattekontoret gjør. Det finnes ingen eksempler på at styrets og daglig leders egne aktiviteter er sett bort i fra ved vurderingen om et selskaps egne aktiviteter er av et «visst omfang».

Dersom «eierstyringen» i vår sak kun hadde gått ut på å møte på generalforsamlingen i datterselskapene (det Land1ske holdingsselskapet G og dets datterselskap H) og å delta i ordinære styremøter i datterselskapene, ville ikke aktivitetene nødvendigvis være tilstrekkelig; dvs. de ville ikke nødvendigvis hatt "et visst omfang»" for aksjonæren, K. Normale aktiviteter utført av en person som sitter i et styre i et datterselskap, blir ikke nødvendigvis tilstrekkelige aktiviteter til at aksjonæren driver virksomhet. Det er noe helt annet enn å se bort ifra aktivitetene styret og daglig leder i K utfører når det vurderes om K driver virksomhet.

De faktiske aktivitetene som er utført av et styre og daglig leder, må tillegges vekt i vurderingen av om selskapet selv driver næringsvirksomhet. Skattekontoret blander således sammen (a) spørsmålet om en aksjonærs deltakelse i et datterselskaps styre/daglig ledelse medfører at aksjonæren driver virksomhet, med (b) spørsmålet om styrets og daglig leders egne aktiviteter tilsier at selskapet selv driver virksomhet.

I Quatro-dommen og i Soler-dommen som skattekontoret nevner i vedtaket på side 23/24, ble det uttalt at aksjonærposisjonen ikke i seg selv kan anses som virksomhet i skattelovens forstand for aksjonæren. Situasjonen i de to sakene var at aksjonærer påberopte seg å drive virksomhet, blant annet fordi de aktivt deltok i styret i datterselskaper mv. Det er noe annet enn det vår sak gjelder. Det vår sak gjelder er dokumenterte aktiviteter utført av styret og daglig leder i K selv og slike aktiviteter og oppgaver er og blir sentrale i vurderingen av om selskapet driver virksomhet. Det at aktivitetene har betydning for datterselskaper, er ikke noe som tilsier at aktivitetene ikke utgjør virksomhet for K. Situasjonen i ethvert konsern er at morselskapets aktiviteter har betydning for datterselskapene – det er uansett aktiviteter som er sentrale i spørsmålet om selskapet selv driver virksomhet. Det er i vår sak ikke tale om et ellers passivt K, som deltar i styret i et datterselskap slik situasjonen var i Quattro og Soler. Vi viser også til følgende uttalelse i SKN-2008-130 som viser dette:

«Etter nemndas oppfatning kan styreoppgaver som ansatte i morselskapet utøver som medlem av datterselskapets styre, ikke anses som virksomhet for morselskapet. Dette er personlige verv som utføres på vegne av datterselskapet. Det vises til at styret i datterselskapet har ansvar for forvaltningen av datterselskapets virksomhet. (vår understrekning)

2.3 HR-2017-627 (Raise)

Skattekontoret har vist til HR-2017-267 (Raise), som inneholder enkelte uttalelser knyttet til at to personer var henholdsvis styreleder og daglig leder i selskapet som krevde fradrag for tap. Høyesterett uttalte følgende i denne forbindelse, se avsnitt 44:

«At Inger Ellen Nicolaisen og Rita Broch var henholdsvis styreleder og daglig leder i Raise International AS, kan ikke ha avgjørende betydning. Som påpekt ble selskapet ikke belastet med noen kostnader knyttet til Nicolaisens og Brochs aktivitet i selskapet. Ivaretakelse av de formelle posisjonene som styreleder og daglig leder i samsvar med kravene i aksjeloven utgjorde i seg selv ikke tilstrekkelig aktivitet til at det ble utøvet virksomhet i skattelovens forstand.» (vår understrekning)

Det Høyesterett her legger til grunn er at det ikke er tilstrekkelig at enkeltpersoner innehar de formelle posisjonene som styreleder og daglig leder. Det er en helt annen situasjon enn vår sak, hvor det er dokumentert at styret og daglig leder, i kraft av å være styremedlemmer/daglig leder, har utført omfattende aktiviteter for Selskapet. Det er ikke de formelle posisjonene Selskapet påberoper seg, men de reelle aktivitetene som det er dokumentert at styret og daglig leder har utført i denne egenskapen. Disse skal tillegges vekt fordi det er Selskapets egne aktiviteter.

I Raise-dommen var situasjonen at konsernet selv hadde lagt til grunn at det selskapet som krevde fradrag for tap på fordring, Raise Internasjonal AS, var et «struktureringsnivå». Det var ikke tilordnet andre oppgaver enn å eie aksjer i datterselskaper, og det synes ikke å være noen dokumentasjon på at Nicolaisen og Broch utførte oppgaver i egenskap av å være medlemmer av styret eller daglig leder i selskapet. Vi viser til følgende uttalelse i avsnitt 41-43:

«Innenfor Raise-konsernet var det etablert en ordning med såkalt administrasjonsbidrag som skulle belastes selskaper som mottok tjenester fra andre selskaper i konsernet. Raise Internasjonal AS ble imidlertid ikke på noe tidspunkt belastet administrasjonsbidrag. Ordningen var i organisasjonsplanen for 2008 beskrevet slik:

«Av praktiske årsaker er de alle fleste konsernfunksjoner ansatt og lønnet av Nikita Hair Norway, as. Kostnadene fordeles via administrasjonsbidrag til de ulike virksomhetene. Nikita International får ikke kostnader, da dette er et struktureringsnivå og kostnadene går rett til de svenske og engelske datterselskapene.»

Ut fra dette kan jeg ikke se at det er annerledes enn at det arbeidet som ble utført som ledd i utenlandssatsingen, dels ble utført på et overordnet nivå, og dermed som arbeid for morselskapet Raise Gruppen AS, og dels på et operativt nivå, og dermed som arbeid for selskapene som var etablert i Storbritannia og Sverige. Slik konsernet hadde innrettet seg, kan jeg ikke se at dette arbeidet ble utført for selskapet Raise International AS.

Jeg fremhever at Raise International AS av konsernet selv i organisasjonsplanen ble beskrevet å være et «struktureringsnivå». Det må forstås slik at man hadde valgt en organisering som innebar at det ikke var noen aktivitet i selskapet utover den plasseringen og formidlingen av kapital som var knyttet til aksjekapital og lån til datterselskapene i utlandet. (vår understrekning)

Ks situasjon kan ikke sammenlignes med dette. Tvert imot viser dokumentasjonen at styret og daglig leder i K utførte betydelige aktiviteter i egenskap av styre/daglig leder. Det skal tillegges vekt, rett og slett fordi det er Selskapets egne aktiviteter.

2.4 Naturlige aktiviteter

Skattekontoret synes å argumentere for at når et selskap har økonomiske problemer, blir det «helt naturlig» for aksjonæren K å involvere seg i de underliggende selskapene aktivt, se side 21 rett før punkt 4.2.2.6 i vedtaket. Skattekontoret legger til grunn at dersom det er «helt naturlig» å utøve aktivitet, ja da teller ikke aktiviteten med i vurderingen av om selskapet driver virksomhet. Det er fullstendig feil.

Nær sagt enhver aktivitet i en virksomhet, vil være «helt naturlig». Det er naturlig at en advokat utviser aktivitet overfor klientene og sakene, det er helt naturlig at Equinor har betydelige aktiviteter knyttet til utvinning av olje mv. Det skal selvfølgelig ikke ses bort fra «helt naturlige» aktiviteter.

Det er heller ikke grunnlag for å se bort fra aktiviteter som er utført av et morselskaps styre fordi det blir ekstra aktivitet når konsernets virksomhet ikke går som man ønsker. Tvert imot er nettopp slike situasjoner «syretesten» på om styret faktisk har og tar ansvaret for virksomheten og utøver aktivitet for å ivareta selskapets interesser. Et passivt styre ville ikke utøvd betydelige funksjoner, men overlatt til andre å håndtere det som måtte oppstå.

Styrets aktiviteter har uansett vært tilstrekkelige omfangsrike gjennom hele Selskapets levetid. Det har vært en virksomhet i konsernet som har vært under oppbygging, og styret har hatt en aktiv rolle hele tiden. Det er dermed uansett ikke slik at styret kun har vært aktiv i enkelte kortere perioder. For øvrig vises til punkt 2.3.2.3 i klagen.

2.5 Allokering av kostnader

Det er ikke uvanlig at styremedlemmer utøver betydelige oppgaver for Selskapet, uten å få styrehonorar av noe særlig omfang. Det er likevel aktiviteter som må tilordnes selskapet. Styremedlemmer er personlig ansvarlige for utøvelsen av styrefunksjonen. Et styremedlem som blir holdt ansvarlig for vurderinger og beslutninger vedkommende har fattet i egenskap av å være styremedlem, kan ikke fri seg fra ansvar ved å vise til manglende styrehonorar el.

Det er for øvrig slik at K har utbetalt lønn og styrehonorar, inkl avgifter mv, for [åååå] med ca NOK […], for [åååå] med ca NOK […], [åååå] med ca NOK […], jf. årsregnskapet i note 4/5 for de aktuelle årene. For [åååå] og [åååå] har styret avstått fra godtgjørelse, med et betyr ikke at aktivitetene i styret har utført ikke er utført for Selskapet, jf. foran. Det at Selskapet faktisk har betalt lønnskostnader mv, viser at Selskapet er i en helt annen situasjon enn Raise International AS.

Selskapet er også belastet en rekke driftskostnader, for eksempel i form av kostnader til finansiell rådgivning (ca NOK […] i [åååå]), juridisk bistand (til sammen ca. NOK […] i perioden [åååå-åååå]), reisekostnader (til sammen ca. […] i [åååå-åååå]) osv. Dette viser at selskapet har hatt aktiviteter av med enn et «visst omfang».

3  Tilknytningsvilkåret

Tilknytningsvilkåret et kun kort kommentert i vedtaket. Etter vårt syn er tilknytningskravet utvilsomt oppfylt. Aktivitetene i K har bestått i typiske morselskapsaktiviteter, og har knyttet seg til operative forhold i konsernet. I tillegg har K hatt omfattende aktiviteter og vurderinger knyttet til finansielle forhold. All finansiering er fremskaffet for å sikre de underliggende investeringene, som K også har vært operativt involvert i. Vi viser i denne forbindelse til fremlagte styreprotokoller mv.

Skattekontoret har lagt til grunn at lånene K har gitt til datterselskapene skulle støtte aksjeinvesteringene. Det er klart nok en sammenheng mellom lånene og investeringene. Det er ikke til hinder for at tilknytningskravet anses oppfylt. Det er en nær sammenheng mellom selskapets aktiviteter, aksjene i datterselskapene og lånene. Det hele inngår i en samlet virksomhet. Aksjer kan opplagt inngå i næring, enten som følge av en betydelig omsetning av aksjer eller som følge av morselskapets aktiviteter knyttet til datterselskapenes underliggende virksomhet. Dette fremgår av Thingaard-dommen, Soler-dommen, Raise-dommen og av administrativ praksis. Vi viser også til at den tidligere praksis om «aksjer i næring», som klart viser at aksjer inngår i næringsvirksomhet.

4  N

Som det fremgår av skattekontorets redegjørelse, har Skatteklagenemda også behandlet en annen sak i samme sakskompleks vedrørende et annet selskap i C-konsernet – N (org nr  […]). N var tidligere hovedaksjonær i K og også denne saken gjelder fradragsrett for tap på fordringer knyttet til lån ytt til selskapet H i forbindelse konsernets Land1satsning.

I Skatteklagenemndas vedtak av [dd.mm.åååå] ble N nektet fradrag for tap på fordringene. Dette ble prinsipalt begrunnet med at N ikke oppfylte vilkåret om å drive virksomhet. Et av Skatteklagenemndas hovedargumenter i denne sammenheng var at N ikke selv hadde noen ansatte og at ingen av de aktiviteter som var utført av ansatte i andre konsernselskaper kunne henføres til N. Ved denne vurderingen ble det vist til flere av de samme momenter som skattekontoret viser til i vår sak.

N var ikke enig i vedtaket og tok ut stevning i saken. Hovedforhandling var opprinnelig berammet til uke [… åååå], men ble utsatt til [mm.åååå]. C-konsernet har trukket stevningen for N på grunn av den økonomiske situasjonen i næringslivet. Selv om saken er trukket ønsker Selskapet å trekke frem enkelte punkter fra statens argumentasjon under saksforberedelsen som underbygger at aktiviteter som ansatte i andre konsernselskaper har utført i tilknytning til Land1satsningen dels må anses utført for K.

I tilsvaret fremgikk det at staten var enig med Skatteklagenemnda at aktiviteter utført av ansatte i D ikke kunne anses utført på vegne av N. Det som er sentralt for vår sak er at staten derimot la til grunn at arbeid utført av ansatte i D dels må anses utført for K. Det vises i denne sammenheng til side 7 i statens tilsvar dater [dd.mm.åååå], hvor følgende legges til grunn:

«Etter statens syn er det ikke grunnlag for at utviklingsarbeid de ansatte i C [D] har utført overfor K og de Land1ske selskapene skal anses utført på vegne av Saksøker [N]. Etter statens syn må dette arbeidet anses utført dels for C selv, dels for K og dels for de Land1ske selskapene. (våre klargjøringer og understrekninger)

Det samme er også (ordrett) gjentatt i statens sluttinnlegg. Etter Selskapets syn må dette også legges til grunn i vår sak. Det innebærer at også de ansatte i D har utført aktiviteter som må tilregnes Selskapet i vurderingen av om det driver virksomhet.

Skattepliktiges merknader av [dd.mm.åååå]

1.   Innledning

Vi viser til brev av [dd.mm.åååå] med innstilling til vedtak i Skatteklagenemnda og telefonsamtale datert [dd.mm.åååå]. Som nevnt har undertegnede overtatt som representant for K ("Selskapet"). Frist for kommentarer er [dd.mm.åååå].

Saken reiser spørsmål om fradragsrett for tap på fordring etter sktl. § 6-2, jf. § 9-3 (1) bokstav c, jf. 9-4 (1). Det er uomstridt at tapet er endelig konstatert etter at lånet er konvertert til aksjer.

Ved en gjennomgang av saken og sakens dokumenter, ser vi at innstillingen til vedtak bygger på et ufullstendig faktumgrunnlag. Som varslet oversendes det med dette en betydelig mengde relevant dokumentasjon som både viser at administrasjonen og styret på vegne av Selskapet har utøvd en aktiv eierrolle, samt at Selskapet har dekket betydelige kostnader knyttet til den aktive virksomheten.

Vi ber om at det utarbeides en ny innstilling til vedtak som tar hensyn til disse tidsnære bevisene. Vi ønsker at saken skal være best mulig opplyst. Dersom det er behov for ytterligere informasjon eller dokumentasjon, er vi selvfølgelig parat til å fremskaffe dette, og vi stiller også gjerne i møte dersom det vil være nyttig.

2.   Kort om Selskapet

Selskapet ble etablert i [åååå] under navnet Å. I [åååå] endret Selskapet organisasjonsform til allmennaksjeselskap med nytt navn, Å, og ble notert på OTC listen. Høsten [åååå] endret Selskapet navn til A, og dette var også navnet og organisasjonsformen i inntektsåret [åååå]. I [åååå] endret Selskapet navn og organisasjonsform til K.

Konsernets virksomhet er produkt1produksjon i Land1. Det har fra oppstarten vært investert store beløp i industrielle aktiva og i landbruksaktiviteter for å etablere seg som aktør i bransjen. Konsernets to industrianlegg og jordområder er lokalisert i distriktene Driftssted2 og Driftssted3 i Land1.

Selskapet hadde et heleid Land1sk datterselskap G, og et datterdatterselskap, H, hvor eierskapet til de operasjonelle eiendelene og dyrkbar mark lå. I [åååå] fusjonerte de to Land1ske konsernselskapene, og byttet deretter navn til F

Sett bort fra fordringer på og aksjer i de Land1ske selskapene, hadde Selskapet ikke andre betydelige eiendeler i balansen.

3.   Selskapets daglige ledelse har utført betydelig aktivitet

Fra [mm.åååå-mm.åååå] fungerte Q fra O som daglig leder.

Våren [åååå] ble P ansatt som daglig leder i Selskapet.

Bilag 1: [YYYYMMDD) Employment Agreement between Å and P.

Det fremgår av ansettelsesavtalen at P som "Group CEO" skulle være ansvarlig for daglig ledelse av Selskapet og av dets datterselskaper:

"The Group CEO shall be in charge of all day to day management of the entire Company and its affiliates and subsidiaries. Included in responsibility is; Strategy development and implementation, project management, investor relations, financing, organization, corporate governance and more."

Det fremgår videre av ansettelsesavtalen at den operative virksomheten (i datterselskapene) foregikk i Land1, og derfor måtte P regne med å utføre mye av arbeidet sitt fra Land1:

"The office address of the Company is in By2, Norway. However, as all operations of the Company currently are rendered in Land1, the Group CEO will have to execute a considerable part of his work there, (…)"

Det var således forutsatt at Selskapet, blant annet gjennom sin daglige leder, skulle utøve aktivt eierskap over datterselskapet i Land1. I samsvar med det som var forutsatt, fulgte P tett opp de Land1ske selskapene og han hadde en rekke lengre opphold i Land1 i den forbindelse. P mottok vederlag fra Selskapet i årene [åååå-åååå].

P ble etterfulgt av R. Han var daglig leder i Selskapet frem til [mm.åååå] og arbeidet i Land1. I [åååå] fikk S verv som sekretær til styret i Selskapet, og i [åååå] ble hun ansatt som CFO og "Deputy CEO" i Selskapet. S var samtidig også CFO i datterselskapet [drift] Selskapet dekket Ss lønn og diverse kostnader som språkkurs. I vedlagte «term sheet" beskrives vilkårene for Ss stilling som CFO og Deputy CEO.

Bilag 2: 2009-12-03 Term sheet – S (S).

Det fremgår av dokumentet at arbeidsstedet hovedsakelig ville være i Land1, og at hovedarbeidsoppgaven hennes ville være å implementere den operasjonelle restruktureringsplanen som allerede var igangsatt. S skulle rapportere saker av viktighet direkte til styreleder i K, J:

"S can and should in special cases of significant importance report directly to the chairman of K"

Alle de tre ledende ansatte utførte betydelig arbeid for Selskapet. Alle bistod med å utøve aktivt eierskap over konsernselskapene i Land1 og tilbrakte også et betydelig antall arbeidsdager i Land1. I tillegg til å forestå daglig drift av Selskapet og følge opp konsernselskapene, forberedte daglig leder og CFO også styremøter i Selskapet, og utarbeidet i den forbindelse et omfattende underlagsmateriale, se Bilag 4 nedenfor.

4    Styret utøvet en aktiv eierrolle

4.1 Generelt om styrearbeidet

Styret i Selskapet har bestått av kompetente personer som også har tatt aktivt del i ledelsen av den operative virksomheten i Land1. Styret i Selskapet utførte betydelig aktivitet som aktiv eier av datterselskapene.

I sakens dokumenter synes styreprotokollene å være spredt som vedlegg til ulike dokumenter. Det gir inntrykk av at det bare foreligger sporadisk dokumentasjon for styrets arbeid.

Bilag 3: Oversikt over styremøter, agenda og underlagsdokumentasjon i [åååå-åååå].

Bilag 4: Styreprotokoller m/underlag [åååå-åååå]

Bilag 5: Styreprotokoller [åååå] og [åååå]

Totalt ble det avholdt 47 styremøter med omfattende agenda i perioden [åååå] til og med [åååå]. Enkelte av styremøtene varte over to dager.

Protokollene og underlagsmaterialet er utarbeidet på det tidspunktet arbeidet ble utført og er dermed "tidsnære bevis" for hvilket selskap aktivitetene ble utført for. Det følger av klar høyesterettspraksis at aktiviteter skal tilordnes basert på "objektive holdepunkter for hvor aktiviteten hører hjemme", jf. Rt 2013-421 (Tronviken). Det samme fremgår uttrykkelig av HR-2017-627-A (Raise) i avsnitt 39.

Det fremgår av styredokumentasjonen at styret i Selskapet har vært tett involvert i driften av de Land1ske konsernselskapene, og bl.a. fattet detaljerte vedtak knyttet til den daglige driften. Arbeidet utført av styret – dokumentert ved styreprotokoller og underlagsmateriale – viser aktivitet langt over terskelen for at det foreligger virksomhet.

Det fremgår videre av styredokumentasjonen at den operative virksomheten i Land1 hadde betydelige finansielle utfordringer. Virksomheten hadde vanskeligheter med å oppnå ekstern finansiering, og hadde dermed stadig behov for tilførsel av likviditet. Virksomhetens finansielle utfordringer var et stadig tilbakevendende tema på styremøtene i Selskapet, og styret arbeidet aktivt med dette i perioden. Selskapet pådro seg også betydelige kostnader til ekstern finansiell rådgivning i forbindelse med dette.

Eksempel på hvor detaljert styret og administrasjonen fulgt opp investeringene i datterselskapene, er protokoll fra styremøtet [dd.mm.åååå]:

"28/09 Operational update

A written memo had been sent out in advance and the CEO made some comments and updates. The board had an in-depth discussion on a number of these issues.

Resolution: The Board acknowledged the information and stressed the need for action to improve the operational performance to an industry standard level in [åååå].

The BoD asked the administration to prepare a paper to the next BoD meeting discussing a strategy, including alternative options with cost estimates and a recommendation on how to handle the growing stock of […] is in operation.

The Board also asked the administration to present in the next BoD meeting a strategy and a plan, including a risk assessment, on how to handle critical spare parts and routines for inspection and preventive maintenance."

(…) 30/09 Market update and projections rest of [åååå] and [åååå]

Mr P presented the market update and projections for the rest of [åååå] and [åååå]. Mr […] highlighted the strong price elasticity for produkt1 and the BoD discussed price expectations for the intercrop period.

The Board discussed whether or not to build stock for the coming intercrop period and several board members stressed the point that there is no capital available at the moment for this purpose.

Resolution: The BoD asked the management to present a potential business case for a stock building, including the cost of financing, in the case that a non recourse financing could be achieved or the capital situation should change to the better before the upcoming non crop season."

Styrets og administrasjonens aktive oppfølgningen var like tett i [åååå].

• Protokoll fra styremøte [dd.mm.åååå]:

"97/10 T

The CEO and the CFO commented upon the status in the negotiations with T and the BoD discussed the matter. The BoD decided to join T and mandated the CEO to finalize the negotiations. The BoD further authorized the Chairman to initiate the legal processes required in the [Land1sk] subordinated companies and to sign on behalf of F all legal documents required and to give the guarantees needed, from F".

• Protokoll fra Styremøte av [dd.mm.åååå], underlagsmateriale til saksnummer 101/10 "CEO Report"

"During the visit of the Chairman of the Board, at […], we had several meetings with technology providers, banks, suppliers and the organization. In those meetings it became evident that there is good potential for improvement from joining forces with high tech experienced companies.

(…) Possible partners (U and VV)

The CEO and the Chairman recently visited the city of [By1] which is a leading technology city in the [råvare1] industry. Based on this, we would like propose that F (H) engage in negotiations to join U (U) and also use the fermentation services from V (which has already made a formal proposal for our consideration). Most other […] are members and customers and it is regarded necessary for being able to operate at or beyond benchmark. Further comment will be made in the board meeting."

4.2 Særlig om styreleder Js engasjement

J tiltrådte som ny styreleder i Selskapet høsten [åååå].

Bilag 6: [YYYYMMDD] J ny styreleder i A

Js aktive innsats som arbeidende styreleder i Selskapet er dokumentert gjennom styredokumentasjonen, samt ved Js erklæring av [dd.mm.åååå]. I erklæringen forklarer J blant annet om sin omfattende reisevirksomhet til Land1 for å bistå ledelsen i det Land1ske selskapet. J forklarer at han, under de mange oppholdene i Land1, deltok i flere møter med datterselskapets ledelse, banker, jordeiere og andre, og at han sammen med daglig leder fattet flere operative beslutninger under oppholdene:

"For styrets leder medgikk imidlertid vesentlig mer tid enn normalt gjennom omfattende reisevirksomhet til [By3] for å bistå ledelsen i det Land1ske selskapet å utvikle bedriften, herunder å skifte ledelse samt å operativ støtte. Dette innebar mange opphold i Land1 av 1 til 2 ukers varighet som kan dokumenteres gjennom reiseregninger. Dette mente styret i K var nødvendig for å kunne forstå og utvikle en ny type virksomhet for C i et fremmed land langt borte. Det var aldri et alternativ å kalle ledelsen i selskapet regelmessig til By2 slik at de mistet tilstedeværelse og fokus på driften der borte.

(…) Under de mange oppholdene i Land1 oppholdt jeg meg hovedsakelig i landbruksområde1 by og i Driftssted2 hvor anlegget ligger. Jeg deltok daglig i mange møter nesten alltid sammen med daglig leder bl.a. med bedriftens ledergruppe, banker, advokater, T, teknologileverandører, jordeiere, jordbrukspartnere, besøk på andre tilsvarende bedrifter og miljømyndigheter. På fabrikken deltok jeg i oppfølging av pågående byggeprosjekter, herunder HMS oppfølging samt mange inspeksjoner av jordbruksvirksomheten på alle deler av det betydelige arealet selskapet hadde til rådighet. En rekke operative beslutninger ble fattet av daglig leder der borte sammen med meg som styreleder i henhold til instruks fra styret i K og i tråd med selskapslovgivningen i Land1 som avviker en god fra den tilsvarende norske."

I innstillingen på s. 69 legger sekretariatet til grunn for sine vurderinger at J var ansatt og lønnet av E, og legger da til grunn at Js aktivitet utover det formelle styrearbeid i Selskapet må tilordnes E:

"I vår sak var J ansatt og lønnet av E. B har ikke blitt belastet kostnader for Js arbeid, hverken for styrearbeidet eller eventuell aktivitet utover styrearbeid. Sekretariatet er derfor av den oppfatning at aktivitet utover formelt styrearbeid dermed må tilordnes E og kan ikke anses utført for B sin regning."

Arbeid som arbeidende styreleder i Selskapet kan ikke tilordnes C Gruppen. Videre er det ikke korrekt at Selskapet ikke har blitt belastet noen kostnader for Js arbeid. I [åååå] dekket både Selskapet og det Land1ske datterselskapet en betydelig del av kostnadene til J. Dette omtales og dokumenteres nærmere i punkt 5 nedenfor.

4.3 Særlig om øvrige styremedlemmers engasjement

De øvrige styremedlemmene var også aktivt engasjert i Selskap og oppfølgingen av den Land1ske virksomheten, hvilket styredokumentene referert ovenfor viser.

I [åååå] bestod styret av J, M, W, X og Y. At styret var aktivt engasjert i oppfølgning av virksomheten i Land1, fremgår av Y's tidsnære oppsummering av aktiviteten i [åååå]:

"I am writing you at this time to address the question you raised prior to departing for Norway about my remuneration as a Board Member of A. Now that I have completed one year as a Board Member I have a much better idea about the company and what is expected of me in that position.

I have also taken the liberty of discussion the question of my remuneration with […] who is now more familiar with the Land1sk subsidiary and has a better appreciation for the role I play as the Land1sk member of the Board of Directors.

Before letting you know what I believe would be a fair and equitable remuneration for my services on the Board of A let me tell you that I have thoroughly enjoyed working with M, W and yourself in helping R and his team turn the local subsidiary around. Last year was a tough year with challenges much bigger and more complicated than anyone of us could have anticipated and as a result much more time was devoted to Board Activities than I had expected. I feel good about the contributions I have made to the effort of getting the Land1sk subsidiary on a proper footing and understand from your comments that M, W and you basically agree with this assessment.

Going forward I anticipate a lot of work still to be done particularly since R will be going through a process of regaining his team's trust and confidence. This we know cannot be achieved overnight and will need close monitoring both from you and me."

Bilag 7: [YYYYMMDD] Epost-utveksling mellom styremedlem Y og styreleder J

I [åååå] betalte Selskapet om lag kr […] i styrehonorar til styremedlemmene W, X og Y, jf punkt 5.4.

5   Selskapet har båret betydelige kostnader

5.1 Innledning

I Innstillingen på side 71 gis det uttrykk for at det må legges vesentlig vekt på at Selskapet "ikke er belastet nevneverdige kostnader for utførte tjenester ". Dette er ikke dekkende for de faktiske forhold, se følgende oversikt over kostnader fra Selskapets regnskaper i [åååå-åååå]:

	[åååå]	[åååå]	[åååå]
Lønn, styrehonorar mv	[…]	[…]	[…]
Andre driftskostnader	[…]	[…]	[…]
Totalt	[…]	[…]	[…]

 

Selskapets lønns- og driftskostnader er betydelige. I det følgende vil vi gi en nærmere beskrivelse av kostnadene.

Bilag 8: Uttrekk fra regnskapssystem [åååå-åååå]

5.2 Nærmere om kostnader pådratt i [åååå]

I [[åååå] hadde Selskapet lønnskostnader på kr  […]. Dette gjaldt i all hovedsak lønn til daglig leder P. Kostnaden er nærmere spesifisert i note 4 til regnskapet for [åååå].

Selskapet hadde om lag kr […] i andre driftskostnader. Driftskostnadene bestod blant annet av kostnader til finansiell rådgivning med ca kr […], og honorar for juridisk bistand på ca kr. […]. Kostnadene fremgår av Bilag 8.

Videre hadde Selskapet reisekostnader på ca kr. 1,4 mill. Dette gjaldt i stor grad daglig leder Ps reiser til Land1. Reiseregningene dokumenterer at P hyppig reiste til Land1 for å følge opp den operative virksomheten.

I tillegg dekket Selskapet også andre personers reiser til Land1 i perioden, herunder […] og […]  som var ansatt i D.

Bilag 9: [åååå] Ps reiseregninger for reiser til Land1.

Bilag 10: [åååå] Flybilletter dekket av Selskapet.

I tillegg kjøpte Selskapet inn andre tjenester. Dette var blant annet honorar til revisor,kommunikasjonstjenester, og eksterne verdsettelser som ble foretatt i forbindelse med den finansielle restruktureringen av Selskapet i perioden.

5.3 Nærmere om kostnader pådratt i [åååå]

I [åååå] hadde Selskapet kostnader til lønn og styrehonorar på kr  […]. Dette var i all hovedsak vederlag til daglig leder P. Kostnaden er nærmere spesifisert i note 4 til regnskapet for [åååå].

Selskapet hadde om lag kr […] i andre driftskostnader. Driftskostnadene i [åååå] inkluderte kr  […] i revisjonshonorar og ca kr […] i juridiske tjenester.

Selskapet bar diverse reisekostnader. Dette gjaldt i hovedsak dekning av daglig leder Ps reiser. Reiseregningene dokumenterer at P hadde flere langvarige reiser til Land1 for å følge opp Selskapets operative virksomhet i datterselskapene.

Bilag 11: [åååå] Reiseregninger P.

I tillegg dekket Selskapet […] kurs for Selskapets nye CFO, S.

Bilag 12: [YYYMMDD] Faktura for språkkurs.

Selskapet kjøpte inn andre tjenester med ca kr. […]. Dette gjaldt hovedsakelig bistand fra Z med gjeldsrestrukturering.

En mindre andel av driftskostnadene, dvs. kr  […], ble viderefakturert til det Land1ske datterselskapet og ført som driftsinntekt i Selskapet. Resten av kostnadene, ca. kr […], har Selskapet selv dekket.

5.4 Nærmere om kostnader pådratt i [åååå]

Lønn og styrehonorar

I [åååå] hadde Selskapet kostnader til lønn og styrehonorar mv. på kr  […], jf regnskapets note 4.

Dette var kostnader til ledende ansatte P og S og kostnader til styremedlemmene X, W og Y. Tabellen nedenfor viser en mer detaljert oversikt over tallene oppgitt i note 4 til regnskapet.

Beskrivelse	Beløp	Kommentar
P: Lønn og bonus mv.	[…]
S: Lønn og bonus mv.	[…]	Om lag en fjerdedel ble betalt direkte av Selskapet, mens tre fjerdedeler ble utbetalt fra D og viderefakturert Selskapet
S: Telefonkostnader	[…]
Tilbakeført avsetning feriepenger	[…]
Sum lønninger	[…]
Arbeidsgiveravgift	[…]
Pensjonskostnad	[…]
W: Styrehonorar	[…]
X: Styrehonorar	[…]
Y: Styrehonorar	[…]
Sum styrehonorar	[…]
Forsikringer	[…]
Andre ytelser (sum styrehonorar og forsikringer)	[…]
Sum	[…]

 

Nærmere om dekning av kostnader til S

Kr  […] av Selskapets regnskapsførte lønnskostnader for [åååå] gjaldt lønn og bonus til CFO og deputy CEO S. Deler av denne lønnskostnaden ble direkte dekket av Selskapet, mens andre deler ble først utbetalt av D og deretter belastet Selskapet.

Ss lønns- og trekkoppgave for [åååå] fra Selskapet dokumenterer lønnsutbetalinger fra Selskapet til S på til sammen kr  […]. I tillegg kommer dekning av forsikringer (kr […]) og elektronisk kommunikasjon (kr […]). Til sammen utgjør dette kr  […].

Bilag 13: Lønns- og trekkoppgave for [åååå] for Selskapets CFO S

Videre mottok S lønns- og bonusutbetalinger og feriepenger fra D. Kostnadene til dette utgjorde til sammen kr  […]. Av dette var det kr  […] arbeidsvederlag (hvorav lønn kr  […], bonusutbetaling kr  […] og feriepenger kr  […]) og kr  […] arbeidsgiveravgift. Det ble foretatt en regnskapsmessig avsetning hos Selskapet (omtalt som "[…]" i bilaget) for disse utbetalingene. Dette viser at det var Selskapet som skulle dekke kostnaden.

Bilag 14: Oversikt over lønnskostnader og lønnsslipper for S

Vedlagte utklipp fra regnskapssystemet til D viser at kostnaden ble belastet Selskapet. På første 1 og 2 i dokumentet fremgår lønnskostnadene på kr  […] (summen av kr  […]).

Bilag 15: Utklipp fra regnskapssystem – Ss lønn og bonus fakturert selskapet.

Lønnskostnaden til S kr  […] på linje 3, ble sammen med lønnskostnaden til J, kr  […] på linje 2 og diverse andre kostnader)lagt til "Saldo lagt på lån". Til sammen kr  […] (linje 8 er summen av linje 1-7) ble tillagt Selskapets lån fra D, og viser at lønnskostnadene ble belastet Selskapet.

Bilag 16: Utklipp fra regnskapssystemet – Økning av lån til dekning av vederlag S og J

Selskapet dekket også andre telefonkostnader for S med kr  […]. Utbetalingen ble foretatt av D, og deretter fakturert Selskapet.

Bilag 17: [YYYYMMDD] Faktura fra D – telefonkostnader S

Styrehonorar

Videre betalte Selskapet kr  […] i styrehonorar til 3 styremedlemmer: X, W og Y, jf regnskapet for [åååå] note 4 og se vedlagte lønns- og trekkoppgaver.

Bilag 18: Lønns- og trekkoppgave for [åååå] for styremedlemmer

Kostnaden er samlet oppgitt i posten "andre ytelser". Beløpet er noe høyere (ca kr  […]) enn summen av utbetalingene (kr  […]) siden beløpet også inkluderer visse forsikringer dekket av Selskapet.

Andre driftskostnader

Selskapet hadde kr  […] i andre driftskostnader. Driftskostnadene for [åååå] gjaldt blant annet reisekostnader for CFO S og dekning av deler av lønnen for J.

Selskapet dekket utlegg/reisekostnader på ca. kr  […] for CFO Ss reiser i Land1.

Bilag 19: [YYMMDD] Reiseregning S.

Videre dekket Selskapet deler av lønnen for J.

Fakturaen fra D til A spesifiserer at belastningen gjelder både Js arbeid fra Norge, og fra Land1, se utklipp fra fakturaen nedenfor. Av kostnaden på  […] ble 33% belastet Selskapet og 67% belastet datterselskapet.                                                

Work from Land1 Dates	Travel expenses	Working days	Total expenses
[dd.mm-dd.mm]		[…]	[…]
[dd.mm-dd.mm]	[…]	[…]	[…]
[dd.mm-dd.mm]	[…]	[…]	[…]
[dd.mm-dd.mm]	[…]	[…]	[…]
[dd.mm-dd.mm]	[…]	[…]	[…]
SUM	[…]	[…]	[…]
Work from Norway
		[…]	[…]
SUM:	[…]	[…]	[…]
Total cost			[…]
Mark-up		5 %	[…]
Total cost including mark-up		NOK	[…]
The cost refer to:
A		33 %	[…]
H		67 %	[…]

 

Bilag 20: [YYYYMMDD] Faktura for Js lønnskostnad

Beløpet er ført som driftskostnad, ikke som lønn i Selskapets regnskap.

Som nevnt ble lønnskostnaden til J, kr  (Bilag 16 linje 2) sammen med andre kostnader på til sammen kr  (linje 8 er summen av linje 1-7) tillagt "Saldo lagt på lån" og derav belastet Selskapet ved at det ble tillagt Selskapets lån fra D.

Kr av lønnskostnaden til J, ble viderefakturert til det Land1ske datterselskapet og ført som driftsinntekt i Selskapet.

Bilag 21: [YYYYMMDD] Faktura fra A

Selskapet har også hatt honorar til revisor på kr 281 000, kostnader til juridiske tjenester (ca. kr ) og strategisk bistand innkjøpt fra tredjepart (ca kr. ). De juridiske tjenestene bestod hovedsakelig i bistand i forbindelse med restruktureringen som ble foretatt i [åååå]. Den strategiske bistanden bestod i markedsundersøkelser og informasjonsoppdrag.

6   Rettsanvendelsen

6.1 Innledning

I innstillingen tas det korrekt utgangspunkt i at aktivt eierskap kan utgjøre virksomhet, og at spørsmålet er om Selskapets aktivitet er tilstrekkelig til å anses som skattemessig virksomhet eller om man står overfor passiv kapitalforvaltning, jf. innstillingen s. 64:

"På bakgrunn av ovenstående vurderer sekretariatet at et eierselskaps aksjeinvestering, utlån og aktive innsats ovenfor sin investering kan utgjøre virksomhet."

"Spørsmålet i denne saken er om den utførte aktivitet er passiv kapitalforvaltning eller er tilstrekkelig til å oppfylle kravene til skattemessig virksomhet."

Som gjennomgangen av de tidsnære bevisene viser drev Selskapet særdeles aktivt eierskap, slik at fordringen var eid i virksomhet. Selskapets investering var ingen passiv kapitalforvaltning.

6.2 Tidspunkt for vurdering

Det fremgår av høyesterettspraksis at selv om vurderingen av om det foreligger virksomhet skal foretas med utgangspunkt i tidspunktet da tapet ble endelig konstatert, kan også aktivitet i en forutgående periode vektlegges, jf. HR-2017-627-A, Raise, avsnitt 34:

(34) Bedømmelsen skal skje på det tidspunktet tapet som det kreves fradrag for, er endelig konstatert. Dette er lagt til grunn når det gjelder tilknytningskravet, se Lignings-ABC 2016 side 570 med støtte blant annet i Rt-1993-396 (Tinfos) på side 399. Det samme tidspunktet må være avgjørende for spørsmålet om det i det hele tatt foreligger virksomhet. Forholdene ved stiftelsen av selskapet og den videre utviklingen vil likevel ha betydning ved bedømmelsen, se for eksempel Rt-2008-145 avsnitt 41 (Norsk Struts)"

Forholdene ved Selskapets stiftelse i [åååå] og den videre utviklingen vil dermed kunne ha betydning ved bedømmelsen. Som et minimum må aktiviteten i [åååå] og [åååå] vektlegges.

6.3 Betydningen av tidsnære bevis

Det fremgår av lang høyesterettspraksis at de tidsnære bevis skal tillegges særlig vekt, jf. HR‑2017-627-A Raise (39):

"I et tilfelle som dette, hvor spørsmålet er hvor i et konsern en aktivitet skal plasseres, vil den skriftlige dokumentasjonen som foreligger fra det tidspunkt bedømmelsen skal knyttes til, være særlig viktig, jf. Rt-1998-383 på side 392 og Rt-2000-1739 på side 1747."

I innstillingen på side 71 gis det uttrykk for at det må legges vesentlig vekt på at "det ikke foreligger noen øvrig skriftlig dokumentasjon som kan underbygge at aktiviteten ble utøvd på vegne av skattepliktige". Utsagnet beror på et ufullstendig faktumgrunnlag. Som nevnt foreligger det en betydelig mengde tidsnær og skriftlig dokumentasjon på at aktivitetene er utført på vegne av Selskapet.

6.4 Bred helhetsvurdering

Det fremgår av Ot.prp. nr. 86 1997-1998, side 48, at det skal foretas en skjønnsmessig vurdering, hvor det også må vurderes om aktiviteten er utøvet av enten skattyteren selv, eller av skattyterens nærstående:

"Det må avgjøres etter en skjønnsmessig vurdering om en aktivitet skal kunne anses som virksomhet i skattelovens forstand. Det følger av doms- og ligningspraksis og skatterettslig teori at følgende momenter vil være sentrale:

- Det må være utøvet aktivitet av et visst omfang og en viss varighet. Også aktivitet av kortere varighet vil kunne regnes som virksomhet, eksempelvis når forholdene tilsier at aktiviteten er påbegynt med sikte på et mer varig inntektserverv, men skattyteren har måttet avslutte aktiviteten på grunn av uforutsette etterfølgende omstendigheter. Enkeltstående transaksjoner vil i alminnelighet ikke kunne anses som virksomhet. Men forretningsforetak som tilfredsstiller de øvrige kriteriene for virksomhet vil falle inn under begrepet selv om det dreier seg om en mer kortvarig og avgrenset aktivitet.

- Aktiviteten må være utøvet for skattyterens regning og risiko. Ansvarsforholdet for virksomheten må tas i betraktning ved avgjørelsen av om aktiviteten skal anses som virksomhet. Videre må aktiviteten være utøvet enten av skattyteren selv alene, av skattyteren sammen med andre eller av andre som må likestilles med skattyteren, for eksempel ektefelle eller andre nærstående til skattyteren."

At det må foretas en bred helhetsvurdering er også lagt til grunn i Thinggaard-dommen avsnitt 51.

6.5 HR-2017-627-A (Raise)

I innstillingen vises det til HR-2017-627-A Raise. Raise-dommen skiller seg fra vår sak på avgjørende punkter. Det fremgikk av den dommen at ivaretakelse av formelle posisjoner som styreleder og daglig leder, ikke er tilstrekkelig:

"At Inger Ellen Nicolaisen og Rita Broch var henholdsvis styreleder og daglig leder i Raise International AS, kan ikke ha avgjørende betydning. Som påpekt ble selskapet ikke belastet med noen kostnader knyttet til Nicolaisens og Brochs aktivitet i selskapet. Ivaretakelse av de formelle posisjonene som styreleder og daglig leder i samsvar med kravene i aksjeloven utgjorde i seg selv ikke tilstrekkelig aktivitet til at det ble utøvet virksomhet i skattelovens forstand."

At ivaretakelse av formelle posisjoner som styreleder og daglig leder ikke er tilstrekkelig, er det ingen uenighet om.

I Raise-dommen var situasjonen at konsernet selv hadde lagt til grunn at det selskapet som krevde fradrag for tap på fordring, Raise Internasjonal AS, var et "struktureringsnivå". Det var ikke tilordnet andre oppgaver enn å eie aksjer i datterselskaper, og det synes ikke å være noen dokumentasjon på at Nicolaisen og Broch utførte oppgaver i egenskap av å være medlemmer av styret eller daglig leder i selskapet. Vi viser til følgende uttalelse i avsnitt 41-43:

"(41) Innenfor Raise-konsernet var det etablert en ordning med såkalt administrasjonsbidrag som skulle belastes selskaper som mottok tjenester fra andre selskaper i konsernet. Raise Internasjonal AS ble imidlertid ikke på noe tidspunkt belastet administrasjonsbidrag. Ordningen var i organisasjonsplanen for [åååå] beskrevet slik:

"Av praktiske årsaker er de alle fleste konsernfunksjoner ansatt og lønnet av Nikita Hair Norway, as. Kostnadene fordeles via administrasjonsbidrag til de ulike virksomhetene. Nikita International får ikke kostnader, da dette er et struktureringsnivå og kostnadene går rett til de svenske og engelske datterselskapene."

(42) Ut fra dette kan jeg ikke se at det er annerledes enn at det arbeidet som ble utført som ledd i utenlandssatsingen, dels ble utført på et overordnet nivå, og dermed som arbeid for morselskapet Raise Gruppen AS, og dels på et operativt nivå, og dermed som arbeid for selskapene som var etablert i Storbritannia og Sverige. Slik konsernet hadde innrettet seg, kan jeg ikke se at dette arbeidet ble utført for selskapet Raise International AS.

(43) Jeg fremhever at Raise International AS av konsernet selv i organisasjonsplanen ble beskrevet å være et «struktureringsnivå». Det må forstås slik at man hadde valgt en organisering som innebar at det ikke var noen aktivitet i selskapet utover den plasseringen og formidlingen av kapital som var knyttet til aksjekapital og lån til datterselskapene i utlandet."

Selskapets situasjon kan ikke sammenlignes med dette. Tvert imot viser den tidsnære dokumentasjonen at styret og administrasjonen i Selskapet utførte særdeles aktivt eierskap i egenskap av styre/daglig ledelse. Aktiviteten i vår sak gikk langt utover det å ivareta "de formelle posisjonene som styreleder og daglig leder".

Videre er det på det rene at kreditorselskapet i Raise-dommen ikke hadde blitt belastet verken lønnsutgifter eller reiseutgifter knyttet til utenlandssatsingen i UK overhodet, jf avsnitt 40:

"(40) Etter mitt syn er det vesentlig at Raise International AS ikke ble belastet noen kostnader knyttet til de personene som arbeidet med utenlandssatsingen, verken lønnsutgifter, konsulentgodtgjørelse eller utgifter til for eksempel reiser. Utenlandssatsingen skjedde dermed ikke for Raise International AS sin regning"

Også på dette punkt skiller Raise-saken seg fra vår sak, idet Selskapet har blitt belastet med flere millioner kroner i kostnader hvert år knyttet til den aktive driften.

6.6 Tilknytningskravet

Det synes ikke å være bestridt i innstillingen at tilknytningskravet er oppfylt, dersom de aktivitetene som er dokumentert ved styre- og ledelsesarbeidet må tilordnes Selskapet selv.

Som de tidsnære bevisene dokumenterer, må styre- og ledelsesarbeidet tilordnes Selskapet. Administrasjonen og styret i Selskapet har tett fulgt opp investeringene og virksomheten i Land1 og utført aktivt eierskap over de Land1ske konsernselskapene. Den finansielle restruktureringen ble gjennomført for å sikre videre drift av Selskapet og så langt som mulig sikre egne investeringer i Land1 i form av egenkapital og lån. Administrasjonen har løpende holdt styrets medlemmer orientert om den underliggende driften i konsernselskapene og Daglig leder og Styret har fattet en rekke beslutninger av betydning for Selskapet og investeringene og virksomheten i Land1. Det har vært en nær sammenheng mellom daglig leder og styrets aktiviteter og investeringene i Land1.

Selskapet har videre båret betydelige kostnader knyttet til det aktive eierskapet.

Tilknytningskravet og vilkårene for fradragsrett for tap på fordring etter sktl. § 6-2 er derfor oppfylt.»

 

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik i sin uttalelse:

4.1 Innledning

Selskapets hovedanførsel er at kontorvedtaket bygger på feil tolkning av sktl. § 6-2 (1) jf. (2) i forhold til 

• virksomhetskravet og krav til tilknytning mellom fordring og virksomhet
• fradragsrett for commitment fee og forfalte, ikke betalte renter.

4.2 Formelle forhold

Selskapet fikk oversendt kontorvedtaket for inntektsåret [åååå] i brev datert [dd.mm.åååå]. Selskapet fikk utsatt klagefrist til [dd.mm.åååå]. Klagen ble fremsatt i brev av [dd.mm.åååå], og således innkommet i rett tid, jf. sktfvl § 13-4.

4.3 Materielle forhold

Da klagen ikke inneholder nye anførsler i forhold til brev av [dd.mm.åååå] om merknader til utkast til kontorvedtak kommenteres ikke de enkelte anførsler her. Kontorvedtaket er godt gjennomarbeidet, og skattekontoret er enig i vedtakets subsumsjoner og konklusjoner. Det vises til kontorvedtaket i sin helhet.

Sekretariatet finner det hensiktsmessig å gjengi skattekontorets konkrete vurdering av selskapets aktivitet, under virksomhetsvurderingen på side 25 til 36 i vedtaket, i sin helhet:

«4.2.2.4 Den konkrete vurderingen av Bs egen aktivitet

Skattekontoret vil først vurdere om Bs egen aktivitet har hatt tilstrekkelig omfang til å kunne anses som virksomhet. Med Bs egen aktivitet sikter Skattekontoret til den aktiviteten som er utført av styret og ansatte i B.

Det er sendt inn nærmere 30 protokoller fra styremøter i B fra perioden [åååå] til [åååå]. Selskapet anfører at det fremgår av disse at styret i B har vært tett involvert i driften av H, og blant annet fattet detaljerte vedtak knyttet til den daglige driften av H. Etter selskapets syn beviser dette at B involverer seg mye tettere i driften av H enn aksjonærer flest, og mye tettere enn det som følger av den ordinære arbeidsfordelingen mellom selskapsorganene. Dette underbygges etter selskapets oppfatning av notatet fra J. Selskapet viser i tillegg til at H ikke har betalt for denne aktiviteten. Selskapet mener på denne bakgrunnen at aktivitetens omfang er tilstrekkelig for å anses som virksomhet.

Styreprotokollene viser at styret i B har involvert seg i en rekke saker som omhandler H, blant annet:

- Utnevnelse av CEO
- H's tilbakebetaling av lån til N
- H's bygging av produksjonsanleggene Unit 1 og Unit 2
- Ekstraordinær godtgjørelse til ledelsen i Land1, HR-strategi og bonusprogram
- Forsikringsdekning for Unit 2
- Budsjett
- Finansieringen av H
- Strategi og plan for å håndtere viktige reservedeler
- Rutiner for inspeksjon og vedlikehold
- Bygging av lagerbygning
- […]-prosjektet

Det er også eksempler på saker som omhandler G. Av protokollen for styremøtet avholdt [dd.mm.åååå] fremgår det at styret i B besluttet at G utnevnte navngitte personer til posisjoner som CEO, styreleder og styremedlemmer i G.

På bakgrunn av den foreliggende styredokumentasjon i B, legger Skattekontoret til grunn at det har vært en omfattende overordnet kommunikasjon om styring fra styre til styre av de underliggende selskapene G og H.

J har redegjort for at han hadde mange opphold i Land1. Han oppholdt seg hovedsakelig i landbruksområde1 og i driftssted2 hvor anlegget ligger. Han deltok daglig i mange møter, nesten alltid sammen med daglig leder, blant annet med bedriftens ledergruppe, banker, advokater, T, teknologileverandører, jordeiere, jordbrukspartnere, tilsvarende bedrifter og miljømyndighetene. På fabrikken deltok han i oppfølging av pågående byggeprosjekter, herunder HMS-oppfølging, samt mange inspeksjoner av jordbruksvirksomheten på alle deler av det betydelige arealet som selskapet hadde til rådighet. Han har opplyst at en rekke operative beslutninger ble tatt av daglig leder der borte sammen med han som styreleder i henhold til instruks fra styret i K og i tråd med selskapslovgivningen i Land1, som avviker en del fra den norske. På noen av besøkene i Land1 reiste han sammen med kolleger fra C i By2, som var der for å følge opp og bistå på fagområdene skatt, juridisk, personal og Controller.

J uttaler blant annet følgende:

"Jeg har ikke gjennom min lange erfaring vært borti et liknende tilfelle som K av avvikende arbeidsdeling mellom styreleder og daglig leder inklusive all den tiden, anslått til 125 dager i Land1 i tillegg til all tid medgått i Norge i den aktuelle tidsperioden fra [mm.åååå-mm.åååå], , dvs. vesentlig ut over det som min erfaring tilsier er normalt for en styreleder. Jeg mener det må være riktig å hevde at tilfellet K er helt spesielt og kan beskrives som arbeidende styreleder med sterk operativ involvering."

J opplyser i notatet at han i tillegg til å være styreleder i K også var investeringsansvarlig for engasjementet i C, og at han rapporterte i den rollen til konsernsjef og eier i C, M, som i tillegg var styremedlem i B.

J uttaler følgende avslutningsvis:

"I sum vil jeg si at det som særpreger mitt fokus og betydelige tidsforbruk i forhold til K ut over det som er normalt i styrelederrollen er den massive tilstedeværelsen i Land1 med operativ bistand på stedet sammen med daglig leder og øvrig ledelse i K."

Etter Skattekontorets oppfatning oppstår det spørsmål om til hvilket selskap Js aktivitet skal tilordnes. Skattekontoret viser til at selv om J var styreleder for B, var han ansatt i D. B har ikke utbetalt lønn til J. Slik Skattekontoret ser det, er dermed Js aktivitet ikke utført for Bs regning, og den kan følgelig ikke tilordnes selskapet.

Slik Skattekontoret oppfatter forholdene i denne saken, er det i stor utstrekning gitt pålegg direkte til styret i H. Disse påleggene er ikke formelt sett i samsvar med alminnelige organisatoriske regler. Normalt vil det imidlertid ikke være nødvendig med et formelt bindende pålegg, så lenge morselskapet har flertallsrepresentasjon i datterselskapets styre. I et tilfelle som dette, hvor K indirekte eier samtlige aksjer i H, vil det derfor normalt ikke være nødvendig å gi påleggene i samsvar med de organisatoriske reglene i aksjelovgivningen for å få gjennomslag.

Etter Skattekontorets oppfatning må pålegg til styret i et datterselskap anses som utøvelse av en styringsmulighet som aksjeinnehavet gir, uavhengig av om pålegget formelt er bindende. I hvert fall må dette gjelde så lenge pålegget er fulgt av styret i datterselskapet. Det ville gi dårlig sammenheng dersom et formelt bindende pålegg til styret skulle tillegges en annen betydning ved virksomhetsvurderingen enn et pålegg som ikke er formelt bindende, når påleggene innholdsmessig går ut på det samme.

Selv om det skulle være slik at aksjonæren har utført styring i større grad enn hva som er normalt fra en aksjonær, er det Skattekontorets oppfatning at denne styringsmuligheten følger av aksjeinnehavet. Det er derfor tale om eierstyring. Verken rettspraksis eller administrativ praksis gir etter Skattekontorets syn eksempler på at pålegg fra morselskap til datterselskap har vært å anse som virksomhet for morselskapet. I de tilfellene hvor morselskapets aktivitet rettet mot datterselskapene er blitt ansett som virksomhet, har det funnet sted en rekke andre aktiviteter enn kun eierstyring.

Skattekontoret viser i denne forbindelsen til et brev 12. juli 1989 (Utv. 1989 s. 881), hvor Finansdepartementet har uttalt følgende:

"...X-konsernet er bygget opp etter en modell med konsernspiss og flere datterselskaper. Disse datterselskapene eier igjen en rekke selskaper. I alt består X-konsernet av i underkant av 50 selskaper. X er konsernspiss og morselskap i konsernet.

X har ca. 10 ansatte, og virksomheten i selskapet består i forvaltning av eierinteressene i datterselskapene samt at markedsføringsfunksjoner er plassert i X. Hvert enkelt datterselskap har egen ledelse som forestår den daglige driften av det enkelte selskap. X har gjennom sin eierposisjon, og forestår rent faktisk, den overordnede styring av selskapene, herunder finansforvaltning og økonomistyring i konsernet. Videre har X ansvaret for den langsiktige strategiske planleggingen med definering av konsernets satsningsområder og samordning av datterselskapenes aktiviteter.

Under forutsetning av at X i forhold til Y A/S utøver de samme funksjoner og har den samme stilling som angitt for datterselskapene generelt, antar departementet at X’s aksjer i Y A/S må anses somaksjer i næring…"

Som det fremgår, utførte morselskapet en rekke funksjoner overfor datterselskapene. Det var ikke kun tale om eierstyring. For eksempel ivaretok morselskapet markedsføringsfunksjoner.

Videre viser Skattekontoret til Skattedirektoratets BFU 73/03, BFU 92/04 og BFU 40/02. I sistnevnte BFU uttales følgende:

"Ifølge innsenders brev av 8. mai d.å. er B et holdingselskap som ”aktivt forvalter verdier gjennom investeringer i datterselskaper og andre selskaper”. Videre er det opplyst at en ansatt i B utøver konsernledelsesfunksjoner og andre administrative støttefunksjoner til datterselskapene. Det opplyses at ”(k)onsernledelse vil si blant annet overordnet økonomisk planlegging, vurdering av forretningsstrategi og overordnede markedsmessige avgjørelser.”

Det forhold at B har en person ansatt på heltid og tidvis har leid inn andre av lederne i konsernselskapene for å utøve støttefunksjoner, fremheves av innsender å være et viktig moment som indikerer aktivitet av et visst omfang. I denne sammenheng viser innsender til Lignings-ABC 2001 side 659, punkt 3.3. ”Avgrensning mot passiv kapital-avkastning”, hvor det bl. a. fremgår at det ved vurderingen må legges vekt på hvor mye av avkastningen som skyldes aktiviteten og hvor mye som skyldes kapitalverdien. Skattedirektoratet bemerker at innsender ikke har gitt opplysninger om hvor mye av avkastningen som skyldes henholdsvis aktiviteten og kapitalverdien, på tross av at vi i brev av 12. mars d.å. har bedt om konkrete opplysninger vedrørende omsetningen innenfor ulike områder i B. Det er heller ikke gitt andre opplysninger som konkretiserer omfanget av aktiviteten som utøves i B.

Innsender anfører at en uttalelse av Finansdepartementet av 12. juli 1989, gjengitt i Utv. 1989 side 881, er sammenlignbar med nærværende sak. Skattedirektoratet gjør imidlertid oppmerksom på at morselskapet ifølge nevnte uttalelse hadde 10 ansatte, og at departementet ut fra de faktiske forhold la til grunn følgende:

”X har gjennom sin eierposisjon, og forestår rent faktisk, den overordnede styring av selskapene, herunder finansforvaltning og økonomistyring i konsernet. Videre har X ansvaret for den langsiktige strategiske planleggingen med definering av konsernets satsningsområder og samordning av datterselskapenes aktiviteter.”

Konsernet [hvor A og B inngår] består av 17 selskap, medregnet morselskapet (B). B utøver ifølge innsender administrative støttefunksjoner og konsernledelsesfunksjoner for 16 datterselskap som driver forskjelligartet virksomhet, men har bare en heltidsansatt.

Skattedirektoratet finner på bakgrunn av det opplyste at de funksjoner som utøves av den ene ansatte, sammen med noe innleid bistand, ikke fremstår som virksomhet ut over det å utøve de styringsmuligheter som naturlig følger av aksjonærposisjonen. I mangel av konkrete opplysninger og holdepunkter for det motsatte, antar Skattedirektoratet at B i praksis kun fungerer som et holdingselskap som forvalter sine eierinteresser i datterselskapene i form av å utøve de styringsmuligheter som aksjonærposisjonen gir, og ikke utøver noen annen virksomhet."

Her legger Skattedirektoratet til grunn at selskapet rent faktisk må ha kapasitet til å drive med noe annet enn eierstyring før det kan bli aktuelt å fastslå at selskapet utøver styringsmuligheter ut over eierposisjonen.

Som nevnt har B i tillegg til styret, vekslet mellom å ha null og én ansatt. Dette taler etter Skattekontorets oppfatning for at Bs styringsmuligheter i H ut over aksjonærposisjonen har vært begrenset, spesielt tatt i betraktning den omfattende virksomheten som drives i H. I [åååå] hadde H i overkant av  […] ansatte, hvorav […] arbeidet innen "administrative-support for businesses"1 . Virksomheten er beskrevet slik i årsregnskapet for [åååå]:

"H (the "Company") is engaged in (i) […] to be marketed in Land1 and abroad […]"

På bakgrunn av rettspraksis og administrativ praksis legger Skattekontoret til grunn at aktivitet i form av pålegg fra morselskap til datterselskap ikke er å anse som virksomhet for morselskapet, men som utøvelse av eierstyring. Skattekontoret konkluderer følgelig med at trass i den omfattende aktiviteten fra styret i K, er dette aktiviteter som i prinsippet dreier seg om å følge opp det underordnede styret. Dette er etter sin art eierstyring, og ikke virksomhet i lovens forstand.

Solér-saken reiser imidlertid spørsmål om Bs aktivitet knyttet til behandlingen av enkelte typer saker, likevel gjør at aktivitetens omfang er tilstrekkelig til å kunne anses som virksomhet. Styreprotokollene viser at B har involvert seg i saker som omhandler finansiell restrukturering og operative strategivalg, for eksempel hvorvidt H skulle investere i en ny lagerbygning. Spørsmålet er om dette gjør at K kan anses å drive venture-virksomhet, eller om det kun er tale om en oppfølging av aksjeinvesteringen, hvilket ikke utgjør virksomhet, jf. Quatro og Solér.

Etter Skattekontorets syn må Bs involvering i saker om finansiell restrukturering og operative strategivalg anses å ha sammenheng med konkursrisikoen i H. Det oppsto store utfordringer for H i [åååå], da byggingen av det nye produksjonsanlegget ble forsinket, og produksjonsstart dermed ble utsatt. I tillegg inntraff finanskrisen, hvilket gjorde det svært vanskelig for selskapet å skaffe ekstern finansiering. Fra høsten [åååå] var det kun C-konsernet som var villig til å yte lån til H. I [åååå] og [åååå] ble den finansielle restruktureringen gjennomført for å redde økonomien i prosjektene i selskapet. I en slik situasjon, hvor selskapet risikerer å gå konkurs, er det etter Skattekontorets syn helt naturlig at en aksjonær involverer seg i saker om restrukturering, og i saker om operative og strategiske justeringer.

Selskapet har anført at selv i krisetider opprettholdes rollefordelingen mellom selskapsorganene. Det er derfor ikke noe som tilsier at aksjonæren skal ta over den daglige styringen av selskapet selv om selskapet sliter økonomisk. Det er derfor ikke grunnlag for å hevde at konkursrisikoen gjør at Bs involvering må anses som eierstyring.

Skattekontoret er enig i at rollefordelingen mellom selskapsorganene opprettholdes i krisetider. Slik Skattekontoret ser det, vil imidlertid oppfølgingen av investeringen kunne kreve mer aktivitet enn ellers. Det skal således mer til for at aktiviteten skal kunne anses å gå ut over eierstyring.

Videre anfører selskapet at det følger av elementær økonomisk beslutningsteori knyttet til begrepene "sunk cost" eller det norske uttrykket "gråte over spilt melk" at når man skal vurdere hva som er hensiktsmessig håndtering av et prosjekt, må man se bort fra at man tidligere har investert store beløp i prosjektet. Det avgjørende er hvor stor avkastning man eventuelt kan få av å investere ytterligere ressurser i prosjektet. Selskapet mener derfor at det blir feil når Skattekontoret hevder at en tett involvering fra aksjonæren er mer naturlig i tilfeller hvor selskapet er i krise enn i andre tilfeller.

Skattekontoret bestrider ikke teorien, men er ikke enig i at denne nødvendigvis er styrende for atferden. Avgjørende i denne saken er ikke statistiske erfaringer om hvilket handlingsmønster som er vanlig, men faktisk samhandling og integrasjon mellom selskapene i denne saken.

Selskapet har i tillegg vist til at Hs situasjon var svært sammenlignbar med situasjonen i Start Toppfotball AS, som Solér hadde investert i. Også Start Toppfotball AS slet økonomisk, og poenget i saken var at Solér la inn en betydelig innsats i et forsøk på å redde investeringen. Etter selskapets syn er det dermed ikke grunnlag for å skille saksforholdet i Solér fra saksforholdet i Bs sak. Konkursrisikoen i H kan således ikke brukes som argument for at Bs involvering ikke utgjør virksomhet.

Etter Skattekontorets oppfatning er det grunnlag for å skille de to saksforholdene. Det fremgår av tingrettens dom (Utv. 2013 s. 1374) at Start var i alvorlige økonomiske vanskeligheter allerede da Solér og Ravnaas gjorde aksjeinvesteringen:

"Ifølge Solér var bakgrunnen for at han og Ravnaas gikk inn som eiere i Start Toppfotball ønsket om å bygge opp en profesjonell fotballvirksomhet, og deretter selge seg ut med gevinst. De så et vesentlig gevinstpotensial, men også en betydelig risiko. Solér mente at Ravnaas og han selv besatt kompetanse som gjorde det realistisk å lykkes.

Solér vurderte først noen andre fotballklubber, før valget falt på Start Toppfotball. Ravnaas kontaktet Solér om Start Toppfotball, og det ledet til at de to gjorde investeringen sammen.

Da Solér og Ravnaas gikk inn var klubben i alvorlige økonomiske vanskeligheter, og hadde blant annet måttet fristille fotballspillerne. Selskapet hadde et betydelig akutt likviditetsbehov. Inngangsbilletten var av den grunn relativt lav."

Videre er det i tingrettens dom redegjort for at det var Solér og Ravnaas som hadde ideen om hvordan de kunne utvikle Start, og at det ble gjort et betydelig forarbeid i forkant av investeringen:

"Forarbeidet Solér gjorde trekker også etter rettens syn i retning av at Solér drev personlig investorvirksomhet. Han vurderte ulike klubber som kunne være aktuelle for en slik investering. Før Solér og Ravnaas gikk inn i Start hadde de kontakt med spillere, ansatte, sponsorer og andre involverte for å sikre støtte, et arbeid som tok noen måneder. I den ovenfor nevnte dom fra Gulating lagmannsrett la retten vekt på skattyters betydelige forarbeider."

Slik Skattekontoret oppfatter saksforholdet i denne saken, kom B inn på et senere tidspunkt i prosessen enn Solér. Kjøpet av aksjer i B (tidligere Å) representerte en ny storsatsning for C-konsernet. Selskapet har gitt følgende redegjørelse i brev [dd.mm.åååå] pkt. 3.3.2:

"I [åååå/åååå] besluttet hovedkontoret at konsernet skulle satse på […] som et eget forretningsområde. Etter en grundig analyseperiode, falt valget blant annet på produkt1produksjon i Land1, og konsernet kjøpte seg deretter inn på eiersiden i Å (senere A). Se pkt 3.3.3 for beskrivelse av selve virksomheten i Land1.

En vesentlig del av konsernets overskuddslikviditet, som formelt sett lå i investeringsselskapet N, ble brukt til å gjøre denne investeringen. Selv om investeringen formelt ble gjort av N, var det ledelsen i konsernet som gjennomførte hele prosessen, dvs, de opprinnelige makroanalysene som ledet til fornybar energi, undersøkelsene som ledet til etanol, fastsettelsen av den initielle investeringsrammen til kr 150 mill., samt at det var disse personene som gjennomførte forhandlingene og gikk inn i styret og ledelsen i hhv A og F(tidligere H)»

Når det gjelder virksomheten i Land1, fremgår det av Information Memorandum [dd.mm.åååå] at prosjektet startet i [åååå] med at Æ kjøpte fabrikktype1 i Region1 med en […]kapasitet på  […] tonn. I slutten av [åååå] ble mulighetene for åbygge et ytterligere fabrikktype1 i nærheten undersøkt. Det ble klart at det var nødvendig med en partner for å realisere planene.

I [åååå] ble det inngått en strategisk allianse med Ø og O, med formål å sikre finansiering og ekspansjon. Sammen stiftet de Å i januar 2007. Selskapet hadde som vedtektsfestet formål å utvikle og drifte bioenergiprosjekter, herunder eierskap i selskaper innenfor samme virksomhetsområde. Å ervervet samtlige aksjer i G i [åååå], og ble dermed 100 % indirekte eier av H. H ble stiftet i [åååå].

Viktige tillatelser og landområder ble sikret i [åååå]. Sommeren [åååå] inngikk H kontrakt på et nøkkelferdig anlegg. Skattekontorets oppfatning er at forutsetningene og rammene for Solérs og Bs investeringer var svært ulike. Solérs forretningsidé var å kombinere sine erfaringer med fotball sammen med å investere i en virksomhet som var i alvorlige økonomiske vansker, med mål om å utvikle selskapet og selge seg ut med en betydelig gevinst. Direkte innsats for å utvikle selskapet var derfor hele tiden en forutsetning. Etter det som legges til grunn i dommen, var denne innsatsen av stor betydning for selskapet. Denne innsatsen fortsatte også i en situasjon hvor det oppstod økonomiske vanskeligheter.

B driver ikke med egen produksjon av produkt1, og har ingen spesielle kunnskaper om dette. Investeringen fremstår som en langsiktig kapitalplassering innen et nytt virksomhetsområde. Det er ikke påvist noen integrasjon av aktiviteter som er av betydning for virksomheten i Land1.

I Solér-dommen var ikke omfanget av aktiviteten til Solér bestridt. Tvistepunktet var om aktiviteten var på vegne av selskapet eller Solér personlig. Var aktiviteten på vegne av selskapet, ville denne aktiviteten ikke kunne utgjøre virksomhet for Solér. Retten kom til at aktiviteten kunne tilordnes Solér personlig, og ble dermed regnet som hans virksomhet.

Selskapet har vist til at Høyesterett uttalte at når "en ansatt mottar lønn for å utføre arbeidsoppgaver for sin arbeidsgiver, er det naturlig å si at dette skjer som en del av selskapets virksomhet. Dette er ikke like nærliggende når aksjonæren uten vederlag og uavhengig av posisjon bruker sin kompetanse, arbeidskraft og kapital til å utvikle selskapet." Etter selskapets oppfatning kan man derfor si at aktivitet utøvd av en aksjonær som ikke har posisjoner i selskapet, taler for å anse aktiviteten som virksomhet. Poenget er ifølge selskapet at man må gjøre en vurdering av om innsatsen som er ytt, står i forhold til aksjonærens rolle og vederlag.

Kontoret er ikke uenig i dette, men understreker at i den foreliggende saken dreier spørsmålet seg først og fremst om aktiviteten er tilstrekkelig til å kunne anses som virksomhet, og om aktiviteten går ut over det som er alminnelig oppfølging av en aksjeinvestering.

Det fremgår av drøftelsen ovenfor at skattyteren ikke har påvist at aktivitetene overfor det Land1ske selskapet går ut over alminnelig eierstyring og oppfølging av en aksjeinvestering. Det er ikke påvist noe grunnlag for at aktiviteten i det norske selskapet har hatt noen nevneverdig betydning for selskapet i Land1 ut over slik eierstyring. Selskapet i Land1 har […] ansatte, og en betydelig omsetning. For at det i denne situasjonen skal være påvirkningsmuligheter mellom operativ virksomhet i Norge og virksomheten i Land1, kreves det et betydelig bidrag fra Norge ut over vanlig eierstyring. Den påberopte virksomheten er i alle tilfeller beskjeden.

Skattekontoret har på denne bakgrunnen kommet til at den nevnte aktiviteten ikke utgjør virksomhet i lovens forstand.

4.2.2.5 Betydningen av innkjøpte tjenester fra O og D

Som omtalt under pkt. 4.2.2.3 har selskapet kjøpt regnskaps- og managementstjenester fra O i [åååå] og [åååå], og fra D i [åååå] til [åååå].

Selskapet har anført at tjenestene er kjøpt inn for å støtte driften i H. Det viser til at B kun har vært eier av aksjene i de Land1ske selskapene. Det kreves etter selskapets oppfatning svært lite aktivitet for å drive selskapet B isolert sett. På denne bakgrunnen kan det etter selskapets oppfatning ikke være noen tvil om at de tjenestene som ble kjøpt inn fra O og D ikke har blitt benyttet til drift av B.

Selskapets syn er at tjenestene som er kjøpt inn av B og tilført datterselskapet H, alene er av et så stort omfang at det må anses som virksomhetsutøvelse (venture-virksomhet). Selskapet poengterer at vurderingen av om det utøves virksomhet skal foretas på bakgrunn av de samme kriteriene, uavhengig av om det er en stor eller liten bedrift eller en enkeltperson som utøver aktiviteten. Selskapet viser til at det i Solér ble lagt til grunn at Solér hadde brukt 50-60 % av arbeidskapasiteten sin til å bistå Start Toppfotball AS, mens B i denne saken har pådratt seg kostnader på […] for å bistå H. Etter selskapets syn kan man dermed legge til grunn at regnskaps- og managementstjenestene overstiger den aktiviteten som ble utøvd i Solér, og at tilførselen av tjenester til H alene må lede til at B anses å drive virksomhet.

Skattekontoret er enig med selskapet i at kriteriene for om en aktivitet skal anses som virksomhet, er de samme uansett om det er tale om en stor eller liten bedrift. Videre legger Skattekontoret til grunn at aktivitet som utføres av andre på vegne av selskapet, skal anses som selskapets aktivitet.

For at regnskaps- og managementstjenestene skal anses som virksomhet for B, må de kunne tilordnes B. I tillegg må aktiviteten gå ut over de styringsmulighetene som aksjeinnehavet innebærer. Eierstyring gir ikke virksomhet for aksjonæren, se pkt. 4.2.2.2.

Det er opplyst at tjenestene som ble kjøpt inn fra O er blitt viderefakturert til H. Etter Skattekontorets oppfatning innebærer dette at Os aktivitet ikke er blitt utført for Bs regning. Skattekontoret legger derfor til grunn at aktiviteten ikke kan tilordnes B.

Det fremgår ikke av regnskapet eller de fremlagte dokumentene hvor stor andel av kostnadene for [åååå] som er utført av O og D i [åååå]. Dette året utførte begge selskapene regnskaps- og managementstjenester. I [åååå] og [åååå] er imidlertid regnskaps- og managementstjenester kun levert av D. Ifølge ligningen utgjør beløpet for [åååå] kr  […]. For [åååå] er det opplyst at B har kjøpt regnskaps- og managementstjenester fra D med kr […].

Ettersom B ikke har viderefakturert kostnadene, legger Skattekontoret til grunn at aktiviteten er utført for Bs regning og risiko, og at den dermed kan tilordnes selskapet. Skattyteren har imidlertid ikke gitt opplysninger som sannsynliggjør at regnskaps- og managementstjenestene har gått ut på en overordnet styring og utvikling som har karakter av virksomhet for aksjonæren. Skattekontoret legger til grunn at det er tale om ordinære administrative tjenester, som uansett antas å ha en underordnet betydning for en virksomhet i Land1 med omlag […] ansatte. Dette har en annen karakter enn ytelsene i Solér-saken, hvor det nettopp var en aktiv integrering av Solérs ytelser med virksomheten i det mottakende selskapet.

4.2.2.6 Tilordning av aktivitet fra andre konsernselskaper

Andre selskaper i konsernet har vært sterkt involvert i Land1-satsningen. Dette reiser spørsmål om aktivitet utført av andre C-selskaper knyttet til Land1-selskapene, kan tilordnes B, og/eller om det er mer nærliggende at andre selskaper i C-konsernet tilskrives aktiviteten. Om det rettslige utgangspunktet for vurderingen viser Skattekontoret til Lignings-ABC 2016 emne: Virksomhet – Allment pkt 3.3.2:

"(...) Aktiviteten behøver ikke å være utøvet av skattyter personlig. Det er tilstrekkelig at den er utført av personer ansatt hos skattyter, eventuelt av deltakere i deltakerlignet selskap. Er det etablert et forvaltningsapparat med ansatte, eget kontor og driftsmidler, trekker dette i retning av å anse aktiviteten som virksomhet.

Når skattyter har satt bort arbeidet til en selvstendig næringsdrivende, f.eks. advokat, må det vurderes konkret om den andres aktivitet kan tilordnes skattyter, dvs. om aktiviteten utøves for skattyters regning og risiko. Den næringsdrivendes aktivitet knyttet til skattyters investering må imidlertid være av et slikt omfang og varighet, at det ville blitt ansett som virksomhet dersom aktiviteten hadde blitt utført av skattyter selv. (...)"

Spørsmålet er således om andre selskaper i konsernet har utført aktivitet for Bs regning og risiko. Av selskapets egen redegjørelse for virksomheten, fremgår det at det er hovedkontoret på driftssted1 som i realiteten utøver hele konsernets virksomhet, og som utøver overordnet styring og ledelse / virksomhetsutvikling. Av personene som jobber på hovedkontoret, er noen ansatt i D, mens andre er ansatt i E.

Selskapet har i brev [dd.mm.åååå] pkt 3.4.2 opplyst følgende om hovedkontorets aktivitet knyttet til Land1-satsningen:

"Som allerede beskrevet er C-konsernet organisert slik at all virksomhet styres og ledes fra toppselskapene i konsernet. Dette er en godt forretningsmessig begrunnet konsernstruktur, og realiteten er at hovedkontoret på driftssted1 utfører tjenester på vegne av underliggende datterselskaper, herunder A.

Forutsatt at aktiviteten som utøves fra hovedkontoret overgår passiv kapitalforvaltning, at den utføres over tid og er av vesentlig betydning for debitors løpende virksomhet, foreligger det rett til å kreve fradrag for tap på fordring i foreliggende tilfelle, ref SKDs uttalelse av 04.04.2012.

Helt fra oppkjøpet av de første eierandelene i [åååå], har hovedkontoret på driftssted1 vært viktige virksomhetsutøvere av de Land1ske selskapene, på vegne av A. Fra og med tidspunkt for at A ble hovedaksjonær i de Land1ske selskapene i [åååå], må det videre kunne sies at hovedkontoret på driftssted1 har vært helt sentrale og nødvendige drifts- og utviklingsutøvere av virksomheten i Land1.

Prosessen gjennom disse årene kan beskrives ved at det var hovedkontoret på driftssted1 som gjennomførte alt fra makroanalysene av markedet for fornybar energi til selve oppkjøpet. Etter kjøpet gikk hovedkontoret aktivt inn i driften av selskapet, på styrenivå, og i den daglige ledelsen. Styredeltagelsen var- og er en aktiv og omfattende oppgave som påvirker den faktiske driften av produkt1produksjonen. Når det viste seg at investeringene ikke gikk som forventet, satte hovedkontoret sammen med styret og daglig leder i A inn nødvendige ekstraressurser på alle "nivåer" for å redde investeringen, herunder utskiftning av personell, reorganisering av driften samt tilførsel av nødvendig likviditet til virksomheten.

...

Ovennevnte viser at konsernets hovedkontor er aktive drifts- og utviklingsutøvere av virksomheten i Land1. Det må således kunne legges til grunn at D og E utfører virksomhetstjenester til Land1 på vegne av A. Dette være seg deltagelse i styrer og daglig ledelse i både A samt i de Land1ske selskapene, deltagelse ansettelsesprosesser, utsendelse av ansatte til Land1, bruk av hovedkontorets kompetanse som industriutviklere, deltagelse på ulike møter med banker og samarbeidspartnere i Land1 etc., samt bidra med lån til de Land1ske selskapene. Sistnevnte har vært et godt styringsinstrument for konsernet, og bidratt til å ha god kontroll på likviditeten til de Land1ske selskapene. Lederne i selskapene har på denne måten vært nødt til å forklare avvik fra plan når de har bedt om nye lån. Sammenfatningsvis må det kunne legges til grunn at summen av hovedkontorets kompetanse og aktivitet har medført at konsernet til enhver til har hatt detaljert kontroll på produkttype2produksjonen i Land1, herunder likviditetskontroll."

Skattekontoret vil innledningsvis bemerke at en forutsetning for at tilordning av aktivitet skal kunne ha betydning for virksomhetsvurderingen i B, er at den aktuelle aktiviteten går ut på noe annet enn eierstyring, jf. ovenfor i pkt. 4.2.2.2. Først må det imidlertid vurderes om det er grunnlag for å tilordne aktivitet til B. Selskapet har anført at siden aksjene eies av B, er det dette selskapet som må tilordnes aktiviteten. Selskapet understreker at det er B, i egenskap av eier, som måtte godkjenne de tiltakene som ble iverksatt for å utvikle produkt1-selskapene.

Selskapet har opplyst at konsernet fra og med [åååå] har fakturert de Land1ske selskapene for en skjønnsmessig lønnskostnad for arbeid gjort av den norske delen av konsernet på vegne av Land1. Det uttales at konsernet ser at en andel av samtlige lønnskostnader m.m. formelt sett burde vært viderefakturert fra E/D til B, og deretter videre med påslag inn i de Land1ske datterselskapene. Av praktiske grunn ble ikke dette gjort, men selskapet er villig til å gjøre de nødvendige endringene dersom Skattekontoret mener at det kreves. Videre anfører selskapet at legalstrukturen i konsernet må aksepteres, slik at det ikke er grunnlag for å "se forbi" B og tilordne aktiviteten rett til selskapene i Land1, i motsetning til hva Skattekontoret antydet at det kunne være grunnlag for i varsel om endring av ligningen.

Betydningen av andres aktivitet ved virksomhetsvurderingen var tema i Rt. 2013 s. 421 (Utv. 2013 s. 711) Tronviken. Saken gjaldt spørsmål om et selskap hadde fradragsrett for tap på fordringer. Selskapet hadde ervervet ca 300 misligholdte fordringer. Inndrivingen av disse fordringene hadde selskapet satt bort til et inkassoselskap. Spørsmålet var om selskapet kunne anses å drive virksomhet. I denne forbindelsen oppsto det spørsmål om selskapet kunne tilordnes inkassoselskapets aktivitet knyttet til inndrivingen av fordringene. Det siteres fra avsnitt (39):

"Tronviken overlot inndrivingen til inkassoselskapene, men beholdt eierskapet til fordringene og den økonomiske interessen i dem. Overskuddet etter fradrag for inkassoselskapenes provisjon med videre har tilfalt selskapet. Dersom investeringen i fordringsmassen i stedet hadde gitt tap, måtte Tronviken ha båret det. Hovedinteressen i aktiviteten har ligget hos Tronviken, og aktiviteten er utført på vegne av selskapet."

Videre har selskapet vist til Raise-saken fra Oslo tingrett, som er inntatt i Utv. 2014 s. 1951. Det foreligger dom i Borgarting lagmannsrett av 26. september 2016, som innebærer at statens anke ble forkastet. Det er besluttet å anke saken.

Selskapet har opplyst at saken er anket, men at dommen likevel bør tillegges vekt som følge av sin argumentasjonsverdi. Det er vist til at avgjørelsen bygger på klar høyesterettspraksis og at faktum i saken har store likhetstrekk med den foreliggende saken. Ettersom dommen ikke er rettskraftig og staten gjennom ankebeslutningen gir uttrykk for at denne ikke er i samsvar med statens syn, legger Skattekontoret ikke vekt på dommen som rettskildefaktor.

Felles for denne saken og Raise-saken, er spørsmålet om hvilken betydning det har for virksomhetsvurderingen at andre selskap i konsernet har utført aktiviteter, og vekten av Tronviken saken. Sentralt i Tronviken-saken er at selskapet nettopp hadde gitt noen andre i oppdrag å foreta aktiviteter på sine vegne. Tronviken adskiller seg på dette punkt vesentlig fra foreliggende sak, hvor aktivitetene var foretatt av et annet konsernselskap uten at det forelå et slikt oppdrag. I tillegg hadde dette andre konsernselskapet egne eierinteresser i samme selskap, som det var aktuelt å ivareta. I konsernforhold er utgangspunktet at hvert selskap bedømmes for seg, jf. foreliggende rettspraksis, se særlig formuleringene i Quatro-dommen, Rt. 1990 s. 961-962 (Utv 1990 s. 1084):

"Et aksjeselskap er et selvstendig skattesubjekt og skal ved beskatningen bedømmes ut fra sine egne forhold. Aksjonærene - hva enten de er en eller flere fysiske personer eller ett eller flere selskaper - kan ikke i skattemessig henseende tilregnes den virksomhet som selskapet driver, likegyldig om den har gitt vinning eller tap. Skal noe annet gjelde, må man ha særskilt grunnlag for det."

I Rt. 1997 s. 1646 (Utv. 1998 s. 1) Trinc og Trag kommer dette til uttrykk slik:

"Selv om selskapene har samme eiere, er det skatterettslige utgangspunkt det samme som ellers: Selskapene er forskjellige skattesubjekter, og deres virksomhet skal vurderes hver for seg. Det er ikke grunnlag for identifikasjon verken mellom selskapene eller mellom dem og deres eiere."

Det er da ikke anledning til å fordele aktivitetene helt formløst mellomselskapene ut ifra en generell interesseavveining, når det mangler klarhet mellom selskapene om at aktivitetene er på vegne av et annet selskap i henhold til forpliktelser og definerte ansvarsforhold. En slik fri tilordning av aktiviteter ville undergrave den selvstendige rolle aksjeselskapet har skatterettslig.

Skattekontoret er enig i at B, som eier av samtlige aksjer i Land1-selskapene, bærer risiko for tap, og også vil få gevinst av investeringen, for eksempel i form av utbytte. B har en interesse i aktivitet som går ut på å styrke stillingen i H. Dette er imidlertid ikke risiko som går ut over en alminnelig aksjeinvestering.

Samtidig er det også andre selskaper som har interesse av en slik aktivitet. B er som nevnt heleid av D, som igjen er heleid av E. Begge disse selskapene har en interesse i at situasjonen i Land1-selskapene bedres. Dette vil styrke verdien på aksjene i B, og det vil for eksempel gjøre det mulig for B å dele ut utbytte.

Etter Skattekontorets syn er det ansatte i D og E som har utført de faktiske arbeidsoppgavene knyttet til virksomhetsutviklingen. På lik linje med B har begge disse selskapene interesse i utviklingen av H. Deres aktivitet må derfor først og fremst ses på som utvikling av deres egne eierinteresser.

Skattekontoret vil påpeke at det ikke er dokumentert avtaler som går ut på at andre selskaper på vegne av B skal utøve en aktivitet utover eierstyring overfor Land1-selskapene. B er heller ikke fakturert for slike kostnader.

Skattekontoret har på denne bakgrunnen kommet til at det ikke er grunnlag for å tilordne B aktivitet fra andre konsernselskap.

4.2.2.7 Integrert virksomhet i C-konsernet

Selskapet har anført at det ved tolkning av virksomhetskravet, skal tas hensyn til integrasjonsforhold i konsern. Det har i denne forbindelsen vist til Skattedirektoratets uttalelse 4. april 2012 (Utv. 2012 s. 495). Selskapet har beskrevet at C-konsernet er organisert slik at all virksomhet styres og ledes fra toppselskapene i konsernet, og at realiteten er at hovedkontoret på driftssted1 utfører tjenester på vegne av underliggende datterselskaper, herunder B. Forutsatt at aktiviteten som utøves på hovedkontoret overgår passiv kapitalforvaltning, at den utføres over tid og er av vesentlig betydning for debitors løpende virksomhet, foreligger det etter selskapets oppfatning rett til å kreve fradrag for tap på fordring i det foreliggende tilfellet.

Etter Skattekontorets oppfatning gir ikke Skattedirektoratets uttalelse uttrykk for at konsernselskaper kan vurderes under ett ved virksomhetsvurderingen. Uttalelsen gjelder tilknytningsvurderingen. Derimot følger det etter Skattekontorets syn klart av høyesterettspraksis at selskaper er forskjellige skattesubjekter, og at de skal vurderes hver for seg, jf. Rt. 1990 s. 961 s. 62 (Utv 1990 s. 1084) Quatro, og Rt. 1997 s. 1646 (Utv. 1998 s. 1) Trinc og Trag. Skattekontoret har derfor kommet til at det ikke er grunnlag for å ta hensyn til integrasjonsforhold i konsern ved virksomhetsvurderingen.

4.2.2.8 Konklusjon

Skattekontoret har på denne bakgrunnen kommet til at B ikke kan anses å drive virksomhet i lovens forstand. Dermed foreligger det ikke fradragsrett for tap på fordring etter sktl. § 6‑2.»

4.4 Tap på renter og commitmentfee

4.4.1 Vilkårene for tapsfradrag

Selskapet har anført at det har fradragsrett for tap som oppsto da selskapet etterga renter og commitmentfee på datterselskapet G. Kr  […] og kr  […] var inntektsført som renter i henholdsvis [åååå] og [åååå], til sammen kr  […].

For fordringer som tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt for fordringshaveren, følger det av sktl. § 6-2 første ledd, jf. § 9-4, jf. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 at det gis fradrag for tap, uansett om det er lidt i virksomhet eller ikke. Sktl. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 lyder slik:

"(1) Gevinst ved realisasjon av følgende formuesobjekter er unntatt fra skatteplikt utenfor virksomhet:

c.

3. gevinst ved realisasjon av fordring som nevnt i nr. 1 og 2, vil likevel være skattepliktig dersom verdien av fordringen tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt eller har inngått i et gevinst/tapsoppgjør med skatterettslig virkning for fordringshaver."

Bakgrunnen for regelen i sktl. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 er innføringen av realisasjonsprinsippet som den alminnelige regelen for periodisering utenfor virksomhet, se sktl. § 14‑2 første ledd. Etter realisasjonsprinsippet skal fordringer tidfestes når skattyter får et ubetinget krav på inntekten. Formålet med sktl. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 er å gi grunnlag for tapsfradrag i tilfeller hvor man likevel ikke får fullt vederlag for en fordring som er inntektsført, jf. Ot.prp. nr. 35 (1990-1991) pkt. 28.2.2 s. 294:

"I en situasjon vil skattyter likevel ha fradragsrett for tap på enkle gjeldsbrev og muntlige fordringer. Det foreslås i kapittel 5 at alle kapitalinntekter skal periodiseres etter realisasjonsprinsippet i stedet for etter kontantprinsippet. Det innebærer at inntekt av kapital skal periodiseres i det inntektsår skattyter har fått et ubetinget krav på inntekten. Skulle det senere vise seg at skattyter ikke mottar fullt vederlag, foreslås det at tapet på inntektsfordringen skal være fradragsberettiget selv om denne er et enkelt gjeldsbrev, en enkeltstående obligasjon eller en muntlig fordring. Det vises til utkast til § 43 annet ledd b annet punktum."

Etter Skattekontorets oppfatning følger det av dette at fradragsrett etter sktl. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 avhenger av at det ikke er mottatt fullt vederlag for den inntektsførte fordringen. Når det gjelder hva som anses som betalte renter, viser Skattekontoret til Lignings-ABC 2014/2015 s. 1066:

"6.1 Betaling av renter 6.1.1 Generelt Renter anses betalt selv om skattyter tar opp nye lån for å betale rentene. Dette vil gjelde også i de tilfellene der det nye lånet er tatt opp hos den som skal ha rentene for det gamle lånet, f.eks. der rentene etter avtalen skal tillegges hovedstolen og inngå i grunnlaget for renteberegning. Det samme gjelder om skattyter har inngått ny låneavtale med långiveren, jf. FIN 10. januar 1986 i Utv. 1986/51. Derimot anses ikke rentene betalt om skattyter har misligholdt lånet ved å oversittebetalingsfristen og långiver deretter aksepterer en utsettelse med rentebetalingen uten å innvilge et ytterligere lån. Om tidspunktet for betaling for øvrig, se emnet «Tidfesting –kontantprinsippet»."

I Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 1996 s. 812 uttaler departementet at renter anses betalt ved nye lån fra samme kreditor:

"... Renter anses betalt selv om skattyteren tar opp nye lån for å betale rentene. Dette gjelder også når det nye lånet er tatt opp hos den kreditor som skal ha rentene for det gamle lånet. Ved reforhandling av misligholdte lån vil påløpte renter som ikke er betalt, vanligvis legges til hovedstolen. Påløpte og forfalte, men ikke betalte renter vil på dette tidspunktet normalt bli ansett betalt. Renter anses imidlertid ikke som betalt om skattyter oversitter betalingsfristen og lånegiver gir utsettelse med rentebetalingen uten å innvilge et ytterligere lån."

Som det fremgår, regnes renter som betalt blant annet hvis de tillegges hovedstolen. Det kan imidlertid utledes av Finansdepartementets uttalelse 10. januar 1986 at forutsetningen er at det beregnes renter også av rentebeløpet, jf. Utv. 1986 s. 51:

"Finansdepartementet antar at renteutgifter er fradragsberettiget etter skatteloven § 44, første ledd uavhengig av om rentene er betalt direkte, ved låneopptak hos "tredje mann", ved utbetaling av lån redusert ved forskuddsrente eller ved utvidelse av lån. I sistnevnte tilfelle anses rentene for utredet ved utvidelsen av lånet for skattytere som lignes etter kontantprinsippet, jfr. skattelovens § 44, niende ledd. Låntakers krav på lånebeløpet (utvidelsen) motregnes i disse tilfellene mot långivers krav på rentene. Forutsetningen er som i Deres eksempel at det beregnes renter også av det utvidede lånebeløp i motsetning til en ren betalingsutsettelse for påløpte renter."

"Finansdepartementet antar at renteutgifter er fradragsberettiget etter skatteloven § 44, første ledd uavhengig av om rentene er betalt direkte, ved låneopptak hos "tredje mann", ved utbetaling av lån redusert ved forskuddsrente eller ved utvidelse av lån. I sistnevnte tilfelle anses rentene for utredet ved utvidelsen av lånet for skattytere som lignes etter kontantprinsippet, jfr. skattelovens § 44, niende ledd. Låntakers krav på lånebeløpet (utvidelsen) motregnes i disse tilfellene mot långivers krav på rentene. Forutsetningen er som i Deres eksempel at det beregnes renter også av det utvidede lånebeløp i motsetning til en ren betalingsutsettelse for påløpte renter."

4.4.2 Spørsmål om renter og commitmentfee må anses betalt

Selskapets syn er at renter og commitmentfee ikke kan anses betalt i dette tilfellet.

Det har vist til gjeldsbrevloven § 5 og kommentarene til Gyldendal Rettsdata om at pengekrav forfaller til betaling når avtalen sier at forfall inntrer. Gjeldsbrevloven § 5 første ledd lyder slik:

"Er det ikkje fastsett noko om betalingstid, har skyldnaren rett til å betala so snart han vil. Han er skyldig til å betala straks kravsmannen seier frå."

Hvis avtalen ikke sier noe om forfall, forfaller ikke kravet til betaling før ved påkrav fra kreditor.

I dette tilfellet er det ifølge selskapet ikke blitt inngått avtale om at rentekravet skal legges på hovedstolen. Selskapet uttaler at rentefordringens tilknytning kun er av praktisk art fra kreditors side for å håndtere kravet frem til påkrav finner sted. Ved å gjøre det slik har partene på en enkel måte regulert blant annet nedbetalingstiden.

Selskapet har som vedlegg til brev [dd.mm.åååå] fremlagt oversikt og kopi av de […] låneavtalene som var berørt av restruktureringen. Ordlyden er noe ulik i de ulike avtalene, men det fremgår av alle at rentene skal betales tilbake samtidig som hovedstolen tilbakebetales, se f.eks. vedlegg 1, låneavtale inngått [dd.mm.åååå], pkt. 5 Repayment:

"The Loan shall be repaid in one installment, plus interest accrued, on the Final Repayment Date."

Også commitment fee skal betales på samme tidspunkt som hovedstolen, se f.eks. avtalen i vedlegg 4, pkt. 6, jf. pkt. 4.

Bestemmelsene som regulerer renter er noe ulikt utformet. Felles er at renter skal beregnes frem til hovedstolen skal tilbakebetales, og at det påløper forsinkelsesrenter dersom tilbakebetaling ikke skjer til rett tid. Som eksempel viser Skattekontoret til avtalen i vedlegg 1 pkt. 6:

"The Borrower shall pay interest equal to the annual USD LIBOR Rate plus 5 % per annum on the amounts drawn according to this Agreement. Interest shall accumulate up until and including the date when payment of the relevant amount is made. Any repayment which is not received on its due date shall accrue interest at the applicable statutory interest rate in force from time to time in accordance with the Norwegian Default Interest Act."

Skattekontoret viser også til vedlegg 4, låneavtale inngått [dd.mm.åååå], pkt. 5:

"The Borrower shall pay to the Lender interest on each Advance at the rate of thirteen point five-six percent (13,56 %) per annum, calculated on the basis of the actual number of days outstanding and a year of 365 days. Any repayment that is not received on its due date shall accrue interest at the applicable statutory interest rate in force from time to time in accordance with the Norwegian Default Interest Act."

Etter Skattekontorets oppfatning må dette forstås slik at det ikke er avtalt rentesrenter på samme måte som Finansdepartementet uttaler er en forutsetning i Utv. 1986 s. 51. Beregningen av forsinkelsesrenter forutsetter et mislighold, med andre ord at betaling ikke er skjedd.

Skattekontoret har på denne bakgrunnen kommet til at renter og commitmentfee ikke kan anses betalt i dette tilfellet.

4.4.3 Endelig konstatert tap

4.4.3.1 Vilkåret om endelig konstatert tap gjelder også etter § 6-2 første ledd

Skattekontoret har kommet til at inntektsførte renter og commitmentfee ikke kan anses betalt. Det blir dermed spørsmål om vilkårene for tapsfradrag etter sktl. § 6-2 første ledd, jf. § 9-4, jf. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 er oppfylt. Sktl. § 6-2 første ledd lyder slik.

"Det gis fradrag for tap ved realisasjon av formuesobjekt i og utenfor virksomhet, etter de nærmere regler og med de begrensninger som følger av kapittel 9."

Ettergivelse av fordringer innebærer bortfall av disse, og dermed i utgangspunktet realisasjon, jf. sktl. § 9-2 første ledd bokstav d. Det følger imidlertid av langvarig praksis at tap på fordringer må være endelig konstatert for å gi rett til fradragsføring. Vilkåret ble i 1992 tilføyd i skatteloven § 44 første ledd bokstav d som en kodifisering av gjeldende rett, og det fremgår nå eksplisitt av sktl. § 6‑2 annet ledd første punktum:

"Det gis også fradrag for annet tap i virksomhet, herunder endelig konstatert tap på utestående fordring."

Tilsvarende gjelder for fradrag etter første ledd, jf. Rt. 2015 s. 203 (Utv. 2015 s. 576) Scancem avsnitt 44:

"Jeg er på denne bakgrunn enig med staten i at den utformingen av fradragsbestemmelsen som skatteloven § 6-2 har fått, ikke kan få betydning for de spørsmålene som her er til vurdering. Slik bestemmelsen nå er formulert, antar jeg at tap på ettergitte fordringer, uansett om det skjer i eller utenfor virksomhet, mest naturlig må anses regulert av § 6-2 første ledd. Hvorvidt man vil si at ettergivelse av fordringer i virksomhet omfattes av § 6-2 første eller annet ledd, er imidlertid av underordnet betydning - i lys av bestemmelsens historikk må det være klart at fradrag for tap på fordringer i virksomhet uansett ikke kan kreves før tapet er endelig konstatert."

I skatteforskriften (FSFIN) § 6-2-1 er det gitt uttrykkelige regler for når et tap kan anses endelig konstatert:

"(1) Tap på utestående fordring som nevnt i skatteloven § 6-2 annet ledd anses endelig konstatert i den utstrekning
a. foretatt tvangsinndriving eller inkasso har vært forgjeves, eller
b. fordringen er en kundefordring som ikke er innfridd seks måneder etter forfall, til tross for minst tre purringskrav med normale purringsintervaller og slik aktivitet fra kreditors side somforholdene tilsier, eller
c. offentlig gjeldsmegling, konkurs-, likvidasjons- eller avviklingsbehandling i skyldnerens bo gjør det klart at bomidlene ikke gir eller ikke vil gi fordringen dekning, eller
d. fordringen ellers ut fra en samlet vurdering må anses klart uerholdelig.

(2) En fordring anses likevel ikke tapt i den utstrekning den er tilstrekkelig sikret ved pant, kausjon e.l."

Det er i dette tilfellet ikke foretatt tvangsinndriving, fordringen er ikke en kundefordring, og det er heller ikke åpnet offentlig gjeldsmegling, konkurs- likvidasjons- eller avviklingsbehandling i debitorselskapet. Det aktuelle alternativet er således første ledd bokstav d, og avgjørende blir dermed om fordringen ut fra en samlet vurdering må anses "klart uerholdelig".

Ordet "uerholdelig" stammer fra eldre riksmål, og sikter seg til skyldige pengebeløp. At kravet er uerholdelig innebærer at pengebeløpet ikke kan inndrives. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at kravet er "uerholdelig". Kravet må være "klart uerholdelig". Dette bør forstås slik at det må foreligge en kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at fordringen ikke kan inndrives.

At det kreves en del for at fordringen skal kunne anses som "klart uerholdelig", samsvarer med bestemmelsens bakgrunn og plassering i skatteloven. Ved skattereformen i 1992 gikk man uttrykkelig bort fra en ordning hvor man for visse typer fordringer kunne kreve fradrag for tap basert på sannsynliggjort risiko for svikt i skyldneres betalingsevne. Realisasjonsprinsippet ble innført som hovedregel for tap på alle typer fordringer (med unntak for kundefordringer, hvor det ble innført en sjablongregel, se nå sktl. § 14-5 tredje ledd). For at tap skal kunne kreves, må det være realisert. Tapet anses som realisert først når det er endelig konstatert, jf. Innst. O. nr. 80 (1990- 1991) pkt. 6.2 s. 169.

4.4.3.2 En streng norm

Vurderingen av om et tap kan anses endelig konstatert, er en bevisvurdering, jf. Innst. O. nr. 80 (1990-1991) pkt. 6.2 s. 169:

"Flertallet legger i denne sammenheng vekt på at tapet må være endelig konstatert før det kan anses som realisert. Passivitet eller overbærenhet fra kreditors side må ikke kunne gi adgang til fradrag. I prinsippet dreier det seg om en bevisvurdering, nemlig om og i hvilken utstrekning det foreligger reell uerholdelighet. Flertallet mener at attestasjon fra namsmyndighet eller inkassofirma for forgjeves forsøk på inkasso eller tvangsforretning eller opplysning om at debitor ikke er søkegod, bør kunne inngå i en vurdering for at en fordring er uerholdelig. Flertallet legger vekt på at en utenforstående instans må ha vært involvert i forfølgelsen av kravet, og at dokumentasjon for dette foreligger, for at tapet skal kunne anses som konstatert. ..."

I tilfeller hvor det er interessefellesskap mellom kreditor og debitor, har rettspraksis generelt stilt strenge krav for å kunne anse et tap som endelig konstatert, se Rt. 1990 s. 1143 Norse, Rt. 1993 s. 700 Selmer og Rt. 1999 s. 1663 Hydro Fertilizer. At det gjelder en streng norm, er senest lagt til grunn av Høyesterett i Rt. 2015 s. 203 Scancem, se avsnitt 52:

"Dommene etablerer en streng norm. Det må være helt på det rene at fordringen ikke vil bli oppfylt - og i konsernforhold må det ved den vurderingen trekkes inn om kreditor i egenskap av aksjonær vil kunne få igjen det selskapet gir avkall på som kreditor. Foreligger en realistisk mulighet for det, vil det ikke være et endelig konstatert tap, men en tapsrisiko."

Bakgrunnen for at det stilles strenge krav, er den nære økonomiske sammenhengen mellom kreditor- og aksjonærposisjonen. Det kreditorselskapet gir avkall på ved ettergivelsen som kreditor, vil kreditor kunne få igjen som aksjonær gjennom økt aksjeverdi på et senere tidspunkt. Dette kan tilsi at det ikke er lidt et endelig konstatert tap.

Norse gjaldt krav om fradrag for avsetning til tap på fordring på et datterselskap. Begge selskapene drev lete- og utvinningsvirksomhet i oljesektoren. Driften i datterselskapet ble finansiert med lån fra morselskapet. I forbindelse med en refinansiering av datterselskapet avsatte selskapet ca. 15 millioner kroner, idet det anså kravet som tapt. Selskapet krevde skattemessig fradrag for tapet, men fikk ikke medhold i Høyesterett. Førstvoterende konstaterte først at endelig pådratte tap ga grunnlag for fradrag, og uttalte deretter:

"Jeg finner ikke tilstrekkelig grunnlag for å betrakte denne fordringen som definitivt tapt. Fordringen var formelt sett ikke tapt. Kravet overfor selskapet eksisterte fortsatt, idet selskapet valgte å opprettholde dette som en fordring. Den økonomiske stillingen i Norse Inc i 198l var riktignok ytterst svak, men så vidt jeg har forstått, sto selskapet bare ved begynnelsen av den utvinningsperiode som skulle bringe selskapet inntekter til å dekke investeringene. Ut fra Ryder Scott-rapporten var utsiktene ikke særlig lovende, men rapporten bygget på mange usikkerhetsmomenter. Verdien av oljeforekomster er gjenstand for til dels store svingninger. Det lån det her gjelder, var ytet nettopp for å bidra til finansiering av utvinningsvirksomheten. Jeg finner ikke at et selskap med skattemessig virkning kan foreta avsetning til forventet tap på fordring på et datterselskap på et så tidlig tidspunkt når anslagene over verdiene i selskapet er så vidt usikre som de var her."

Annenvoterende hadde på vegne av flertallet følgende bemerkninger:

"At en kreditor ettergir en fordring, kan riktignok etter omstendighetene være en indikasjon på at fordringen er uerholdelig, men ettergivelsen har liten vekt som bevismoment i så henseende når den skjer overfor et heleiet datterselskap, hvor kreditor i sin egenskap av eneaksjonær vil kunne få igjen det han gir avkall på som kreditor."

Selmer gjaldt spørsmål om et selskap hadde krav på fradrag for tap på driftslån og fordringer på et deleid datterselskap i Kenya. Det hadde oppstått betydelige tap i Kenya, og i 1983 ble det besluttet å avvikle virksomheten. Selskapet krevde fradrag for tapene ved ligningen for inntektsåret 1984. Høyesterett måtte blant annet ta stilling til om tapet var endelig pådratt, jf. Norse. Høyesterett fant avgjørelsen noe tvilsom, men kom til at fradraget burde aksepteres fradragsført i 1984:

"Jeg har på dette punkt funnet avgjørelsen noe tvilsom, men er kommet til at fradrag i 1984 bør aksepteres. Jeg viser her først til at virksomheten i Kenya - og det var selskapets eneste virksomhet - var opphørt allerede i 1983 etter at det var fattet beslutning om opphør såvel av styret som av generalforsamlingen. Selskapet var insolvent da virksomheten opphørte, og det var klart at utenforstående kreditorer bare kunne tilfredsstilles gjennom ytelser fra eierselskapene. Det må ha vært på det rene allerede i 1983 at iallfall det alt vesentlige av eierselskapenes krav var tapt. Gjennom det videre arbeidet med avviklingen av selskapet i 1984 må dette ha blitt ytterligere avklart. Det gjensto da bare avklaring av enkelte spørsmål, vesentlig i forbindelse med reklamasjoner over selskapets prosjekter, som - relativt sett - må anses som ubetydelige. Da selskapet ble oppløst, fikk Selmer tilbakeført bare ca kr 50.000. På bakgrunn av de spesielle omstendigheter som jeg her har redegjort for, finner jeg at det var forsvarlig av selskapet å fradragsføre tapet i 1984.

Vedrørende kommunens anførsler i tilknytning til Norse-dommen, Rt-1990-1143 bemerker jeg: Avgjørelsen i den saken ble konkret begrunnet med at selskapet - Norse - med skattemessig virkning ikke kunne "foreta avsetning til forventet tap på et datterselskap på et så tidlig tidspunkt når anslagene over verdiene i selskapet er så vidt usikre som de var her." Det hadde i den forbindelse vært vist til at selv om datterselskapets stilling var "ytterst svak", sto det bare ved begynnelsen av den utvinningsperiode som skulle bringe inntekter til å dekke investeringene. Vår sak gjelder derimot krav mot et selskap som hadde avviklet sin virksomhet, og som ikke vil få flere inntekter."

Hydro Fertilizer gjaldt et selskap som i flere år hadde finansiert et britisk datterselskap ved ulike kapitaltilførsler. Et kassekredittlån og et ansvarlig lån var rentebærende etter låneavtalene. Rentene ble bokført løpende i kreditorselskapets interne kontosystem, men ble etter hvert ettergitt på grunn av datterselskapets svake økonomi og kom ikke til uttrykk i årsregnskapet. Spørsmålet var om rentene kunne anses som innvunnet, og subsidiært om rentene var fradragsberettiget på grunn av ettergivelse. Høyesterett la til grunn at tapsfradrag først kan kreves når det er helt på det rene at fordringen ikke vil bli oppfylt:

"Det er videre slik at for tap på fordringer som ikke reguleres av skatteloven § 50 annet ledd, er skatteloven § 44 første ledd bokstav d både hjemmels- og periodiseringsregel for tapsfradrag, jf. Norsedommen på side 1148. Tapsfradrag kan da først kreves når det er helt på det rene at fordringen ikke vil bli oppfylt. Selv om også andre situasjoner enn formell insolvensbehandling godtas i forhold til § 44, er det på det rene at det her stilles strenge krav til bevis for betalingsudyktighet. Denne vurdering har likningsmyndighetene foretatt, og jeg kan ikke se at det hefter feil ved deres behandling av dette spørsmål. Jeg viser til at selskapets øvrige kreditorer ble dekket, og at det åpenbart ble funnet å være i konsernets interesse at virksomheten ble ført videre, jf. også kommunens beregning av egenkapitaldekningen."

Scancem gjaldt et selskap som hadde krevd fradrag for tap på fordring mot et deleid datterselskap. Som nevnt, la flertallet på fire dommere til grunn at det også etter sktl. § 6-2 første ledd må stilles særlig strenge vilkår for å få innrømmet fradragsrett for ettergitt gjeld i konsernforhold. Videre mente flertallet at de samme strenge kravene måtte kunne stilles selv om kreditor kun eide 75 % av aksjene i debitorselskapet. For rettens vurdering var det vesentlig at kreditorselskapet også i disse tilfellene, selskapsrettslig sett vil ha full kontroll over selskapet.

Om den konkrete vurderingen uttalte flertallet blant annet følgende, jf. avsnitt 53:

"I utgangspunktet synes situasjonen i vår sak svært parallell med den som beskrives i Norsedommen og Hydro Fertilizerdommen. På tidspunktet for ettergivelsen går datterselskapet dårlig, og er ute av stand til å betjene sine forpliktelser overfor morselskapet. Men det foreligger ikke planer om å avvikle datterselskapet, og det anses i konsernets interesse at selskapet blir satt i stand til å drive videre. Ettergivelsen skjer for at det skal være mulig. Ved ettergivelsen fikk Cimgabon en regnskapsmessig positiv egenkapital på ca. 54,7 millioner kroner. Virksomheten i Cimgabon fortsatte da også en god del år etter 2007, og genererte overskudd i flere av disse. Med mindre det foreligger relevante faktiske forskjeller eller lovendringer som tilsier at rettstilstanden nå er en annen enn den som gjaldt for de aktuelle dommene, må resultatet dermed bli at det var riktig å nekte fradrag i dette tilfellet."

Flertallet oppfattet situasjonen parallell til den i Norse og Hydro Fertilizer, hvor tapet ikke ble ansett som endelig konstatert. Etter flertallets syn var det verken relevante faktiske forskjeller eller senere lovendringer som tilsa at tapet måtte vurderes annerledes for Scancems del. Flertallet anså dermed Scancems tap for ikke å være endelig konstatert.

Skattekontoret legger etter dette til grunn at det må stilles strenge krav for å anse tapet som endelig konstatert i den foreliggende saken.

4.4.3.3 Den konkrete vurderingen

I vedlegg til selvangivelsen er det opplyst at aksjene i G ikke var verdt noe på ettergivelsestidspunktet. Selskapet har anført at det var åpenbart på dette tidspunktet at selskapet ikke ville kunne få utbetalt kravene sine fra 2007 og [åååå]. Etter selskapets oppfatning må dette anses tilstrekkelig for å sannsynliggjøre at tapet var endelig konstatert.

Videre har selskapet i kommentarer til utkast til kontorvedtak anført at det ikke er treffende å legge til grunn at ettergivelsen av renter og commitmentfee overfor G ble gjort for å sikre fortsatt drift og fremtidig avkastning. Det viser til at ettergivelsen gjaldt relativt små beløp, og at det var den etterfølgende gjeldskonverteringen som eventuelt var stor nok til å sette datterselskapet i stand til fortsatt drift. Den regnskapsmessige egenkapitalen var negativ med betydelige beløp også etter ettergivelsen. Selskapets oppfatning er at ettergivelsen derfor må anses som en del av oppryddingen som måtte gjøres, uten at det isolert sett utgjorde noen forskjell for datterselskapets drift. Tapet må derfor anses som endelig konstatert ved ettergivelsen i [åååå].

Rentene ble ettergitt i mai [åååå]. Etter Skattekontorets syn kan det ikke være tvil om at ettergivelsen av renter og commitmentfee inngikk som ledd i en finansiell restrukturering for å sikre fortsatt drift og fremtidig avkastning. Skattekontoret viser her til selskapets vedlegg til selvangivelsen for [åååå], hvor det innledningsvis uttales at "produksjonen har gått dårligere enn forventet, og for å redde økonomien i prosjektene, har de involverte selskapene i eiergruppen i [åååå] og [åååå] gjennomgått en finansiell strukturering." Videre fremgår det under overskriften "Hendelser [åååå]", at "De operasjonelle og finansielle grepene hadde i sum som mål å sikre at H kunne gjennomføre lokale låneopptak for de ekspansjonsinvesteringer selskapet fortsatt må gjennomføre for å kunne oppnå en forsvarlig lønnsomhet". De finansielle hendelsene i [åååå] er listet opp kronologisk i syv punkter, hvor ettergivelsen av renter og commitmentfee på Gs gjeld er angitt som punkt 3. Nærheten i tid mellom de ulike hendelsene underbygger at de inngikk i en samlet plan. Det fremgår at ettergivelsen av renter er en særskilt og etterfølgende hendelse i forhold til konverteringen av hovedfordringen.

Etter Skattekontorets syn er det likhetstrekk mellom situasjonen i dette tilfellet og i Norse. I begge tilfellene er det tale om investeringer i selskaper som skal drive operativ virksomhet, men hvor det går tid fra investeringen er foretatt til den operative virksomheten kan gi inntekter som kan dekke investeringen. I en slik situasjon kan det være usikkert hvilken fremtidig avkastning investeringen vil gi.

Som selskapet påpeker, var ikke fordringen formelt tapt i Norse, men Skattekontoret er ikke enig i at dette ble utslagsgivende for nektelsen av tapsfradraget. Skattekontoret viser her til at annenvoterende på vegne av flertallet stilte spørsmål ved om det kunne bygges på at det var foretatt en ettergivelse i dette tilfellet, ettersom ettergivelsen ikke var gjennomført i regnskapene:

"At det er foretatt en avsetning til dekning av tap på kravet, er ikke det samme som ettergivelse. Det kan spørres om Norse overhodet kan kreve at det bygges på en ettergivelse som ikke er gjennomført i selskapets egne regnskaper."

Flertallet fant imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, hvilket må bety at tapet uansett formell ettergivelse eller ikke, ikke kunne anses som endelig konstatert. Flertallet uttalte blant annet følgende:

"At en kreditor ettergir en fordring, kan riktignok etter omstendighetene være en indikasjon på at fordringen er uerholdelig, men ettergivelsen har liten vekt som bevismoment i så henseende når den skjer overfor et heleiet datterselskap, hvor kreditor i sin egenskap av eneaksjonær vil kunne få igjen det han gir avkall på som kreditor."

Skattekontoret tolker dommen slik at det ikke er tilstrekkelig for å anse tapet som endelig konstatert, at den økonomiske situasjonen på ettergivelsestidspunktet er svak, og at den fremtidige avkastningen på investeringen er usikker. For å kunne anse tapet som endelig konstatert, må det sannsynliggjøres at debitor ikke vil kunne få fremtidige inntekter som kan dekke kravet. Skattekontorets oppfatning er at det ikke var sannsynliggjort at debitor i dette tilfellet ikke ville kunne få fremtidige inntekter.

Videre viser Skattekontoret til Scancem, hvor de aktuelle fordringene formelt var ettergitt. Høyesterett kom likevel til at tapet ikke var endelig konstatert.

Selskapet har imidlertid vist til at det i Scancem ble lagt vekt på at gjeldsettergivelsen ble foretatt for å sette debitor i stand til å drive videre, og at det i forlengelsen av dette er uttalt at ettergivelsen ledet til en regnskapsmessig egenkapital på 54,7 millioner hos debitor, se avsnitt 53:

"I utgangspunktet synes situasjonen i vår sak svært parallell med den som beskrives i Norsedommen og Hydro Fertilizerdommen. På tidspunktet for ettergivelsen går datterselskapet dårlig, og er ute av stand til å betjene sine forpliktelser overfor morselskapet. Men det foreligger ikke planer om å avvikle datterselskapet, og det anses i konsernets interesse at selskapet blir satt i stand til å drive videre. Ettergivelsen skjer for at det skal være mulig. Ved ettergivelsen fikk Cimgabon en regnskapsmessig positiv egenkapital på ca. 54,7 millioner kroner. Virksomheten i Cimgabon fortsatte da også en god del år etter 2007, og genererte overskudd i flere av disse. Med mindre det foreligger relevante faktiske forskjeller eller lovendringer som tilsier at rettstilstanden nå er en annen enn den som gjaldt for de aktuelle dommene, må resultatet dermed bli at det var riktig å nekte fradrag i dette tilfellet."

Selskapet har påpekt at i den foreliggende saken var den regnskapsmessige egenkapitalen negativ med betydelige beløp også etter ettergivelsen, og tapet må derfor anses som endelig konstatert ved ettergivelsen.

Etter Skattekontorets syn er det ikke avgjørende hvorvidt ettergivelsen fører til positiv egenkapital. Skattekontoret forstår Scancem slik at det er sannsynligheten for fremtidige inntekter som er det avgjørende, og viser i denne forbindelsen til avsnitt 52:

"Dommene etablerer en streng norm. Det må være helt på det rene at fordringen ikke vil bli oppfylt - og i konsernforhold må det ved den vurderingen trekkes inn om kreditor i egenskap av aksjonær vil kunne få igjen det selskapet gir avkall på som kreditor. Foreligger en realistisk mulighet for det, vil det ikke være et endelig konstatert tap, men en tapsrisiko."

Selmer underbygger etter Skattekontorets syn at sannsynligheten for fremtidige inntekter er avgjørende ved vurderingen av om tapet er endelig konstatert. Saken gjaldt to norske selskaper som hadde investert i et selskap i Kenya. Det oppsto betydelige tap, og i 1983 ble det besluttet å avvikle virksomheten. Selskapets eneste virksomhet opphørte, og avviklingsprosessen ble igangsatt. I 1984 gjensto kun avklaring av enkelte spørsmål, vesentlig i forbindelse med reklamasjoner over selskapets prosjekter, som relativt sett måtte anses som ubetydelige. Høyesterett godtok at tapet kunne fradragsføres i 1984. Om forholdet til Norsedommen uttalte Høyesterett følgende:

"Vedrørende kommunens anførsler i tilknytning til Norse-dommen, Rt-1990-1143 bemerker jeg: Avgjørelsen i den saken ble konkret begrunnet med at selskapet - Norse - med skattemessig virkning ikke kunne "foreta avsetning til forventet tap på et datterselskap på et så tidlig tidspunkt når anslagene over verdiene i selskapet er så vidt usikre som de var her." Det hadde i den forbindelse vært vist til at selv om datterselskapets stilling var "ytterst svak", sto det bare ved begynnelsen av den utvinningsperiode som skulle bringe inntekter til å dekke investeringene."

Høyesterett uttalte deretter:

"Vår sak gjelder derimot krav mot et selskap som hadde avviklet sin virksomhet, og som ikke vil få flere inntekter."

For at tapet skal kunne anses som endelig konstatert, må derfor selskapet sannsynliggjøre at debitor ikke vil kunne få fremtidige inntekter som kan dekke kravet. Avgjørende er med andre ord om det på ettergivelsestidspunktet var sannsynlig at B ikke kunne få fremtidige inntekter som kunne dekke kravet på renter og commitmentfee.

Etter Skattekontorets oppfatning er det ikke sannsynliggjort i dette tilfellet. På ettergivelsestidspunktet var det ingen planer om å avvikle virksomheten. Ettergivelsen inngikk tvert imot i en planlagt finansiell restrukturering for å sikre fortsatt drift og fremtidig avkastning.

Skattekontoret har derfor kommet til at tapet ikke kan anses endelig konstatert. Sktl. § 6-2 første ledd, jf. § 9-4, jf. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 gir dermed ikke hjemmel for tapsfradrag.

 

Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas delvis til følge (hovedspørsmålet). Sekretariatet er etter en fornyet vurdering, på bakgrunn av merknadene av 14. oktober 2022 med vedlagt dokumentasjon, kommet til at selskapet oppfyller virksomhetsvilkåret og vilkåret om at fordringen har "særlig og nær tilknytning" til virksomheten.

Materielle forhold

Saken reiser to spørsmål. Det første spørsmålet er om selskapet har krav på fradrag for tap på fordring (hovedstol) med kr  […] etter skatteloven § 6-2. Det andre spørsmålet er om selskapet har krav på fradrag for inntektsførte renter og commitment fees med kr  […] etter skatteloven § 6-2 første ledd, jf § 9-3 første ledd bokstav c nr 3 jf. § 9-4 første ledd.

Sekretariatet tar først stilling til spørsmål om fradragsrett for tap på hovedstol, jf skatteloven § 6-2

Har B krav på fradrag for tap på fordring pålydende kr  […] i inntektsåret [åååå]?

Rettslig utgangspunkt

Hovedregelen om fradrag følger av skatteloven § 6-1, som gir fradrag for "kostnad som er pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt". Skatteloven § 6-2 inneholder bestemmelsene om fradrag for tap. Bestemmelsens første ledd gjelder tap ved realisasjon i og utenfor virksomhet, med de begrensningene som følger av lovens kapittel 9. I bestemmelsens andre ledd heter det:

"Det gis også fradrag for annet tap i virksomhet, herunder endelig konstatert tap på utestående fordring"

I foreliggende sak ble fordring på G konvertert til egenkapital. Dette anses som realisasjon av fordringen, jf skatteloven § 9-2 første ledd bokstav d, og spørsmålet om fradrag for tap skal i utgangspunktet vurderes etter § 6-2 første ledd, jf. Rt-2015-576 (Scancem). Uavhengig av om vurderingen tar utgangspunkt i skattelovens § 6-2 første eller andre ledd, er det klart at tre kumulative vilkår må være oppfylt for at den skattepliktige skal ha krav på fradrag for tap på fordring. For å oppnå fradrag kreves det at den skattepliktige driver virksomhet, at det foreligger et endelig konstatert tap og at fordringen har tilstrekkelig nær tilknytning til skattepliktiges egen virksomhet, jf. Rt-2015-628 avsnitt 27 (Soler) og Rt-2005- 1157(Commercial Buildings).

Det er enighet om at tapet på fordringen (hovedstolen) er endelig konstatert som følge av at hovedstolen har blitt konvertert til aksjekapital. Sekretariatet går derfor ikke nærmere inn på dette vilkåret.

Det omtvistede spørsmålet er om selskapet driver virksomhet, og i så fall om fordringen har en særlig og nær tilknytning til denne virksomheten.

Skatteloven inneholder ingen legaldefinisjon av virksomhetsbegrepet. Det må avgjøres etter en skjønnsmessig vurdering om en aktivitet er virksomhet i skattelovens forstand, jf. blant annet Rt-2015-628 (Soler) og HR-2017-627-A (Raise). Det følger av omfattende doms- og ligningspraksis og skatterettslig teori at det må for det første være utøvd aktivitet av et visst omfang og en viss varighet. Denne aktiviteten må være utført for skattyterens regning og risiko. Endelig må aktiviteten ha økonomisk karakter og objektivt sett være egnet til å gi overskudd.

Alle vilkårene må være oppfylt for at aktiviteten skal kunne karakteriseres som virksomhet. Bedømmelsen om det foreligger virksomhet skal skje på det tidspunktet tapet er endelig konstatert, i dette tilfellet inntektsåret [åååå]. Forholdet ved stiftelsen av selskapet og den videre utviklingen vil likevel ha betydning i vurderingen, jf. HR-2017-627-A avsnitt 34 (Raise) og Rt-2008-145 avsnitt 41 (Norsk struts).

Forvaltning av aksjeinvesteringer som virksomhet.

Passiv kapitalforvaltning gir ikke fradragsrett jf. skatteloven § 6-2. En aksjonærposisjon vil i seg selv ikke være tilstrekkelig for at virksomhetskravet anses oppfylt. Utøvelse av alminnelige eierbeføyelser vil med andre ord i seg selv ikke være tilstrekkelig aktivitet for at virksomhet anses utøvd i skatterettslig forstand, jf. Rt-2015-628 (Soler) og HR-2017-628 A (Thinggaard).

Skattekontoret mener at alminnelig eierstyring og oppfølgning av aksjeinvesteringen ikke utgjør virksomhet i skattelovens forstand. Skattekontoret tar utgangspunkt i aksjelovens bestemmelser om aksjonærenes rettigheter og plikter, jfr punkt 4.2.2.2 i vedtaket. De aktuelle Høyesterettsdommene inneholder ikke en vurdering av begrepet eierstyring.

Fradragsrett foreligger imidlertid dersom aksjonærens aktivitet er tilstrekkelig omfattende og vedvarende, jf. Rt-2015-628 (Soler). Sekretariatet legger til grunn at det avgjørende er om aktiviteten overstiger passiv kapitalforvaltning slik det beskrives i avsnitt 43 i Solerdommen.

Av HR-2015-1133 (Soler) avsnitt 40 fremgår:

Det er lagt til grunn at såkalte venture-selskaper driver virksomhet i skattelovens forstand. Som lagmannsretten påpeker, skaffer investorene i disse selskapene seg «kontrollerende innflytelse i investeringsobjektet, og ... jobber aktivt med å øke verdien gjennom restrukturering, operative og/eller strategiske justeringer [...]».

Av HR-2017-628 (Thinggaard) avsnitt 25 fremgår:

«Virksomheten har for øvrig et omfang som går langt utover det som må karakteriseres som passiv kapitalforvaltning eller utøvelse av alminnelige eierbeføyelser. Kriteriene for grensedragningen mot passiv kapitalforvaltning passer ikke når et selskap driver utviklingsvirksomhet.

Av Thinggarddommen avsnitt 50 og 51 fremkommer en beskrivelse av utviklingsselskaper sin aktivitet opp mot virksomhetsbegrepet. Det fremkommer at utviklingsselskaper sin aktivitet kan oppfylle virksomhetskriteriet:

"(50) Karakteristisk for slike venture- og utviklingsselskaper er at de bidrar med kapital i de selskapene de engasjerer seg i. I tillegg bistår de på ulike måter med utvikling av porteføljeselskapene i form av blant annet kunnskap og tjenester, jf. artikkelen av Gjølstad, som jeg har nevnt tidligere. I artikkelen skriver han på side 767:

"Om et utviklingsselskap driver virksomhet vil avhenge av en helhetsvurdering av karakteren og omfanget av den aktiviteten som er knyttet til utviklingstjenestene. Typiske aktiviteter for utviklingsselskaper, som vil kunne tale for å gi driften karakter av næring, vil kunne være bistand ved ansettelse av nøkkelpersonell, konsulenttjenester av tyngre og aktiv karakter, deltakelse i strategivalg og forhandlinger om innkjøp, produksjon og markedsføring. Engasjement av mer formell karakter, så som deltagelse i styret i porteføljeselskap, er ofte til stede også ved passiv kapitalplassering, og gir i seg selv ingen særlige holdepunkter for at selskapsdeltakelsen utøves som virksomhet, og ikke som passiv kapitalplassering.

Etter dette er det grunn til å tro at ihvertfall de mer aktive og reelle utviklingsselskaper forholdsvis greit vil kunne få sin virksomhet klassifisert som næring.»

(51) Om aktiviteten er tilstrekkelig omfattende til at det foreligger utviklingsvirksomhet på aksjonærens hånd, må altså baseres på en helhetsvurdering av karakteren, omfanget og varigheten av utviklingsaktiviteten." (Sekretariatets understrekninger)

Dette er også grunnlaget for HR-2018-2433-A (Yara) hvor termineringsgebyret (inntekt) for et bortfalt aksjekjøp ble skattepliktig fordi det inngikk i morselskapets totale virksomhet som skulle gi inntekter fra aksjeinvesteringer. Et holdingsselskap sine styrings- og ledelsesfunksjoner overfor datterselskap kan anses som virksomhet. Sekretariatet viser til HR-2018-2433 (Yara) avsnitt 36 og 37 hvor det fremkommer:

«(36)     I saken her har det særlig interesse å se på kilder som knytter seg til morselskapers skattemessige posisjon. Rt-1990-958 Quatro gjaldt spørsmålet om et holdingselskap eide aksjer i næring. Dette ble besvart benektende, og førstvoterende trakk i den forbindelse frem at selskapet ikke utøvde noen «overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner» overfor datterselskapet. I teorien er dommen forstått slik at et holdingselskaps aktive deltakelse overfor et datterselskap kan anses som virksomhet, se Zimmer (red.), Bedrift, selskap og skatt, 6. utgave, 2014 side 183. Dette er et syn jeg deler.

(37)      Forvaltningspraksis bekrefter at et morselskaps styrings- og ledelsesfunksjoner overfor datterselskaper vil kunne kvalifisere som virksomhet, se UTV-1989-881, BFU-2003-73 og BFU-2004-92. Slik denne saken ligger an, finner jeg ikke grunn til å utdype dette.» (Sekretariatets understrekning)

I Soler-saken la Høyesterett vekt på at aksjonæren hadde utøvd et særdeles aktivt eierskap i selskapene. Aksjonæren hadde videre tatt en betydelig personlig risiko ved å investere og garantere for lån. Høyesterett vektla at aksjonærens innsats i form av kapital, garantier og arbeid var egnet til å gå med overskudd, og viste i den sammenheng til at innsatsen faktisk hadde gitt avkastning og verdiøkning i en periode. Etter en helhetsvurdering konkluderte Høyesterett med at aksjonærens tap på garanti var fradragsberettiget.

I Thinggaard (UTV-2016-1281) fremkommer tilsvarende beskrivelse av skattemessig virksomhet:

"Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen

med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk

virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson.[...]»

På bakgrunn av ovenstående vurderer sekretariatet at et eierselskaps aksjeinvestering, utlån og aktive innsats overfor sin investering kan utgjøre virksomhet. Evnen til å gå med overskudd fremkommer av muligheten for avkastning og verdiutvikling på investeringen. Sekretariatet vil komme tilbake til konsekvensen av dette for vurdering av tilknytning mellom fordringen og virksomheten.

Spørsmålet i denne saken er om den utførte aktivitet er passiv kapitalforvaltning eller er tilstrekkelig til å oppfylle kravene til skattemessig virksomhet.

Selskapet ble registrert i Enhetsregisteret [dd.mm.åååå]. Selskapets vedtektsfestede formål er oppgitt slik:

«[…]»

I klagen anfører selskapet at det fremgår av formålsbeskrivelsen at selskapets hovedvirksomhet er virksomhetsutvikling innen produkt1. Sekretariatet viser til at drift gjennom eierskap i selskaper også inngår i formålet. En vesentlig del av C-konsernets overskuddslikviditet, som formelt lå i N, ble brukt til å gjøre selve investeringen. Selv om investeringen formelt ble gjort av N, var det ledelsen i C-konsernet som gjennomførte hele prosessen, dvs de opprinnelige makroanalysene som ledet til investeringen som ble utført av ansatte i E [konsernspissen], samt at det var disse personene som gjennomførte forhandlingene og gikk inn i styret og ledelsen i henholdsvis A [K] og F (tidligere H).

Sekretariatet viser til selskapets resultatregnskap som gir følgende informasjon om selskapets økonomiske stilling for inntektsårene [åååå] til [åååå], det vil si frem til tapsføringen.

Inntektsår	Driftsresultat	Netto finansielle poster	Resultat før skatt
[åååå]	[…]	[…]	[…]
[åååå]	[…]	[…]	[…]
[åååå]	[…]	[…]	[…]
[åååå]	[…]	[…]	[…]

 

Regnskapene viser at selskapet gikk med betydelige underskudd i tiden før tapsføringen. Netto finansielle poster i [åååå] er påvirket av valutatap på – […]. Driftsresultatet og netto finansielle poster i [åååå] er påvirket av nedskrivninger på henholdsvis utlån og aksjer med – […] kr og […] kr. Driftsresultatet i [åååå] er belastet med nedskrivning på utlån med – […] kr.

Selskapets hovedanførsler i den opprinnelige klagen er at selskapet driver virksomhet, og at virksomhetskriteriet er oppfylt på flere selvstendige grunnlag, herunder ved selskapets egen aktivitet, selskapets innkjøp av tjenester til bruk i datterselskapene, samt ved tilordning av aktivitet fra andre konsernselskaper. Til det sistnevnte punktet er det særlig vist til Borgarting lagmannsretts dom i Raise-saken og likheten med faktum i denne saken.

I selskapets tilleggsmerknader til klagen av [dd.mm.åååå] anføres det at vår sak ikke kan sammenlignes med Raise-saken. Det vises til at styret og daglig leder i K utførte betydelige aktiviteter i egenskap av styre/daglig leder, og at dette må tillegges vekt fordi det er selskapets egne aktiviteter. 

I Rt-2013-421 avsnitt 33 (Tronviken) la Høyesterett til grunn at vilkåret "regning og risiko" i hovedsak har som formål å avgrense mot arbeidsinntekter i tjenesteforhold, men at kriteriet også har betydning ved spørsmålet om hvem en aktivitet skal tilordnes. Høyesterett legger til grunn at det må foretas en bred vurdering hvor det ses hen til hvem som har den reelle interessen i aktiviteten.

Spørsmål om tilordning av aktiviteter mellom nærstående i relasjon til virksomhetskravet ble vurdert av Høyesterett i dommene HR-2017-627-A (Raise) og HR-2017-628-A (Thinggaard), som ble avsagt samme dag 23. mars 2017. Sekretariatet bemerker i denne sammenheng at Høyesterett kom til et annet resultat enn tingretten og lagmannsretten i Raise-saken.

Spørsmålet i Raise-saken var om aktivitet hos ansatte i et selskap kunne tilordnes skattepliktige, et annet selskap i samme konsern. Med henvisning til Rt-2013-421 (Tronviken) uttalte Høyesterett at:

"Kriteriet regning og risiko kan være et hensiktsmessig utgangspunkt, også der det er spørsmål om hvilket konsernselskap en aktivitet skal tilordnes til. Den nærmere vurderingen av hvem som har den «reelle interessen» i investeringen, vil imidlertid ikke alltid kunne gi veiledning i nærstående tilfeller, hvor interessene gjerne er sammenfallende for de ulike rettssubjektene. I Tronviken dreide det seg ikke om tilordning til nærstående, men om et ansvarlig selskap som hadde satt bort inndriving av misligholdte fordringer til utenforstående. I nærstående tilfeller kreves det derfor, slik jeg var inne på, objektive holdepunkter for hvor aktiviteten hører hjemme."

Høyesterett viser til at det må foreligge objektive holdepunkter, slik at det i ettertid kan dokumenteres at aktiviteten rent faktisk skjedde for skattepliktige, jf. HR-2017-627-A avsnitt 39. Retten gikk videre konkret inn på hva slags arbeid de ulike involverte personene hadde utført for kreditor. Det fremgår av avsnitt 40 i dommen at det for retten var vesentlig at den skattepliktige (kreditor) ikke ble belastet noen kostnader knyttet til de personene som selskapet hevdet arbeidet der – "verken lønnsutgifter, konsulentgodtgjørelser eller utgifter til for eksempel reiser". På bakgrunn av dette kom Høyesterett til at arbeidet ikke ble utført for skattepliktiges regning, og at aktiviteten dermed ikke kunne tilordnes selskapet. At de involverte personene utøvde de formelle posisjonene som styreleder og daglig leder i skattepliktige (kreditor) utgjorde i dette tilfellet ikke tilstrekkelig aktivitet til at det ble virksomhet i skattepliktige (kreditor). Konsernet hadde utført tilstrekkelig aktivitet mot debitor (datterselskap) til å oppfylle det skattemessige virksomhetskriteriet, men denne aktiviteten ble tilordnet et annet selskap enn skattepliktige (kreditor).

Thinggaard-dommen gjaldt også spørsmål om tap på fordring, konkret om selskapet Thinggaard AS drev virksomhet i skattelovens forstand, og videre om det var særlig og nær tilknytning mellom fordringene og Thinggards virksomhet. Høyesterett tok først stilling til om Thinggaard drev virksomhet i relasjon til skatteloven, herunder om den aktiviteten Haglund (eneaksjonær, styreleder, daglig leder og eneste ansatte i Thinggard) hadde utøvd i Peterson-gruppen skulle regnes som en del av Thinggaards aktivitet. Peterson-gruppen var kjøpt opp og Thinggaard var indirekte en av aksjonærene etter oppkjøpet.  Høyesterett tar også i denne saken utgangspunkt i at det må foreligge objektive holdepunkter for at aktiviteten rent faktisk skal kunne anses å være foretatt på vegne av den skattepliktige. Dommen ble avsagt under skarp dissens da to av dommerne mente at aksjonærens arbeid ikke kunne tilordnes selskapet. Synspunktet var her at selskapet "ikke på noen måte er belastet med kostnader knyttet til Haglunds [aksjonærens]" aktivitet. Flertallet la derimot vekt på at Haglund hadde utøvd en innsats i Thinggaard tilknyttet investeringen i Peterson-gruppen som gikk langt ut utøvelsen av alminnelige aksjonærbeføyelser og hva som med rimelighet kunne knyttes til styrevervet. Slik sekretariatet oppfatter flertallet legges det også vekt på det forhold at Haglund drev utviklingsvirksomhet gjennom sitt enkeltpersonforetak forut for omdannelsen av denne virksomheten til aksjeselskapet Thinggaard.

Sekretariatet vil presisere at Haglund sitt arbeid med styreverv i (investeringen i) Peterson AS ble utbetalt til Haglund personlig og lagmannsretten vurderte dette som aktivitet i selskapene i Peterson AS-gruppen. Haglund fikk ikke lønn for arbeidet i Thinggaard, men han ville kunne få vederlag gjennom aksjeutbytte på sin investering.

Raise- og Thinggaard saken illustrerer at Høyesterett først foretar en vurdering av hvilken aktivitet som skal tilordnes den skattepliktige, deretter om aktiviteten oppfyller lovens virksomhetskrav. Det avgjørende må være om det er utøvd virksomhet i selskapet utover passiv kapitalforvaltning. Bedømmelsen av virksomhetsvurderingen skal skje på det tidspunktet tapet som det kreves fradrag for er endelig konstatert. Forholdene ved stiftelsen av selskapet og den videre utviklingen vil likevel ha betydning ved bedømmelsen, jf HR-2017-627-A avsnitt 34 med videre henvisning til Rt-2008-145 avsnitt 41.

Konkret vurdering av selskapets aktivitet.

Det som opprinnelig er fremlagt i saken fremgår av skattekontorets vedtak på side 24 flg. som hitsettes:

«4.2.2.3 Aktiviteten i B – dokumentasjonen

Før den konkrete vurderingen av aktivitetens omfang foretas, vil Skattekontoret kort gjennomgå hvilken dokumentasjon som foreligger for Bs aktivitet. B har ingen ansatte ut over daglig leder og styre. Det må kunne legges til grunn at styret i B vil være sentralt i selskapets egen virksomhet, og at styrets aktivitet vil være best dokumentert gjennom styreprotokollene. Følgende styreprotokoller er fremlagt:

- elleve styreprotokoller for [åååå]
- åtte styreprotokoller for [åååå], hvorav to styremøter varte over to dager
- syv styreprotokoller for [åååå], hvorav ett styremøte varte over to dager
- fire styreprotokoller for [åååå]

Selskapet har i tillegg lagt frem et notat datert [dd.mm.åååå] fra tidligere styreleder i B, J. Han har ikke lenger tilknytning til C-konsernet, men på oppfordring har han utarbeidet en beskrivelse av hvordan han utøvde rollen som styreleder i B, og hvordan han vurderer denne innsatsen i forhold til sine øvrige erfaringer som daglig leder, styremedlem og styreleder.

Selskapets årsregnskap til Brønnøysund og ligningsoppgaver for årene [åååå] – [åååå] viser at B veksler mellom å ha null og én ansatt. [...] K inkludert G og H har 1 408 ansatte i [åååå] og 1 683 ansatte i [åååå].

B har videre i vedlegg til selvangivelsen for [åååå] opplyst bla. følgende:

"E har en liten og høyt kvalifisert stab som tar aktivt del i utviklingen av de ulike konsernselskapene. Denne staben er formelt ansatt i D".

Videre fremgår det av regnskapet til Brønnøysund at O leverte tjenester til H for NOK […].

For [åååå] er det opplyst at B har kjøpt regnskaps- og managementstjenester fra O og D med kr […].

For [åååå] er det opplyst at B har kjøpt regnskaps- og managementstjenester fra D for […] i [åååå]. Dette antas å bero på en skrivefeil. Slike kostnader antas å ligge innenfor andre driftskostnader, som totalt utgjør […] kr, hvorav revisjonskostnader igjen utgjør kr […]. Ifølge likningen utgjør beløpet kr […].

For [åååå] er det opplyst at B har kjøpt regnskaps- og managementstjenester fra D med kr […].»

I merknadsbrevet at [dd.mm.åååå] er det fremlagt en betydelig mengde dokumentasjon, på nærmere 1 000 sider, som omfatter blant annet protokoller fra styremøter, rapportering fra driftsselskapet, belastning av styrehonorar og reiseregninger m.m. Dokumentasjonen underbygger at det har vært betydelig aktivitet i styret og i selskapet ved daglig leder, og at kostnader til styrehonorar og daglig leder er belastet selskapet. En andel av kostnadene er viderefakturert til de Land1ske datterselskapene.

Sekretariatet viser til oversikt over kostnader fra Selskapets regnskaper i [åååå]–[åååå]:

	[åååå]	[åååå]	[åååå]
Lønn, styrehonorar mv	[…]	[…]	[…]
Andre driftskostnader	[…]	[…]	[…]
Totalt	[…]	[…]	[…]

I denne forbindelse vil sekretariatet også vise til at selskapet i regnskapet hadde driftsinntekter på hhv […] kr og […] kr for [åååå] og [åååå] hvor driftsinntekten i [åååå] bestod av viderebelastet lønnskostnad for J til datterselskapet og driftsinntekten i [åååå] var viderebelastning av kostnader til datterselskapet.

Den konkrete vurderingen

Skattekontoret har i sitt vedtak foretatt en konkret vurdering, fordelt på følgende underpunkter:

• Konkret vurdering av Bs egen aktivitet
• Betydningen av innkjøpte tjenester fra O og D
• Tilordning av aktivitet fra andre konsernselskaper
• Integrert virksomhet i C-konsernet

Sekretariatet finner det for konklusjonen tilstrekkelig å vurdere Bs egen aktivitet. Sekretariatet vil imidlertid foreta vurdering av de øvrige underpunkter.

Konkret vurdering av Bs egen aktivitet

Skattepliktige har anført at det sentrale spørsmålet er hvor grensen mellom ordinært styrearbeid og arbeid som bærer preg av drifts-/managementarbeid skal trekkes. Med andre ord at spørsmålet er om den aktivitet som er utøvd i denne saken utelukkende er å karakterisere som ordinært styrearbeid i morselskapet/eierstyring, eller om deler av aktiviteten bærer preg av å være noe mer, og derfor må karakteriseres som drifts-/managementarbeid.

Skattepliktige viser særlig til at Js aktivitet som styreleder i B var betydelig mer omfattende enn hva som er vanlig for styreledere. Det anføres at aktiviteten er så omfattende at den langt overstiger aktiviteten som kan anses som normal for en aksjonær å utøve. Det vises også til Solér-dommen, og det anføres at et «særdeles aktivt eierskap» anses som virksomhet.

Sekretariatet bemerker at det må anses rettskraftig avgjort at det kreves at aktiviteten må utføres for skattepliktiges regning. Sekretariatet viser til HR-2017-627-A (Raise) avsnitt 39, 40 og 44:

«39)      Det er på det rene at de fire personene nedla et betydelig arbeid i det som betegnes som utenlandssatsingen. Spørsmålet er imidlertid om dette arbeidet kan anses utført for selskapet Raise International AS med den virkning at dette selskapet anses å ha drevet virksomhet i skattelovens forstand. I et tilfelle som dette, hvor spørsmålet er hvor i et konsern en aktivitet skal plasseres, vil den skriftlige dokumentasjonen som foreligger fra det tidspunkt bedømmelsen skal knyttes til, være særlig viktig, jf. Rt-1998-383 på side 392 og Rt-2000-1739 på side 1747.

(40)      Etter mitt syn er det vesentlig at Raise International AS ikke ble belastet noen kostnader knyttet til de personene som arbeidet med utenlandssatsingen, verken lønnsutgifter, konsulentgodtgjørelse eller utgifter til for eksempel reiser. Utenlandssatsingen skjedde dermed ikke for Raise International AS sin regning.[...]

(44)      At Inger Ellen Nicolaisen og Rita Broch var henholdsvis styreleder og daglig leder i Raise International AS, kan ikke ha avgjørende betydning. Som påpekt ble selskapet ikke belastet med noen kostnader knyttet til Nicolaisens og Brochs aktivitet i selskapet. Ivaretakelse av de formelle posisjonene som styreleder og daglig leder i samsvar med kravene i aksjeloven utgjorde i seg selv ikke tilstrekkelig aktivitet til at det ble utøvet virksomhet i skattelovens forstand. »

Når skattepliktige kun eier en investering så vil trolig all aktivitet (utover egen administrasjon) i skattepliktige rette seg mot denne investeringen. Det er på det rene at rent styrearbeid i skattepliktige ikke vil innebære tilstrekkelig aktivitet til å bli virksomhet, jfr Raise. Tilsvarende vil ikke utførelse av styrearbeid i investeringen/datterselskapet overstige aktivitet som passiv kapitalforvaltning. Spørsmålet er om J og eventuelt daglig leder og styret i B på tapstidspunktet uførte arbeid utover ivaretakelse av de formelle posisjonene som styrearbeid/daglig leder, og eventuelt i hvilke selskap denne aktiviteten skal tilordnes.

I vår sak var J ansatt og lønnet av E. Skattepliktige har i merknadene dokumentert at kostnadene for J ble belastet BB, og at en del av kostnadene ble viderebelastet til driftsselskapet basert på dager med arbeid i Norge og Land1. Sekretariatet er imidlertid av den oppfatning at arbeidet som J utførte som styreleder i BB, og som ikke ble viderebelastet, overstiger utførelse av formelle plikter som styreleder. Sekretariatet er også av den oppfatning at arbeid utført av de øvrige styremedlemmer, som klart ble belastet selskapet, også overgår de formelle pliktene som styremedlemmer.

Sekretariatet bemerker at i motsetning til Raise-dommen, har selskapet også blitt belastet reisekostnader i forbindelse med reiser til Land1.

I klagen av [dd.mm.åååå] punkt 2.5 fremkommer en henvisning til regnskapene og kostnadsført lønn på hhv NOK […], NOK […] og NOK […] for årene [åååå] til [åååå] hvorav det er angitt en daglig leder i [åååå] og [åååå] som sluttet i [åååå]. Fra årsregnskapet for [åååå] avgitt [mm.åååå]:

«Det nye styret skiftet ut daglig leder i A i [åååå], og rekrutterte R, en Land1sk industrileder med internasjonal erfaring fra den […] industrien, til stillingen. Han startet i midten av [mm.åååå], og er i gang med implementeringen av en operasjonell restruktureringsprosess samt styrking av sitt eget team. Dette inkluderer en ny CFO, S som kommer fra D. Hovedkontoret er flyttet til […], slik at man kommer nærmere den operative driften. Kontorene i […] og […] er også lagt ned.»

Når det gjelder aktivitet utført av daglig leder i BB på tapstidspunktet, bemerker sekretariatet at daglig leder i tillegg var ansatt og lønnet som daglig leder i F Sekretariatet viser til Note 3 i årsregnskapet for [åååå] hvor det fremgår:

«Daglig leder, R, er også daglig leder for F i Land1 hvor han mottar sin godtgjørelse. Godtgjørelsen består av en årlig fastlønn på Land1valuta […] samt en variabel lønn på opptil  Land1valuta […]. I tillegg vil han få dekket legeutgifter, pensjon og firmabil.»

Arbeidet daglig leder har utført i H må således tilordnes F fra og med [mm.åååå]. Sekretariatet mener imidlertid at man også må se hen til arbeid utført av daglig leder i perioden fra investeringen i datterselskapet ble gjort. Lønn til daglig leder ble da belastet B som innebærer at aktiviteten for denne perioden må tilordnes B. 

Når det gjelder skattepliktiges henvisning til Solér-dommen, vil sekretariatet bemerke at en tilsvarende vurdering i vår sak bare vil kunne begrunne at BB, som særdeles aktiv eier, drev og fortsatt driver virksomhet.

Skattepliktige hadde daglig leder som ble avlønnet av selskapet i perioden [åååå] og frem til [mm.åååå]. Fra [mm.åååå] ble daglig leder avlønnet av H. Det er ikke gitt opplysninger eller dokumentasjon på hvilket utviklingsarbeid eller graden av utviklingsarbeid eller oppfølgning overfor datterselskapet som ble utført av daglig leder. Men investeringen i H er i årsberetningen vedlagt årsregnskapet for [åååå] (avlagt [mm.åååå]) beskrevet som skattepliktige sin eneste virksomhet og det fremkommer også av balansen for de enkelte år.

Skattepliktiges beskrivelse i vedlegg til selvangivelsen og beskrivelse av virksomheten tyder på at arbeidet med oppfølgningen av investeringen ble utført av staben ansatt i eierselskapet, i særdeles styreleder J som var ansatt og lønnet av E. I merknadsbrevet med tilhørende vedlegg er det dokumentert at BB faktisk ble belastet kostnadene til styreleder og styremedlemmene. Ettersom vurderingen av virksomhetsvilkåret skal foretas i tapsåret [åååå], vil imidlertid betydningen av at selskapet avlønnet daglig leder i [åååå] og [åååå] få noe underordnet betydning.

Konklusjonen blir, under noe tvil, at BBs egen aktivitet var tilstrekkelig til at selskapet drev virksomhet som venture- eller utviklingsselskap. Sekretariatet legger særlig vekt på at i motsetning til Raise-saken, foreligger det i denne saken skriftlig dokumentasjon på hva styret og daglig leder har utført, samt at det er dokumentert belastning av kostnader og reiseregninger for arbeidet til styret og daglig leder.

Sekretariatet legger mindre vekt på at en del kostnader ble viderebelastet til driftsselskapet i Land1. Sekretariatet mener at Skattedirektoratet sin vurdering i USKD-2012-28 tilsier at det ikke skal oppstilles noe skille mellom de ulike aktiviteter som morselskap utfører. Uttalelsen omhandler spørsmålet om kvalifisert tilknytning men sekretariatet mener at det også gir en beskrivelse av de aktiviteter som kan inngå i morselskapets virksomhet med utvikling og oppfølgning av datterselskapet.

Betydningen av innkjøpte tjenester fra O og D og andre.

Selskapet anfører at tjenestene som ble kjøpt inn av BB og tilført datterselskapet H alene er av et så stort omfang at det må anses som virksomhetsutøvelse (venture- og utviklingsvirksomhet). Skattepliktige beskriver at dette er en videreføring av det som ble kjøpt fra O.

Sekretariatet bemerker at omsetning av regnskaps- og managementstjenester kan ha et slikt omfang at det oppfyller aktivitetskravet i virksomhetsvurderingen. Dette kan gjelde uavhengig av om tjenestene leveres av egne ansatte eller innkjøpt fra underleverandør(er), jf Rt-2013-421 (Tronviken).

Sekretariatet bemerker imidlertid at denne aktiviteten i vår sak i seg selv uansett ikke har vært egnet til å gå med overskudd, ettersom tjenestene levert fra O ble viderefakturert uten risikopåslag og tjenestene levert fra D ikke ble viderefakturert i det hele tatt. Skattepliktige har heller ikke gått med regnskapsmessig overskudd i årene [åååå] og frem til tapet på fordringen i [åååå]. 

Forutsetningen for virksomhet må da være at aktiviteten med regnskaps- og managementstjenestene innebærer venture- og utviklingsarbeid i den hensikt å tjene penger på økt verdiskapning i datterselskapet, og dermed innebære økonomisk aktivitet (overskudd).  Eller så må forutsetningen være at aktiviteten med regnskaps- og managementstjenestene innebærer at skattepliktige utførte et morselskaps «styrings- og ledelsesfunksjoner» overfor datterselskap som tilsvarende kunne gi avkastning og verdiskapning på aksjene i datterselskapet.

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at Os aktivitet ikke er blitt utført for Bs regning og risiko, ettersom kostnaden ble viderefakturert datterselskapet. Sekretariatet bemerker at skattepliktige ikke hadde driftsinntekter i [åååå] og [åååå] og kun […] i  annen driftsinntekt i [åååå]. Sekretariatet legger derfor til grunn at BB ikke tilla et påslag ved viderefaktureringen. 

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at regnskaps- og managementtjenestene innkjøpt fra D er utført for BB regning og risiko, ettersom tjenestene ikke ble viderefakturert. Skattepliktige har imidlertid ikke gitt opplysninger som sannsynliggjør at regnskaps- og managementstjenestene fra D har gått ut på en overordnet styring og utvikling av H. Sekretariatet viser til at drift gjennom eierskap i selskaper er innenfor selskapet sitt formål og viser til HRD Yara som sitert ovenfor som viser at et morselskaps aktive oppfølgning av datterselskap kan innebære virksomhet. Dette underbygges også av UFIN-1989-881 og ovenfor nevnte USKD-2012-28 som viser at det ikke skal skilles på ulike aktiviteter som kan inngå i virksomheten til morselskapet.

Skattekontoret legger til grunn at det er tale om ordinære administrative oppgaver (rutineoppgaver) i H, som antas å ha en underordnet betydning for utviklingen av virksomheten i Land1 med nærmere […] ansatte. Sekretariatet mener derimot at dette inngår i skattepliktiges aktivitet med oppfølgning av driften og levering av tjenester som beskrevet i HRD Yara og USKD-2012-28. Det fremkommer av nevnte USKD at et morselskapet aktivitet også kan gå ut på administrative støttefunksjoner som er en forutsetning for operativ drift i datterselskapet. Tilsvarende fremkommer av HRD Yara avsnitt 38 hvor administrative tjenester inngår.

I denne forbindelse hensyntas også at skattepliktige hadde regning og risiko tilknyttet andre store driftskostnader de enkelte år fra [åååå] til [åååå] tilknyttet finansiell rådgivning, juridisk bistand, reisekostnader til Land1, bistand gjeldsrestrukturering i [åååå] og reisekostnader for CFO S og J. Sekretariatet viser til punkt 5 i skattepliktiges merknader. Sekretariatet mener at dette inngår i den aktivitet som skattepliktige har utført og hatt ansvar og regning og risiko for, og viser til Rt-2013-421 (Tronviken) som beskrevet ovenfor.

Sekretariatet mener at innkjøpte tjenester inngår i den samlede aktivitet som skattepliktige utførte ovenfor datterselskapet. Aktiviteten inngår i den samlede aktivitet som skattepliktige har utført, sammen med investering i aksjer og utlån, som var egnet til å gi avkastning gjennom verdistigning på aksjene eller utbytte.

Tilordning av aktivitet fra andre konsernselskaper

Skattepliktige anfører at C-systemets forretningsfilosofi går ut på å la høykompetente ledende ansatte i konsernledelsen involvere seg tett i driften av datterselskapene. Det vises til at det ikke kan være tvil om at konsernet og særlig E driver en virksomhet som kan betegnes som virksomhetsstyring. I forlengelsen av dette anføres det at BB føyer seg inn som en del av dette systemet og at det er hele konsernet sett under ett som utøver venture-virksomheten. Det vises til at hvert selskap har sin egen rolle i den totale aktiviteten, og at BB har som oppgave å være eierskap og dermed har ansvar for disse investeringene.

Sekretariatet legger til grunn at BB, uavhengig av dets konserntilknytning, er et selvstendig rettssubjekt som skal vurderes ifra egne forhold, jf. Rt-1990-958 (Quatro) og Rt-2015-1068 (Kverva). Ved den skattemessige bedømmelsen skal det legges avgjørende vekt på hvordan skattepliktige privatrettslig og rent faktisk har innrettet seg, jf. Rt-2009-813 avsnitt 54. Når det gjelder spørsmål om aktivitet utført av ansatte i et annet konsernselskap kan tilordnes skattepliktige, vil objektive holdepunkter, herunder skriftlig dokumentasjon fra det tidspunkt bedømmelsen knyttes til være særlig viktig, jf. Raise-dommen avsnitt 39.

Konklusjonen her blir at det ikke er grunnlag for å tilordne BB aktivitet fra andre konsernselskap utover den aktivitet som ble belastet BB, se ovenfor.

Integrert virksomhet i C-konsernet

Selskapet har anført at det ved tolkning av virksomhetskravet, skal tas hensyn til integrasjonsforhold i konsern. Det har i denne forbindelsen vist til Skattedirektoratets uttalelse 4. april 2012 (Utv. 2012 s. 495). Selskapet har beskrevet at C-konsernet er organisert slik at all virksomhet styres og ledes fra toppselskapene i konsernet, og at realiteten er at hovedkontoret på driftssted1 utfører tjenester på vegne av underliggende datterselskaper, herunder BB.

Etter sekretariatets oppfatning gir ikke Skattedirektoratets uttalelse uttrykk for at konsernselskaper kan vurderes under ett ved virksomhetsvurderingen. Uttalelsen gjelder tilknytningsvurderingen. Derimot følger det klart av høyesterettspraksis at selskaper er forskjellige skattesubjekter, og at de skal vurderes hver for seg, jf. Rt-1990-961 (Quatro), og Rt-1997-1646 (Trinc og Trag).

Konklusjonen her blir at det ikke er grunnlag for å ta hensyn til integrasjonsforhold i konsern ved virksomhetsvurderingen.

Andre forhold

Skattepliktige har som ny anførsel påpekt at det ved sak for N fra statens side ble anført at arbeid utført av ansatte i E ikke kunne tilordnes N, men at arbeidet måtte anses dels utført for E selv, dels for B og dels for de Land1ske selskapene. Selskapet anfører at dette også må legges til grunn i vår sak. Dette innebærer at også de ansatte i E har uført aktiviteter som må tilordnes BB i vurderingen av om selskapet driver virksomhet.

Sekretariatet bemerker at hverken Skatteklagenemnda eller sekretariatet har hatt befatning med saken til N i tingretten. Sekretariatet bemerker imidlertid at anførselen om at aktivitet i E dels skulle tilordnes BB ikke synes nærmere begrunnet fra statens side. Sekretariatet tillegger det ingen vekt hva staten anførte i saken til N, hverken i den ene eller andre retningen.

Oppsummering

Sekretariatet vurderer at skattepliktige sin samlede aktivitet med utvikling og oppfølgning og administrative funksjoner og tjenester overfor datterselskapet samlet sett innebærer at skattepliktige må ansees å oppfylle det skattemessige virksomhetskravet. Utlån inngår i denne virksomheten hvor formålet var å få avkastning på aksjene i datterselskapet.

Sekretariatet bemerker at det er ikke er omtvistet at det er morselskapet D som gjennom sin gruppe mennesker var ansvarlig for og utøvde forretningsutviklingen og valg av investeringsobjekter for alle selskaper i konsernet. Etter sekretariatets vurdering er det imidlertid sannsynliggjort at skattepliktige hadde betydelige kostnader til arbeid og honorarer tilknyttet sin eneste investering, som er klart angitt som selskapets operative virksomhet i årsberetningen.

Etter sekretariatets vurdering tilsier rettskildene at den form for oppfølgning og utvikling som skattepliktige utførte gjennom egne ansatte og innkjøpte tjenester og støttefunksjoner, innebærer skattemessig virksomhet da omfanget er mer enn passiv kapitalforvaltning. Basert på de dommer og uttalelser som foreligger er det ikke behov for å skille skarpt mellom utvikling og oppfølgning/ administrativ oppfølgning og leverte tjenester, i vurderingen av om aktiviteten overstiger passiv kapitalforvaltning.

Konklusjon

Sekretariatet er etter dette kommet til at selskapet oppfyller virksomhetskravet etter skatteloven § 6-2.

Tilknytningsvurderingen

Det neste spørsmålet er om virksomheter har «særlig og nær tilknytning» til fordringen. Sekretariatet tar utgangspunkt i at virksomheten i skattepliktige var utviklings- og venturevirksomhet, hvor formålet er/var økt verdiskapning i datterselskapet som gir avkastning eller verdiøkning på aksjer i datterselskap for skattepliktige. 

Når den skattepliktige driver en virksomhet hvor formålet med aktivitet, salg av tjenester og utlån er å få avkastning og verdiøkning på aksjeinvesteringen, vil også utlånene til datterselskapene bidra i den totale virksomheten og gi avkastning på investeringene i disse selskapene som den skattepliktige eier. Det kan ikke kreves særlige fordeler for den skattepliktiges virksomhet gjennom økt omsetning av tjenester mv., når formålet med den totale virksomheten, inkludert utlån, er avkastning på investeringene i aksjene.

I HR-2017-628-A (Thinggaard) er tilknytningen vurdert slik:

" [...] Lagmannsretten fant det altså bevist at Haglunds arbeid i Peterson-gruppen hadde et omfang som gikk langt utover det arbeidet som kan knyttes til styrevervene. Thinggaards aktivitet rettet mot Peterson-gruppen besto i den aktuelle perioden i långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsesmessig støtte. Jeg er etter en konkret vurdering kommet til at denne samlede aktiviteten som ble utøvd i Thinggaard, er tilstrekkelig omfattende til å være virksomhet i skattelovens forstand.

 

Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket.

 

Jeg er på denne bakgrunn kommet til at det er en tilstrekkelig særlig og nær tilknytning mellom Thinggaards virksomhet og det tapet på fordringen det kreves fradrag for [...] " (Sekretariatets understrekning).

 

Når det gjelder Solér-saken så fremkommer det av Thinggaard-dommen følgende presisering:

" [...] Jeg tilføyer at for meg har det også betydning at denne saken har betydelige likhetstrekk med Rt. 2015 side 628 (Solér). Også i den saken ble venturevirksomheten organisert i et aksjeselskap – Nye Start AS, og det var primært for dette selskapets regning og risiko at aktiviteten skjedde. Investeringen var foretatt av Nye Start AS, og det var dette selskapet som primært bar risikoen ved låneopptakene. Forskjellen fra vår sak blir da bare at Solér i tillegg – og i motsetning til Haglund – personlig hadde garantert for låneopptakene. Jeg viser også til at staten for Høyesterett – i motsetning til for de underliggende instanser – hadde akseptert at tilstrekkelig tilknytning forelå dersom Solér ble ansett å drive virksomhet. [...] " (Sekretariatets understrekning)

Dette viser at skillet mellom virksomhet og tilknytning i disse sakene viskes ut pga. at virksomheten er integrert og at det er avkastningen på investeringen i aksjene som er det primære.

Etter sekretariatets vurdering tilsier dette at når formålet med investering i aksjer, lån og utført aktivitet har vært å oppnå, sikre eller vedlikeholde verdiøkning på aksjonærens aksjeinvestering, og hvor kapitaltilførselen var en del av grunnlaget for dette, så er tilknytningskriteriet oppfylt. Etter sekretariatets vurdering hadde fordringen således en særlig og nær tilknytning til skattepliktiges virksomhet med å få avkastning og verdiøkning på aksjeinvesteringen.

Konklusjon

Konklusjonen blir at skattepliktige har krav på fradrag for tap på hovedstolen med kr  […].

Tap på renter og commitmentfee

Selskapet har anført at det har fradragsrett for tap som oppsto da selskapet etterga renter og commitmentfee på datterselskapet G. Kr  […] og kr  […] var inntektsført som renter i henholdsvis [åååå] og [åååå], til sammen kr  […].

Hovedregelen er at det gis fradrag for tap på fordring hvor skattepliktige driver virksomhet og det foreligger tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og denne virksomheten, jf. skatteloven § 6-2.

Det avgjørende spørsmålet i saken er om tapet er endelig konstatert.

Ettergivelse av fordringer innebærer bortfall av disse, og dermed i utgangspunktet realisasjon, jf. skatteloven § 9-2 første ledd bokstav d. Det følger imidlertid av langvarig praksis at tap på fordringer må være endelig konstatert for å gi rett til fradragsføring.

Når det gjelder det rettslige utgangspunktet finner sekretariatet det tilstrekkelig å vise til skattekontorets gjennomgang ovenfor, herunder gjennomgang av de relevante høyesterettsdommene.

Konkret vurdering

Sekretariatet bemerker at denne saken skiller seg fra saken for N SKNS1-2018-186, da det i vår sak er tale om ettergivelse av fordring mens det i sistnevnte sak dreiet seg om konvertering av fordring til aksjekapital. I sak SKNS1-2018-186 er det vist til Rt-2001-1444 (Skøyen næringspark), hvor Høyesterett la til grunn at konvertering av fordring til aksjekapital skiller seg fra en ordinær gjeldsettergivelse.

Selskapet har anført at ettergivelsen det er snakk om i BBs tilfelle gjaldt relativt små beløp. Poenget er at det var den etterfølgende gjeldskonverteringen som eventuelt var stor nok til å sette datterselskapet i stand til fortsatt drift. Den forutgående ettergivelsen var så liten at den ikke utgjorde noen forskjell for datterselskapets mulighet til fremtidig drift.

Sekretariatet er imidlertid enig i skattekontorets vurdering, hvor det legges vekt på at ettergivelsen av renter og commitment fee inngikk som ledd i en finansiell restrukturering for å sikre fortsatt drift og fremtidig avkastning. Nærheten i tid mellom de ulike hendelsene underbygger at de inngikk i en samlet plan.

Sekretariatet legger særlig vekt på at det på ettergivelsestidspunktet ikke var noen planer om å avvikle virksomheten i Land1. Ettergivelsen inngikk i en planlagt finansiell restrukturering for å sikre fortsatt drift og fremtidig avkastning i et heleid datterselskap. Sekretariatet viser her til Norse-dommen, hvor Høyesterett uttalte at «ettergivelsen har liten vekt som bevismoment i så henseende når den skjer overfor et heleiet datterselskap, hvor kreditor i sin egenskap av eneaksjonær vil kunne få igjen det han gir avkall på som kreditor.»

Konklusjonen blir etter dette at tapet ikke kan anses endelig konstatert. Skatteloven § 6-2 første ledd gir dermed ikke hjemmel for tapsfradrag.

Endring av konsernbidrag

Sekretariatet bemerker at skattekontoret har akseptert endring av konsernbidrag i vedtak av [dd.mm.åååå], hvor slutningen for [åååå] er at «Alminnelig inntekt reduseres fra kr  […] med kr  […] til kr 0.»

Spørsmål om konsernbidrag er ikke en del av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd. Sekretariatet tar derfor ikke stilling til hvilken betydning endringen i klagesaken får for den skattemessige behandlingen av konsernbidraget.

 

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas delvis til følge.

Det gis fradrag for tap på fordring med kr  […].

 

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 25.04.2023

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Frode Talmo, medlem

                        Ragnar Østensen, medlem

                        Øivind Wabø, medlem

                       

[...]

Skatteklagenemndas behandling av saken:

 

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                           v e d t a k:

Klagen tas delvis til følge ved at det gis fradrag for tap på fordring ved konvertering av lån til aksjekapital med kr  […].