Omstrukturering - spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse

O AS fisjoneres ved at aksjonærene F og hennes barns (familiens) eierandel overdras til holdingselskapet B AS. Ved fisjonen innløser familien sine aksjer i O AS mot vederlagsaksjer i overtakende selskaps morselskap, holdingselskapet M AS. Fs aksjer i M AS skal deretter omgjøres til A-aksjer med stemmerett, mens barna får sine aksjer omgjort til B-aksjer uten stemmerett. F vil således oppnå kontroll i M AS.

B AS skal deretter fusjonere med O AS i en transaksjon der O AS er overtakende selskap. Resultatet vil være at O AS eies 55 % av M AS, mens resterende 45 % eies av øvrige aksjonærer.

Konsernfisjonen og den etterfølgende fusjon mellom B AS og O AS, vil medføre at F personlig vil kontrollere direkte eller indirekte, både M AS og de underliggende selskaper, herunder familiens eierandel i O AS.

Skattedirektoratet kom til at ulovfestet gjennomskjæring ikke kom til anvendelse, da de skattemessige virkninger ved å følge den valgte transaksjonsform ikke ble ansett som stridende mot skattereglenes formål.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at O AS i hovedsak er et holdingselskap med en kontrollerende eierandel i selskapet P AS. P AS er et selskap som produserer vare X.

F og hennes barn eier til sammen 55 % i O AS. F ønsker sammen med sine barn å etablere en selskapsstruktur som medfører at hun alene får kontroll i selskapet O AS. Ettersom O AS har en kontrollerende eierandel i P AS, vil F dermed også indirekte kontrollere P AS.

Ifølge innsender er hensikten med etableringen av den nye strukturen å oppnå at F på vegne av familien får kontroll i både O AS og P AS. En slik struktur planlegges etablert ved hjelp av følgende transaksjoner:

Fisjon av O AS
O AS planlegges fisjonert ved at 55 % av nettoverdiene i selskapet, tilsvarende Fs og hennes barns andel av aksjekapitalen, overdras til B AS. I fisjonen innløser familien alle sine aksjer i O AS, mot vederlag i overtakende selskaps morselskap, M AS, jf. reglene om konsernfisjon i aksjeloven § 14-2 tredje ledd. Ved fisjonen får M AS en fordring på B AS som benyttes som tingsinnskudd ved kapitalforhøyelsen i M AS etter de alminnelige reglene for konsernfisjon. M AS ble stiftet av familien i desember 2006. B AS er et nystiftet heleid datterselskap av M AS.

Etablering av A- og B-aksjer i M AS
Etter gjennomføringen av konsernfisjonen av O AS og tildeling av vederlagsaksjer i M AS til familien, vil F alene eie en minoritet av aksjene i M AS, mens hun og barna til sammen vil eie majoriteten av aksjene i samme selskap. De aksjene F eier, skal deretter omgjøres til stemmeberettigde A-aksjer, mens barna får sine aksjer omgjort til B-aksjer uten stemmerett. F vil således oppnå kontroll i M AS.

Konvertering av fisjonsfordring
Fisjonsfordringen som M AS får mot B AS ved gjennomføringen av fisjonen av O AS, vil bli konvertert til egenkapital i B AS. Dette vil skje ved en kapitalforhøyelse i B AS rettet mot M AS, der M AS gjør opp sin innskuddsforpliktelse ved motregning med fisjonsfordringen.

Det følger av Finansdepartementets uttalelse av 16. september 2003 at konvertering av fisjonsfordringen vil innebære en skattepliktig realisasjon både for debitor- og kreditorselskapet. Forutsatt at den regnskapsmessige verdien av fordringen er større enn den skattemessige, vil konverteringen medføre en skattepliktig gevinst for M AS, og et like stort fradragsberettiget tap for B AS.

Innsender har opplyst at eventuelle skattemessige konsekvenser av konverteringen planlegges utjevnet ved bruk av konsernbidrag og utbytte. Ved årsoppgjøret for 2007 vil M AS gi et konsernbidrag med skatteeffekt til B AS som tilsvarer størrelsen på den skattepliktige gevinsten. Ifølge innsender vil B AS kunne føre tapet på konverteringen av fordringen mot det mottatte konsernbidraget, slik at konverteringen ikke medfører noen endring i alminnelig inntekt for noen av selskapene. I årsoppgjøret for 2007 vil B AS videre gi et utbytte til M AS på et like stort beløp som konsernbidraget fra M AS. Innsender skriver at dersom man ser utbyttet og konsernbidraget under ett, blir det ingen overføring av verdier mellom M AS og B AS.

Videre skriver innsender at dersom den regnskapsmessige verdien av fisjonsfordringen skulle bli mindre enn den skattemessige, vil konverteringen medføre et fradragsberettiget tap for M AS, og en like stor skattepliktig gevinst for B AS. I så fall vil man kunne oppnå det samme som ved at B AS gir et konsernbidrag med skatteeffekt til M AS, mens M AS gir et like stort konsernbidrag uten skatteeffekt til B AS.

Det overtakende selskap ved fisjonen av O AS, dvs. B AS, vil være et tomt selskap uten eiendeler og gjeld ved gjennomføringen av fisjonen.

Fusjon av O AS og B AS
Etter at konverteringen av gjeld i B AS er gjennomført, planlegges det at B AS skal fusjonere med O AS i en transaksjon der O AS er overtakende selskap. Ved fusjonen mottar M AS, som aksjonær i overdragende selskap, aksjer i O AS tilsvarende den eierandel M AS hadde i selskapet opprinnelig. Dette forutsetter at bytteforholdet er konstant i perioden mellom fisjonen og fusjonen, og at eventuelle avvik vil bli eliminert før fusjonen besluttes.

Etter at denne transaksjonsrekken er gjennomført, vil sluttresultatet være at O AS eies 55 % av M AS, mens resterende 45 % eies av øvrige aksjonærer. M AS eies da av F og hennes barn, men F eier alle stemmeberettigde aksjer. F kontrollerer dermed, direkte eller indirekte, både M AS, O AS og P AS. Man har følgelig etablert en selskapsstruktur i tråd med familiens ønsker. Dersom man i stedet hadde videreført dagens eierstruktur i O AS, ville man derimot ikke oppnådd å få familiens aksjer samlet under Fs kontroll.

Ifølge innsender vil alle transaksjonene bli gjennomført i samsvar med reglene i aksjeloven, regnskapsloven og skatteloven.

Innsenders presisering av problemstillingen

Gjennom transaksjonsrekken beskrevet ovenfor planlegges det å etablere en holdingstruktur som innebærer at familien vil eie aksjer i O AS gjennom holdingselskapet M AS. Denne strukturen planlegges etablert ved bruk av fisjons- og fusjonsinstituttene.

Innsender ønsker gjennom en bindende forhåndsuttalelse å få avklart om den ovenfor beskrevne transaksjonsrekke vil bli gjenstand for ulovfestet skattemessig gjennomskjæring i forhold til familien, slik at deres aksjer anses realisert ved overføring til M AS, hvilket vil utløse en betydelig skattepliktig gevinst.

Formålet med den skisserte transaksjon

Formålet med den planlagte transaksjonen er som nevnt å etablere en holdingstruktur der F alene får kontroll med familiens aksjer i O AS, og gjennom dette også kontroll i det underliggende selskapet P AS. Bakgrunnen for dette er at man ønsker å sikre familiens innflytelse i O AS og P AS på lang sikt. Ved å la F kontrollere samtlige av familiens aksjer, vil man fjerne usikkerheten knyttet til barnas fremtidige disposisjoner. Skulle ett eller flere av barna i fremtiden velge å selge sine aksjer eller utøve sin stemmerett i strid med familiens interesser, ville familien kunne miste kontroll over næringsvirksomhet som familien har bygget opp og kontrollert gjennom generasjoner. Ved etableringen av en holdingstruktur oppnår man følgelig ikke bare å sikre familiens innflytelse i forhold til dagens aksjonærstruktur, men legger også til rette for å holde familiens aksjer samlet i fremtidige generasjoner.

På spørsmål fra Skattedirektoratet opplyser innsender at en aksjonæravtale til en viss grad kunne være et alternativ til den skisserte holdingstrukturen, men ikke et fullgodt alternativ.

En aksjonæravtale vil i dette tilfellet være en avtale mellom F og hennes barn om at barna skal utøve sin stemmerett i O AS i samsvar med eventuelle instrukser fra F.

Videre ville man måtte avtale begrensninger i forhold til aksjeoverdragelse. En slik avtale vil utelukkende være en avtale mellom noen av aksjonærene i O AS, mens selskapet vil stå utenfor avtalen. Skulle en av avtalepartene følgelig bryte avtalen, og for eksempel stemme i strid med avtalte instrukser, ville de øvrige parter i aksjonæravtalen ikke kunne hindre at det i O AS fattes et selskapsrettslig lovlig vedtak i strid med familiens interesser. Selskapsrettslig vil aksjonærenes stemmegivning i strid med aksjonæravtalen kunne danne grunnlaget for et lovlig vedtak. Øvrige parter i aksjonæravtalen er da henvist til å saksøke den aktuelle aksjonær for brudd på avtalen, men dette vil være til liten hjelp hvis selskapet allerede har gjennomført disposisjoner i strid med familiens ønsker.

Videre vil en aksjonæravtale være problematisk ved overgang av aksjer til ny aksjonær. Dette kan kanskje løses ved å avtaleregulere at en eventuell overdragelse til ny aksjonær forutsetter at denne må tiltre aksjonæravtalen. Det ville imidlertid kunne bli problematisk blant annet ved overføring av aksjer ved arv, der det ikke er gitt at det er anledning til å kreve at arvingen trer inn i arvelaters aksjonæravtale ved overtakelse av aksjene. Slik sett vil en aksjonæravtale være et usikkert verktøy for å sikre familiens innflytelse i O AS og P AS på lang sikt.

Innsender skriver videre at det følger av sakens natur at en aksjonæravtale i det foreliggende tilfellet vil måtte bli en meget ensidig avtale der F i praksis fikk alle rettigheter til de involverte aksjer, og hennes barn tilsvarende fraskrev seg retten til å utøve aksjonærrettigheter og forføye over sine aksjer.

Innsender er usikker på om en avtale med en slik mangel på likevekt vil kunne stå seg i forhold til urimelighetssensuren i avtaleloven § 36. Selv om man etter en konkret vurdering skulle komme til at aksjonæravtalen mest sannsynlig ikke ble rammet av nevnte bestemmelse, vil det likevel kunne være usikkerhet knyttet til dette, noe som gjør at familien føler at de ikke oppnår fullgod løsning ved dette alternativet. 

Innsender finner etter dette at en aksjonæravtale ikke er et fullgodt alternativ, og mener at etableringen av holdingstrukturen medfører klare ikke-skattemessige fordeler som ikke kan oppnås på annen måte.    

Anvendelse av utbytte som tilflyter M AS
Dersom den beskrevne transaksjonsrekke gjennomføres vil utbytte fra familiens aksjer i O AS tilflyte M AS. Ettersom det er usikkert hvor mye utbytte som vil bli utbetalt i fremtiden, foreligger det ikke konkrete planer for anvendelsen av dette utbyttet, men medlemmene i familien er enige om at disse midlene i all hovedsak skal reinvesteres i lokal næringsvirksomhet. Innsender opplyser at familien har tradisjon for å investere overskuddet fra den virksomheten som drives, i ny lokal virksomhet.

Skattemessige fordeler ved den planlagte transaksjon
En holdingstruktur som den skisserte kunne man tenkt etablert ved at familien skjøt sine aksjer i O AS inn i et nystiftet holdingselskap, der F ble eier av alle stemmeberettigede aksjer. En slik transaksjonsform vil imidlertid medføre at aksjene i O AS anses skattemessig realisert ved overføring til holdingselskapet. Dette vil utløse en skattepliktig gevinst på anslagsvis flere hundre millioner kroner. Skatten på en slik gevinst har familien ingen mulighet til å betale, og denne transaksjonsformen er av den grunn helt utelukket.

I stedet ønsker man å etablere den nevnte holdingstrukturen ved hjelp av reglene for skattefri fisjon og fusjon. På den måten unngår man beskatning av realisasjonsgevinsten på aksjene i O AS ved etablering av holdingstrukturen. Dette er imidlertid etter innsenders oppfatning helt i samsvar med fisjons- og fusjonsreglenes formål, jfr. Ot.prp. nr. 71 (1995-96) punkt 1.2.

Videre oppnår familien at det etableres et holdingselskap for de aksjer de eier i O AS. I stedet for å eie sine aksjer direkte, vil de dermed eie aksjer i M AS, som igjen eier aksjer i O AS. Teknisk sett oppnår familien da de skattemessige fordeler som generelt er forbundet med å eie aksjer gjennom et holdingselskap.

Innsender opplyser at man ut over dette ikke er kjent med at den planlagte transaksjon vil medføre noen skattemessige fordeler.

Innsenders vurdering

I nyere rettspraksis er det lagt til grunn at det er to vilkår for å benytte den ulovfestede gjennomskjæringsregel, jf. blant annet Rt. 2006 side 1232 ”Telenor” og Rt. 2002 side 456 ”Hydro Canada”. Grunnvilkåret for gjennomskjæring er at det hovedsaklige formål med disposisjonen må være å spare skatt. I tillegg kreves det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger, dens forretningsmessige egenverdi, skattyters formål og omstendighetene for øvrig at det vil stride mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn etter sitt innhold, også kalt illojalitetsvilkåret.

Etter innsenders oppfatning er disse vilkårene ikke oppfylt i det foreliggende tilfellet. Dette skyldes at formålet med etableringen av holdingsstrukturen er å sikre at F alene får kontroll med sine egne og sine barns aksjer i O AS, og gjennom dette også kontroll i det underliggende selskapet P AS. Holdingstrukturen er således etablert ut fra et forretningsmessig formål og ikke ut fra ønsket om å komme i en gunstig skattemessig posisjon eller oppnå skattefordeler.

Etableringen av den skisserte holdingstuktur har en klar ikke-skattemessig motivering ifølge innsender. Ved vurderingen av om transaksjonen som helhet er illojal, har man i rettspraksis sammenholdt de ikke-skattemessige gevinstene med de skattemessige fordeler som transaksjonen medfører.

Etableringen av M AS vil kunne ha skattemessige fordeler i den grad det foretas utdelinger fra det underliggende selskapet O AS eller aksjene i dette selskapet realiseres. Selv om holdingstrukturen kan medføre visse skattefordeler, har dette ifølge innsender i liten eller ingen grad vært en motiverende faktor bak ønsket om å etablere holdingstrukturen. Det er utelukket for familien å selge sine aksjer i O AS i overskuelig fremtid. Familien vil følgelig ikke gjennom holdingstrukturen oppnå noen skattefri gevinst ved realisasjon av aksjer.

I den grad utbytte som utdeles fra O AS til M AS deles ut videre til F og hennes barn, vil beskatningen i praksis bli den samme som om midlene var delt ut direkte fra O AS. Ifølge innsender oppnår ikke familien noen skattemessig fordel her. De midlene som forblir i M AS, vil imidlertid kunne reinvesteres i lokal næringsvirksomhet uten at det påløper beskatning. Dette er imidlertid så langt innsender kan se, den eneste skattemessige fordelen familien oppnår ved å etablere den skisserte holdingstruktur.

Det bør ifølge innsender hensyntas at den eventuelle skattefordel som oppnås kun er av midlertidig karakter. Ved et eventuelt uttak av midler fra M AS, vil familien måtte skatte for mottatte midler fullt ut. Videre er en slik mulighet til å reinvestere midler som ikke tas ut til private formål en bærebjelke ved innføringen av fritaksmetoden og en ønsket og villet effekt av dette regelsettet. Innsender har derfor vanskelig for å se at familien ved transaksjonen oppnår skattefordeler som det ut fra et samfunnsøkonomisk perspektiv er avgjørende å gjennomskjære.

Innsenders konklusjon er at grunnvilkåret for skattemessig gjennomskjæring ikke er oppfylt, ettersom etablering av holdingstrukturen i all hovedsak er forretningsmessig begrunnet. Det følger da av Rt. 2006 side 1232 ”Telenor” at det ikke er grunnlag for ulovfestet skattemessig gjennomskjæring.

Skulle man alternativt komme til at grunnvilkåret for gjennomskjæring likevel er oppfylt, er illojalitetsvilkåret etter innsenders oppfatning i alle tilfeller ikke oppfylt. Det fremgår av Ot.prp. nr. 71 (1995-96) punkt 1.2 at fisjons- og fusjonsreglene skal legge til rette for rasjonelle omorganiseringer i næringslivet. I det foreliggende tilfellet benyttes følgelig fisjons- og fusjonsinstituttet, etter innsenders skjønn, i samsvar med reglenes formål.

Det heter videre i Ot.prp. nr. 71 (1995-96) punkt 2.3.5.1 at “Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.”

I det foreliggende tilfellet har etableringen av en kontrollerende eierstruktur etter innsenders oppfatning så stor egenverdi at illojalitetsvilkåret ikke kan anses å være oppfylt. Innsender avveier den langsiktige kontroll familien oppnår med O AS og P AS mot skattefordelen i form av mulighet til å reinvestere midler i M AS skattefritt, og er av den oppfatning at det ikke-skattemessige motivet for transaksjonen er betydelig i forhold til den skattefordel man oppnår.

I forhold til de krav som er stilt til ikke-skattemessig motivering av en transaksjon i rettspraksis, kan transaksjonen ikke karakteriseres som illojal. Det er dermed ikke grunnlag for skattemessig gjennomskjæring, ifølge innsender.

Planlagt gjennomføring
En forutsetning for å kunne gjennomføre planlagte transaksjon, er at gevinst/tap ved konvertering av fisjonsfordringen kan utjevnes ved bruk av konsernbidrag. Det er da nødvendig at kravet om mer enn 90 % eierskap i skatteloven § 10-4 første ledd er oppfylt ved inntektsårets utgang. Ettersom dette kravet ikke vil være oppfylt etter gjennomføringen av fusjonen mellom B AS og O AS, må sistnevnte fusjon gjennomføres i inntektsåret etter konverteringen av fisjonsfordringen som oppstår ved fisjonen av O AS. Det planlegges at fisjonen av O AS og konverteringen av fisjonsfordringen gjennomføres i 2007, mens fusjonen av B AS og O AS planlegges gjennomført i begynnelsen av 2008. Dersom man ikke rekker å gjennomføre fisjonen i 2007, men at denne i stedet blir utsatt til 2008, vil man måtte utsette den etterfølgende fusjonen til 2009, og hele transaksjonen vil dermed bli ett år forsinket.

Innsender ber om at gjennomskjæring vurderes opp mot etableringen av den beskrevne transaksjonsrekke.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse ved den ovenfor beskrevne transaksjonsrekke, dvs. hvorvidt omorganiseringen slik den er beskrevet isolert sett kan gjennomføres uten at den utløser skatt for familien.

Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover de spørsmål som er drøftet i det følgende, herunder at arveavgiftsspørsmål ikke berøres. Det legges til grunn at det ikke foreligger noen skatteposisjoner i selskapene som kan benyttes på en annen og bedre måte ved de planlagte transaksjonene.

Skattedirektoratet er ikke bedt om og tar derfor ikke stilling til annet enn ulovfestet gjennomskjæring, dvs. at de øvrige regler for gjennomføring av skattefri konsernfisjon, fusjon, konsernbidrag, utbytte mv. ikke berøres. Det legges til grunn som opplyst at alle transaksjonene vil bli gjennomført i samsvar med reglene i aksjeloven, regnskapsloven og skatteloven. Skattedirektoratet forutsetter videre at den samlede transaksjon gjennomføres på armlengdevilkår.

Spørsmålet er i denne saken om den ovenfor beskrevne transaksjonsrekke skatterettslig vil bli vurdert etter sitt privatrettslige innhold, og således ikke vil bli gjenstand for ulovfestet skattemessig gjennomskjæring. En eventuell skattemessig gjennomskjæring som innebærer at familiens aksjer anses realisert, er opplyst å utløse en betydelig skattepliktig gevinst.

Utgangspunktet er at en skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omstruktureringer. I Lignings-ABC 2006 side 1087 står det bl.a.:

”I utgangspunktet skal skattyters faktiske disposisjoner gis de normale skattemessige virkninger selv om skattyterens hovedhensikt med deler av transaksjonen har vært å oppnå skattemessige fordeler for seg eller andre. Dette vil for eksempel gjelde i tilfeller hvor skattyteren for å få fradrag for tap, venter med å selge boligen til mer enn ett år etter at han har fraflyttet den. En må således langt på vei akseptere at skattyter innretter seg slik at skatten blir lavest mulig.”

I forarbeidene til skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper, Ot.prp. nr. 71 (1995-1996), fremgår det av punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring:

”For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.”

Unntaksvis kan det bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. I Aker Maritime-dommen, Utv. 2004 side 921, uttaler Høyesterett følgende:

”(47) Vilkårene for gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. Jeg viser her til Rt 2002 456 (Hydro) med videre henvisninger. Vilkårene har vært formulert slik: For det første må det hovedsakelige formål med disposisjonen - den klart viktigste motivasjonsfaktor - ha vært å spare skatt. For det annet må disposisjonen etter en totalvurdering fremstå som illojal eller stridende mot skattereglenes formål, jf. Hydrodommen på side 466. Det er i rettspraksis fremhevet at lojalitetsvurderingen må foretas på objektivt grunnlag, uavhengig av partenes subjektive forhold, se Rt 1999 946 (ABB) på side 955.”

Høyesterett gjentar i Utv. 2006 side 1249 (A) og i Utv. 2006 side 1416 (Telenor) at det dreier seg om et grunnvilkår og en totalvurdering. I Utv. 2006 side 1401 (Nagell-Erichsen) konkluderte Høyesterett med at arrangementet manglet egenverdi og var en illojal tilpasning til arveavgiftsloven § 11 A.   Det er således to vurderingstemaer som må behandles. For det første må det fastlegges hva som er det hovedsakelige formålet med (eller virkningen av) transaksjonen (egenverdikravet), og deretter må det vurderes om disposisjonen vil stå i motstrid til den/de reglene det gjennomskjæres i forhold til.   Når det gjelder kravet til egenverdi kan det reises spørsmål om det er den enkelte transaksjon eller hele transaksjonsrekken som skal vurderes. I rettspraksis har man lagt til grunn at flere transaksjoner kan vurderes samlet når transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan.

Idet bindende forhåndsuttalelser avgis på en fremtidig transaksjon, kan vi vurdere formålet samt de forventede virkninger av transaksjonen.

I juridisk teori ble egenverdikravet i sin tid formulert av Kvisli (Innføring i skatteretten, 1962) som følger:

”Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn. Men jo mer formålsløs transaksjonen vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonen ikke en viss egenverdi m.h.t. økonomiske realiteter, vil de skatterettslig sett ligge i faresonen selv om de privatrettslig sett er uangripelige.”    

Slik saken er opplyst vil O AS fisjoneres ved at 55 % av nettoverdiene i selskapet,  overdras til B AS. Ved fisjonen innløser familien alle sine aksjer i O AS, mot vederlagsaksjer i overtakende selskaps morselskap, M AS. Ved fisjonen får M AS en fordring på B AS som benyttes som tingsinnskudd ved kapitalforhøyelsen i M AS.

Etter gjennomføringen av konsernfisjonen av O AS og tildeling av vederlagsaksjer i M AS til F og hennes barn, vil F være minoritetsaksjonær i M AS, mens barna til sammen vil eie majoriteten av aksjene i samme selskap. De aksjene F eier, skal deretter omgjøres til stemmeberettigede A-aksjer, mens barna får sine aksjer omgjort til B-aksjer uten stemmerett. F personlig vil derved oppnå kontroll i M AS. Fisjonsfordringen som M AS får mot B AS ved gjennomføringen av fisjonen av O AS, vil bli konvertert til egenkapital i B AS.

Etter konverteringen, planlegges det at B AS skal fusjonere med O AS som det overtakende selskap. Ved fusjonen mottar M AS, som aksjonær i overdragende selskap, aksjer i O AS tilsvarende den eierandel M AS hadde opprinnelig i selskapet. Dette forutsetter at bytteforholdet er konstant i perioden mellom fisjonen og fusjonen, og at eventuelle avvik vil bli eliminert før fusjonen besluttes.

Etter at denne transaksjonsrekken er gjennomført, vil sluttresultatet være at O AS eies med 55 % av M AS, mens resterende 45 % eies av øvrige aksjonærer. M AS eies av F og hennes barn, men F eier alle stemmeberettigde aksjer. F personlig vil dermed kontrollere direkte eller indirekte, både M AS, O AS og P AS.

Etableringen av M AS vil også gi skattemessige fordeler i den grad det foretas utdelinger fra det underliggende selskapet O AS, eller aksjene i dette selskapet realiseres. Det er imidlertid opplyst at det ikke er planlagt salg av aksjene.

Skattedirektoratet legger til grunn at det både er forretningsmessige og skattemessige motiver for den beskrevne transaksjonsrekke. Skattedirektoratet finner det imidlertid ikke nødvendig å konkludere vedrørende transaksjonens egenverdi, før vi har sett nærmere på om illojalitetskravet er oppfylt. Ved vurderingen av om det vil være i strid med skattereglenes formål å la en privatrettslig disposisjon få skatterettslig virkning etter sitt innhold, må man ta utgangspunkt i formålet med den aktuelle skatteregel.

Vi skal vurdere om den skisserte konsernfisjon og etterfølgende fusjon mellom B AS og O AS, vil stå i motstrid til formålet med reglene om skattefrie fisjoner og fusjoner. Vi siterer i den forbindelse fra Ot.prp. nr. 71 (1995-96) punkt 1.2 hvor Finansdepartementet uttaler følgende:

”Det skatterettslige utgangspunkt er at overføringer av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte og uttak. En konsekvent gjennomført beskatning ved omorganisering av selskapet kan imidlertid motvirke at virksomheter finner en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. Dette tilsier at skattereglene utformes slik at de ikke motvirker rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Etter departementets syn bør det derfor i rimelig utstrekning være unntak fra det skatterettslige utgangspunkt om at overføringer av verdier fra et rettssubjekt til et annet utløser beskatning.”

I forarbeidene til fritaksmetoden Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 75, uttaler Finansdepartementet at det i noen tilfelle vil kunne hevdes at valg av transaksjonsform må anses hovedsakelig skattemessig motivert og illojalt mot formålet med skattereglene, og at det da kan være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring. Videre uttaler departementet på samme sted:

”Aktørene har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. I utgangspunktet er det legitimt å etablere en selskapsstruktur hvor morselskapet er et holdingselskap og betydelige eiendeler legges i datterselskaper.”

Basert på innsenders opplysninger legger Skattedirektoratet til grunn at konsernfisjonen, innføring av aksjeklasser og den etterfølgende fusjon mellom B AS og O AS, vil medføre at F personlig (direkte eller indirekte) vil kontrollere både M AS, O AS og P AS, samt at det etableres et holdingselskap mellom familien og O AS, der familien kan foreta sine egne investeringer. Familien ønsker å fortsette samarbeidet med øvrige aksjonærer i O AS samtidig som man ønsker frihet til å kunne samle opp og investere utbyttet gjennom et familieeid holdingselskap. Transaksjonen har derfor en faktisk og rettslig betydning utover selve skattebesparelsen. Skattedirektoratet legger i den forbindelse til grunn at den planlagte transaksjon ikke gir økt tilgang på midler som kan deles ut til personlige aksjonærer uten beskatning.

Etter Skattedirektoratets oppfatning synes det å foreligge en begrunnelse for transaksjonen som gir en rasjonell selskapsrettslig organisering av virksomheten, og som faller innenfor det departementet i sitatet ovenfor omtaler som ”rasjonelle omorganiseringer”. Det å opprette et holdingselskap er heller ikke illojalt i seg selv. Videre legger Skattedirektoratet til grunn at muligheten for at holdingselskaper blir opprettet via fisjons- og fusjonsreglene, bl.a. med den hensikt å oppnå en utsettelse med beskatningen, har vært kjent for lovgiver, jf. sitat fra Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) over.

Skattedirektoratet antar etter dette at den skisserte transaksjon ikke vil være illojal mot fisjons- og fusjonsreglene, men at den ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som skattereglene åpner for, jf. sitat fra Ot.prp. nr. 71 (1994-95) over. Den skisserte transaksjon rammes derfor ikke av reglene om ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet kommet til at det ikke er grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring overfor familien ved gjennomføring av den beskrevne omstrukturering.