Allokering av utgifter og inntekter ved etablering av filial i utlandet (skatteloven § 2-2, jf. skatteavtalens artikkel 7)

Et norsk aksjeselskap skulle etablere en filial i utlandet og overføre MNOK 40 mill i egenkapital til filialen. Filialen i utlandet skulle drive virksomhet i form av konserninterne utlån av de MNOK 40. I hht. skatteavtalen med det aktuelle landet benyttes unntaksmetoden på filialinntekter.

Skattedirektoratet kom etter en konkret vurdering til at det ikke skulle beregnes renter av kapitalen som ble overført idet virksomheten til selskapet ikke kunne anses som ”financial enterprise”.  Videre ble det lagt til grunn at inntektene fra utlånene skulle allokeres til filialen. Det ble også lagt til grunn at enkelte administrasjonsutgifter ved det norske hovedkontoret skulle allokeres til den utenlandske filialen.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges til grunn at ABC International er et utenlandsk basert konsern som ønsker å etablere en filial i Utlandet i 2004. ABC International har et datterselskap i Norge, ABC Norge AS, som har en liten egenkapital (NOK 100 000 i aksjekapital). Planen er å tilføre ny egenkapital til det norske selskapet på ca. MNOK 40. Kapitalen vil bli tilført i form av aksjekapital og overkurs, som så vil bli konvertert til fri egenkapital.

ABC Norge AS vil ikke ha noe gjeld og vil derfor heller ikke ha renteutgifter.

Innsender opplyser at ABC Norge AS vil etablere en filial i Utlandet hvor selskapets finansieringsvirksomhet skal utføres. All kapital i ABC Norge AS vil bli overført til filialen, og filialen vil bruke denne kapitalen i sin virksomhet. Dette innebærer at filialen vil yte lån, både på lang og kort sikt, til konsernselskaper. Filialen vil ikke drive virksomhet med selskaper som ikke tilhører ABC gruppen, men filialen vil likevel fra tid til annen måtte plassere kontanter i depot hos uavhengige finansielle institusjoner (banker).

Den utenlandske filialen vil som følge av forretningsvirksomheten etablere et kontor i Utlandet med minst 4 ansatte. De ansatte vil stå for den daglige forretningsdriften, og utføre all  administrasjon i forbindelse med å yte og vedlikeholde nevnte lån. Dette innbefatter å håndtere søknader om lån, å evaluere relevant kredittrisiko og å sørge for depot samt å tilveiebringe kapital. Videre vil filialen håndtere alle formaliteter i forbindelse med kontraktsinngåelsen, herunder fastsette rentebetingelsene, valuta- og tilbakebetalingsvilkår, samt stå for den løpende administrasjonen av lånene, overvåke renteinnbetaling, etc. Det vil også bli utnevnt en rådgivende komité til filialen. Denne komiteen vil bestå av 4 personer som vil møte hvert kvartal i lokalene til den utenlandske filialen for å ha overoppsyn med filialens virksomhet. Komiteen vil rapportere til styret i ABC Norge AS, men vil ikke ha sete i Norge.

All ordinær virksomhet i ABC Norge AS vil bli utført gjennom den utenlandske filialen. Aktiviteten i Norge vil bare bestå i et minimum som kreves i henhold til norsk selskapslovgivning. Innsender antar at selskapet vil måtte leie inn en deltidsansatt i Norge for å utføre de nødvendige formaliteter som kreves etter norsk lovgivning. Styremøter og generalforsamling vil bli holdt i Norge.

Ifølge innsender vil verken ABC Norge AS eller den utenlandske filialen anses for å utføre bankvirksomhet i henhold til norsk eller utenlandsk lovgivning om finansiell virksomhet.

De MNOK 40 som tilføres filialen vil bli lånt ut til tilknyttede selskaper og virksomheter i andre jurisdiksjoner på armlengdes vilkår. Filialens kapital vil dermed generere renteinntekter og det er beskatningen av disse renteinntektene som er foranledningen til anmodningen.

Utlandet vil ifølge innsender ha rett til å beskatte filialen i hht. intern rett og som følge av skatteavtalens artikkel 5 om fast driftssted. Fortjeneste i filialen fastsettes i hht. skatteavtalens artikkel 7. Når skattegrunnlaget fastsettes i Utlandet vil det ikke bli krevd fradrag i Utlandet for belastninger fra det norske hovedkontoret (eierkostnader). Innsender gjør oppmerksom på at den relevante utenlandske skattesatsen vil være en god del lavere enn gjeldende norsk selskapskattesats.

Innsender opplyser at ABC Norge AS vil være skattemessig hjemmehørende i Norge, og således i utgangspunktet skattepliktig hit basert på globalinntektsprinsippet, jf. skatteloven § 2-2. Imidlertid begrenser skatteavtalen den norske beskatningsretten ved å anvende unntaksmetoden på inntekt som kan skattlegges i Utlandet i hht. artikkel 7. Utlandet er tilordnet beskatningsretten til den del av fortjenesten som kan tilskrives filialen.

1. Skal det beregnes renter mellom filialen og hovedkontoret Innsender anfører at det ikke skal beregnes rente mellom filialen og hovedkontoret og at dette følger av OECDs mønsteravtale, norsk likningspraksis og anerkjent teori. Det vises til Utv. 2001 side 374. Denne avgjørelsen er fattet av Overligningsnemnda ved Sentralskattekontoret for Storbedrifter (SfS) og gjelder et norsk selskap med filial i Irland. I denne saken fastslo Overligningsnemnda at det ikke kan beregnes renter mellom filialen og hovedkontoret i Norge. Overligningsnemnda viste blant annet til internasjonal teori (Vogel 1997 side 431 og Winther-Sørensen side 196) samt til OECD-kommentarene av snitt 18.3 til artikkel 7.

Videre viser innsender til at de samme prinsippene er kommet til uttrykk i norsk teori, jf. Zimmer ”Internasjonal inntektsskatt” 1992 side 117. 

Fra hovedprinsippet om at det ikke skal beregnes renter er det gjort et unntak for så vidt gjelder bankvirksomhet. Det er på det rene at dette kun gjelder genuine banker som er etablert i andre stater gjennom filial, se OECD-kommentaren avsnitt 15.2 til artikkel 7. Videre vises til OECD-kommentaren avsnitt 18.3 og det anføres at sondringen mellom banker og andre forretningsvirksomheter er videreført i OECDs ”Disussion draft on the attribution of profits to permanent establishment” av februar 2001. Det henvises også til avsnitt 130, 135 og 157 i dette Discussion draft.

Innsender opplyser at filialen vil utføre tilsvarende virksomhet som i nevnte sak referert i Utv. 2001 side 374, nemlig å yte lånefinansiering til andre selskaper i gruppen, og konkluderer med at filialen ikke kan anses som bank eller ”non-bank financial institution”. Således vil selskapet måtte behandles i samsvar med de alminnelige bestemmelsene som gjelder mellom hovedkontor og filial, hvilket medfører at det ikke skal beregnes renter. 

Videre er innsender av den oppfatning at det ikke kan beregnes renter fra den utenlandske filialen til det norske hovedkvarteret etter et eventuelt prinsipp om at filialen har for høy egenkapital. Det legges til grunn at Norge ikke har slike regler.

Det opplyses også at det ikke vil bli krevd fradrag i den utenlandske filialen for stipulerte renter til hovedkontoret.

2. Allokering av inntekter mellom filialen og hovedkontoret Innsender anfører videre at ABC Norge AS vil utføre all inntektsgenererende virksomhet gjennom filialen. Netto inntekt vil være basert på renteinntekter, valutagevinst eller –tap etc., som i henhold til alminnelige regnskapsprinsipper vil bli allokert til det faste driftsstedet. I Norge vil det ikke bli utøvet aktivitet ut over den minimumsaktiviteten som er nødvendig for å opprettholde et norsk aksjeselskap. Dette vil være regnskapsføring og nødvendig administrasjon for å oppfylle forpliktelser ovenfor norske myndigheter og selskapets aksjonærer.

Ettersom det ikke vil bli utført inntektsgivende virksomhet ved hovedkontoret i Norge er innsenders oppfatning at det ikke skal allokeres noen inntekt til Norge, fra det faste driftsstedet i Utlandet.

3. Allokering av utgifter mellom filialen og hovedkontoret Innsender opplyser at hovedkontoret i Norge vil ha enkelte utgifter i tilknytning til det norske aksjeselskapet. Utgangspunktet må være at filialen ikke skal betale godtgjørelse til hovedkontoret for ledelse/virksomhet utført i hovedkontoret.

Spørsmålet er imidlertid om filialen må tilordnes disse utgiftene, dvs. utgifter til å avholde styremøter, generalforsamling, avlegge årsrapport mv, slik at hovedkontoret ikke har rett til skattemessig fradrag for utgiftene.

Prinsipielt mener innsender at kostnadene ikke kan tilordnes det faste driftsstedet. Kostnadene må likestilles med eierkostnader og er ikke pådratt i forbindelse med driften utført i det faste driftsstedet, jf. skatteavtalen artikkel 7 punkt 3. Dette forholdet er ikke omhandlet i OECDs kommentarer til artikkel 7. Imidlertid omhandler OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises spørsmålet om eierkostnader i forhold til tilknyttede selskaper. Av avsnitt 7.9 og 7.10 fremgår at det ikke skal ytes godtgjørelse for utøvelse av slike eierfunksjoner. Således synes det som om nevnte utgifter i herværende sak skal bæres av hovedkontoret i Norge.

Innsender hevder likevel at det kan være forskjell på filial og datterselskap, og at det i forhold til en filial kan argumenteres for at kostnadene er en nødvendig forutsetning for driften i filialen ettersom filialen ikke er et selvstendig rettssubjekt. I så fall må det være riktig at nevnte kostnader skal allokeres til filialen i Utlandet, og at det således ikke innrømmes fradrag i Norge.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om det skal beregnes renter på den egenkapitalen (MNOK 40) som overføres til filialen, og om allokeringen av inntekter fra filialens utlånsvirksomhet, samt om allokering av enkelte utgifter.

Skattedirektoratet legger til grunn at ABC Norge AS er hjemmehørende i Norge etter skatteloven § 2-2, og således globalskattepliktig hit.

Konklusjonene i det følgende beror i stor grad på en fortolkning av skatteavtalen mellom Utlandet og Norge. Skattedirektoratet tar derfor forbehold om at utenlandske myndigheter har samme oppfatning med hensyn til beskatningsretten, jf. forskrift om bindende forhåndsuttalelser av 12.10.2001 nr. 1184 § 8 siste ledd. 

Drøftelsen i det følgende forutsetter, som opplyst av innsender, at filialen driver selvstendig og aktiv virksomhet i form av utlån av den overførte egenkapitalen helt uavhengig av hovedkontoret, og at den vil ha innhold, struktur og virksomhet som tilsier at det etableres et fast driftssted i hht. skatteavtalens artikkel 5 nr. 1. Dvs. at filialens virksomhet ikke er å anse som for eksempel forvaltning av hovedkontorets midler, passiv kapitalforvaltning, hjelpevirksomhet e.l. Det er opplyst at det faste driftsstedet skal benytte de MNOK 40 til utlånsvirksomhet, men intet om innlån. Det forutsettes derfor at det faste driftsstedet i sin virksomhetsutøvelse ikke skal låne inn penger. Det forutsettes også at filialen ikke låner ut pengene til norske konsernselskaper. Vi forstår det videre slik at den overførte kapitalen vil være egenkapital i filialen i Utlandet.

Det forutsettes også, som opplyst, at det ikke vil bli krevd fradrag for rentekostnader ved det faste driftsstedet i Utlandet, og at det norske hovedkontoret ikke har gjeld.

1. Beregningen av renter mellom hovedkontor og filial Skattedirektoratet skal innledningsvis behandle spørsmålet om det skal beregnes renter av egenkapitalen (MNOK 40) som skal overføres fra hovedkontoret i Norge til filialen i Utlandet. Som ovenfor nevnt har det norske hovedkontoret ikke gjeld, og det oppstår derfor ikke spørsmål om allokering av slike rentekostnader, men kun spørsmål om det etter armlengdeprinsippet skal beregnes rente av den egenkapitalen som overføres til det faste driftsstedet.

I utgangspunktet er ABC Norge AS globalskattepliktig til Norge, jf. skatteloven § 2-2. Selskapet etablerer imidlertid et fast driftssted i Utlandet i overensstemmelse med skatteavtalen artikkel 5 nr. 1.

Skatteavtalen artikkel 7 angir prinsippene for allokering av inntekter og utgifter mellom hovedkontoret og det faste drifstedet. Artikkel 7 nr. 2 gir uttrykk for at det faste drifsstedet og hovedkontoret skal behandles som om de var to uavhengige parter, hvilket innebærer at armlengdeprinsippet skal legges til grunn ved transaksjoner mellom disse. Av artikkel 7 nr. 3 følger at man ved beregningen av det faste driftsstedets fortjeneste bl.a. skal gi fradrag for utgifter som er pådratt i anledning av det faste driftsstedet, uansett hvor utgiftene er pådratt.

Med utgangspunkt i skatteavtalens armlengdesprinsipp vil det være naturlig å legge til grunn at det skal beregnes renter ved overføring av kapital fra hovedkontor til det utenlandske driftsstedet. Som anført av innsender har man imidlertid i praksis og teori lagt til grunn at når et hovedkontor overfører kapital til en filial, skal det som hovedregel ikke beregnes renter på kapitalen.

Artikel 7 i OECDs mønsteravtale er likelydende med artikkel 7 i skatteavtalen mellom Utlandet og Norge. Kommentarene til mønsteravtalen fra januar 2003 er derfor av interesse ved fortolkningen av skatteavtalens artikkel 7. I kommentaren til OECDs mønsteravtalen, artikkel 7 punkt 18 flg. er det  lagt til grunn at interne ”lån” mellom hovedkontor og filial som hovedregel ikke skal rentebelastes. Et unntak gjelder for banker eller ”financial enterprise” som skal renteberegne slike lån.

Det kan i denne sammenheng reises spørsmål om unntaket kun gjelder for interne ”lån” og ikke tilførsel av egenkapital, og eventuelt hvilke kriterier som skal være avgjørende ved denne avgrensningen. Pga. konklusjonene nedenfor blir det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til disse spørsmålene her.

Vi skal først se nærmere på hvilke virksomheter som omfattes av den nevnte unntaksregelen.

Hovedregelen om at det ikke skal beregnes renter gjelder ifølge OECD kommentaren artikkel 7 punkt 18.3 ikke ”banks mentionned below”. I OECD kommentaren artikkel 7 punkt 19 er det bl.a. sagt: ”It is, however, recognised that special considerations apply to payments of interest made by different parts of a financial enterprise (e.g. a bank) to each other on advances etc. (as distinct from capital allotted to them), in view of the fact that making and receiving advances is closely related to the ordinary business of such enterprises. This problem, …, are considered in the report on multinational banking enterprises included in the OECD 1984 publication entitled Transfer Pricing and Multinational Enterprises – Three Taxation Studies. This Commentary does not depart from the positions expressed in the report on this topic. …”

Her omtaler man ”financial enterprise” og anfører bankvirksomhet som et eksempel på slik virksomhet. Språklig sett kan dette forstås slik at ”financial enterprise” er noe mer enn bare tradisjonell bankvirksomhet.

I rapporten ”Transfer Pricing and Multinational Enterprises  – Three Taxation Studies” side 56 flg., omtales derimot i hovedsak tradisjonell bankvirksomhet, med formidling av kapital ved innlån og utlån mellom uavhengige parter, når man diskuterer unntaksregelen om renteberegning. Det er imidlertid heller ikke her gitt en klar definisjon av hvilke foretak som anses som ”financial enterprises”.

I OECD’s ”Discussion draft on the attribution of profits to permanent establishment” punkt 130 flg. diskuteres først gjeldende forståelse av mønsteravtalens artikkel 7. I punkt 134 flg. diskuteres forslag til endringer og det sies bl.a. at:

”The Steering Group has made good progress in determining how capital allocation and funding issues should be dealt with for banks. This is discussed in detail in Part II of this report. However, the Steering Group is still discussing the issues for non-banks. One issue is how to treat financial institutions that are not regulated as banks (non-bank financial institutions) for the purpose of the WH. The proposal is that the same principles that apply to the attribution of capital to a bank PE should apply to non-bank financial institutions. …”

I samme diskusjonsnotat punkt 135 foreslås å innføre en definisjon av ”non-bank financial institution” som bl.a. omfatter:

”Enterprises, wether or not subject to regulation, where the business of the enterprise consists wholly or mainly of performing financial services for (e.g. borrowing from and lending of money to) unconnected parties on arm’s length terms.”

Det syntes som man her forutsetter at det i dag kun er tradisjonell bankvirksomhet som omfattes av unntaksregelen om renteberegning av lån mellom filial og hovedkontor.

Det er videre begrenset med norske rettskilder som omhandler problemstillingen. Som påpekt av innsender har imidlertid Overligningsnemnda ved Sentralskattekontoret for Storbedrifter behandlet en sak som syntes å ha vesentlig likhetstrekk med omhandlede sak (inntatt i Utv. 2001 side 374). Overligningsnemnda kom til at en irsk filial, som skulle forestå salgsstøttefinansiering overfor det norske konsernets kunder (ved lån eller leasing), og forestå lånefinansiering av konsernets utenlandske selskaper, ikke kom inn under betegnelsen ”financial enterprise”. Konklusjonen er imidlertid ikke nærmere begrunnet.

Skattedirektoratet legger til grunn, som opplyst, at den utenlandske filialens virksomhet ikke anses som bank eller annen finansieringsinstitusjon verken etter norsk eller utenlandsk lovgivning.

Det er opplyst at virksomheten til det faste driftsstedet i Utlandet vil være å yte lån til konsernselskaper, men ikke å foreta innlån. Det er opplyst at utlånene kun vil skje konserninternt. Denne virksomheten har således vesentlige likhetstrekk med virksomheten til det faste driftsstedet i den ovennevnte sak (behandlet av Overligningsnemnda ved Sentralskattekontoret for Storbedrifter).

Skattedirektoratet finner ut fra en helhetsvurdering at virksomheten til det utenlandske driftsstedet ikke kan defineres som ”financial enterprise”, og at selve overføringen av kapital fra hovedkontoret derfor ikke alene gir grunnlag for rentebelastning.  Skattedirektoratet finner det etter dette ikke nødvendig å ta stilling til enkelte andre spørsmål som kan reises i denne sammenheng.

Videre er innsender av den oppfatning at det ikke kan beregnes rente etter et eventuelt prinsipp om at det faste driftsstedet har for høy egenkapital. Det legges til grunn at Norge ikke har slike regler.

Skattedirektoratet forstår dette spørsmålet slik at man ønsker en avklaring på om armlengdeprinsippet gir grunnlag for å stille maksimumskrav til egenkapitalen i filialen, dvs. ”tykk kapitalisering”, og således omklassifisere noe av egenkapitalen til gjeld.

På bakgrunn av den informasjon som er tatt inn innledningsvis legger Skattedirektoratet til grunn at det i denne saken ikke er hjemmel for å kreve rente beregnet av det faste driftsstedets egenkapital utelukkende på det grunnlag at det faste driftsstedet har høy egenkapitel. 

2. Allokering av inntekt mellom det faste driftsstedet og hovedkontoret Innsender anfører videre at ABC Norge AS vil utføre all inntektsgenererende virksomhet gjennom det faste driftsstedet. Netto inntekt vil være basert på renteinntekter, valutagevinst eller valutatap etc., som i henhold til alminnelige regnskapsprinsipper vil bli allokert til det faste driftsstedet. I Norge vil det ikke bli utøvet aktivitet ut over den minimumsaktiviteten som er nødvendig for å opprettholde et norsk aksjeselskap. Dette vil være regnskapsføring og nødvendig administrasjon for å oppfylle forpliktelser ovenfor norske myndigheter og selskapets aksjonærer.

Ettersom det ikke vil bli utført inntektsgivende virksomhet ved hovedkontoret i Norge, er innsenders oppfatning at det ikke skal allokeres noen inntekt til Norge fra det faste driftsstedet i Utlandet.

Basert på de forutsetninger som er lagt til grunn innledningsvis vil det faste driftsstedet operere helt selvstendig og drive aktiv virksomhet i form av utlån basert på markedsmessige vilkår. Det er forutsatt at det faste driftsstedet bl.a. ikke forvalter hovedkontorets midler, eller foretar passiv kapitalforvaltning etc. Videre er det forutsatt at det ikke skal utøves noen virksomhet ved hovedkontoret i Norge. På denne bakgrunn følger det av skatteavtalen artikkel 7 at det ikke er grunnlag for å allokere noe av virksomhetsinntektene til det norske hovedkontoret.

Det er opplyst at ”filialen vil likevel fra tid til annen måtte plassere kontanter i depot hos uavhengige finansielle institusjoner (banker)”. Det er imidlertid ikke nærmere forklart hva dette innebærer, hvorfor dette gjøres eller med hvor store beløp og over hvor lang tid etc. Skattedirektoratet gjør derfor oppmerksom på at dersom dette i realiteten innebærer at en del av kapitalen som er overført til det faste driftsstedet benyttes til annet enn den ovennevnte utlånsvirksomheten, må det vurderes om avkastningen på denne kapitalen likevel skal allokeres til det norsk hovedkontoret. Dette beror på en konkret vurdering av hvordan kapitalen brukes, og de enkelte bestemmelsene i skatteavtalen. Skattedirektoratet har som nevnt ikke informasjon til å vurdere om slik plassering av kapital faller utenfor utlånsvirksomheten, og tar derfor ikke noe standpunkt til det her, men bare forutsetter at plasseringen faller innenfor normal drift av utlånsvirksomheten. 

3. Allokering av utgifter mellom filialen og hovedkontoret Det er opplyst at det ikke skal drives noen virksomhet ved det norske hovedkontoret. Selskapets virksomhet utøves i sin helhet i Utlandet. Aktiviteten i Norge er opplyst å bestå i det minimum som kreves i henhold til norsk lovgivning, så som styremøter og generalforsamling. Spørsmålet er om det foreligger fradragsrett i Norge for de utgifter selskapet har i denne sammenheng. Skattedirektoratet forutsetter i det følgende at det dreier seg om utgifter som prinsipielt er fradragsberettiget for selskapet slik at det kun er spørsmål om utgiftene skal allokeres til Norge eller Utlandet.

Det følger av skatteavtalen artikkel 7 nr. 3 at til fradrag i filialinntekten kommer ”direksjons- og alminnelige administrasjonsutgifter, uansett om de er påløpt i den stat hvor det faste driftssted ligger eller andre steder.” I OECD kommentaren til mønsteravtalens artikkel 7 nr. 3 sies under punkt 16 at for eksempel alminnelige administrasjonsutgifter ved hovedkontoret i noen tilfeller bør kunne fordeles forholdsmessig ut fra det faste driftsstedets omsetning. I vårt tilfelle foregår all omsetning ved det faste driftsstedet i Utlandet og Skattedirektoratet legger derfor til grunn at alle kostnadene skal allokeres til det faste driftsstedet i Utlandet.

Konklusjon

På grunnlag av det faktum som innledningsvis er beskrevet finner Skattedirektoratet at selve overføringen av egenkapital (MNOK 40) fra hovedkontoret i Norge til den utenlandske filialen, ikke alene gir grunnlag for rentebelastning i 2004.

På grunnlag av det faktum som innledningsvis er beskrevet antar Skattedirektoratet at det etter skatteavtalen artikkel 7 ikke er grunnlag for å allokere noe av virksomhetsinntektene i filialen i Utlandet til det norske hovedkontoret i 2004. Vi forutsetter da at all kapitalen benyttes i filialens utlånsvirksomhet.

Skattedirektoratet legger til grunn at alle direksjons- og administrasjonskostnadene som beskrevet skal allokeres til filialen i Utlandet.