(skatteloven § 10-11 annet ledd og ulovfestet gjennomskjæring)

Selskapet som hadde aksjer med ujevn fordeling av innbetalt aksjekapital, ønsket å komme i posisjon for skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital. Selskapet planla derfor å splitte aksjene, innløse enkeltaksjer (med lav innbetalt kapital) og foreta nedskrivning av aksjekapitalen med overføring til fond, før utbetaling til aksjonærene. Skattedirektoratet kom til at disposisjonene vurdert enkeltvis ikke ville utløse beskatning og at forholdet heller ikke ga grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

1. Problemstillingen

Saken gjelder spørsmålet om splitt av aksjene i Selskapet med etterfølgende innløsning av 5/6 av aksjene ved partiell likvidasjon, og senere tilbakebetaling av innbetalt kapital (herunder overkurs) til aksjonærene, vil medføre beskatning for Sønnen som B-aksjonær i Selskapet.

Det er opplyst at Selskapet har ujevn fordeling av innbetalt kapital på B-aksjer, slik at en tilbakebetaling av innbetalt kapital forut for de planlagte disposisjoner, vil medføre at ca. 2/3 av beløpet blir regnet som skattemessig utbytte for B-aksjonærene. Ved en gjennomføring som planlagt mener innsender at samtlige aksjonærer kan få tilbakebetalt innbetalt kapital uten at deler av tilbakebetalingen skattemessig er å anse som utbytte.

Aksjenes skjermingsgrunnlag og skjermingsfradrag er heller ikke likt fordelt mellom aksjene. Innsender mener at de planlagte disposisjoner vil medføre en omfordeling av skatteposisjonene slik at alle aksjene innenfor den enkelte aksjeklasse vil få samme skjermingsgrunnlag og skjermingsfradrag.

2. Bakgrunn

Innsender opplyser at det høsten 2005 ble gjennomført et delvis generasjonsskifte i Selskapet ved at Mor og Far overførte 196 B-aksjer i Selskapet til hver av ekteparets tre myndige barn. Faren beholdt 6 A-aksjer i selskapet.

Samlet skattemessig innbetalt aksjekapital og overkurs i Selskapet er kr 6 049 250. Beløpet fordeler seg på 6 A-aksjer, hver med en skattemessig innbetalt kapital på kr 30 000, samt 588 B-aksjer, hvorav de 194 siste hver har kr 30 000 i skattemessig innbetalt kapital, mens de 394 første aksjene bare har en skattemessig innbetalt kapital på kr 125 per aksje. Historisk skattemessig innbetalt aksjekapital og overkurs med totalt kr 6 049 250, knytter seg i all hovedsak til de 200 sist utstedte aksjene.

Innsender legger til grunn at det for skatteformål ikke kan foretas ulik tilbakebetaling av skattemessig innbetalt aksjekapital og overkurs for aksjer innen samme aksjeklasse for samme aksjonær. Følgelig kan en tilbakebetaling av skattemessig innbetalt kapital per i dag ikke skje med mer enn kr 125 per aksje, uten at det overskytende må regnes som skattemessig utbytte for de 394 B-aksjene med lav innbetalt kapital.

Det sies at aksjene er fordelt på en slik måte at en spleising av aksjene (vedtektsendring av antall aksjer) ikke vil medføre at innbetalt kapital og skjermingsgrunnlag vil bli likt fordelt mellom aksjene. For å oppnå samme virkning som om aksjene var blitt spleiset, er det planlagt følgende disposisjoner:
(a) Endring av vedtektene slik at Selskapets 594 aksjer splittes til 1782 aksjer. Antall aksjer må økes til 1782 for at aksjer skal kunne innløses med forholdsmessig like stor andel i hele aksjer.
(b) Av totalt 1782 aksjer innløses 5/6 av aksjene, dvs. 15 av 18 A-aksjer og 1470 av 1764 B-aksjer, totalt 1485 aksjer, ved nedsettelse av aksjekapitalen med overføring til fond.
(c) På et senere tidspunkt beslutter generalforsamlingen å dele ut midler fra selskapets fond som tilbakebetaling av skattemessig innbetalt kapital.

3. Rettslig grunnlag og vurdering

3.1 Splitt av aksjene, den planlagte disposisjon (a)
Innsender legger for den planlagte disposisjon (a) til grunn at en splitt av aksje ved vedtektsendring ikke regnes som realisasjon etter skatteloven §§ 10-31 og 9-2. Det legges videre til grunn at den splittede aksjens skatteposisjoner fordeles på de nye aksjene. Dette gjelder inngangsverdi, skjermingsgrunnlag, skattemessig innbetalt kapital og anskaffelsestidspunkt. Det sies at Skattedirektoratet har gitt uttrykk for tilsvarende i Lignings-ABC 2010/11 side 29 pkt. 6.16, hvor det fremgår: ”6.16 Deles en aksje opp i flere aksjer, fordeles den splittede aksjes inngangsverdi på de nye aksjene.”

Innsender viser videre til BFU 53/05 og BFU 66/06, som imidlertid sies å gjelde spleis av aksjer.

3.2 Partiell likvidasjon, den planlagte disposisjon (b)
Når det gjelder den planlagte disposisjon (b), partiell likvidasjon, er innsender av den oppfatning at selv om innløsning av enkeltaksjer i utgangspunktet regnes som realisasjon etter skatteloven § 10-37 må det tas forbehold for innløsning av enkeltaksjer hvor eierforholdene blant aksjeeierne før og etter innløsning er uendret. Det vises til at Finansdepartementet i et brev av 26. april 2004 (Utv. 2004 side 630) til Skattedirektoratet har uttalt:

”Rettstilstanden på området er presisert gjennom rettspraksis. Borgarting lagmannsrett behandlet et slik tilfelle i Kronos-dommen (Utv. 2001 s. 478). I denne saken ble det utdelt et større beløp til eneaksjonæren enn nedsettelsesbeløpet, i forbindelse med en kapitalnedsettelse ved innløsning av enkeltaksjer. Retten mente det sentrale spørsmålet var om eierposisjonen i selskapet var oppgitt. I denne sammenheng ble det blant annet vist til Troll Salmon-dommen (Utv. 1999 s. 477). Lagmannsretten kom enstemmig til at det ikke forelå realisasjon av aksjer, og at dette hadde til følge at utbetalingen var vederlagsfri og måtte beskattes etter reglene om utbytte. Dommen ble for øvrig nektet fremmet til Høyesterett. I både Kronos-dommen og Troll Salmon-dommen ble innløsningen umiddelbart etterfulgt av en nytegning. Etter departementets oppfatning kan imidlertid ikke dette momentet være avgjørende for spørsmålet om en tilbakebetaling skal følge reglene om realisasjon eller utbytte. Det sentrale temaet må være om eierposisjonen i selskapet reelt sett er endret.”

Innsender mener at også Skattedirektoratet har gitt sin tilslutning til denne rettsoppfatningen bl.a. i Lignings-ABC 20010/11 side 17 pkt. 3.5.3, hvor det fremgår:

”3.5.3 Innløsning av aksjer og nedskrivning av aksjekapitalen uten endring av eierposisjon. Innløsning av aksjer uten at eierposisjonene i selskapet endres, anses ikke som realisasjon av aksjene. Dette gjelder hvor det foretas en forholdsmessig nedskrivning for samtlige aksjonærer, men slik at de lovbestemte minimumskrav til aksjekapital er i behold. For eksempel vil fire aksjonærer som til sammen eier alle aksjene, ikke anses å realisere noen aksjer hvis de innløser 10 % hver av sine aksjer. Utbetalinger til aksjonærene som går ut over tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, anses som en utdeling av utbytte fra selskapet og beskattes etter reglene om utbytte. Se FIN i Utv. 2001/1399 og 2004/630.”

Innsender viser til at i den planlagte disposisjon beskrevet under (b), vil aksjene innløses med forholdsmessig like stor andel for hver av de fire aksjonærene i Selskapet (partiell likvidasjon), uten utdeling av vederlag til aksjonærene. Innsender antar derfor at innløsningen også av den grunn ikke innebærer skattemessig realisasjon av aksjene etter skatteloven § 9-2. Det vises for øvrig til at det ved innløsningen ikke er planlagt noen utdeling.

Etter innsenders oppfatning vil de aksjene som er ervervet først ansees for først bortfalt (FIFU). Da det gjelder de første 394 (1182 etter splitt) aksjene som har lite innbetalt kapital, vil det være nettopp disse aksjenes skatteposisjoner som overføres på resterende aksjer. Det vises til en veiledende forhåndsuttalelse avgitt 12. desember 2007 (2007-621SFS), samt til BFU 03/08.

3.3 Utdeling fra selskapets fond (utbytte), den planlagte disposisjon (c)
Om den planlagte disposisjon (c), utdeling fra Selskapets fond, viser innsender til at tilbakebetaling ”av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs” ikke anses som utbytte etter skatteloven § 10-11 annet ledd.

Det er innsenders oppfatning at bestemmelsen ikke oppstiller noe krav til den selskapsrettslige fremgangsmåten ved tilbakebetalingen. Det hevdes å være fast praksis at en slik tilbakebetaling kan finne sted som en selskapsrettslig utbytteutdeling. Det vises til at også Skattedirektoratet i Lignings-ABC har gitt uttrykk for at tilbakebetaling av innbetalt kapital kan finne sted i forbindelse med nedsettelse av selskapets aksjekapital, tilbakebetaling av innbetalt overkurs eller ved en utdeling som selskapsrettslig behandles som en utdeling av selskapets frie egenkapital (se Lignings-ABC 2010/11 side 45, pkt. 8.1).

Innsender mener at med den regelforståelse som er gjengitt over, vil en planlagt tilbakebetaling av historisk innbetalt kapital kunne gjennomføres fra Selskapets fond (annen egenkapital) etter reglene for utbytte i aksjeloven § 8-1 forutsatt at vilkårene i aksjeloven er oppfylt. En slik utbytteutdeling vil for skattemessige formål kunne klassifiseres som tilbakebetaling av skattemessig innbetalt aksjekapital og overkurs. Det vil tydelig fremkomme av utbyttebeslutningen at utdelingen skal skje fra slik innbetalt kapital.

Innsender viser til at det gjelder et generelt klart utgangspunkt om at privatrettslige disposisjoner også skal legges til grunn for skattemessige formål. Innløsningen av aksjene og utdelingen fra Selskapet er selskapsrettslig og faktisk to separate disposisjoner. Innsender viser til at det gjelder særskilte regler i aksjeloven for beslutningsprosessen og vilkår for innløsning av aksjer, og særskilte separate regler for beslutningsprosessen og vilkår for utdeling fra selskapet. Generalforsamlingen vedtar således innløsning av aksjer og utdeling fra selskapet i to separate beslutninger. Som følge av aksjelovens regler om krav til kreditorvarsel ved nedsettelse av aksjekapitalen, vil beslutningen om utdeling ved tilbakebetaling av innbetalt kapital måtte utstå til etter kreditorfristens utløp, dvs. minst to måneder etter beslutningen om nedsettelse av aksjekapitalen ved innløsning av aksjer. Beløpets størrelse vil også være avhengig av aksjelovens regler om krav til utdeling som følger av aksjeloven §§ 3-4 og 8-1, som angir en konkret vurdering av størrelsen som kan utdeles på tidspunktet for utdelingen.

Innsender presiserer at utdelingen forutsetter at bunden kapital er satt ned ved innløsning av aksjene, altså når utdelingen faktisk (og for skatteformål) innvinnes. Innvinning skjer normalt etter utløpet av kreditorfristen ved registrering av gjennomført kapitalnedsettelse i Foretaksregisteret. For forenkling av saken kan det legges til grunn at utdelingen til aksjonærene besluttes i egen generalforsamling som avholdes etter at kapitalnedsettelsen er registrert gjennomført i Foretaksregisteret. Det vil dermed være klart at beslutningen om utdeling fra selskapets frie fond (annen egenkapital – som tilbakebetaling av skattemessig innbetalt kapital) knytter seg til de aksjene som eksisterer på tidspunktet for generalforsamlingens beslutning om utdeling til aksjonærene.

Etter innsenders oppfatning vil dermed den planlagte utbytteutdelingen anses for å være en tilbakebetaling av skattemessig innbetalt kapital i samsvar med den fordeling av skattemessig innbetalt aksjekapital og overkurs, som fremgår over.

4. Forholdet til skattemessig gjennomskjæring

Hvis Skattedirektoratet kommer til at de planlagte disposisjoner ikke vil medføre beskatning, ber innsender vurdert om såkalt skattemessig gjennomskjæring (tilsidesettelse) kan komme til anvendelse på disposisjonene.

Problemstillingen vedrørende gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. I denne saken ville en tilbakebetaling av overkurs uten forutgående splitt og innløsning (partiell likvidasjon), medført at deler av tilbakebetalingen hadde blitt å anse som utbytte hos enkelte aksjeeiere. På den annen side ville aksjeeierne ved en utbytteutdeling beholdt et høyere skjermingsgrunnlag.

Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. Høyesterett har i Hex-dommen, avsagt 13. februar 2007 (Utv. 2007/512), uttalt følgende:

”(39) Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består – slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år – av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Høyesteretts dom 17. oktober 2006 (Rt.-2006-1232) i Telenorsaken avsnitt 47 med henvisninger til tidligere rettspraksis.”

Høyesterett gir altså anvisning på at to vilkår må være oppfylt for at skattemessig gjennomskjæring skal kunne skje;

• det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt (grunnvilkåret), og
• disposisjonens virkninger må fremstå som stridende mot skattereglenes formål (tilleggsvilkåret).

Innsender går i det følgende nærmere inn på disse vilkårene.

4.1 Grunnvilkåret
Det hevdes at grunnvilkåret er noe forskjellig definert i rettspraksis. De relevante dommene synes imidlertid å bygge på den forutsetning at det oppnås, eller at hensikten er å oppnå, en skattemessig fordel ved transaksjonen, og at dette er en skattefordel som man ellers ikke ville oppnådd. I Hydro-dommen, Rt. 2002 side 456, på side 465, fremhevet Høyesterett som grunnvilkår for ulovfestet gjennomskjæring, at disposisjonens hovedsakelige formål var å spare skatt:

”Det har i rettspraksis vært oppstilt som et grunnvilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Med dette menes at ønsket om å spare skatt ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, må fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor.”

Innsender skriver at disposisjonene som foretas (splitt med påfølgende partiell likvidasjon) har som formål å legge til rette for utbetalinger av skattemessig innbetalt kapital. Det er likevel klart at det er både selskapsrettslig og skatterettslig realitet bak disposisjonene, og at disse får reell virkning for både Selskapet og aksjonærene. Det bestrides imidlertid ikke at disposisjonenes hovedsakelige formål er å spare skatt ved utdelinger som består i tilbakebetaling av skattemessig innbetalt kapital. Valg av denne ”tidfestingen” av betalbar skatt sies også å være begrunnet i behovet for å betale arveavgiften som har påløpt for tre av aksjeeierne som følge av delvis gjennomført generasjonsskifte. Det vises i den forbindelse til uttalelse i BFU 66/06, hvor Skattedirektoratet gir uttrykk for følgende:

”Skattyter oppnår ikke ved den planlagte spleis og kapitalnedsettelse å få ut opptjent, ikke innbetalt kapital fra selskapet uten beskatning. Det er et hovedprinsipp i norsk skatterett at aksjonæren skal kunne ta ut skattemessig innbetalt kapital fra selskapet uten beskatning. Ved å gjennomføre en spleis oppnår aksjonæren i denne saken at kapitalnedsettelsen skattemessig ikke anses som utbytte. Transaksjonene har imidlertid også andre konsekvenser. Kapitalnedsettelsen med tilbakebetaling av innbetalt kapital vil bl.a. medføre en reduksjon av skjermingsgrunnlaget på aksjen og dermed en reduksjon av nivået for at utbytteskatt inntrer.”

Innsender skriver videre at valg av utdelingsform (den form som på utdelingstidspunktet gir lavest skatt) ikke nødvendigvis gir mindre skatt på lengre sikt, da inngangsverdi og skjermingsgrunnlag blir tilsvarende redusert. Ved senere disposisjoner som utbytte/realisasjon vil et tidligere uttak av innbetalt kapital medføre økt skatt. Innsender er av den oppfatning at en ikke isolert kan se på utdeling av skattemessig innbetalt kapital i forhold til om disposisjonen hovedsakelig er skattemessig motivert, da hensikten ikke er å oppnå en skattemessig fordel (sett over tid).

Det er følgelig innsenders standpunkt at grunnvilkåret for gjennomskjæring ikke er oppfylt i dette tilfellet.

4.2 Tilleggsvilkåret
Uansett er det et tilleggsvilkår for skattemessig gjennomskjæring, at det ut fra en totalvurdering av disposisjonenes virkninger (splitt og innløsning av aksjer med etterfølgende tilbakebetaling av skattemessig innbetalt kapital) fremstår som stridende mot formålet med reglene i skatteloven å legge disposisjonene til grunn for beskatningen.

Innsender antar at det er reglene i skatteloven § 9-2 (realisasjon) og/eller skatteloven § 10-11 (skatteplikt for utbytte) og § 10-12 (fradrag for skjerming) det er aktuelt å vurdere gjennomskjæring i forhold til. Han vil derfor foreta vurderingen av om det vil være formålsstridende å legge disposisjonene til grunn, opp mot disse reglene.

Når det gjelder tilbakebetaling av skattemessig innbetalt kapital er det lovgivers intensjon at det skal være mulig for aksjonærer å få tilbakebetalt denne uten at den blir gjenstand for ny beskatning. Noen ganger må aksjonærene foreta aktive tilpasninger for å muliggjøre en slik tilbakebetaling. Årsaken til dette er mer en tilfeldig konsekvens av tekniske selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. Det kan vanskelig anses som illojalt å tilpasse seg slik at dobbeltbeskatning unngås. Et ønske om dobbeltbeskatning kan neppe sies å være et av formålene med skatteloven.

Innsender viser for øvrig til at skattemyndighetene tidligere har akseptert spleis til én aksje med det formål at etterfølgende selskapsrettslig utbytte skal skje som skattemessig tilbakebetaling av innbetalt kapital (BFU 66/06). Ved splitt og innløsning som planlagt oppnår aksjonærene samme effekt som ved spleis til én aksje. Innsender mener at det ikke bør være forbeholdt eneaksjonærer å ta ut skattemessig innbetalt kapital når denne er ulikt fordelt mellom aksjene, og derfor bør de tilfeller hvor en gjennomfører andre selskapsrettslige disposisjoner som muliggjør slike tilbakebetalinger aksepteres for skattemessige formål, så langt dette følger de selskaps- og regnskapsrettslige regelsett. Etter innsenders oppfatning tilsier legalitetsprinsippet at det er en lovgiveroppgave å besørge annen tidfestingsregel for dette enn det som uttrykkelig fremgår av skatteloven § 10-11 femte ledd.

Innsender viser til det som foran er sitert fra Skattedirektoratets uttalelse i BFU 66/06 også når det gjelder vurderingen av om disposisjonen er stridende mot skattereglenes formål. Han mener de betraktningene som gjøres synes treffende også for de disposisjonene som vurderes i denne saken.

På denne bakgrunn mener innsender at en omfordeling av skattemessig innbetalt kapital knyttet til aksjene som splittes og innløses, ikke er en virkning som fremstår som stridende mot skattereglenes formål.

Hva angår formålet med skattereglene for angjeldende disposisjoner, viser innsender bl.a. til forarbeidene til aksjonærmodellen, Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) side 37, hvor det er uttalt følgende om omfordeling av skjermingsgrunnlag og ubenyttet skjerming ved hendelser i løpet av aksjeeierens eiertid:

”Hendelser i løpet av aksjonærens eiertid kan også påvirke kostprisen på aksjene. Ved fusjoner og fisjoner skal skattyters samlede kostpris på aksjene i det overdragende selskap videreføres på aksjene i det overtakende selskap. De omfordelte kostprisene vil være aksjonærens skjermingsgrunnlag på de nye aksjene. På samme måte vil skjermingsgrunnlaget etter fondsemisjoner, kapitalnedsettelse og splitt eller spleis av aksjer, være omfordelt kostpris. Omfordeling av kostpris skal etter departementets forslag gjennomføres på samme måte som dagens omfordeling av RISK-beløp. Det legges til grunn at omfordelingen må foretas, og ny kostpris fastsettes, i forbindelse med ligningen for det året transaksjonen skjer. I forbindelse med omfordelingen av aksjens kostpris må også ubenyttet skjermingsfradrag omfordeles tilsvarende.”

Det vises videre til Finansdepartementets uttalelse gjengitt i Utv. 2001 side 1399, hvor det fremgår:

”Departementet antar at det må tas ett forbehold fra utgangspunktet i forrige avsnitt. Det gjelder når selskapet kjøper eller innløser aksjer slik at aksjonærens eierandel reelt sett forblir uendret. I slike tilfeller vil det som kjent ikke være grunnlag for å kreve tapsfradrag fordi aksjonæren ikke anses for å ha lidt noe tap, jf. blant annet departementets uttalelse i Utv. 1993 side 231.”

Innsender mener at de siterte uttalelsene fra lovgiver og forvaltning taler for at formålet med reglene om aksjers kostpris, skjermingsgrunnlag og skjermingsfradrag ivaretas ved en omfordeling i de tilfeller aksjer ikke anses realisert. Lovgivers eksempler og forvaltningens forbehold viser at dette er en ønsket følge av reglene.

Når virkningene av de planlagte disposisjoner er i tråd med lovgivers intensjon, kan disse vanskelig sies å fremstå som stridende mot skattereglenes formål.

Etter innsenders oppfatning er det etter dette ikke grunnlag for skattemessig gjennomskjæring i forhold til de planlagte disposisjoner.

Det er opplyst at det ved den planlagte transaksjonsrekken, skal utbetales til sammen kr 1 100 000 av den innbetalte kapitalen.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om en splitt av aksjene i Selskapet med etterfølgende innløsning av enkeltaksjer og nedskrivning av kapital med overføring til fond, for på et senere tidspunkt å foreta utbetaling til aksjonærene, kan skje som skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital for sønnen som aksjonær.

Hvis direktoratet kommer til at de planlagte disposisjoner vurdert opp mot skattelovens alminnelige regler ikke utløser skatt, skal transaksjonsrekken vurderes opp mot den ulovfestede regel om gjennomskjæring.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de planlagte disposisjoner, ut over de spørsmål som drøftes i det følgende.

Det forutsettes at de aktuelle disposisjoner gjennomføres i samsvar med gjeldende regnskaps- og aksjelovgivning, og at de omhandlede aksjene ikke omfattes av reglene om begrenset tapsfradrag, jf. skatteloven § 19-2 annet ledd bokstav a. Det forutsettes videre at faktum slik det er beskrevet, er fullstendig for de spørsmål som er reist, herunder at det ikke er forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av interesse for de spørsmål som behandles.

Selskapets aksjekapital som i dag er representert ved 6 A-aksjer og 588 B-aksjer, tilsammen 594 aksjer, planlegges splittet ved vedtektsendring til 1782 aksjer. Splitten medfører at det utstedes tre nye aksjer for hver av de tidligere aksjene i selskapet.

Skattedirektoratet legger som anført av innsender, til grunn at splitt av aksjene ikke anses som realisasjon etter skatteloven § 10-31 og § 9-2. Det legges videre til grunn at når en aksje deles i flere aksjer, skal den splittede aksjens skatteposisjoner; inngangsverdi, skjermingsgrunnlag, skattemessig innbetalt kapital og anskaffelsestidspunkt, fordeles på de nye aksjene. For inngangsverdien er dette kommet direkte til uttrykk i Lignings-ABC 2010/11 side 27 pkt. 6.16.

Etter at aksjene er splittet er planen å foreta innløsning av 5/6 av aksjene i selskapet. Innløsningen skal skje ved nedsettelse av aksjekapitalen og overføring av nedsettelsesbeløpet til fond, uten utbetaling, og med forholdsmessig like stor innløst andel for hver av aksjonærene.

Skattedirektoratet legger også her til grunn som anført av innsender, at innløsning av enkeltaksjer i utgangspunktet regnes som realisasjon, jf. skatteloven § 10-37 annet ledd, men at dette etter retts- og ligningspraksis, ikke gjelder for innløsning av enkeltaksjer hvor eierforholdene blant aksjeeierne før og etter innløsning reelt er uendret, se Troll Salmon-dommen inntatt i Utv. 1999 side 477, Finansdepartementets brev inntatt i Utv. 2004 side 630 og Lignings-ABC 2010/11 side 17 pkt. 3.5.3. Den planlagte splitt med etterfølgende innløsning av enkeltaksjer vil etter dette ikke utløse realisasjonsbeskatning av aksjonærene.

Det legges til grunn som anført av innsender, at det er de først ervervede aksjene som kan anses innløst. Det er da disse aksjenes skatteposisjoner som skal overføres på de gjenværende aksjene i selskapet.

Det legges videre til grunn som opplyst, at beslutningen om utdeling til aksjonærene vil bli truffet i egen generalforsamling som avholdes etter at kapitalnedsettelsen er registrert gjennomført i Foretaksregisteret. På dette tidspunktet vil innløsningen og kapitalnedsettelsen være gjennomført og utbetalingen til sønnen vil skje på grunnlag av de aksjer med tilhørende skatteposisjoner, som han på dette tidspunktet er eier av.

Det følger av skatteloven § 10-11 annet ledd at enhver utbetaling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær skal regnes som aksjeutbytte, men at dette likevel ikke gjelder for ”tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs”.

Skattedirektoratet er etter en isolert vurdering av hvert enkelt ledd i disposisjonsrekken kommet til at utbetalingen til sønnen ikke skal anses som skattepliktig utbytte så langt det gjelder tilbakebetaling av innbetalt kapital på hans gjenværende aksjer i Selskapet, jf. skatteloven § 10-11 annet ledd.

Det neste spørsmålet vi skal ta stilling til er om den ulovfestede regel om gjennomskjæring kommer til anvendelse når den beskrevne disposisjonsrekken sees i sammenheng.

Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. Skattyter har et sterkt incitament til å velge utbetaling etter å ha gjennomført den beskrevne transaksjonsrekken, fremfor å foreta utbetaling ut fra forholdene slik de er i dag. Foretas utbetaling slik situasjonen i dag er, vil store deler av utbetalingen bli skattlagt som aksjeutbytte og medføre en betydelig skattebelastning.

Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori, jf. bl.a. høyesterettsdommer inntatt i Utv. 2007 side 512 (”Hex-dommen”), Utv. 2004 side 921 (”Aker Maritime-dommen”) og Utv. 2002 side 639 (”Hydro-dommen”). For å anvende regelen om ulovfestet gjennomskjæring er det to vilkår som må være oppfylt. Det første vilkåret er at det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt (grunnvilkåret). Det andre vilkåret er at disposisjonen ut fra dens virkninger (herunder den forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot skattereglenes formål (tilleggsvilkåret). Vilkårene for å benytte ulovfestet gjennomskjæring kan stikkordsmessig uttrykkes som et krav om skattemessig hovedmotiv og illojal tilpasning. Begge vilkår må være oppfylt for at den ulovfestede regel om gjennomskjæring skal komme til anvendelse.

Det er lang praksis for at man ved vurderingen kan se hele transaksjonsrekken under ett. I Aker Maritime-dommen uttaler Høyesterett følgende:

”(52) …At en transaksjonsrekke har vært utført etter en samlet plan, har i rettspraksis vært fremhevet som et sentralt moment når det er spørsmål om gjennomskjæring, jf. Rt 1976-302 (Astrup) og Rt 1982-789 (Torkildsen). Det kan også vises til Rt 2002-798 (CBK) på side 805 med henvisninger.”

Innsender skriver at disposisjonene som planlegges gjennomført har som formål å legge til rette for utbetaling av skattemessig innbetalt kapital. Han skriver at det er klart at det er både selskapsrettslig og skatterettslig realitet bak disposisjonene, og at disse får reell virkning for både Selskapet og aksjonærene. Det bestrides ikke at disposisjonenes hovedsakelige formål er å spare skatt på utbetalingstidspunktet, noe som også gir aksjonærene midler til å betale den arveavgift som allerede er påløpt i forbindelse med tidligere delvis gjennomført generasjonsskifte. Innsender påpeker imidlertid at utdelingsformen ikke nødvendigvis gir mindre skatt på lengre sikt, fordi utbetaling som innbetalt kapital medfører at inngangsverdi og skjermingsgrunnlag for aksjene blir tilsvarende redusert. Innsender mener derfor at grunnvilkåret om at transaksjonsformen skal være hovedsakelig skattemessig motivert, ikke er oppfylt.

Fordi de to vurderingstemaene som inngår i gjennomskjæringsnormen er kumulative, finner direktoratet det ikke nødvendig å konkludere mht. om grunnvilkåret er oppfylt, før det er vurdert om den planlagte transaksjonsrekken fremstår som stridende mot skattereglenes formål.

Det følger av ovenstående at hensikten med den beskrevne transaksjonsrekken er å unngå utbyttebeskatning ved å tilrettelegge for skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital og spørsmålet er om det er en illojal tilpasning. Tilpasningen består i at man ved gjennomføring av de beskrevne ledd i transaksjonsrekken får endret skatteposisjonene som er knyttet til den enkelte aksje.

Det er i forhold til grunnprinsippet om at skatteposisjoner følger den individuelle aksje lojalitetsvurderingen må skje. Dette prinsippet, også omtalt som aksje-for-aksje-prinsippet, har bl.a. kommet til uttrykk i skatteloven § 10-33 og § 10-34 og det er i rettspraksis, jf. Virik-dommen (Utv. 1939-1952 Bind V side 429) og Benestad-dommen (Utv. 1958 side 194) lagt til grunn at innbetalt kapital følger aksjen, uavhengig av eierskifte. Det er ikke den enkelte aksjonærens samlede innbetalte kapital som er avgjørende, men kapitalen som er innbetalt på den enkelte aksje. Tilbakebetaling til aksjonærene vil skattemessig derfor kunne anses som utbytte for noen aksjer samtidig som det anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital for andre. Klassifiseringen for skatteformål vil avhenge av den enkelte aksjens historikk.

Det er et hovedprinsipp i norsk skatterett at aksjonæren skal kunne ta ut skattemessig innbetalt kapital fra selskapet uten beskatning, og det er i praksis gitt aksept for at det kan foretas tilpasninger for å komme i posisjon for tilbakebetaling av innbetalt kapital, se f.eks. forarbeidene til aksjonærmodellen, Ot.prp. nr. 1 (2004-2005), side 37 høyre spalte hvor det under departementets vurderinger og forslag fremgår:

”Fram til innføringen av aksjonærmodellen vil aksjonærene ha incentiver til å ta ut utbytte, for så eventuelt å føre midlene tilbake til selskapet i form av innbetalt aksjekapital og overkurs. Slik innbetalt aksjekapital og overkurs vil senere kunne utdeles uten utbyttebeskatning. Ved å videreføre RISK-verdiene som en del av skjermingsgrunnlaget vil incentivene til å foreta slike tilpasninger begrenses noe…”

Det følger av ovenstående at lovgiver er kjent med at tilpasning skjer. Gjennom forslag til regelendring vil man begrense incentivene for tilpasning, men det legges ikke opp til noen avskjæring av muligheten for at tilpasning lovlig kan skje.

Skattyter oppnår ikke slik faktum er beskrevet, å få ut ikke-innbetalt kapital fra selskapet uten beskatning. Det som oppnås er at en større andel av utbetalingen anses som (skattefri) tilbakebetaling av innbetalt kapital – ikke som (skattepliktig) utbytte. Transaksjonsrekken har imidlertid også andre konsekvenser, idet tilbakebetalingen av innbetalt kapital bl.a. vil medføre en reduksjon av skjermingsgrunnlaget på aksjene og dermed en reduksjon av nivået for når utbytteskatt inntrer ved senere utbetaling. Tilbakebetalingen av innbetalt kapital vil også redusere aksjens inngangsverdi og lede til høyere gevinst eventuelt lavere tap, ved senere realisasjon av aksjen.

Skattedirektoratet er etter dette kommet til at tilpasningen ikke er illojal. Vilkårene for ulovfestet gjennomskjæring er da ikke oppfylt.

Konklusjon

Utbetaling fra Selskapet til Sønnen etter transaksjonsrekken som beskrevet, kan skje som skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital, jf. skatteloven § 10-11 annet ledd for den del av tilbakebetalingen som er tidligere innbetalt aksjekapital. Den ulovfestede regel om gjennomskjæring kommer ikke til anvendelse.