Om vilkårene for deltakerligning er oppfylt

(skatteloven §§ 10-40 flg)

To parter ville inngå en avtale om etablering av et indre selskap. Spørsmålet var om etableringen ville medføre deltakerligning for deltakerne etter skatteloven §§ 10-40 flg. Slik Skattedirektoratet vurderte selskapsavtalen ville virksomheten bli drevet av hovedmannen og ikke av selskapet som skulle etableres.  Direktoratet kom derfor til at vilkårene ikke var til stede for deltakerligning.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

1 Innledning
På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at det planlegges stiftet et indre selskap (heretter IS) med Kraftselskapet AS (heretter Kraftselskapet) som hovedmann. Kommandittselskapet (heretter InvestorKS) som foreløpig ikke er stiftet, vil delta som stille deltaker i ISet.

2 Bakgrunn
2.1 Innledning
Kraftselskapet driver virksomhet innen kraftproduksjon, og eier og driver kraftverk som utnytter fallrettigheter som er underlagt konsesjonsplikt i henhold til industrikonsesjonsloven. Kraftselskapet har et betydelig kapitalbehov, bl.a. i forbindelse med vedlikehold, fornyelse og oppgradering av eksisterende kraftproduksjonsanlegg og ønsker derfor eksterne investorer.

Avtaleutkastet som partene er kommet frem til er et resultat av en lang prosess, hvor ulike hensyn er ivaretatt. InvestorKS skal skyte inn kapital med en begrenset tidshorisont og samtidig påta seg en tilsvarende andel av risikoen for kraftproduksjonsvirksomheten i Kraftselskapet. Kapitalinnskuddet skal regnskapsmessig klassifiseres som egenkapital i regnskapet til Kraftselskapet. Modellen ligger etter partenes vurdering innenfor hva det er adgang til etter industrikonsesjonslovens bestemmelser.

Kraftselskapet og InvestorKS er enige om at InvestorKS skal skyte inn kapital i ISet mot å få en nærmere bestemt andel av overskuddet fra driften av kraftproduksjonen og med ansvar for en del av eventuelt underskudd. Partene er enige om at vilkårene som skal gjelde for InvestorKS’ innskudd av kapital innebærer at det opprettes et IS, og at innskuddet må regnes som egenkapital for ISet og for Kraftselskapet. Partene har derfor utarbeidet en selskapsavtale hvor vilkårene for InvestorKS’ kapitalinnskudd og Kraftselskapets forpliktelser er inntatt. ISet som etableres hverken skal eller kan registreres, og virksomheten skal utad drives i Kraftselskapets navn, men mellom partene for felles regning og risiko i avtalt forhold.

2.2 Deltakelse og ansvar
I ISet vil Kraftselskapet være hovedmann og dermed tilregnes rettigheter, forpliktelser og partsstilling, slik det er i ethvert indre selskap. Virksomheten vil utad skje fullt ut i Kraftselskapets navn, dvs. at fakturering osv. vil skje i Kraftselskapets navn, men for partenes felles regning og risiko. Kraftselskapet skal ha ubegrenset ansvar overfor ISets kreditorer og vil således hefte med hele sin formue.

InvestorKS vil være stille deltaker i ISet og deltar dermed kun med et avtalt kapitalinnskudd. InvestorKS vil utad ikke ha ansvar eller forpliktelser overfor ISets kreditorer, ettersom ISets virksomhet utad skal skje i Kraftselskapets navn og med Kraftselskapet som debitor. Partene imellom vil Kraftselskapet og InvestorKS være ansvarlige forholdsmessig i henhold til deres eierandeler.

2.3 Innskudd
Kraftselskapets innskuddsforpliktelse består i å gi ISet rett til å motta direkte de faktiske inntektene fra all kraft som produseres ved Kraftselskapets kraftverk. Kraftselskapet skal fortsatt ha fullt eierskap til selskapets kraftverk, dvs. at InvestorKS ikke får noen eierandel i driftsmidlene som benyttes for å generere inntektene i ISet. Kraftselskapet vil fortsatt beholde full kontroll over drift, produksjonsplanlegging og kjøring av produksjonsanleggene, samt vedlikehold mv. Verken ISet eller InvestorKS vil ha rett til å utøve noen form for kontroll over eller innflytelse i driften eller utnyttelse av Kraftselskapets kraftverk. Det er for øvrig opplyst at det er Kraftselskapet som vil være skattesubjekt for grunnrente- og naturresursskatt, jf. skatteloven § 18-2 og § 18-3.

For sin innskuddsforpliktelse vil Kraftselskapet ha krav på en særskilt godtgjørelse tilsvarende summen av:
(i) Faktiske drifts- og vedlikeholdskostnader som er fradragsberettiget ved fastsettelse av grunnrenteinntekt for kraftverkene etter reglene i skatteloven § 18-3, likevel slik at det ikke tas hensyn til friinntekt (jf. skatteloven § 18-3, 3. ledd b)
(ii) Skattemessige avskrivninger i tilknytning til kraftverkene
(iii) Grunnrenteskatt av positiv grunnrenteinntekt (før samordning/avregning mot eventuell negativ (fremførbar) grunnrenteinntekt) generert av kraftverkene, og
(iv) Eventuelle andre skatter og avgifter relatert til produksjonen i kraftverkene i den grad disse ikke inngår i pkt. (i) ovenfor (likevel slik at det ikke skal tas hensyn til ordinær skatt på overskudd).

InvestorKS' innskuddsforpliktelse vil bestå av et kapitalinnskudd i ISet. I utgangspunktet har innskuddet en varighet på 30 år, jf. pkt. 2.5 nedenfor. Innskuddet er likevel evigvarende i den forstand at InvestorKS ikke kan kreve innskuddet tilbakebetalt, heller ikke etter 30 år. Kraftselskapet har derimot en rett til å oppløse ISet og tilbakebetale beregnet verdi av innskuddet, samt akkumulert avkastning til enhver tid, dvs. både før og etter 30 årsperiodens utløp.

2.4 Fordeling av overskudd og underskudd
ISets inntekter vil som det fremgår foran bestå i de faktiske inntektene fra salget av kraft produsert ved Kraftselskapets kraftverk. Partene imellom innebærer dette at det er ISet som har krav på inntektene fra salg av den nevnte kraftproduksjonen. ISets overskudd eller underskudd, dvs. inntektene fra produsert kraft fratrukket den særskilte godtgjørelsen til Kraftselskapet, vil bli fordelt mellom deltakerne i henhold til deres eierandeler. InvestorKS' ansvar for underskudd er som nevnt begrenset til innskuddet.

Det er selskapsmøtet som beslutter utdeling av utbytte. Selskapsmøtet kan beslutte ikke å foreta noen utdeling fra ISet, såfremt det ikke utdeles utbytte fra Kraftselskapet. Dersom det holdes tilbake kapital i ISet, og det på et senere tidspunkt besluttes å dele ut utbytte fra Kraftselskapet (eller det foretas en nedsettelse av kapitalen i Kraftselskapet), skal overskudd som er tilbakeholdt i ISet utbetales til deltakerne. Det skal i et slikt tilfelle gjøres et tillegg for renter. Dette innebærer at positivt årsresultat som ikke deles ut forrentes med 3 mnd. NIBOR + 8%.

Det følger av dette, ifølge innsender, at InvestorKS i henhold til selskapsavtalen, vil motta en avkastning som reflekterer salgsinntektene fra kraft produsert ved Kraftselskapets kraftverk, fratrukket nærmere definerte driftskostnader mv. Dette innebærer at overskuddet InvestorKS skal motta en andel av, vil være et resultat av Kraftselskapets virksomhet selv om InvestorKS ikke har noen eierandel i virksomheten eller driftsmidlene som sådan.

2.5 Reforhandling av avtalen
Selskapsavtalen gjelder i utgangspunktet i 30 år. Ved utløpet av 30 årsperioden kan Kraftselskapet velge å videreføre avtalen med InvestorKS. InvestorKS har således ingen mulighet til å kreve tilbakebetaling eller oppløse ISet. Dersom Kraftselskapet ikke velger å videreføre avtalen, må Kraftselskapet skriftlig underrette InvestorKS om ISet skal oppløses eller om Kraftselskapet har utpekt en tredjepart til å overta InvestorKS' andel i ISet mot å betale markedspris til InvestorKS.

Ved oppløsning skal InvestorKS ha tilbakebetalt den nominelle verdien av InvestorKS' innskudd med fradrag for eventuelle underskudd i perioden. InvestorKS' andel av tilbakeholdt overskudd, med tillegg av renter som nevnt foran, skal legges til. Verdien InvestorKS skal ha tilbakebetalt ved oppløsning er kalt "Restverdien" i selskapsavtalen.

Dersom Kraftselskapet viderefører selskapsavtalen, kan Kraftselskapet senere og når som helst velge ikke å videreføre avtalen. De ovennevnte bestemmelsene gjelder da på samme måte.

I det følgende redegjør innsender kort for sin vurdering av det skattemessige spørsmål som reises. Det bes om at Skattedirektoratet bekrefter innsenders vurdering av spørsmålet gjennom en bindende forhåndsuttalelse.

3 Innsenders vurderinger - Vil det foreligge det et indre selskap?
Det følger av selskapsloven § 1-1 første ledd at det foreligger et selskap etter loven når:

"... en økonomisk virksomhet utøves for to eller flere deltakeres felles regning og risiko, og minst en av deltakerne har et ubegrenset, personlig ansvar for virksomhetens samlete forpliktelser."

For det første foreligger det en økonomisk virksomhet, dvs. produksjon av kraft ved Kraftselskapets kraftverk, ifølge innsender. Aktiviteten tilfredsstiller kravene til varighet, omfang og mulighet for overskudd.

Ved at InvestorKS får en andel av overskudd og underskudd fra kraftproduksjonen, drives virksomheten for det andre for de to deltakeres felles regning og risiko. Dette gjelder selv om de fysiske driftsmidlene ikke er overført til ISet og InvestorKS ikke har noen eierandel i disse eller innflytelse over driften av Kraftselskapets virksomhet. Skatterettslig er realiteten således, i følge innsender, at kraftproduksjonen skjer for partenes felles regning og risiko. I forhold til skattereglene må det derfor legges til grunn at ISets aktivitet er produksjon av kraft, da det er denne virksomheten InvestorKS deltar i gjennom sitt innskudd. Dette gjelder selv om InvestorKS ikke er medeier i driftsmidlene, dvs. kraftverkene. Innsender viser i denne forbindelse til forarbeidene til selskapsloven § 1-1 i Ot.prp. nr. 47 (1984-85) side 14 der følgende fremgår:

"... På den annen side er det ikke uten videre avgjørende om virksomheten foregår med driftsmidler som deltakerne eier eller leier sammen, eller med driftsmidler som tilhører den enkelte deltaker alene. Et samarbeid som går ut på at deltakerne skal dele overskudd – og eventuelt underskudd – vil således kunne bli betraktet som et selskapsforhold selv om driftsmidlene overskuddet eller underskuddet skriver seg fra eies av en enkelt deltaker alene eller arbeidstakerne er ansatt hos en enkelt deltaker mv. Selv om det ikke alene vil være avgjørende, må det også kunne legges en viss vekt på hvordan deltakerne selv betegner samarbeidet. Dersom deltakerne selv betegner dette som et selskap, og bruker "selskapsrettslig" terminologi i samarbeidskontrakten, ville det være nærliggende å legge vekt på det. Dersom deltakerne opptrer som et selskap utad, vil dette normalt også måtte være et viktig moment ved vurderingen. Selskapet vil da også være et ansvarlig selskap, eventuelt kommandittselskap, jf definisjonen i § 1-2 første ledd bokstav b) og c). På den andre siden er den omstendighet at det er den enkelte deltaker som opptrer overfor omverdenen, inngår kontrakter, ansetter arbeidstakere m v ikke uten videre avgjørende for at det ikke dreier seg om et selskapsforhold. I disse tilfellene vil det imidlertid normalt dreie seg om et indre selskap, jf definisjonen i § 1-2 første ledd bokstav (c)."

Etter innsenders syn må det på bakgrunn av ovenstående legges til grunn at kraftproduksjonen i forhold til skattereglene skjer i ISet, da partene skal "dele overskudd – og eventuelt underskudd..." fra denne virksomheten.

Innsender hevder også at InvestorKS tar del i driftskostnadene for å få produsert kraften, ved at Kraftselskapet mottar en særskilt godtgjørelse for å gi ISet/InvestorKS del i salgsprovenyet for produsert kraft. Det vises for øvrig til skattesakene for de indre selskapene i meglerbransjen, f.eks. Rt 2009 side 105 (Utv. 2009/146) hvor Høyesterett la til grunn at vesentlige inntektsskapende faktorer var særlig knyttet til hovedmannen. Etter innsenders syn må Høyesteretts uttalelser forstås slik at ISet og de stille deltakerne ikke hadde eierandel i slike verdier. Det forelå likevel et indre selskap fordi de stille deltakerne mottok en andel av overskudd/underskudd fra virksomheten.

For det tredje har Kraftselskapet et ubegrenset personlig ansvar for virksomhetens samlede forpliktelser. På denne bakgrunn foreligger det ifølge innsender, et selskap etter selskapsloven § 1-1 første ledd. Fordi selskapet er et internt forhold mellom deltakerne, og ikke opptrer utad overfor tredjemann, følger det av selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav c at det er et indre selskap.

Det følger av skatteloven § 10-40 første ledd at reglene om deltakerligning blant annet gjelder for "indre selskap". Kraftselskapet og InvestorKS skal på denne bakgrunn lignes etter skatteloven §§ 10-40 flg. som deltakere i et indre selskap, ifølge innsender.

Skattedirektoratets vurderinger

Problemstillingen
Det skal i det følgende tas stilling til om det selskapet som planlegges stiftet er et selskap som skal deltakerlignes etter skatteloven §§ 10-40 flg.

Forutsetninger og avgrensninger
Det gjøres oppmerksom på at virkeområdet for ordningen med bindende forhåndsuttalelser er begrenset til å gjelde saker etter skatteloven, folketrygdloven og merverdiavgiftsloven. Heller ikke alle typer saker etter disse lovene er omfattet, se forskriften §§ 1 og 5. Det tas ikke stilling til spørsmål av selskaps- eller regnskapsmessig karakter.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det heller ikke tas stilling til andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved det beskrevne faktum enn det spørsmål som drøftes i det følgende.

Det forutsettes at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige for det spørsmål som drøftes.

Regelverket
Deltakerligning innebærer at deltakerne i et selskap skattlegges for en forholdsmessig andel av et selskaps skattepliktige overskudd og får fradrag (med visse begrensninger) for en andel av selskapets eventuelle underskudd. Et deltakerlignet selskap er ikke eget skattesubjekt, men inntekten blir fastsatt "som om selskapet var skattyter", jf. skatteloven § 10-41, før den fordeles forholdsmessig til beskatning hos den enkelte deltaker. Se også skatteloven § 2-2 annet ledd bokstav c og tredje ledd.

Skatteloven § 10-40 angir hvilke typer selskap som skal deltakerlignes. Bestemmelsens første ledd lyder slik:   "(1) Bestemmelsene i §§ 10-41 til 10-48 gjelder for deltakere i ansvarlig selskap, kommandittselskap, indre selskap, partrederi og for stille deltakere."

I Ot.prp. nr. 92 (2004-2005) ble det bl.a. fremmet forslag til endringer i skattereglene for næringsdrivende i deltakerlignede selskaper. Reglene skulle gjelde for deltakere i ansvarlige selskap, kommandittselskap, indre selskap, partrederi og for stille deltakere. Finansdepartementet uttalte under pkt. 1.6.3, side 20 venstre spalte, bl.a.:

"Gjeldende skatteregler for deltakerlignede selskaper omfatter ikke bare registrerte selskaper, men gjelder for alle materielle deltakerlignede selskaper uavhengig av registrering. ... De foreslåtte reglene innebærer at et sentralt kriterium blir om det materielt sett foreligger et selskap eller ikke. Ved denne vurderingen er det avgjørende hvorvidt aktiviteten er å anse som virksomhet eller som passiv kapitalforvaltning. I sistnevnte tilfelle vil det ikke foreligge et selskap."

Se også Berg-Rolness i "Inntekt av virksomhet" (2009) side 155:

"Det er en forutsetning for deltakerligning at det materielt sett foreligger et selskap. I henhold til selskapsloven § 1-1 kreves det økonomisk virksomhet fra to eller flere deltakere med felles regning og risiko og hvor minst en av deltakerne har ubegrenset ansvar for selskapets forpliktelser. Det kreves ikke at selskapet er registrert. Kravet til virksomhet i denne bestemmelsen sammenfaller med skattelovens krav til virksomhet."

Vi forstår dette slik at det avgjørende for om reglene om deltakerlikning skal komme til anvendelse ikke er om det er registrert et selskap, men at det materielt sett foreligger et selskap dvs. at det utøves en aktivitet som kvalifiserer som virksomhet i skattelovens forstand.

Skatteloven har ingen legaldefinisjon av begrepet "virksomhet", men det er gitt noen eksempler i skatteloven § 5-30. Tradisjonelt har det vært vanlig å stille krav om at virksomhet er en vedvarende aktivitet av et visst omfang som drives for skattyters regning og risiko og som er egnet til å gå med overskudd.

Vi legger etter dette til grunn at forutsetningen for at det skal foreligge et selskap som skal deltakerlignes etter skatteloven §§ 10-40 i dette tilfellet, er at det utøves virksomhet i skattemessig forstand for to eller flere deltakeres felles regning og risiko, og at minst en av deltakerne har et ubegrenset personlig ansvar for virksomhetens samlede forpliktelser.

Om kravet til at virksomheten skal drives for felles regning og risiko, skriver Berg-Rolness i boken "Inntekt av virksomhet" (2009) side 35 at kravet om at aktiviteten må være utøvet for skattyters regning betyr at skattyter har ansvaret for utførelsen av aktiviteten og må bære de kostnader som virksomheten fører med seg, skattyter må hefte for de forpliktelser som kan oppstå i virksomheten. At skattyter påtar seg risiko for virksomheten, betyr at resultatet av virksomheten faller på skattyter, i form av overskudd eller underskudd. Vi forstår dette slik at ved vurderingen av om en virksomhet utøves for to eller flere deltakeres felles regning og risiko er det virksomhetens økonomiske resultat som er avgjørende.

Foreligger virksomhet i skattelovens forstand?
Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om det i denne saken vil bli drevet en virksomhet for felles regning og risiko.

Innsender har anført at det vil bli drevet økonomisk virksomhet, nemlig kraftproduksjon. Det anføres at kraftproduksjonen er egnet til å gå med overskudd. Det er videre anført at både Kraftselskapet og InvestorKS vil ta del i virksomhetens over- og eventuelt underskudd, og at dette innebærer at virksomheten drives for partenes felles regning og risiko.

Den aktiviteten som anføres å være virksomhet i ISet, er produksjonen av kraft ved Kraftselskapets kraftverk. Kraftproduksjonen skal skje ved Kraftselskapets kraftverk og Kraftselskapet skal fortsatt ha fullt eierskap til kraftverk mv. og fortsatt ha full kontroll over drift, produksjonsplanlegging og kjøring av produksjonsanleggene. Kraftselskapet skal ha fullt ansvar for vedlikehold mv. Kraftproduksjonen skal fortsatt være Kraftselskapets virksomhet. Det følger av selskapsavtalen bl.a.:

"InvestorKS skal heller ikke ha noen innflytelse på Kraftselskapets forvaltning av sin virksomhet. Partene er enige om at InvestorKS skal motta en resultatandel i henhold til sin eierandel som utgjør salgsinntektene fra kraft produsert ved Kraftselskapets kraftverk, fratrukket nærmere definerte kostnader. Dette innebærer at overskuddet InvestorKS skal motta en andel av, er resultat av ISets virksomhet selv om InvestorKS ikke har noen eierandel i Kraftverkene som sådan. Fordi InvestorKS deltar i resultatet av virksomheten, også med et underskuddsansvar, er Partene enige om at samarbeidsformen må regnes som et indre selskap etter selskapsloven......."

Det følger videre av selskapsavtalen bl.a.:

"Kraftselskapets innskuddsforpliktelse innebærer ingen begrensning i Kraftselskapets adgang til å disponere faktisk og rettslig over Kraftverkene, herunder relaterte vannkraftressurser. Kraftselskapet har fullt eierskap til Kraftverkene og full kontroll over drift, produksjonsplanlegging og kjøring av produksjonsanleggene, samt vedlikehold, ... mv, utover det som eksplisitt følger av denne Avtalen. Verken ISet eller InvestorKS skal ha rett til å utøve noen form for kontroll eller innflytelse i driften eller utnyttelse av Kraftverkene. For ordens skyld presiseres at dette også gjelder fallrettigheter relatert til Kraftverkene og de faste eiendommer fallrettighetene relaterer seg til."

Det følger videre av selskapsavtalen at det Kraftselskapet skal legge inn i selskapet mot en nærmere angitt godtgjørelse, er retten til "å motta direkte de faktiske inntektene fra all kraft som er produsert ved kraftverkene ...".

Det er videre opplyst at Kraftselskapet driver virksomhet innen kraftproduksjon, og eier og driver kraftverk som utnytter fallrettigheter som er underlagt konsesjonsplikt i henhold til industrikonsesjonsloven. Vi forstår det slik at det er Kraftselskapet alene som har denne konsesjonen.

Skattedirektoratet legger til grunn at kravet om at det skal drives økonomisk aktivitet som kvalifiserer som virksomhet i skattelovens forstand, i dette tilfellet må gjelde ISet som planlegges etablert, det er ikke tilstrekkelig at hovedmannen, her Kraftselskapet, driver virksomhet.

En konsekvens av at noen etablerer et IS som skal drive kraftproduksjon, gjennom hovedmannen, for ISets (dvs. deltakernes) regning og risiko, er at inntekter og utgifter fra denne virksomheten skal beregnes på ISets hånd og fordeles til beskatning hos deltakerne. Det betyr at inntektene og utgiftene fra kraftproduksjonen blir skattepliktig hos deltakerne, og at det er ISet (dvs. deltakerne) som er rett skattesubjekt for kraftproduksjonen.

Det er ikke det som skal skje i denne saken. Slik saken er opplyst er det Kraftselskapet alene som er rett skattesubjekt for kraftproduksjonsvirksomheten. Det er Kraftselskapet som er skattesubjekt for grunnrente- og naturressursskatt etter skatteloven kapittel 18 om særregler ved skattlegging av kraftforetak, og slike skattekostnader skal inngå i den særskilte godtgjørelsen Kraftselskapet skal ha krav på. Slik direktoratet forstår faktum vil inntekter og kostnader ved kraftproduksjonen være hhv. innvunnet og pådratt av Kraftselskapet, som ifølge det opplyste også skal være skattesubjekt for kraftproduksjonsvirksomheten. Dette gjenspeiler det faktum at ISet ikke driver/deltar i kraftproduksjonen. Hvis ISet skal drive kraftproduksjon er det også ISet som må være beregningsenhet for kraftproduksjonsinntektene og -utgiftene, selv om virksomheten utad drives av Kraftselskapet. Alene av denne grunn mener direktoratet at ISet ikke driver virksomhet i kraftproduksjon.

Det fremgår for øvrig at det ikke er samtlige inntekter og utgifter fra kraftproduksjonsvirksomheten som skal overføres til ISet, men et utvalg av inntektene og et utvalg av utgiftene (ref. godtgjørelsen). Innsender har anført at det forhold at InvestorKS etter avtalen skal få en andel av overskudd eller underskudd fra kraftproduksjonen, innebærer at virksomheten drives for de to deltakernes (Kraftselskapets og InvestorKS') felles regning og risiko.

Av selskapsavtalen fremgår det under "Nærmere om Kraftselskapets innskuddsforpliktelse":

"Kraftselskapets innskuddsforpliktelse består i at Selskapet får en rett til å motta direkte alle faktiske inntekter fra salg av kraft inkludert konsesjonskraft fra Kraftverkene samt faktiske inntekter fra eventuelt salg av ... generert av Kraftverkene. Inntektene beregnes som ved fastsettelse av grunnrenteinntekt slik reglene i skatteloven § 18-3 er så lenge de aktuelle skattereglene er i kraft. For det tilfellet at grunnrenteskatteordningen faller bort, beregnes inntektene basert på skatteloven slik denne gjaldt inntil reglene ble opphevet. Inntekt av kraftverk som ikke er omfattet av grunnrenteskatteordningen beregnes på samme måte.

For sin innskuddsforpliktelse har Kraftselskapet krav på en særskilt godtgjørelse tilsvarende summen av: (i) Faktiske drifts- og vedlikeholdskostnader som er fradragsberettiget ved fastsettelse av grunnrenteinntekt for Kraftverkene slik reglene i skatteloven § 18-3 er så lenge de aktuelle skattereglene er i kraft. Første avsnitt, annen og tredje setning i dette punkt 5 gjelder tilsvarende, likevel slik at det ikke tas hensyn til friinntekt (jf. skatteloven 18-3 (3) b); (ii) Skattemessige avskrivninger i tilknytning til Kraftverkene; (iii) Grunnrenteskatt av positiv grunnrenteinntekt (før samordning/avregning mot eventuell negativ (fremførbar) grunnrenteinntekt) generert av Kraftverkene; og (iv) Eventuelle andre skatter og avgifter relatert til produksjonen i Kraftverkene i den grad disse ikke inngår i punkt (i) ovenfor (dog slik at det ikke skal tas hensyn til ordinær skatt på overskudd).

I det året ISet stiftes og i det året ISet oppløses, skal Kraftselskapets innskuddsforpliktelse og den særskilte godtgjørelse Kraftselskapet har krav på etter dette punkt, fastsettes som en andel av de ovennevnte inntektene og kostnadene i de aktuelle tidsrom, og med tillegg av eventuelt tilbakeholdt overskudd i ISet med tillegg av renter (jf. punkt 8)."

Vi antar at Kraftselskapet som ledd i kraftproduksjonen har andre inntekter og utgifter enn de som er nevnt her, typisk renteutgifter. Oppstillingen over viser at det ikke er inntektene og utgiftene fra kraftverksvirksomheten, det økonomiske resultatet, som skal legges inn i ISet, men snarere et tilnærmet skattemessig resultat av kraftverksvirksomheten (med noe avvik), bygget på de særlige regler for skattlegging av kraftforetak som fremgår av skatteloven kapittel 18. Det er heller ikke kraftproduksjonsvirksomhetens økonomiske resultat selskapsavtalen gir InvestorKS en andel i,  men et utvalg av inntektene og utgiftene. Dette tilsier at ISet ikke nødvendigvis tar del i den økonomiske risikoen ved driften av kraftproduksjonen. Det kan tenkes at virksomheten med kraftproduksjon går med økonomisk underskudd mens det blir positiv overføring av inntekter til ISet. Det planlagte selskapet og dets investorer vil ikke delta i kraftproduksjonsvirksomheten som sådan, men skal ved selskapsavtalen få en rett til nærmere definerte inntekter/utgifter fra virksomheten. Det er derfor etter direktoratets oppfatning heller ikke grunnlag for å si at virksomheten med kraftproduksjon skjer for ISets (dvs. deltakernes) regning og risiko.

Vi forstår det slik at den aktiviteten som vil skje i ISet, i det vesentligste vil bestå i å motta utvalgte inntekter og utgifter, og legger til grunn at denne aktiviteten i seg selv ikke tilfredsstiller kravet til å være virksomhet i skattemessig forstand.

Innsender har vist til Høyesteretts dom i SEB Enskilda-saken, Utv. 2009 side 146, som gjaldt stille interessenter i fondsmeglerforetak. Faktum i den saken skiller seg fra det spørsmålet vi her står overfor. Det var i SEB Enskilda-saken ikke bestridt at det ble drevet virksomhet i ISet. Spørsmålet var om oppgitt kapitalinntekt kunne omklassifiseres til personinntekt.

Skattedirektoratet er etter dette kommet til at ISet ikke vil drive virksomhet med kraftproduksjon for deltakernes felles regning og risiko i skattelovens forstand. Det vil derfor ikke foreligge et selskap som skal deltakerlignes etter skatteloven §§ 10-40 flg.

Konklusjon

Den fremlagte selskapsavtalen mellom Kraftselskapet og InvestorKS (under stiftelse) etablerer ikke et selskap som skal deltakerlignes etter skatteloven §§ 10-40 flg.