Fisjon av ”familie AS” der det bl.a. utfisjoneres bankinnskudd til et nytt AS (ulovfestet gjennomskjæring)

Saken gjelder spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Selskapet AS skulle fisjoneres slik at den ene aksjonæren fikk skilt ut sin forholdsmessige andel. Skattedirektoratet kom til at de anførte grunner for fisjonen samsvarte med det som i rettspraksis og forarbeider er ansett som relevante grunner for skattfri fisjon og at C ikke kom ”nærmere” de midler som er utfisjonert, for så vidt som bankinnskuddet fortsatt vil ligge i et aksjeselskap der han er aksjonær. Ulovfestet gjennomskjæring kom da ikke til anvendelse.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

Selskapet AS er et selskap med følgende aksjonærer, verv og eierskap:

Aksjonær	Verv i selskapet	Aksjer	Eierandel
A og B (ektefeller og foreldre	Styreleder (A) Styremedlem (B)	53	26,50 %
C (sønn)	Styremedlem	49	24,50 %
D (sønn)		49	24,50 %
E (sønn)	Daglig leder	49	24,50 %
Totalt		200	100,00%

A eier i tillegg alle aksjene i entreprenørselskapet Selskapet Entreprenør AS, der E er daglig leder og A er enestyrer.

Selskapet AS ble stiftet 1970 av A og B, og selskapet drev fram til 1991 bygg- og eiendomsvirksomhet. I 1991 ble Selskapet AS fisjonert og det utfisjonerte selskapet fikk firmanavnet Selskapet Bygg AS og fortsatte byggvirksomheten, mens Selskapet AS endret formål til investering i fast eiendom og eiendomsforvaltning, samt at selskapet har hatt betydelige investeringer i VPS registrerte aksjer, og til dels også i unoterte aksjer.

I 1992 overførte A og B aksjer i Selskapet AS til sønnene C, D og E som ledd i et generasjonsskifte, og eierforholdet i selskapet har siden den gang vært slik som det går fram av oversikten overfor.

En stor del av aktiviteten i selskapet går ut på å forvalte eiendommene som er lokalisert i Byen.

Det er ikke lenger naturlig at hele familien skal være samlet om en felles virksomhet. Sønnene er voksne, etablerte og har ulik interesse og meninger om hvordan verdiene i selskapet skal utvikles videre. Det har ikke vært noen direkte uenighet om driften og investeringene i selskapet fram til i dag, og det er et klart ønske i familien at det heller ikke skal oppstå uenighet mellom aksjonærene i framtida som følge av driftsmessige forhold i familieselskapet.

Pr i dag bor A og B, samt sønnene D og E i X (nær Byen), og alle er engasjert og har felles interesse i forvaltningen av eiendomsmassen i Selskapet AS, her medregnet administrasjon og faktisk arbeid med ordinært vedlikehold og ettersyn. C har ikke mulighet til å delta aktivt i forvaltningen av eiendomsmassen, først og fremst fordi han er bosatt i Y (langt fra Byen), men også fordi han ikke har samme interesser som de andre aksjonærene med de lokale investeringene i Byen.

C er styremedlem i Selskapet AS, men har de senere årene ikke deltatt aktivt med den delen som gjelder eiendomsforvaltning. C har først og fremst vært aktiv med den mer finansielle delen av selskapet, dvs. med investeringer i aksjer og andre verdipapir.

A og B, samt sønnene D og E, som alle har sterke interesser i eiendomsforvaltningen, og C som har blitt mer og mer opptatt av finansielle investeringer, ser at det i framtida lett vil kunne oppstå uenighet om selskapets eiendomsinvesteringer og driften av disse. Aksjonærene som er bosatt i X har og vil ha interesse i å foreta lokale investeringer, som også i betydelig grad vil kreve aktivt engasjement fra eierne. I og med at C ikke har den samme interesse for den lokale aktiviteten, vil han ikke kunne delta med denne aktiviteten i samme utstrekning som de andre aksjonærene. Det er en kjensgjerning ut fra erfaring med mange familiebedrifter at et slikt motsetningsforhold lett vil kunne medføre gnisninger og et uønsket dårlig forhold mellom aksjonærene, og det er dette familien alt ser kimen av i dag.

Nettopp for å unngå en slik mulig framtidig uenighet mellom aksjonærene i Selskapet AS er det et nå et ønske om å fisjonere selskapet slik at aksjonæren C får utfisjonert sine verdier i selskapet i et nytt selskap (Newco) der C er eneaksjonær. C vil da ut fra egne vurderinger og uten påvirkning fra de andre aksjonærene kunne foreta finansielle og andre forretningsmessige investeringer med grunnlag i hans del av de opparbeidede verdier i Selskapet AS.

Aksjonærene A og B, samt sønnene D og E, vil alle fremdeles være aksjonærer i Selskapet AS, da disse aksjonærene fremdeles har en felles interesse og engasjement i den videre utvikling av selskapet. Dersom det også mellom disse aksjonærene i fremtiden vil oppstå ulike interesser og engasjement, vil det på det tidspunktet kunne bli aktuelt å fisjonere selskapet videre mellom disse aksjonærene. Dette er per dags dato ikke et aktuelt tema.

Aksjonærene er enige om at det ved en eventuell fisjon skal utfisjoneres en egenkapital på kr 8,1 mill, som er C sin del av verdien på Selskapet AS. Det vil bli overført eiendeler i form av bankinnskudd (kontanter) på kr 9,3 mill, mens det utfisjonerte selskapet Newco også vil overta Selskapet AS sin gjeld til C på kr 1,2 mill. Det vises til vedlagte utkast til fisjonsbalanse.

Etter innsenders vurdering er det på det rene at en fisjon av Selskapet AS kan gjennomføres slik som planlagt uten at dette medfører skattlegging, verken på selskapsnivå eller på aksjonærnivå. Det er naturligvis en forutsetning at fisjonen blir gjennomført i samsvar med gjeldende regler i aksje- og regnskapslovgivningen. Da det er av stor betydning for både selskapet og aksjonærene at fisjonen ikke utløser skattlegging, ønsker selskapet og aksjonærene likevel for ordens skyld at likningsmyndighetene gir en forhåndsuttalelse om forholdet.

Aksjelovens regler om fisjon

Etter innsenders vurdering er det ikke tvil om at Selskapet AS kan fisjoneres med hjemmel i aksjeloven kap. 14 selv om det er på det rene at det bare er kontante midler (bankbeholdning) som blir utfisjonert. Det vises i denne sammenheng til Skattedirektoratets BFU 77/04 og dom i Frostating lagmannsrett datert 24. mai 2007.

Fisjonen blir gjennomført til skattemessig kontinuitet, dvs. at det utfisjonerte selskapet, som fullt ut blir eiet av C, overtar skattemessig verdier på de overførte eiendelene. Dette byr ikke på noe problem da både eiendelene (bankbeholdningen) og gjeld til aksjonæren har en skattemessig verdi lik bokført verdi som også er den reelle verdien.

For så vidt gjelder C vil hans skattemessige kostpris (inngangsverdi) og skjermingsgrunnlag på aksjene han har i Selskapet AS bli overført til vederlagsaksjene som blir utstedt i det utfisjonerte selskapet.

Således vil det være full skattemessig kontinuitet både på selskapsnivå og aksjonærnivå.

Skattemessig gjennomskjæring

Innsender viser til at skatteloven § 14-90 ikke er aktuell i denne sammenheng, da det ikke er snakk om å overføre skatteposisjoner, som er omfattet av denne regelen, i sammenheng med fisjonen.

Det sentrale spørsmålet blir således om fisjonen likevel kan settes til side med grunnlag i de ulovfestede regler om skattemessig gjennomskjæring.

Det vises i denne sammenheng til Lignings-ABC for 2006 side 1087 der følgende er uttalt:

”Vilkårene for ulovfestet skattemessig tilsidesettelse (gjennomskjæring) er at:

- det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt, og - det etter en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene forøvrig vil være i strid med skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen.

Begge vilkårene må være oppfylt. Hva som er formålet med disposisjonen må vurderes ut fra hva det må antas at skattyter hovedsakelig har lagt vekt på, på bakgrunn av de samlede opplysninger som foreligger i saken. Se nærmere HRD av 17. oktober 2006 (Telenor Eiendom Holding AS).

Jo mer formålsløs og jo mindre virkningene av transaksjonen er når en ser bort fra det skattemessige, dess sterkere har avtalen(e) preg av å være et skattemessig arrangement. Det må således legges vekt på om det er brukt mer eller mindre irregulære fremgangsmåter hovedsakelig for å få redusert skatten, se f.eks. FIN i Utv. 1990/107 (avhendelse av driftsmidler hvor det er helt eller delvis samme eierinteresser på selger og kjøpersiden). Det anses som helt regulært f.eks. å danne enmannsaksjeselskap uansett om dette gjøres hovedsakelig av skattemessige grunner.”

Videre viser innsender til vedlagte dom fra Frostating lagmannsrett, som omhandler en fisjon der eneste eiendel i det utfisjonerte selskapet var et krav på det fisjonerende selskapet. I dommen er blant annet referert til dom i Høyesterett av 13. februar 2007 der den ulovfestede skattemessige gjennomskjæringsregel er omtalt slik:

”Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består – slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år - av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsaklige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæringen skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Høyesteretts dom 17. oktober 2006 (Rt-2006-1232) i Telenor-saken avsnitt 47 med henvisninger til tidligere rettspraksis.”

Når det gjelder den planlagte fisjonen av Selskapet AS, så hevder innsender at formålet først og fremst er å fisjonere ut C sine verdier i selskapet, da det mellom ham og de andre aksjonærene ikke er en nødvendig felles interesse for videre investeringer og drift. Det er således ikke noe formål med delingen å spare skatt, men å tilpasse eierforholdene for fremtiden. C vil som nevnt bruke sin del av de opparbeidede verdier til investeringer i finansielle eiendeler. Også andre investeringer kan bli aktuelt, men det foreligger ikke konkrete planer for dette nå.

C sin uttreden fra selskapet kan gjøres på andre måter enn ved en fisjonering av selskapet, for eksempel kan aksjene bli innløst ved en nedskrivning av aksjekapitalen med utbetaling til C. C, som har lav (negativ) skattemessig kostpris på aksjene, vil ved en innløsning av aksjene få en betydelig gevinst til skattlegging. Blant annet på grunn av denne konsekvensen er det på det rene at fisjonsformen er langt mer gunstig å velge, så lenge fisjonen kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet på både selskaps- og aksjonærnivå. Når selskapet først skal deles vil således en fisjon være den beste skattemessige løsningen for C. Selv om formålet med fisjonen er å legge til rette for ulike investeringsinteresser mellom aksjonærene, er valget av fisjonsformen gjort fordi dette gir de minste skattemessige konsekvensene. Det er helt lovlig, og fornuftig, å ta hensyn til skattemessige konsekvenser ved valg av hvordan delingen skal gjøres.

Det at fisjonsformen er valgt med grunnlag i at dette gir de minste skattemessige konsekvensene, er ikke tilstrekkelig for å bruke reglene om de ulovfestede gjennomskjæringsreglene, jf. rettspraksis. Skal gjennomskjæringsreglene brukes må det være på det rene at fisjonen ikke har noen egenverdi ut over det å spare skatt. Til dette viser innsender til begrunnelsen for fisjonen som det er gjort rede for overfor og som klart viser at fisjonen har en egenverdi utover det å spare skatt.

Innsender hevder at det ikke er grunnlag for å anvende de ulovfestede gjennomskjæringsregler på en eventuell fisjon som omhandlet.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse ved fisjon av Selskapet AS der det utfisjoneres eiendeler til et nytt aksjeselskap (Newco) der C vil være eneaksjonær.

Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover de som er drøftet i det følgende.

Det legges til grunn i det følgende at de beskrevne transaksjoner gjennomføres i henhold til regnskapsrettslige og selskapsrettslige regler. I denne sammenheng presiseres at vi ikke er bedt om å ta stilling til (og heller ikke tar stilling til) om det er selskapsrettslig lovlig å utfisjonere bankinnskuddet samt gjeldsposten Selskapet AS har til C. Det forutsettes videre at vilkårene i skatteloven §§ 11-1 flg., samt evt. andre skatteregler som kommer til anvendelse blir oppfylt.

Skattedirektoratet forstår saken slik at C’s andel av egenkapitalen i Selskapet AS skal utfisjoneres til det nystiftede Newco som etableres i forbindelse med fisjonen. Newco vil motta 9,3 millioner kr i kontanter, men i tillegg skal Newco overta den gjeld Selskapet AS har til C på 1,2 millioner kr. Newco vil dermed få overført verdier for 8,1 millioner kr. Dette tilsvarer C’s del av verdiene i Selskapet AS i dag.

C har etter det opplyste lav (negativ) skattemessig kostpris på aksjene og vil ved en innløsning av aksjene kunne få en betydelig skattepliktig gevinst. Selv om formålet med fisjonen er å legge til rette for ulike investeringsinteresser mellom aksjonærene, er valget av fisjonsformen iflg. innsender gjort fordi dette gir de minste skattemessige konsekvensene.

Skattedirektoratet skal ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kan komme til anvendelse på fisjonen.

Problemstillingen vedrørende gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. I denne saken ville et salg av aksjer, i stedet for den skisserte transaksjonsform, ha medført en ikke ubetydelig salgsgevinst fordi C har en lav (negativ) inngangsverdi på sine aksjer.

Utgangspunktet er imidlertid at skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omstruktureringer. I Lignings-ABC 2006 s. 1087 står det bl.a.:

”I utgangspunktet skal skattyters faktiske disposisjoner gis de normale skattemessige virkninger selv om skattyterens hovedhensikt med deler av transaksjonen har vært å oppnå skattemessige fordeler for seg eller andre. Dette vil for eksempel gjelde i tilfeller hvor skattyteren for å få fradrag for tap, venter med å selge boligen til mer enn ett år etter at han har fraflyttet den. En må således langt på vei akseptere at skattyter innretter seg slik at skatten blir lavest mulig.”

Unntaksvis kan det imidlertid bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. I Aker Maritime-dommen, Utv. 2004 side 921, uttaler Høyesterett følgende:

”(47) Vilkårene for gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. Jeg viser her til Rt 2002 456 (Hydro) med videre henvisninger. Vilkårene har vært formulert slik: For det første må det hovedsakelige formål med disposisjonen - den klart viktigste motivasjonsfaktor - ha vært å spare skatt. For det annet må disposisjonen etter en totalvurdering fremstå som illojal eller stridende mot skattereglenes formål, jf. Hydrodommen på side 466. Det er i rettspraksis fremhevet at lojalitetsvurderingen må foretas på objektivt grunnlag, uavhengig av partenes subjektive forhold, se Rt 1999 946 (ABB) på side 955.”

Høyesterett gjentar i Utv. 2006 side 1249 (A) og i Utv. 2006 side 1416 (Telenor) at det dreier seg om et grunnvilkår og en totalvurdering. I Utv. 2006 side 1401 (Nagell-Erichsen) konkluderte Høyesterett med at arrangementet manglet egenverdi og var en illojal tilpasning til arveavgiftsloven § 11 A.   Det er således to vurderingstemaer som må behandles. For det første må det fastlegges hva som er det hovedsakelige formålet med, eller virkningen av, transaksjonen (egenverdikravet), og deretter må det vurderes om disposisjonen vil stå i motstrid til den/de reglene det gjennomskjæres i forhold til.   Idet bindende forhåndsuttalelser avgis på en fremtidig transaksjon, kan vi vurdere formålet samt de forventede virkninger av transaksjonen.

I juridisk teori ble egenverdikravet i sin tid formulert av Kvisli (Innføring i skatteretten, 1962) som følger:

”Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn. Men jo mer formålsløs transaksjonen vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonen ikke en viss egenverdi m.h.t. økonomiske realiteter, vil de skatterettslig sett ligge i faresonen selv om de privatrettslig sett er uangripelige.”

Det første sentrale vurderingstema blir hvorvidt transaksjonen vil ha noen egenverdi utover det skattemessige.

Fra innsenders side er det anført om transaksjonens egenverdi at aksjonærene i familieaksjeselskapet Selskapet AS har kommet til en erkjennelse av at man må omstrukturere fordi man ønsker å forebygge/unngå familiekonflikter og å finne en hensiktsmessig løsning som tar utgangspunkt i C’s interesse for investeringsvirksomhet. Løsningen tar også hensyn til det faktum at C er bosatt i Y. Av den grunn har han ikke den samme mulighet som de andre til aktivt å bidra med praktisk arbeid på det som er Selskapet AS’ hovedvirksomhet, nemlig forvaltning av selskapets eiendomsmasse i Byen. 

I Grecon-dommen, inntatt i Utv. 1978 s. 492, hvor Høyesterett kom til at utfisjonering av en kontantbeholdning ikke skulle anses som realisasjon eller utbytte til hovedaksjonæren i det overtakende selskap, viste retten bl.a. til at det forelå en rasjonell begrunnelse for å dele det opprinnelige selskap for så vidt som det i familiebedrifter kan oppstå intern strid som best lar seg løse ved ”skilsmisse”. 

I Ot. prp. nr. 71 (1995-96) om skattreglene for fisjon og fusjon av selskaper legger Finansdepartementet på side 5 bl.a. til grunn at ”…skattreglene bør utformes slik at de ikke motvirker rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter..”

Innsender har anført at familieaksjeselskapet Selskapet AS har en utfordring når aksjonærene har ulike interesser og faktiske forutsetninger for å delta i det som er selskapets hovedvirksomhet. Dette kan løses ved en ”separasjon” mellom aksjonærene i form av en fisjon som skissert, hvilket synes å være en rasjonell og praktisk måte å løse problemet på. De anførte grunner for fisjonen samsvarer etter direktoratets syn med det som i rettspraksis og forarbeider er ansett som relevante grunner for skattfri fisjon.

Skattedirektoratet bemerker for øvrig at C ved den valgte fremgangsmåte heller ikke kommer ”nærmere” de midler som er utfisjonert, for så vidt som bankinnskuddet fortsatt vil ligge i et aksjeselskap der han er aksjonær. Det er heller ikke opplyst om skatteposisjoner eller andre skattemessige forhold som gjør at partene kommer skattemessig gunstigere ut av det enn om fisjonen ikke var blitt gjennomført.

Skattedirektoratet kan på denne bakgrunn ikke se at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse.

Konklusjon

Ulovfestet gjennomskjæring kommer ikke til anvendelse når Selskapet AS fisjonerer ut bankinnskudd og gjeldspost som nevnt til C’s nystiftede og heleide Newco AS med hjemmel i skatteloven § 11-1 flg.