Det var reist spørsmål om to aksjeselskap kunne fusjoneres inn i et nystiftet selskap, mot utstedelse av kun én vederlagsaksje, uten at kapitalforhøyelsen i det nystiftede selskapet bygget på bytteforholdet mellom de to innfusjonerte selskapene. Direktoratet kom etter en konkret vurdering til at dette ikke var i strid med prinsippet om skattemessig kontinuitet etter skatteloven § 11-7. 

Innsenders fremstilling av faktum og jus

1. Bakgrunn 

I dag eier Per 100 % av Holding 1 AS og 100 % av Holding 2 AS. Holding 1 AS eier aksjer i Drift AS, og Holding 2 AS eier aksjer i Finans AS. 

Restruktureringen som nå er planlagt vil omfatte en fusjon, og vil medføre at Per blir eier av 100 % av aksjene i det fusjonerte selskapet Per Holding AS som igjen eier nevnte aksjeposter i Drift AS og Finans AS.

2. Planlagt transaksjon - Fusjon 

Det er planlagt å fusjonere Per sine to holdingselskaper, slik at han vil eie aksjer i henholdsvis Drift AS og Finans AS gjennom ett holdingselskap. Fusjonen gjennomføres etter reglene i lov av 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper ("asl.") kapittel 13 ved at de to holdingselskapene fusjoneres til et nytt selskap som stiftes i og med gjennomføringen av fusjonen. Fusjon ved nystiftelse innebærer at de fusjonerende parter stifter et nytt selskap og overdrar virksomheten/eiendeler og gjeld i begge selskaper til det nye mot at eieren i begge selskaper får utstedt aksjer i det nystiftede selskapet, jf. asl. § 13-4. Det er pt. ikke tatt stilling til hvor stor aksjekapitalen i det nystiftede selskapet skal være, men det legges til grunn at aksjonæren i de overdragende selskapene vil motta 1 aksje i det nystiftede selskapet. Fusjonen vil skje til regnskapsmessig kontinuitet og kapitalinnskuddet i det nystiftede selskapet vil bestå av den samlede egenkapitalen i de to overdragende selskapene. I BFU 17/11 avgitt fra Skattedirektoratet den 20. juni 2011, er det åpnet for at det ved en fusjon der vederlaget skjer ved oppskrivning av pålydende på aksjene i det overtakende selskapet, ikke kreves at kapitalforhøyelsen må bygge på et bytteforhold. Tilsvarende regel må etter innsenders vurdering kunne legges til grunn i fusjoner mellom selskaper med identisk eiersits (1 aksjonær) hvor en stifter et nytt selskap og kun utsteder 1 ny aksje som vederlag til aksjonæren i de overdragende selskapene. 

Fusjonen gjennomføres med skattemessig kontinuitet i henhold til skatteloven kapittel 11. Det overtakende selskapet skal overta skattemessige posisjoner i tilknytning til de overførte eiendeler, rettigheter og forpliktelser fra de overdragende selskapene i samsvar med reglene i skatteloven § 11-2 og § 11-7. 

De nevnte fusjonene vil regnskapsmessig gå til kontinuitet slik at aksjekapital, overkurs som regnskapsføres under balanseposten «overkurs» i selskapets balanse, jf. regnskapsloven § 6-2, og annen egenkapital i de to overdragende selskapene vil videreføres i det overtakende selskapet, jf. NRS 9 Fusjon. 

3. Oppsummering 

Det anmodes om en bindende forhåndsuttalelse om fusjon av to selskap med identisk eierforhold (1 aksjonær), der vederlaget til aksjonæren i de overdragende selskapene er 1 ny aksje i det nystiftede overtakende selskap, kan gjennomføres i samsvar med prinsippene fastsatt i BFU 17/11, dvs. at det ikke kreves at vederlaget i det nystiftede selskapet må bygge på et bytteforhold. 

Skattedirektoratets vurderinger 

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om Holding 1 AS og Holding 2 AS kan fusjoneres inn i det nystiftede Per Holding AS, mot utstedelse av én vederlagsaksje uten at kapitalforhøyelsen i det nystiftede selskapet bygger på bytteforholdet mellom de to innfusjonerte selskapene. 

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. 

Selskapene skal gjennomføre en fusjon ved nystiftelse, jf. aksjeloven § 13-4. Spørsmålet som innsender har reist er om man ved denne fusjonen kan utstede kun én ny aksje som vederlag til aksjonæren i de overdragende selskapene uten at kapitalforhøyelsen bygger på bytteforholdet mellom de to innfusjonerte selskapene. Spørsmålet er reist for de overdragende selskapene. Direktoratet forutsetter derfor at reglene for skattemessig kontinuitet på aksjonærens hånd følges. 

Aksjonæren i de overdragende selskapene har i dag kun én aksje (100 %) i hvert av de overdragende selskapene. Fusjonen medfører således at aksjonæren går fra å eie én aksje i Holding 1 AS og én i Holding 2 AS til å eie én i Per Holding AS. 

For vurderingen av spørsmålet er særlig følgende bestemmelse i skatteloven av interesse: "§ 11-7. Rett og plikt til skattemessig kontinuitet  (1) Når fusjon eller fisjon gjennomføres etter dette kapittel, skal overtakende selskap videreføre de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres. Overdragende selskaps øvrige skatteposisjoner overtas på samme måte uendret av overtakende selskap.  (2) Ved fusjon i konsern etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 13-2 annet ledd og fisjon i konsern etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 14-2 tredje ledd, der vederlaget er aksjer i overtakende selskaps morselskap, og der kapitalforhøyelsen i morselskapet gjennomføres ved at en fordring utstedt av overtakende selskap nyttes som aksjeinnskudd, skal skattemessig verdi på fordringen settes lik skattemessig verdi av egenkapitalen som overføres ved fusjonen eller fisjonen.  (3) Gevinst ved realisasjon av fordring som nevnt i annet ledd, anses som skattepliktig inntekt for morselskapet. Det gis fradrag for tap. Tap eller gevinst som følge av at fordringen innfris til en annen verdi enn skattemessig verdi, er fradragsberettiget eller skattepliktig for det overtakende selskap.  (4) Samlet inngangsverdi og ervervstidspunkt for skattyters vederlag i form av aksjer settes lik skattyters samlede inngangsverdi og ervervstidspunkt for aksjer i overdragende selskap.  (5) Reglene i første og annet ledd påvirkes ikke av øvrige regler av betydning for den enkelte skatteposisjon.  (6) For kommandittist eller stille deltaker som får høyere eller lavere skattemessig verdi på andel i selskap som nevnt i § 10-40 etter fusjon eller fisjon, skal fradragsrammen etter § 10-43 annet ledd korrigeres for slik differanse." 

En absolutt forutsetning for en skattefri fusjon er således at den gjennomføres med full skattemessig kontinuitet både på selskaps- og aksjonærnivå. Det overdragende selskaps skattemessige verdier og skatteposisjoner videreføres i det overtakende selskap. Den enkelte aksjonærs skatteposisjoner tilknyttet aksjene i det overdragende selskap skal videreføres på deres aksjer i det overtakende selskap. 

For å sikre slik skattemessig kontinuitet ved fusjon skal kapitalforhøyelsen i det overtakende selskap følge av forholdet mellom virkelige verdier av de innfusjonerte selskapene forut for fusjonen. Dette vil også gjelde i situasjoner hvor eierforholdet i det overdragende og overtakende selskap er identisk. Ved dette sikres at det ikke skjer verdioverføringer mellom aksjer eller aksjonærer. 

Når det ved fusjon bare utstedes én aksje, fordi det bare er én aksjonær, er det ikke like åpenbart at den nominelle kapitalforhøyelsen må bygge på bytteforholdet mellom de overdragende selskapene. Situasjonen har visse likhetstrekk med situasjonen hvor selskap fusjonerer og utsteder "vederlagsaksjer" ved oppskriving på eksisterende aksjer. 

Innsender har derfor også vist til BFU 17/11 hvor faktum var at Overtakende AS og Overdragende AS var eid av to aksjonærer, i samme eierforhold. Overdragende AS skulle i sin helhet fusjoneres inn i Overtakende AS, og vederlag skulle ytes i form av oppskrivning av pålydende på aksjene i Overtakende AS. Forsåvidt gjelder aksjonærenes skatteposisjoner la direktoratet til grunn at de samme prinsippene må benyttes ved oppskrivning på eksisterende aksjer, som ved utstedelse av nye aksjer. Skatteposisjonene på aksjene i det overdragende selskapet må omfordeles slik at skatteposisjonene på den eldste aksjen i det overdragende selskapet omfordeles på den/de eldste aksjene i overtakende osv. Skatteposisjonene på aksjene i det overtakende selskapet vil da, etter fusjonen, bestå både av skatteposisjonene som tilhørte den enkelte aksje før fusjonen samt de omfordelte skatteposisjonene fra de enkelte aksjene i det overdragende selskapet. 

Direktoratet la til grunn at når de to selskapene med identisk eiersits fusjonerer med regnskapsmessig kontinuitet, og vederlaget utstedes ved oppskrivning på eksisterende aksjer i det overtakende selskapet, vil skattemessig kontinuitet oppnås dersom reglene som beskrevet over følges. Direktoratet antok derfor at fusjonen i den saken kunne gjennomføres til bokførte verdier. Avgjørende var således ikke det nominelle beløp aksjekapitalen ble oppskrevet med (på de eksisterende aksjene), men at man oppnådde kontinuitet på aksjonærens og selskapets skatteposisjoner. 

Direktoratet har i en uttalelse av 31. januar 2012 lagt til grunn at ved fisjonsfusjon av selskaper med samme eiersits, behøver ikke den nominelle forhøyelsen av aksjekapitalen reflektere bytteforholdet mellom selskapene: 

"3. Utfisjonering til eksisterende selskap (fisjonsfusjon) Ved fisjonsfusjon med direkte overføring til eksisterende selskap, vil kapitalforhøyelsen i det overtakende selskap følge av forholdet mellom virkelige verdier i selskapet forut for fisjonsfusjonen, og virkelige verdier av det som skytes inn. Dette vil også gjelde i situasjoner hvor eierforholdet i det overdragende og overtakende selskap er identisk. Ved dette sikres at det ikke skjer verdioverføringer mellom aksjer eller aksjonærer. Dersom kapitalforhøyelsen i det overtakende selskap finner sted gjennom en økning av pålydende på eksisterende aksjer og eierforholdene i det overdragende og overtakende selskap er identisk, behøver kapitalforhøyelsen ikke reflektere forholdet mellom virkelige verdier. Situasjonen vil her være tilsvarende som ved fusjon. Se BFU 17/2011." 

Direktoratet antar at man vil kunne legge samme synspunkt til grunn ved en fusjon som nevnt hvor én aksjonær eier alle de fusjonerende selskapene 100 %, og det kun utstedes én vederlagsaksje i det nystiftede overtakende selskapet. Når det er én aksjonær før og etter, og det utstedes én vederlagsaksje samles alle skatteposisjoner på denne ene aksjen, og det kan ikke skje noen verdiforskyvning mellom aksjonærene eller aksjene. Direktoratet er derfor kommet til at fusjonen som beskrevet kan gjennomføres uten at den nominelle kapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet bygger på bytteforholdet mellom de to overdragende selskapene. Direktoratet legger til grunn at en slik fusjon ikke er i strid med prinsippet om skattemessig kontinuitet etter skatteloven § 11-7. 

Vi minner for ordens skyld om at aksjonæren må holde oversikt over "de gamle" skatteposisjonene fordi disse i visse tilfeller vil kunne være relevant, jf. eksempelvis Høyesteretts dom inntatt i Utv 2013 s 1207. I saken var aksjene i et selskap spleiset til én aksje, og deretter solgt. Før spleisen besto aksjekapitalen dels av opprinnelige aksjer, som hadde fått oppskrevet inngangsverdi etter takst pr. 1. januar 1992, og dels av aksjer tegnet ved nyemisjoner etter dette tidspunktet. Høyesterett kom til at særregelen om begrenset adgang til fradrag for tap i skatteloven § 19-2 andre ledd bokstav a nr. 1 gjaldt uendret for de opprinnelige aksjene, også etter at de var spleiset med nyere aksjer som ikke var omfattet av bestemmelsen. Det tap som oppsto for de opprinnelige aksjene etter at vederlaget var fordelt likt på samtlige aksjer, var da ikke fradragsberettiget. Det ble i dommen også uttalt at tillegget i inngangsverdien som følge av oppreguleringen fra 1992, ikke var omfattet av skatteloven § 10-34. 

Konklusjon 

Holding 1 AS og Holding 2 AS kan fusjoneres inn i det nystiftede Per Holding AS, mot utstedelse av én vederlagsaksje til Per, uten at kapitalforhøyelsen i det nystiftede selskapet bygger på bytteforholdet mellom de to innfusjonerte selskapene. Dette anses ikke å stride mot prinsippet om skattemessig kontinuitet etter skatteloven § 11-7.