Overdragelse av aksjer - delingsmodellen (skatteloven § 12-10 første ledd bokstav c)

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Alfa AS dag er eiet av Per, Pål og Espen. Sistnevnte som er passiv investor i Alfa AS, ønsker å trekke seg ut av selskapet.

Per og Pål vurderer å kjøpe Espens aksjer og drive virksomhet innen strategisk og finansiell rådgivning gjennom Alfa AS. Begge to vil være aktive i driften av Alfa AS. Etter overtagelsen av Espens aksjer, ønsker de to eierne å endre selskapets vedtekter samt å innhente en ny investor.

En potensiell investor (heretter kalt Investor) ønsker å investere i virksomheten og har tilbudt seg å kjøpe 1/3 av aksjene i Alfa AS for kr 2 millioner. Investor skal ha rett til utbytte fra og med regnskapsåret 2002. Ved et salg ønsker imidlertid Per og Pål å forbeholde seg retten til å kjøpe tilbake aksjene fra Investoren etter 1. januar 2005. Partene er enige om at prisen ved et tilbakekjøp skal være kr 2 millioner nedjustert for det utbytte Investoren har mottatt i perioden som aksjonær, dog nedad begrenset til kr 100 000. Investor står fritt til å selge aksjene, men han plikter å opplyse kjøperen om Per og Påls tilbakekjøpsrett.

Alfa AS ønsker etterhvert å knytte til seg også ansatte på eiersiden, og vurderer derfor å opprette to aksjeklasser, hvorav Investoren blir eier av A-aksjene, mens ansatte, Pål og Per eier eller gis rett til å erverve B-aksjer.

Ansattes aksjeerverv skal være knyttet til deres ansettelsesforhold, og ved avslutning av arbeidsforholdet vil de ansatte plikte å selge aksjene til gjenværende ansatte ved Per, Pål, Alfa AS selv eller den/de ansatte måtte utpeke.

I motsetning til A-aksjene, vil B-aksjene ikke være fritt omsettelige. B-aksjene skal kun omsettes mellom ansatte, og aksjene skal omsettes til en pris lik bokført verdi.

Begge aksjeklasser skal ha lik rett til utbytte og i all hovedsak ha lik stemmerett. A-aksjene vil imidlertid ha rett til å velge styreformann og vil ha vetorett ved fusjoner, samt at A-aksjene vil ha såkalt likvidasjonspreferanse. Ved likvidasjon skal A-aksjene motta kr 2 millioner før B-aksjene har rett til likvidasjonsutbytte.

De ansatte vil gis en rett til å tegne aksjene til en pris lik aksjenes andel av Alfa AS sin regnskapsmessige bokførte verdi på ervervstidspunktet. Motsvarende skal de ansatte ved ervervet forplikte seg til å selge aksjene for en pris lik aksjenes andel av selskapets bokførte verdi på salgstidspunktet. De ansatte gis følgelig rett og plikt til å gå inn og ut på bokført verdi.

De ansatte blir følgelig ikke eiere av eventuell goodwill som utvikles i Alfa AS, men vil motta eventuell verdistigning gjennom utbytte og økning av selskapets bokførte verdi.

Bokført verdi antas å bli ca. kr 1900 pr. aksje i begynnelsen av 2003 og ca. kr 4300 ved utgangen av 2003. En helt fersk prosjektleder som har rett til å erverve 4 aksjer, vil følgelig betale henholdsvis kr 7600 eller kr 17200 avhengig av når aksjen erverves. Det understrekes imidlertid at Alfa AS sin utvikling selvsagt ikke kan garanteres. Alle beløp knyttet til fremtiden er således usikre. Bokført verdi antas følgelig å bli stigende ved at ikke hele selskapets overskudd deles ut som utbytte, men at noe kapital akkumuleres i Alfa AS.

I tillegg til at den ansatte plikter å selge aksjene ved avslutning av arbeidsforholdet plikter den ansatte å selge aksjer i to andre situasjoner. Den ansatte plikter å avgi aksjer dersom styrets fordelingspolicy tilsier dette, for eksempel ved at en forfremmelse eller nyansettelse av ansatte utløser behov for en annen fordeling av aksjene. Videre vil den ansatte plikte å selge aksjer dersom Alfa AS skulle få et oppkjøpstilbud eller fusjonstilbud og mer enn 50 % av B-aksjene aksepterer tilbudet og den ansatte stemmer for de nødvendige vedtektsendringer. I sistnevnte situasjon vil den ansatte kunne motta en høyere pris enn bokført verdi dersom vilkårene er oppfylt.

Innsender ønsker først Skattedirektoratet syn på om Investoren, som ønsker å kjøpe seg inn i Alfa AS, i forhold til delingsmodellen anses som eier av de aksjer han erverver. Dersom Investor erverver over 1/3 av aksjene i Alfa AS og har krav på tilsvarende del av utbyttet fra Alfa AS, hevder innsender at Alfa AS ikke omfattes av delingsmodellen.

Det ønskes videre Skattedirektoratets oppfatning av om salgsbegrensningen på B-aksjer skal hensyntas ved vurdering av hva som er markedspris på aksjene, når man ved Pers erverv skal fastsette størrelsen på underprisen.

Under forutsetning av at mottatt lønn anses som markedsmessig, og de ansatte har full stemmerett og tar en reell risiko for tap ved erverv av aksjene, kan innsender ikke se at det foreligger adgang til å omklassifisere utbytte til lønn. Innsender ønsker Skattedirektoratets syn på dette.

Dersom Alfa AS på et senere tidspunkt selges under ett til en pris høyere enn bokført verdi, ber innsender om Skattedirektoratets syn på om gevinst ved et slikt salg vil kunne utløse lønnsbeskatning for den ansatte.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet legger til grunn at Investor ønsker å erverve 52 av 150 aksjer i Alfa AS, mens resterende 98 aksjer vil være eiet av aktive aksjonærer. De to partnerne som selger aksjene til Investor ønsker imidlertid å forbeholde seg en tilbakekjøpsrett. Partnerne sikrer seg derfor en kjøpsopsjon som gir dem en ensidig rett til å kjøpe aksjene tilbake. Kjøpsopsjonen har en innløsningspris på kr 2 millioner nedjustert for det utbytte Investoren har mottatt i perioden som aksjonær, dog nedad begrenset til kr 100 000. Det er videre opplyst at Investoren skal motta utbyttet for aksjene f.o.m. 2002 og så lenge partnerne ikke utøver kjøpsopsjonen.

Skatteloven § 12-10 første ledd bokstav c lyder:

Det skal beregnes personinntekt av et foretaks inntekt for ……………….. c. aksjonær som deltar aktivt i driften av aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet og alene eller sammen med andre aktive aksjonærer direkte eller indirekte eier minst to tredjedeler av aksjene i selskapet, eller direkte eller indirekte har krav på minst to tredjedeler av selskapets utbytte.

Dersom passiv aksjonær skal eie over 1/3 av aksjene, samt ha krav på over 1/3 av utbyttet, skal det ikke beregnes personinntekt av Alfa AS sin inntekt.

Skattedirektoratet vil først ta stilling til om det er Investoren eller de aktive eierne som direkte eller indirekte har krav på minst to tredjedeler av Alfa AS sitt utbytte.

Det er opplyst at Investor skal motta utbytte fra Alfa AS f.o.m. regnskapsåret 2002. Samtidig fremgår det av kjøpsopsjonen til partnerne at innløsningsprisen skal være kr 2 millioner fratrukket det utbyttet Investor har mottatt i sin eierperiode, innløsningsprisen skal dog nedad være begrenset til kr 100 000. Dersom partnerne gjør sin opsjon gjeldende, skal utdeling fra Alfa AS redusere deres innløsningspris overfor Investor. Dersom partnerne gjør kjøpsopsjonen gjeldende før Investor har mottatt mer enn kr 1,9 millioner i utbytte, vil Investor i sin eierperiode heller ikke ha mottatt noen avkastning som aksjonær, han har bare fått tilbake det han betalte for aksjene ved kjøpet, totalt kr 2 millioner, dvs. han har gitt et rentefritt lån.

Etter det budsjett som er fremlagt kan utbytte som utdeles for regnskapsårene 2002 og 2003, og som utbetales årene etter, totalt beløpe seg til kr 2 500 000. Dette vil for Investor, som eier 52 aksjer, utgjøre kr 866 667. Benytter partnerne sin kjøpsopsjon 1.1.2005, vil partnerne måtte betale i overkant av kr 1 300 000 i innløsningspris. Etter 1.1.2005 kan kjøpsopsjonen gjøres gjeldende og Skattedirektoratet kan ikke se at den er tidsbegrenset etter dette. Etter 1.1.2005 kan derfor partnerne selv velge om og når de vil benytte kjøpsopsjonen og dermed i realiteten motta det utbytte som f.o.m. regnskapsåret 2002 er tildelt Investor, fordi utbyttet etter avtalen skal gå til fradrag i innløsningsprisen.

Skattedirektoratet ser det slik at det i realiteten er partnerne som har krav på utbyttet i og med at de når som helst etter 1.1.2005 kan velge å motta det utbyttet som allerede er utdelt for regnskapsåret 2002 og 2003, kombinert med at det ut fra det fremlagte budsjett er lite sannsynlig at de ikke vil kunne motta alt utbyttet fra disse årene. I en slik situasjon vil aktive aksjonærer ha krav på 100 % av Alfa AS sitt utbytte og det skal da beregnes personinntekt i Alfa AS med hjemmel i skatteloven § 12-10 første ledd bokstav c.

Skattedirektoratet finner det etter dette ikke nødvendig å gå nærmere inn på om Investor kan anses som eier av aksjene etter skatteloven § 12-10.

Skattedirektoratet er deretter bedt om å ta stilling til om salgsbegrensningen på B-aksjene skal hensyntas ved vurdering av hva som er markedspris på aksjene, når man ved Pers erverv skal fastsette størrelsen på underprisen. I henhold til forskrift om bindende forhåndsuttalelser av 12. oktober 2001 § 3 kan spørsmål om bevisvurdering, verdsetting eller andre skjønnsmessige vurderinger utenom selve rettsanvendelsen ikke tas opp. Slik direktoratet forstår denne bestemmelsen kan man heller ikke ta stilling til løsrevne momenter fra en verdsettelse. En verdsettelse vil være avhengig av metodevalg. B-aksjene er bare omsettelige til bokført verdi og kun til fast ansatte. Skattedirektoratet kan på denne bakgrunn ikke gi en vurdering av hvilken betydning en salgsbegrensning vil få i dette begrensede markedet.

Under forutsetning av at mottatt lønn anses som markedslønn, og de ansatte har full stemmerett og tar en reell risiko for tap ved erverv av aksjene, kan innsender ikke se at det foreligger adgang til å omklassifisere utbytte til lønn. Innsender ønsker Skattedirektoratets syn på dette.

Ettersom Skattedirektoratet overfor har konkludert med at Alfa AS faller inn under delingsmodellen, er det ikke aktuelt å foreta en omklassifisering av utbytte til lønn. Spørsmålet blir derfor av hypotetisk karakter.

Dersom Alfa AS på et senere tidspunkt selges under ett til en pris høyere enn bokført verdi, ber innsender om Skattedirektoratets syn på om gevinst ved et slikt salg kan utløse lønnsbeskatning for den ansatte.

Salg av aksjer en ansatt eier i den virksomhet han er ansatt må vurderes ut fra innholdet i den konkrete avtale som inngås mellom selger og kjøper av aksjene. For en slik vurdring må det også fremgå om den ansatte skal fortsette i ansettelsesforhold under den nye eier av Alfa AS. Det fremgår av forskrift om bindende forhåndsuttalelser av 12. oktober 2001 § 3 at Skattedirektoratet bare kan ta stilling til en konkret planlagt disposisjon. Skattedirektoratet kan derfor ikke gi en bindende forhåndsuttalelse på dette spørsmål før de nærmere detaljer rundt et konkret planlagt salg foreligger.

Skattedirektoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at direktoratet ikke har tatt stilling til de selskapsrettslige sider av avtaleverket.

Konklusjon

Det skal beregnes personinntekt av Alfa AS sin inntekt etter overdragelse av A-aksjene til Investor, jf. skatteloven § 12-10 første ledd bokstav c.

Per som skal overdra 26 A-aksjer til Investor, anses etter overdragelsen som mottager av det utbytte som faller på disse aksjene. Per vil som aktiv aksjonær få beregnet personinntekt etter skatteloven § 12-10 første ledd bokstav c.