Sammendrag av saken

Ved omorganisering etableres et nytt ”skyggekonsern” med Holding AS som konsernspiss og ”Nye K AS”, ”N AS” og ”Vegen AS” som datterselskaper. Det gjennomføres deretter en konsernfisjon ved at K AS fisjoneres inn i ”Nye K AS”, ”N AS” og ”Vegen AS”, med økning av pålydende i Holding AS. ”N AS” overtar ved fisjonen eiendommen X. Holding AS selger 50 % av aksjene i ”N AS” til ”Samarbeidspartner”. Alle aksjene i ”N AS” overdras deretter til P AS, som er eiet med hver sin halvpart av ”Samarbeidspartner” og Holding AS. All eiendomsaktivitet skal heretter ligge under P AS. Skattedirektoratet konkluderte med at ulovfestet gjennomskjæring ikke kom til anvendelse da fremgangsmåten ikke kunne anses som illojal mot fusjons- og fisjonsreglene eller mot fritaksmetoden.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at A eier 100 % av aksjene i konsernspissen K AS, som eier eiendommen X med verdi ca. kr 15 mill.

Det planlegges en omorganisering av konsernet. Det vil bli etablert et nytt ”skyggekonsern” med Holding AS som konsernspiss og ”Nye K AS”, ”N AS” og ”Vegen AS” som datterselskaper. Det gjennomføres deretter en konsernfisjon ved at K AS fisjoneres inn i ”Nye K AS”, ”N AS” og ”Vegen AS”. Det etableres fisjonsmellomværende mellom datterselskapene og Holding AS, som foretar kapitalforhøyelse tilsvarende regnskapsmessig egenkapital i overdragende selskap. Kapitalforhøyelsen i Holding AS gjennomføres med økning av pålydende. Det utstedes således ikke vederlagsaksjer.

K AS blir oppløst ved fisjon til selskapene ”Nye K AS”, ”N AS” og ”Vegen AS”. ”N AS” overtar ved fisjonen eiendommen X. ”Vegen AS” overtar en tomt med samme adresse.

Umiddelbart etterpå selger Holding AS 50 % av aksjene i ”N AS” til ”Samarbeidspartner”. Holding AS og ”Samarbeidspartner” har stiftet et felles holdingselskap, P AS, som skal overta aksjene i ”N AS”. All eiendomsaktivitet skal ligge under selskapet P AS, som eies av ”Samarbeidspartner” og Holding AS med 50 % hver.

At transaksjonen fremstår som skattemessig gunstig er åpenbart, ifølge innsender. Omorganisering med påfølgende salg av aksjer medfører en betydelig skattebesparelse i forhold til et direkte salg av eiendommen X, som ville medført en skattepliktig gevinst på ca. kr 12 mill. ifølge innsender. K AS har pr. 31.12.06 en bokført egenkapital på ca. kr 4 mill., som ikke forventes å øke vesentlig etter avleggelse av regnskapet for 2006. Det er derfor viktig å få avklart hvorvidt et fremtidig salg av 50 % av aksjene i ”N AS”, fremfor et salg av 50 % av eiendommen X, blir rammet av reglene om ulovfestet gjennomskjæring. Innsender gir nedenfor en redegjørelse for disposisjonens egenverdi og om den er lojal overfor skattereglene.

Virksomheten til K AS har i en årrekke bestått av utleie av eiendom, aksjeeie og administrasjon av datterselskaper. En vesentlig del av aktivitetene går ut på å teste ut nye forretningskonsepter. Dersom man finner ut at det skal satses videre på dette, overføres det til egne datterselskaper. Eiendommen X leies i dag ut til ”Datterselskapet”. K AS har fram til 2006 ikke vært involvert i eiendomsmarkedet, bortsett fra nevnte konserninterne leie. I begynnelsen av 2006 ble det innledet samarbeid med ”Samarbeidspartner”. Selskapet Z AS som også ble stiftet med 50 % aksjeeie til Holding AS og ”Samarbeidspartner”, kjøpte da eiendom med samme adresse i Byen, samt en tomt i et heleid datterselskap. Z AS er nå solgt.

Det er opplyst at A, via sitt selskap Holding AS, skal bidra med å finne interessante prosjekter i Byen hvor samarbeidspartene kan investere i fellesskap. For Holding AS er det av stor betydning å styrke dette samarbeidet. Felles eierinteresse vil styrke tilknytningen mellom partene, ifølge innsender. All eiendomsaktivitet i ”N AS” og øvrige eiendommer, vil bli plassert under P AS som heleide datterselskaper. Ifølge innsender er denne løsningen mer i tråd med at partene skal kunne kanalisere kapital fra investeringer inn til nye prosjekter. Man ønsker eiendomsinvestering via P AS, uten annen aktivitet enn aksjeeie, slik at overskudd fra eiendomsaktiviten går til dette selskapet. Omorganisering vil bli gjennomført uavhengig av nærværende forespørsel knyttet til aksjesalg, ifølge innsender.

Det at partene i fellesskap eier et selskap som benyttes som eierselskap for eiendomsvirksomheten, vil føre til at kapital som genereres via eiendomsinvestering kan benyttes innenfor konsernstrukturen, samtidig som man kan foreta fellesregistrering i avgiftsmanntallet med selskaper som driver avgiftspliktig utleie.

Når det gjelder selve aksjesalget, vil det for selskapet (Holding AS) bety frigjøring av kapital som kan benyttes til utvikling av konsernets øvrige aktivitet. Et sentralt moment er å kunne styrke selskapets soliditet og likviditet, ifølge innsender. Ordinært salg av eiendom vil medføre at selskapet ikke oppnår denne effekten, da man måtte beskatte hele eiendomsverdien for i realiteten kun å selge halvparten. Vederlaget for 50 % av eiendommen vil måtte gjøres opp i aksjer i det nye selskapet og ikke i likviditet. Dette da investor ikke vil skyte inn kapital ut over de verdier som blir liggende igjen i selskapet.

Skatt ved direkte salg av eiendom vil på langt nær kunne motvirkes av høyere avskrivningsgrunnlag i det nye eierselskapet, som dessuten vil ligge utenfor konsernet/skattekonsernet med 50 % eierandel. Videre vil et ordinært salg medføre dokumentavgift i størrelsesorden kr 350 000. Ved fisjon vil denne kostnaden unngås og er i seg selv tilstrekkelig begrunnelse for å velge fisjon og aksjesalg, ifølge innsender. Når eiendommen ikke lenger er i konsernet, må sikkerheter knyttet til bygget innfris, hvilket medfører nedbetaling av gjeld. Dersom transaksjonen totalt sett medfører negativ/svært lav kontantstrøm etter fradrag for skatt, dokumentavgift og nedbetaling av gjeld, vil den være lite meningsfylt å gjennomføre.

Samarbeidspartene ønsker å gjennomføre sine investeringer via aksjeselskap. Alternativet med å eie bygget via et sameie er ikke vurdert som interessant, da man vil organisere seg via rendyrkede eiendomsselskaper.

Ifølge innsender kunne et nærliggende alternativ til ovennevnte være å gjennomføre en utfisjonering av eiendommer i K AS, etterfulgt av en emisjon mot investor. Dette ville imidlertid medført at aksjene i eiendommen ble eid privat, hvilket ikke er ønskelig organisering. En emisjon direkte i K AS ble også vurdert som uønsket, da eksterne parter ikke skal være med på øvrig aktivitet som ligger under K AS. En påfølgende fisjon ville da være nødvendig, ifølge innsender. Det har også vært et moment at evt. fisjonsmellomværende unngås, da dette kunne være ulovlig i forhold til aksjeloven all den tid man er utenfor konsernforhold.

Så langt innsender kan se er omorganiseringen i forkant av salget hensiktsmessig og i tråd med partenes strategi med hensyn til aksjeinvesteringer i eiendomsselskaper. Konsekvensen av dette må, etter innsenders oppfatning, være at aksjesalget ikke kan rammes av ulovfestet gjennomskjæring. Det vises til BFU 19/06 og 36/06. På bakgrunn av tidligere saker, reglenes formål og transaksjonens egenverdi, bør dette ikke anses som illojalt i forhold til skattelovens formål. Innsender anfører at formålet med reglene om fisjon nettopp er at næringslivet skal kunne gjennomføre omorganiseringer uten at skattereglene skal være til hinder for bedriftsøkonomiske fornuftige løsninger.

I denne saken er leietaker et datterselskap og det er ønskelig å være med på eiersiden med 50 % i overskuelig framtid. Et ordinært salg vil dermed kun utløse tilbakebetaling av kr 7,5 mill. i salgsvederlag. Skatten ville imidlertid bli beregnet ut fra et salgsvederlag på kr 15 mill., og vil nominelt utgjøre ca. kr 3,3 mill., ifølge innsender. Videre vil det påløpe dokumentavgift ved tinglysning. Etter nødvendig innfrielse av gjeld, som er en forhandlingssak med bank, vil likvidposisjonen dermed kunne bli forverret.

Ved å benytte de regler som skal avhjelpe slike situasjoner, kan salget gjennomføres med positiv kontantstrøm, ifølge innsender. Ved å benytte seg av det eksisterende regelverk får selskapet/konsernet en betydelig besparelse som kan benyttes innenfor selskapsstrukturen, f. eks. til eiendomsinvestering som er meget kapitalkrevende. Innsender antar at det også kan ha betydning for vurderingen at disposisjonene ikke gir økt tilgang på midler som kan deles ut privat uten beskatning.

Etter innsenders oppfatning kommer ulovfestet gjennomskjæring ikke til anvendelse overfor K AS ved salg av 50 % av aksjene i ”N AS”.

Innsender ber likevel om at gjennomskjæring vurderes opp mot at 50 % av aksjene i selskapet ”N AS” selges til ”Samarbeidspartner”, gitt at det i forkant gjennomføres en omorganisering og at det i etterkant foretas en overføring av aksjer til P AS. 

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse overfor K AS ved salg av 50 % av aksjene i ”N AS”, med den skattemessige konsekvens at eiendommen X anses solgt og ikke aksjene i ”N AS”.

Gjennomskjæring vurderes opp mot at det i forkant gjennomføres en konsernfisjon ved at K AS fisjoneres inn i ”Nye K AS”, ”N AS” og ”Vegen AS” med oppskrivning av pålydende på aksjene i Holding AS. ”N AS” overtar derved eiendommen X. Videre vurderes gjennomskjæring opp mot at det i etterkant foretas en overføring av alle aksjene i ”N AS” til P AS.  

Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover de spørsmål som er drøftet i det følgende. Det legges til grunn at det ikke foreligger andre skatteposisjoner som kan utnyttes som følge av transaksjonene.

Skattedirektoratet er ikke bedt om, og tar derfor ikke stilling til hvorvidt de øvrige regler for gjennomføring av skattefri konsernfisjon er oppfylt, men finner særlig grunn til å minne om bl.a. reglene i skatteloven § 11-8 som må overholdes ved hver av konsernfisjonene som gjennomføres.

Problemstillingen vedrørende gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. I denne saken ville et salg av innmat i stedet for den skisserte transaksjonsform, ha medført en ikke ubetydelig salgsgevinst, ifølge innsender.

Utgangspunktet er imidlertid at skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omstruktureringer. I Lignings-ABC 2006 s. 1087 står det bl.a.:

”I utgangspunktet skal skattyters faktiske disposisjoner gis de normale skattemessige virkninger selv om skattyterens hovedhensikt med deler av transaksjonen har vært å oppnå skattemessige fordeler for seg eller andre. Dette vil for eksempel gjelde i tilfeller hvor skattyteren for å få fradrag for tap, venter med å selge boligen til mer enn ett år etter at han har fraflyttet den. En må således langt på vei akseptere at skattyter innretter seg slik at skatten blir lavest mulig.”

Unntaksvis kan det imidlertid bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. I Aker Maritime-dommen, Utv. 2004 side 921, uttaler Høyesterett følgende:

”(47) Vilkårene for gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. Jeg viser her til Rt 2002 456 (Hydro) med videre henvisninger. Vilkårene har vært formulert slik: For det første må det hovedsakelige formål med disposisjonen - den klart viktigste motivasjonsfaktor - ha vært å spare skatt. For det annet må disposisjonen etter en totalvurdering fremstå som illojal eller stridende mot skattereglenes formål, jf. Hydrodommen på side 466. Det er i rettspraksis fremhevet at lojalitetsvurderingen må foretas på objektivt grunnlag, uavhengig av partenes subjektive forhold, se Rt 1999 946 (ABB) på side 955.”

Høyesterett gjentar i Utv. 2006 side 1249 (A) og i Utv. 2006 side 1416 (Telenor) at det dreier seg om et grunnvilkår og en totalvurdering. I Utv. 2006 side 1401 (Nagell-Erichsen) konkluderte Høyesterett med at arrangementet manglet egenverdi og var en illojal tilpasning til arveavgiftsloven § 11 A.   Det er således to vurderingstemaer som må behandles. For det første må det fastlegges hva som er det hovedsakelige formålet med, eller virkningen av, transaksjonen (egenverdikravet), og deretter må det vurderes om disposisjonen vil stå i motstrid til den/de reglene det gjennomskjæres i forhold til.   Når det gjelder kravet til egenverdi kan det reises spørsmål om det er den enkelte transaksjon eller hele transaksjonsrekken som skal vurderes. I rettspraksis har man lagt til grunn at flere transaksjoner kan vurderes samlet når transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan. Skattedirektoratet kan ikke i en bindende forhåndsuttalelse vurdere de transaksjoner som er gjennomført. Imidlertid vil vi se på de fremtidige transaksjoner i lys av det som allerede er gjennomført.

Idet bindende forhåndsuttalelser avgis på en fremtidig transaksjon, kan vi vurdere formålet samt de forventede virkninger av transaksjonen.

I juridisk teori ble egenverdikravet i sin tid formulert av Kvisli (Innføring i skatteretten, 1962) som følger:

”Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn. Men jo mer formålsløs transaksjonen vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonen ikke en viss egenverdi m.h.t. økonomiske realiteter, vil de skatterettslig sett ligge i faresonen selv om de privatrettslig sett er uangripelige.”    

Pr. 22.06.2007 vil det være etablert et ”skyggekonsern” med Holding AS som konsernspiss og ”Nye K AS”, ”N AS” og ”Vegen AS” som datterselskaper. Deretter gjennomføres en konsernfisjon ved at K AS fisjoneres inn i ”Nye K AS”, ”N AS” og ”Vegen AS”. Det etableres en fordring mellom datterselskaper og Holding AS, som foretar kapitalforhøyelse. K AS blir oppløst ved fisjon. ”N AS” overtar eiendommen X. Umiddelbart etterpå selges 50 % av aksjene i ”N AS” til ”Samarbeidspartner”. Deretter overdras alle aksjene i ”N AS”, til P AS.   Innsender har anført forretningsmessige grunner for å gjennomføre den skisserte omorganisering, herunder konsernfisjon, salg av 50 % av aksjene til ”Samarbeidspartner” og det etterfølgende salg av aksjene til P AS. Formålet med den skisserte omorganisering, er å legge all eiendomsaktivitet inn under et felles holdingselskap, eid av ”Samarbeidspartner” og Holding AS, hver med 50 % av aksjene. Man ønsker derved å styrke grunnlaget for å videreutvikle konsernets verdier og rendyrke eiendomsvirksomheten, slik at partene skal kunne kanalisere kapital fra investeringer inn til nye prosjekter. Videre ønsker man eiendomsinvestering via P AS, et selskap uten annen aktivitet enn aksjeeie, slik at overskudd fra eiendomsaktiviten vil gå til dette selskapet.

Basert på innsenders informasjon legger direktoratet til grunn at det forretningsmessige formålet med konsernfisjonen og aksjesalgene er å rendyrke og videreutvikle eiendomsvirksomheten under det felles eierselskap P AS. Samtidig unngår man dokumentavgift ved å selge aksjer istedenfor 50 % av eiendommen. Vi viser i denne sammenheng til innsenders redegjørelse. Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at det er forretningsmessige grunner for konsernfisjonen. Innsender opplyser imidlertid at skattebesparelsen er betydelig ved den fremgangsmåte som er valgt.

Skattedirektoratet finner det ikke nødvendig å konkludere vedrørende transaksjonens egenverdi før vi har sett nærmere på om illojalitetskravet er oppfylt. Ved vurderingen av om det vil være i strid med skattereglenes formål å la en privatrettslig disposisjon få skatterettslig virkning etter sitt innhold, må man ta utgangspunkt i formålet med den aktuelle skatteregel.

Vi skal vurdere om det å fisjonere K AS skattefritt (slik at ”N AS” overtar eiendommen X) for deretter å selge aksjer i ”N AS” etter fritaksmetoden til ”Samarbeidspartner”, og til slutt til P AS, vil stå i motstrid til formålet med reglene om skattefrie fisjoner eller fritaksmetoden.

I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 5, om skattefrie fisjoner og fusjoner, legger Finansdepartementet til grunn at skattereglene bør utformes slik at:

”…de ikke motvirker rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Etter departementets syn bør det derfor i rimelig utstrekning være unntak fra det skatterettslige utgangspunktet om at overføringer av verdier fra et rettssubjekt til et annet utløser beskatning..”

Basert på innsenders opplysninger legger Skattedirektoratet til grunn at konsernfisjonen vil medføre at konsernet oppnår en oppsplitting og rendyrking av forskjellige virksomheter på tre selskaper. Den uttalte begrunnelse for disse transaksjonene vil dermed falle innenfor formålet med skattereglene for fisjoner/fusjoner, jf. sitat fra Ot.prp. nr. 71 (1995-96) over. Den beskrevne konsernfisjon vil slik saken er opplyst, da ikke være illojal mot fusjons- og fisjonsreglene.

Innsender har også opplyst at når det gjelder selve aksjesalget (50 %) fra Holding AS til ”Samarbeidspartner”, vil dette bety frigjøring av kapital som kan benyttes til utvikling av konsernets øvrige aktivitet. Et sentralt moment er å kunne styrke soliditet og likviditet for selger.

I denne saken er også lovforarbeidene til fritaksmetoden av interesse ved illojalitetsvurderingen. Som følge av fritaksmetoden har skattyter fått et sterkt incitament til å velge salg av aksjer fremfor innmatsalg. Finansdepartementet uttaler i Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 52 bl.a.:

”Fritaksmetoden forhindrer at aksjeinntekter blir beskattet flere ganger i eierkjede med norske selskaper (kjedebeskatning). Kjedebeskatning kan gi incentiver til omorganisering, og kan dessuten svekke kapitalmobiliteten i næringslivet. Fritaksmetoden vil bedre kapitalmobiliteten, sammenliknet med det gjeldende systemet med RISK og godtgjørelse. Fritaksmetoden harmonerer med det uttaksprinsipp som ligger til grunn for aksjonærmodellen, jf. kapittel 5, og som medfører at aksjeinntekter som overstiger risikofri avkastning, beskattes når de tas ut av selskapssektoren.”   Ved å benytte fritaksmetoden oppnår konsernet å få frigjort kapitalen ubeskåret. Direktoratet legger i den forbindelse til grunn som opplyst at disposisjonene ikke gir økt tilgang på midler som kan deles ut privat uten beskatning.

Videre har Finansdepartementet i ovennevnte lovforarbeider vurdert tiltak mot skattemotivert valg av transaksjonsform på side 75, hvor det bl.a. uttales:

”I noen tilfelle vil det kunne hevdes at valget av transaksjonsform må anses som hovedsakelig skattemessig motivert og illojalt mot formålet med skattereglene. Det kan da være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring. Aktørene har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. I utgangspunktet er det legitimt å etablere en selskapsstruktur hvor morselskapet er et holdingselskap og betydelige eiendeler legges i datterselskaper. Ved valget mellom salg av aksjer og salg av eiendeler vil som regel flere hensyn enn de skattemessige kunne spille inn. I mange tilfeller er det heller ikke åpenbart hvilken form som er ”mest riktig” for den aktuelle transaksjonen. I praksis vil det derfor være vanskelig for ligningsmyndighetene å nå fram med gjennomskjæringssynspunkter i denne type saker.”

Skattedirektoratet antar etter dette at salget av 50 % av aksjene i ”N AS”, fra Holding AS til ”Samarbeidspartner”, ikke vil være illojalt mot formålet med de nevnte skattereglene.

Etter at 50 % av aksjene i ”N AS” er solgt til ”Samarbeidspartner”, overdras alle aksjer i ”N AS” til P AS. P AS eies med 50 % av ”Samarbeidspartner” og 50 % av Holding AS. Ifølge ovennevnte sitat er det i utgangspunktet legitimt å etablere en selskapsstruktur hvor morselskapet er et holdingselskap og betydelige eiendeler legges i datterselskaper. Basert på de foreliggende opplysninger vil dette gi en organisering av virksomheten som synes å være formålstjenlig for det samarbeidet som skal etableres.   Ut fra en samlet vurdering antar Skattedirektoratet at transaksjonene ikke kan anses illojale mot de nevnte skattereglene, men at valg av transaksjonsform fremfor innmatsalg ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som skattereglene åpner for. Det er da ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet kommet til at det ikke er grunnlag for anvendelse av ulovfestet gjennomskjæring overfor K AS ved salg av 50 % av aksjene i ”N AS”.