(skatteloven § 2-38 og ulovfestet gjennomskjæring)

Tre selskaper eier X AS med 1/3 del hver. To av eierselskapene er skattefrie foreninger. Det tredje eierselskapet er et skattepliktig aksjeselskap. X AS eier en forretningseiendom. De tre eierselskapene planla å opprette et nytt aksjeselskap (Newco AS) med en aksjekapital på kr. 100 000 og med samme eierandel som de hadde i X AS. Dette selskapet skulle oppta et lån i bank for å kjøpe aksjene i X AS. Aksjekjøpet skulle skje til markedspris og etter markedsmessige prinsipper. Innsender reiste spørsmål om transaksjonen ville utløse beskatning etter reglen om ulovfestet gjennomskjæring. Skattedirektoratet la etter en konkret vurdering til grunn at transaksjonen ikke ville være gjenstand for ulovfestet gjennomskjæring.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at A og B er to skattefrie foreninger, mens C AS driver skattepliktig virksomhet.

De tre rettssubjektene eier X AS med 1/3 del hver. X AS eier eiendommen Storgata 10. De tre eierne har planlagt å opprette et nytt aksjeselskap (Newco AS) med en aksjekapital på kr. 100 000, som betales inn som et kontantinnskudd. Dette selskapet skal oppta et lån i bank. Lånet skal benyttes til å kjøpe aksjene i X AS. Aksjekjøpet skal skje til markedspris. Dekning av renteutgifter og nedbetaling av lånet vil i ettertid skje ved utbetaling av utbytte fra X AS til Newco AS med bakgrunn i de årlige overskudd.

Hensikten med transaksjonen er å få frigitt midler til eierne som er bundet i den faste eiendommen. Eiendommen har en regnskapsmessig nedskrevet verdi på NOK 34 343 200. Antatt salgsverdi er vesentlig høyere. Det foreligger ikke noe ønske om å selge eiendommen til utenforstående samtidig som man har et ønske om at leietakerne ikke skal bli påvirket av transaksjonen. Dette oppnår man ved at leiekontrakter blir liggende i det opprinnelige selskapet og leieforholdene vil løpe videre som i dag. Salget av aksjene vil ikke utløse beskatning for den enkelte aksjonær da salget av aksjene vil være skattefritt etter fritaksmetoden, se skatteloven § 2-38 første ledd bokstav e, jf. annet ledd.

I og med at eiendommen også blir liggende i det opprinnelige selskapet, vil transaksjonen ikke utløse dokumentavgift. Innsender har også vurdert andre modeller for å kunne frigi kapital, men kommet til at de ikke vil kunne gjennomføres da aksjelovens regler setter begrensninger, samt at internt salg av eiendommen som sådan vil utløse en betydelig gevinstbeskatning. I den forbindelse vises det blant annet til at man har vurdert opplåning av eiendommen med etterfølgende utbetaling til aksjonærene. Muligheten for kapitaluttak vil imidlertid i følge innsender være begrenset da lånet vil fremkomme som gjeld i balansen og dermed vil aksjeloven § 8-l sette begrensninger. Tilsvarende har en vurdert kapitalnedsettelse, men også her vil aksjelovens regler sette begrensninger.

En eventuell skattefri fisjon har også vært vurdert, men da dette må skje med regnskapsmessig kontinuitet vil denne modellen være begrenset i forhold til kapitaluttak etter aksjelovens regler. Den eneste praktiske måte å få ut kapital på, uten at dette kommer i strid med aksjeloven eller vil utløse betydelig gevinstbeskatning, er i følge innsender derfor å opprette Newco AS som tar opp et lån for å kjøpe aksjene av dagens eiere. Bakgrunnen for at eierne ønsker tilgang til midlene er ønsket om å kunne bygge ut eiendomsmassen og på den måten også videreutvikle foreningene og dermed ivareta medlemmenes interesser.

Etter innsenders oppfatning vil ovennevnte transaksjon ikke utløse beskatning verken på selskaps- eller aksjonærnivå. Den planlagte transaksjonen er ikke skattemessig motivert, men styrt av et ønske fra aksjonærene om å få frigitt kapital fra selskapet som skal benyttes av aksjonærene som del av finansieringen av andre prosjekter. Det vises i denne sammenhengen til at det opprettes et nytt aksjeselskap som i realiteten blir eier av aksjene. Selskapet må oppnå finansiering av kjøpet fra eksterne låneinstitusjoner, samt betjene lånene via driftsinntektene. De planlagte transaksjonene har derfor konsekvenser langt utover de skatterettslige.

Etter innsenders vurdering har fritaksmetoden i skatteloven § 2-38 gitt mulighet for den løsning som vurderes gjennomført. Innsender viser også til at en av hovedbegrunnelsene for å innføre fritaksmetoden var blant annet det som fremkommer i Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) på side 52 hvorfra det siteres: “Fritaksmetoden forhindrer at aksjeinntekter blir beskattet flere ganger i eierkjede med norske selskaper (kjedebeskatning). Kjedebeskatning kan gi incentiver til omorganisering, og kan dessuten svekke kapitalmobiliteten i næringslivet. Fritaksmetoden vil bedre kapitalmobiliteten, sammenlignet med det gjeldende systemet med RISK og godtgjørelse.” Sett hen til at kapitalen som blir frigitt fortsatt vil bli benyttet innenfor næringssektoren, vil det i følge innsender ikke være i strid med formålet med skatteloven § 2-38. Den planlagte transaksjon kan i følge innsender heller ikke sies å være illojal mot skattelovgivningen, og ber om at direktoratet tar stilling til dette.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om det vil utløse beskatning for tre aksjonærer å selge samtlige aksjer i et eiendomsselskap til et nystiftet aksjeselskap hvor de samme aksjonærer opprettholder den forholdsmessige samme eierandel. Formålet med transaksjonen er å frigjøre kapital. Det er forutsatt at salget vil skje på markedsmessige vilkår. Det er også forutsatt at innsenders informasjon er fullstendig i forhold til det spørsmål som er reist, herunder at det ikke foreligger forutgående eller etterfølgende forhold som er av betydning for vurderingen.

Slik det fremgår av innsenders fremstilling eies aksjene i X AS av A, B og C AS med 1/3 del hver. X AS eier eiendommen Storgata 10. De tre eierne har planlagt å opprette et nytt aksjeselskap (Newco AS) med en aksjekapital på kr. 100 000, som betales inn som et kontantinnskudd. Dette selskapet skal oppta et lån i en bank. Lånet skal benyttes til å kjøpe aksjene i X AS. Aksjekjøpet skal skje til markedspris. Dekning av renteutgifter og nedbetaling av lånet vil i ettertid skje ved utbetaling av utbytte fra X AS til Newco AS med bakgrunn i de årlige overskudd.

Det er opplyst at A og B er to skattefrie foreninger. Skattedirektoratet legger dette til grunn i det følgende uten en nærmere vurdering. Videre er det opplyst at C AS driver skattepliktig virksomhet. Dette forholdet legges også til grunn. Innsender opplyser at salget av aksjene ikke vil utløse beskatning for den enkelte aksjonær da salget av aksjene vil være skattefritt etter fritaksmetoden og viser til skatteloven § 2-38 første ledd bokstav e (som omhandler foreninger), jf. annet ledd. Det følger av forskrift om bindende forhåndsuttalelser § 5 fjerde ledd at Skattedirektoratet ikke kan avgjøre med bindende virkning hvorvidt skatteloven § 2-38 første ledd kommer til anvendelse. Det forutsettes derfor at fritaksmetoden vil gjelde for A, B og C AS, men det presiseres altså at direktoratet ikke har tatt stilling til dette.

Når det gjelder overdragelser mellom aksjeselskaper som inngår i det samme konsernet er dette å anse som overdragelser mellom selvstendige skatteubjekter. Dette er lagt til grunn i flere høyesterettsdommer, og sist i dom av 17. oktober 2006 (Telenor-dommen).

Fritaksmetoden innebærer at aksjene kan realiseres uten at den latente gevinsten kommer til beskatning, jf. skatteloven § 2-38 annet ledd. I den foreliggende sak kan det imidlertid reises spørsmål om hvilke forretningsmessige motiver overdragelsen har utover det skattemessige, når skattyterne sitter med de samme verdier og kontroll før og etter overdragelsen. I stedet for at skattyterne eier 1/3 av aksjene hver i eiendomsselskapet, vil de eie 1/3 av aksjene i et aksjeselskap som eier eiendomsselskapet, altså samme eierandel via et mellomliggende selskap. Dersom fritaksmetoden får anvendelse, kan aksjesalget gjennomføres uten beskatning. Problemstillingen i det følgende blir om regelen om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på forholdet.

For at reglen om ulovfestet gjennomskjæring skal få anvendelse må to kumulative vilkår være oppfylt. For det første innebærer det noe kort sagt at de skattemessige virkningene må være det overveiende motiv for disposisjonen. For det annet må transaksjonen stride mot skattereglenes formål.

Vilkårene trenger ytterligere presisering. Når det gjelder det første vilkåret sier førstvoterende i Høyesterett i Telenor-dommen av 17. oktober 2006:

Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Dersom en disposisjon inngår som ledd i et større kompleks av disposisjoner, kan spørsmålet om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, ikke vurderes isolert for hver enkelt disposisjon, men må avgjøres ut fra en samlet bedømmelse av de disposisjoner som utgjør en naturlig helhet. …….. ……Hva som har vært den viktigste motivasjonsfaktor, må avgjøres ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger i saken. Dersom den dominerende virkning av disposisjonen er at skattyter sparer skatt, og denne skattebesparelsen er av noe omfang, er det en sterk presumsjon for at denne har vært den viktigste motivasjonsfaktor. I slike tilfeller må det være opp til skattyter å godtgjøre at skattebesparelsen likevel ikke har vært den viktigste motivasjonsfaktor for ham.

Fritaksmetoden vil utelukke beskatning av gevinsten og vil derfor være en viktig forutsetning for valg av fremgangsmåte. Spørsmålet er om dette også skal legges til grunn skatterettslig. Transaksjonen gir en betydelig skattebesparelse, sett i forhold til om bygget blir solgt. Skattyters formål med disposisjonen er å frigjøre kapital. Samtidig er det ønskelig å beholde kontroll og eierskapet, samt at det eksisterende leieforholdet løper som før.

Basert på det ovennevnte legger direktoratet til grunn at det forretningsmessig formålet med aksjesalget er at aksjonærene får frigjort kapital for å bygge ut eiendomsmassen. Når valgte fremgangsmåte er å selge aksjene fremfor eiendommen, så er det vesentlige momentet den skattefriheten som oppnås. Vi forstår saken slik at transaksjonen har et forretningsmessig formål, men at valg av transaksjonsform hovedsakelig er skattemessig motivert.

Spørsmålet blir da om transaksjonen må anses som en illojal tilpasning.

I ovennevnte dom sier førstvoterende følgende om dette:

Ved vurderingen av om det vil være i strid med skattereglenes formål å la en privatrettslig disposisjon få skatterettslig virkning etter sitt innhold, må man ta utgangspunkt i formålet med den aktuelle skatteregel.

Som følge av innføringen av fritaksmetoden har skattyter fått et sterkt incitament til å velge salg av aksjer fremfor salg av eiendommene i et tilfelle som dette. I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 75 vurderer Finansdepartementet tiltak mot skattemotivert valg av transaksjonsform. Det uttales bl.a.:

I noen tilfelle må det kunne hevdes at valget av transaksjonsform må anses som hovedsakelig skattemessig motivert og illojalt mot formålet med skattereglene. Det kan da være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring. Aktørene har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. I utgangspunktet er det legitimt å etablere en selskapstruktur hvor morselskapet er et holdingselskap og betydelige eiendeler legges i datterselskaper. Ved valg mellom salg av aksjer og salg av eiendeler vil som regel flere hensyn enn de skattemessige kunne spille inn. I mange tilfeller er det heller ikke åpenbart hvilken form som er ”mest riktig” for den aktuelle transaksjonen. I praksis vil det derfor ofte være vanskelig for likningsmyndighetene å nå fram med gjennomskjæringssynspunkter i denne type saker.

Departementet drøfter deretter under punkt 6.5.6.4 ulike tiltak for å motvirke virkningene av at gevinster realiseres i form av skattefritt aksjesalg under fritaksmetoden, mens tap kan realiseres med fradragsrett innenfor det alminnelige systemet for realisasjonsbeskatning. I punkt 6.5.6.5 konkluderes det med at man ikke fremmer noen konkrete forslag til tiltak. Departementet forutsetter imidlertid at man må løse de spørsmål som dukker opp på dette området med utgangspunkt i ulovfestet gjennomskjæring. Finanskomiteen hadde ingen innvendinger til Finansdepartementets syn, men tok dette til orientering, se Innst.O. nr.10 (2004-2005) punkt 6.6.2.

Finansdepartementets drøftelse viser at regelen om ulovfestet gjennomskjæring også er ment å komme til anvendelse i forhold til valg av transaksjonsform, som i omhandlede tilfelle.

Det er i rettspraksis, som i Finansdepartementets uttalelse, et utgangspunkt at når man står ovenfor to alternative fremgangsmåter, salg av innmat eller salg av aksjer, så er skattyter i utgangspunktet ikke forpliktet til å velge det alternativet som gir mest skatt. Det må derfor noe mer til for å definere transaksjonsvalget som illojalt i forhold til reglene om gevinstbeskatning.

I denne saken er det bruken av fritaksmetoden som er av interesse ved illojalitetsvurderingen.

Når det gjelder fritaksmetoden uttaler Finansdepartementet i Ot.prp.nr. 1 (2004-05) side 52 at:

Fritaksmetoden forhindrer at aksjeinntekter blir beskattet flere ganger i eierkjede med norske selskaper (kjedebeskatning). Kjedebeskatning kan gi incentiver til omorganiseringer, og kan svekke kapitalmobiliteten i næringslivet. Fritaksmetoden vil bedre kapitalmobiliteten, sammenlignet med det gjeldende systemet med RISK og godtgjørelse.  Fritaksmetoden harmonerer med det uttaksprinsipp som ligger til grunn for aksjonærmodellen, jf. kapittel 5, og som medfører at aksjeinntekter som overstiger risikofri avkastning, beskattes når de tas ut av selskapssektoren. Innsender har opplyst at formålet med disposisjonen er å frigjøre likviditet for selgerne. Begrunnelsen for å frigjøre likviditet er for å bygge ut eiendomsmassen og på den måten også videreutvikle foreningene og dermed ivareta medlemmenes interesser. Ut fra en samlet vurdering antar Skattedirektoratet at transaksjonene ikke kan anses illojale mot skattereglene, men at valg av aksjesalg fremfor eiendomssalg ligger innenfor de formål og de tilpasningsmuligheter som skattereglene åpner for. Det er da ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, er det ikke er grunnlag for anvendelse av ulovfestet gjennomskjæring dersom A, B og C AS selger sine aksjer i X AS til Newco AS etter markedsmessig vilkår og prinsipper.