Selskapet A eide 35 % av aksjene i Selskap B og ønsket å innløse disse. Som en del av innløsningssummen skulle Selskap A motta et vederlag på MNOK 90 for ikke å benytte en opsjon på kjøp av en ANS-andel som Selskap Bs datterselskap eide. Skattedirektoratet konkluderte med at vederlaget for ikke å benytte opsjonen på ANS-andelen måtte anses skattemessig som vederlag for frafallelse av opsjonen etter ANS-avtalen, og ikke som vederlag for innløsningen av Selskap As aksjer i Selskap B.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen legges det til grunn at Selskap A eide 35 % av aksjene i Selskap B.

Selskap A innledet en dialog med Selskap B for å vurdere muligheten for at Selskap A kunne få sine aksjer i Selskap B innløst. Det viste seg imidlertid at det var meget vanskelig å komme til enighet om til hvilken pris Selskap A skulle få sine aksjer. Det var ikke mulig å oppnå en enighet om dette før partene også ble enige om å inkludere en opsjon knyttet til den eierandel Selskap Bs heleide datterselskap (”Datter”) har i ANS (”ANS-andelen”). Den løsning partene klarte å forenes om var således som følger:

Selskap A skulle ha rett til å kreve sine aksjer i selskap B innløst mot et vederlag bestående i MNOK 400 i kontanter i henhold til egen avtale om dette (”Opsjonsavtalen”) samt en gjensidig opsjon hvoretter ANS-andelen på visse vilkår regulert i en egen avtale (”ANS-avtalen”) skulle kunne selges til Selskap A for MNOK 150 (”ANS-opsjonen”).

Selskap A, Selskap B og Datter ble senere enige om at det basert på en forretningsmessig vurdering var ønskelig at ANS-andelen skulle bli værende i Selskap B-konsernet (”Justeringsavtalen”). De nevnte partene ble derfor enige om (i) at Selskap A ikke skulle benytte sine rettigheter etter ANS-avtalen og Opsjonsavtalen til å kjøpe ANS-andelen fra Datter eller kreve at Datter setter i gang en salgsprosess knyttet til ANS-andelen, og (ii) at Selskap B ikke skulle benytte de sine rettigheter etter ANS-avtalen og Opsjonsavtalen til å kreve at Selskap A kjøper ANS-andelen. Som en følge av dette ble partene enige om at innløsningen av Selskap As aksjer i Selskap B skulle gjennomføres ved at Selskap A mottar et tillegg på MNOK 90, samt at det foretas noen endringer i renteberegningen knyttet til kontantdelen av innløsningssummen.

Selskap A utøvet opsjonen om innløsning av aksjene i Selskap B. Partene ble enige om at innløsningen i Selskap B skal skje ved fisjon etter følgende modell:

Det utfisjoneres et selskap fra Selskap B, med navnet Newco. Det vedtas en kapitalnedsettelse i Selskap B, hvoretter MNOK 400 blir overført til Newco. I tillegg vil Selskap A som ledd i fisjonen motta et tilleggsvederlag på MNOK 90.

Dersom Skattedirektoratet  skulle komme til at tilleggsvederlaget på MNOK 90 er skattepliktig, bortfaller tilleggsvederlaget. Fisjonen ville i så fall bli gjennomført ved at Newco mottok MNOK 400. I så fall ville ANS-avtalen bestå mellom partene etter at fisjonen av Selskap B var gjennomført. ANS-avtalen ville da ikke inngå som et ledd i fisjonen av Selskap B.

Det bes om en forhåndsuttalelse om frafallelsen av opsjonen under ANS-avtalen og den skattemessige behandlingen av økningen av opsjonsprisen (MNOK 90) som partene ble enige om. Etter innsenders oppfatning vil tilleggsvederlaget ikke være skattepliktig for Selskap A, siden det vil være vederlag for realisasjon av aksjer (aksjegevinst) som er fritatt etter fritaksmetoden i skatteloven § 2-38.

Innsenders syn er at frafallelsen av opsjonen under ANS-avtalen ikke kan anses som en egen transaksjon for skattemessige formål, og at det derfor ikke skal foretas en gevinstberegning for denne delen av transaksjonen. Det som skjer når partene blir enige om at opsjonene etter ANS-avtalen ikke skal benyttes, er at partene har blitt enige om å endre vederlaget som Selskap A skal motta ved innløsningen av Selskap As aksjer i Selskap B. I stedet for at Selskap A skal motta et kontantvederlag og en opsjon på ANS-andelen, er partene enige om at opsjonen på ANS-andelen skal bortfalle, mot at kontantvederlaget økes. Dette tilsier at frafallelsen av opsjonen under ANS-avtalen ikke kan anses som en egen transaksjon, men at det økte vederlaget i henhold til Opsjonsavtalen skattemessig må behandles som en del av det aksjevederlaget Selskap A  mottar ved innløsningen. Dette understrekes også av at økningen av opsjonsprisen etter Opsjonsavtalen ikke vil bli betalt av Datter (som ville vært naturlig dersom det var vederlag for frafallelse av opsjonen under ANS-avtalen), men derimot av Selskap B (ved innløsning mot kontant oppgjør eller i forbindelse med fisjon).

Etter forspørsel fra Skattedirektoratet bekrefter innsender at Selskap A ved innløsningen av aksjene i Selskap B skal kunne motta en eiendel som tilhører Selskap Bs datterselskap Datter. Det finnes ingen skriftlig avtale mellom Datter og Selskap B som regulerer dette forholdet. Innsender har imidlertid fått bekreftet at det har vært en forutsetning mellom Datter og Selskap B at sistnevnte selskap skulle bære den økonomiske risiko knyttet til oppfyllelse av ANS-avtalen mellom Datter og Selskap A, i og med at ANS-avtalen ble ansett som en integrert del av Opsjonsavtalen mellom Selskap A og Selskap B.

Innsender viser videre til at det er sterk tilknytning mellom Opsjonsavtalen og ANS-avtalen/ANS-opsjonen:

(i) ANS-avtalen er et vedlegg til Opsjonsavtalen, (ii) ANS-opsjonen kan kun utøves dersom Selskap B-opsjonen er utøvd, Selskap B har rett til å benytte ANS-andelen som delvis vederlag for de Selskap B -aksjene som blir innløst gjennom Selskap B -opsjonen, det er Selskap B, og ikke Datter, som har rett til å kreve at Selskap A overtar ANS-andelen for MNOK 150.

Selskap A hadde ingen rettigheter til ANS-andelen før inngåelsen av avtalen som førte til opprettelsen av Selskap B (dvs. fusjonen mellom tre selskaper) var gjennomført. ANS-avtalen trådte først ikraft før på det tidspunkt opsjonen under Opsjonsavtalen var utøvd og gjennomført slik at Selskap A ikke lenger eide A-aksjer i Selskap B.

For ordens skyld påpeker innsender at konsekvensen av at frafallelsen av opsjonen under ANS-avtalen ikke skal anses som en egen transaksjon, er at beløpet på MNOK 90 ikke vil være fradragsberettiget for Selskap B.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til den skattemessige behandlingen av  frafallelsen av opsjonen under ANS-avtalen mot et vedlegg på MNOK 90 fra Selskap B til Selskap A. Direktoratet tar ikke stilling til utfisjoneringen til Newco eller andre rettslige spørsmål i tilknytning til de avtaler som er fremlagt.

Slik Skattedirektoratet forstår hendelsesforløpet inngås først Opsjonsavtalen der både Selskap B og Selskap A på visse vilkår gis rett til å få Selskap As aksjer i Selskap B innløst. Det fremgår av Opsjonsavtalen pkt. 3.5 at ”den verdi som skal mottas for alle Aksjene (”Opsjonsprisen”) skal utgjøre MNOK 400”, med visse justeringer. Selskap A har utøvet opsjonen.

Datter er et heleiet datterselskap av Selskap B. Datter har en eierandel i ANS (ANS-andelen). Som en del av Opsjonsavtalen inngikk Selskap A en avtale med Datter vedrørende kjøp eller salg av ANS-andelen (ANS-avtalen). ANS-avtalen regulerer på hvilke vilkår ANS-andelen skal kunne selges til Selskap A, eller på hvilke vilkår Selskap A har rett til å kreve en salgsprosess av ANS-andelen igangsatt. Prisen for ANS-andelen var satt til MNOK 150 (med visse justeringer og presiseringer).

Slik Skattedirektoratet forstår fakta ønsker Selskap B /Datter å beholde ANS-andelen. Selskap A har derfor i en ny avtale (Justeringsavtalen) frasagt seg retten til å kjøpe ANS-andelen for MNOK 150, mot at Selskap B betaler Selskap A MNOK 90.

Dette innebærer at ved innløsning av Selskap As aksjer i Selskap B skal Selskap A motta verdier som utgjør MNOK 400 (justert for renter og kapitaluttak i hht. Opsjonsavtalen). I tillegg vil Selskap A motta et vederlag på MNOK 90 justert for renter.

Skattedirektoratet reiste spørsmål vedrørende det faktum at Selskap B i Opsjonsavtalen gir Selskap A rett til en opsjon på en eiendel som tilhører datterselskapet Datter. Det er imidlertid opplyst at det er enighet mellom Selskap B og Datter om at førstnevnte skal bære den økonomiske risiko knyttet til oppfyllelse av ANS-avtalen mellom Datter og Selskap A. Skattedirektoratet forutsetter at mellomværende mellom Selskap B og Datter baseres på samme vilkår som mellom uavhengige parter.

Skattedirektoratet skal vurdere om vederlaget på MNOK 90 er betaling for frafallelse av opsjonen under ANS-avtalen for skattemessige formål, eller om dette må anses som en del av vederlaget for Selskap As aksjer i Selskap B. Klassifikasjonen er av betydning for om beløpet er gjenstand for beskatning eller ikke. Etter innsenders oppfatning faller realisasjon av aksjene i Selskap B inn under fritaksmetoden og aksjegevinsten vil være skattefri med hjemmel i skatteloven § 2-38.

Innsender har, som nevnt ovenfor, pekt på den nære sammenheng mellom Opsjonen og ANS-avtalen. Det er vist til at ANS-avtalen er et vedlegg til Opsjonsavtalen, at ANS-opsjonen bare kan utøves dersom Selskap B-opsjonen er utøvd, jf. ANS-avtalen punkt 3 tredje avsnitt, at Selskap B har rett til å benytte ANS-andelen som delvis vederlag for de Selskap B-aksjene som blir innløst gjennom Selskap B-opsjonen, jf. Opsjonsavtalen punkt 4.1 første avsnitt, og at det er Selskap B, og ikke Datter, som har rett til å kreve at Selskap A overtar ANS-andelen for MNOK 150, jf. KVO-avtalen punkt 2.1 første avsnitt.

Skattedirektoratet viser til Opsjonsavtalens pkt. 3.5 der det avtalte vederlaget som Selskap A skal få for alle aksjene er MNOK 400 (med visse justeringer). Det er ikke sagt noe annet om vederlaget.

I Opsjonsavtalen pkt. 4 ”Andre forhold” er det under pkt. 4.1 avtalt følgende:

”Dersom en eller flere av Opsjonene blir utøvet, slik at Selskap A ikke lenger eier A-aksjer i Selskap B, skal Selskap A ha rett til å kjøpe, og Selskap B ha rett til å kreve at Selskap A kjøper, den eierandel Datter har i ANS til den pris og på de vilkår som fremgår av Vedlegg 2. Dersom en av partene utøver denne retten, skal Selskap B ha rett til å benytte andelen i ANS som delvis vederlag for de aksjer i Selskap B som de erverver fra Selskap A i henhold til Opsjonene.

Etter Selskap As anmodning skal Datter og Selskap A i stedet sette i gang en salgsprosess knyttet til ANS-andelen med henblikk på et salg direkte fra Datter til tredjemenn, som nærmere regulert i Vedlegg 2.

Dersom Selskap B har krevd å bruke ANS-andelen som en del av oppgjøret, men dette utsettes eller avskjæres fordi Selskap A i stedet krever igangsatt en salgsprosess i henhold til Vedlegg 2, utsettes Selskap Bs betalingsplikt for denne delen av Opsjonsprisen til oppgjør er mottatt ved et eventuelt salg, eller for øvrig til ANS-andelen skal overføres til Selskap A. Når Selskap B har krevd å bruke ANS-andelen som en del av oppgjøret, skal det heller ikke skje en renteberegning av denne delen av Opsjonsprisen i henhold til punkt 3.5.

Partenes rettigheter til å kreve kjøp/salg av ANS bortfaller 30.06.2006.”

Det fremgår av Opsjonsavtalen pkt. 4.1 at det er først når Selskap A ikke lenger eier A-aksjer i Selskap B, at retten til å erverve/selge ANS-andelen inntrer.

Videre fremkommer det her at vederlaget for aksjene er uendret, dvs. MNOK 400, men at det kan være aktuelt å avregne de MNOK 150 som Selskap A eventuelt skulle betale for ANS-andelen mot de MNOK 400 de skulle få for aksjene.

I henhold til Opsjonsavtalen skulle Selskap A etter innløsning av aksjene i Selskap B, bli sittende igjen med ANS-opsjonen. Ved en eventuell innløsning av ANS-opsjonen ville Selskap A blitt eier av Datters ANS-andel eller de kunne kreve andelen solgt.

Etter at Opsjonsavtalen ble inngått, endret imidlertid partene denne hvoretter innløsningsprisen for Selskap As aksjer i Selskap B forblir uendret, men Selskap A skal motta MNOK 90 for ikke å utøve sine rettigheter etter ANS-avtalen.

Etterfølgende forhold viser således at verdien av å ikke bruke rettigheten etter ANS-avtalen er fastsatt mellom partene til MNOK 90. Det økte vederlaget fremstår da som en betaling til Selskap A for at de ikke lenger kan utøve sin opsjon etter ANS-avtalen, og dermed er avskåret fra å erverve en andel for MNOK 150.

På bakgrunn av dette finner Skattedirektoratet at frafallelse av Selskap As opsjon etter ANS-avtalen, mot et vederlag på MNOK 90 ikke kan anses som en del av vederlaget for aksjene i Selskap B, men skattemessig må anses som vederlag for frafallelse av ANS-opsjonen.

Konklusjon

Vederlaget på MNOK 90 som Selskap A mottar anses skattemessig som vederlag for frafallelse av opsjonen etter ANS-avtalen, og ikke som vederlag for innløsningen av Selskap As aksjer i Selskap B.