Skattefri omdanning av fylkeskommunalt foretak til aksjeselskap

(Skatteloven § 11-20 jf. fsfin. §§ 11-20 flg.)

Sammendrag av saken
Skattedirektoratet kom til at det fylkeskommunale fortaket (FKF) kunne omdanne kraftforetaksvirksomheten uten å måtte ta med de øvrige virksomhetsområdene som ble drevet i regi av FKF.  Videre kom direktoratet til at en etterfølgende fisjon av det omdannede selskapet Holding AS ikke innebærer brudd på fsfin. § 11-20-9 og kravet om eiermessig kontinuitet. Direktoratet la også til grunn at virksomheten må overføres innen 1. juli 2007 for å få virkningstidspunkt fra 1. januar 2007, og at det ikke er tilstrekkelig at selskapet er stiftet og melding sendt Foretaksregisteret. I den sammenheng ble det lagt til grunn at både konsesjonspliktige og ikke-konsesjonspliktige deler av virksomheten må overføres før 1. juli. Direktoratet fant også at omdanningen kan skje med overføring til et ”hylleselskap”, dvs. et selskap stiftet med lovens aksjekapital hvor det ikke har vært drevet noen form for virksomhet tidligere utover opptjening av renter på aksjekapitalen. 

Innsenders fremstilling av faktum og jus

1. Innledning
På vegne av FKF anmodes Skattedirektoratet om å avgi en bindende forhåndsuttalelse i forbindelse med at foretaket planlegger å omdanne til aksjeselskap, samt deretter etablere en konsernstruktur.

FKF er et fylkeskommunalt foretak jf. kommuneloven § 61, og er juridisk og skatterettslig sett en del av fylkeskommunen. I henhold skatteloven § 2-30 første ledd bokstav c er fylkeskommunen fritatt for alminnelig skatteplikt, jf. skatteloven § 2-30 første ledd bokstav c. Fylkeskommunen er likevel skattepliktig for inntekter knyttet til produksjon, omsetning, overføring eller distribusjon av vannkraft utover omsetning av konsesjonskraft, jf. skatteloven § 2-5 første ledd bokstav a.

2. Nærmere om virksomheten i FKF
FKF er delt inn i divisjonene Kraftverk, Handel og Eiendom. Foretaket eier også 100 prosent av aksjene i Nett AS som eier nettvirksomheten, og har eierandeler av ulik størrelse i en rekke andre selskaper.

3. Bakgrunnen for omorganiseringen
Formålet med omdanningen er å legge til rette for en mer hensiktsmessig organisasjonsstruktur for på denne måten å sikre at foretaket organisasjonsmessig står rustet i forhold til den økte konkurransen i energisektoren. Dette vil sikre at foretaket gir større verdiskaping til eierne og de lokalsamfunn eierne representer.

En omdanning til aksjeselskap innebærer videre at virksomheten bringes på linje med andre virksomheter i kraftbransjen. En omdanning til aksjeselskap innebærer også en forenkling i forhold til videre lånefinansiering og regelverket om offentlige anskaffelser, jf. lov om offentlige anskaffelser av 16. juni 1999 nr. 69 og forskrift om innkjøpsordninger i forsyningssektorene av 7. april 2006 nr. 403.

Omorganiseringen er også i samsvar med de forretningsmessige behov i forbindelse med FKFs strategiske plan og industrielle utvikling, og vil imøtekomme alle organisasjonsmessige krav som følger av de siste endringene i energiloven. Organisering som aksjeselskap gir således en robust ramme i forhold til eierskapet og statens mulige forvaltningsmessige reguleringer i forhold til dette.

4. Nærmere om de enkelte transaksjonene
Første ledd i transaksjonen går ut på å omdanne FKF til aksjeselskap - Holding AS. Videre er det planlagt å opprette en holding- og konsernstruktur som innebærer at det under Holding AS skal ligge aksjeselskaper for hvert av de tidligere virksomhetsområdene i FKF.

4.1 Gjennomføring av selve omdanningen
Det tas sikte på å omdanne FKF til aksjeselskap - Holding AS - i medhold av forskrift av 19. november 1999 nr. 1158 til utfylling og gjennomføring mv. av skatteloven av 26. mars nr. 14 (fsfin.) §§ 11-20-1 flg. Forskriften kommer til anvendelse på omdanning til aksjeselskap av kraftforetak drevet av fylkeskommune, jf. fsfin. § 11-20-1 første ledd.

Ved omdanningen overføres alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser tilknyttet kraftvirksomheten i FKF til Holding AS i form av et tingsinnskudd. Som vederlag mottar fylkeskommunen aksjer i Holding AS.

FKF driver i dag også virksomhet som ikke er skattepliktig. Dette gjelder i hovedsak virksomhet i divisjonene Eiendom og Handel. Eiendeler som knytter seg til ikke-skattepliktig virksomhet, herunder faste eiendommer, vil holdes utenfor omdanningen og ikke overføres til Holding AS i henhold til fsfin. §§ 11-20-1 flg. Disse eiendelene vil selges til Holding AS etter at omdanningen (av den skattepliktige delen av virksomhet) i henhold til fsfin. §§ 11-20-1 flg., er gjennomført.

Som ledd i omdanningen vil det blant annet finne sted overdragelse av eiendeler og rettigheter som er konsesjonspliktige etter industrikonsesjonsloven og energiloven. Konsesjonen etter industrikonsesjonsloven gjelder disposisjonsrett til vannfall, jf. industrikonsesjonsloven § 1, og gjelder således rettighet til fast eiendom. Konsesjonene etter energiloven gjelder anleggskonsesjon etter energiloven § 3-1, områdekonsesjon etter energiloven § 3-2, og omsetningskonsesjon etter energiloven § 3-3. Også disse konsesjonene knytter seg således til formuesobjekter som må rubriseres som fast eiendom, dvs. rettigheter i fast eiendom.

I de aktuelle konsesjonssøknader til henholdsvis Olje- og energidepartementet og Norges vassdrags- og energidirektorat, gjøres konsesjonsmyndighetene oppmerksomme på at det må foreligge en avklaring vedrørende de konsesjonsmessige forhold i god tid innen 1. juli 2007 slik at omdanningen kan gjennomføres innen 1. juli 2007. De aktuelle konsesjonsmyndigheter gir imidlertid ingen garanti for at det vil foreligge en avklaring på de konsesjonsmessige forhold innen 1. juli 2007. På denne bakgrunn kan derfor den situasjon oppstå at den del av virksomheten som er konsesjonspliktig etter industrikonsesjonsloven og energiloven, ikke kan overføres før etter 1. juli 2007.

Videre vil omdanningen gjennomføres ved at virksomheten i FKF overdras til et hylleselskap (stiftet i 2006), i form av et tingsinnskudd mot vederlag i aksjer, dvs. et selskap hvor det ikke er drevet aktivitet utover å motta renter av aksjekapitalen (som utgjør NOK 100 000). Det er i selskapet i tillegg valgt styre og bedriftsforsamling i henhold til aksjeloven. I tillegg er og/eller vil nødvendige konsesjoner bli omsøkt.

Det legges for øvrig til grunn at omdanningen vil skje i samsvar med øvrige vilkår i fsfin. §§ 11-20-1 flg.

4.2 Gjennomføring av etterfølgende transaksjoner for å oppnå holding- og konsernstrukturen
Etter at omdanningen er gjennomført oppretter fylkeskommunen et nytt selskap, Holding II AS, som parallelt oppretter datterselskaper for hvert sitt virksomhetsområde.Virksomheten i Holding AS fisjoneres inn i Holding II AS og dels inn i de nye datterselskapene av Holding II AS. Som vederlag mottar fylkeskommunen aksjer i Holding II AS. Holding II AS endrer deretter navn til Holding AS. Tidligere Holding AS likvideres deretter. Fisjonen gjennomføres i henhold til bestemmelsene i aksjeloven kapittel 14 og skatteloven kapittel 11.

Det foreligger etter dette en holdingstruktur. 

5. Innsenders skatterettslige vurdering av transaksjonene 5.1 Innledning
I henhold til skatteloven § 2-30 første ledd bokstav c er fylkeskommunen fritatt for alminnelig skatteplikt, jf. skatteloven § 2-30 første ledd bokstav c. Fylkeskommunen er likevel skattepliktig for inntekt knyttet til produksjon, omsetning eller distribusjon av vannkraft, utover omsetning av konsesjonskraft, jf. skatteloven § 2-5 første ledd bokstav a.

Overdragelse av den skattepliktige del av virksomheten i FKF til andre skattesubjekter anses som skattemessig realisasjon, og vil utløse skattemessig gevinst som inngår i alminnelig inntekt på FKFs hånd, jf. skatteloven § 5-1. Gevinst ved samlet realisasjon av særskilte driftsmidler i kraftanlegg som nevnt i skatteloven § 18-6 første ledd og fallrettigheter eller andel i slike, er imidlertid unntatt fra denne skatteplikten dersom overtaker viderefører de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres, jf. skatteloven § 9-3 syvende ledd.

Når det gjelder den skattepliktige del av virksomheten i FKF, vil gevinst ved realisasjon av kraftverk med tilhørende fallrettighet som et utgangspunkt også inngå i grunnrenteinntekt på FKFs hånd som det skal betales grunnrenteskatt av, jf. skatteloven § 18-3 sjette ledd bokstav a. Slik gevinst er imidlertid fritatt for grunnrentebeskatning dersom kraftverket og fallrettigheten overføres samlet og overtaker viderefører de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres, jf. skatteloven § 18-3 sjette ledd bokstav b.

5.2 Omdanningen av FKF til aksjeselskap i henhold til fsfin. §§ 11-20-1 flg. 5.2.1
Innledning
I henhold til reglene i fsfin. § 11-20-1 om skattefri omdannelse kan kraftforetak drevet av fylkeskommune skattefritt omdannes til aksjeselskap, jf. første ledd. Omdanningen gjennomføres ved at det nystiftede (i forskriftens forstand) Holding AS overtar virksomhet, eiendeler og gjeld, og trer inn i FKFs skatteposisjoner. I henhold til fsfin. § 11-20-5 skal som hovedregel alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser i FKF overføres til Holding AS.

5.2.2 Eiendeler knyttet til ikke-skattepliktig virksomhet i FKF
Det kan stilles spørsmål om det i henhold til fsfin § 11-20-1 flg. er anledning til å overføre eiendeler som knytter seg til ikke-skattepliktig virksomhet i FKF. Ifølge ordlyden i fsfin. § 11-20-1 omfatter forskriften omdanning av ”kraftforetak drevet av fylkeskommune.” Ordlyden er således nøytral og gir ikke holdepunkter for om slik virksomhet kan overføres. Det fremgår imidlertid av forarbeidene til endringslov, som innførte forskriftshjemmel for omdannelse av fylkeskommunalt kraftverk til aksjeselskap, til den tidligere omdanningsloven av 9. juni 1961 nr. 16, at bakgrunnen for endringen var at fylkeskommunale kraftverk ellers ville bli realisasjonsskattepliktig. Fra Ot.prp. nr. 10 (1996-97) side 1 hitsettes:

”I St meld nr 1 (1996-97) under pkt 5.7.6 har departementet gjort rede for de reglene som vil gjelde ved omdannelse av kraftforetak til aksjeselskap eller likestilt selskap og sammenslutning, når kraftskattereformen trer i kraft 1. januar 1997. Omdannelse av forvaltningsbedrift til aksjeselskap som skjer etter dette tidspunkt, vil utløse realisasjonsbeskatning med mindre departementet innrømmer lempning i medhold av omdannelsesloven. Ved slikt samtykke settes det krav om at foretakets skattemessige verdier legges til grunn, slik at omdannelsen skjer med skattemessig kontinuitet.” (Innsenders uthevning.)

Det fremgår etter dette at bakgrunnen for at fylkeskommunale kraftverk skulle omfattes av den tidligere omdanningsforskriften var at en omdanning ellers ville utløse realisasjonsbeskatning på fylkeskommunens hånd. Dette gjør seg ikke gjeldende for virksomhet som drives som ikke-skattepliktig virksomhet i et fylkeskommunalt kraftverk, og innebærer således at formålet bak lovendringen ikke gjør seg gjeldende for slik ikke-skattepliktig virksomhet. På bakgrunn av lovforarbeidene til forskriftshjemmelen i skatteloven § 11-20 må det etter dette legges til grunn at fsfin. §§ 11-20-1 flg. ikke omfatter eiendeler som knytter seg til ikke-skattepliktig virksomhet i FKF, og at disse eiendelene ikke kan overføres i henhold til forskriften.

Det kan også vises til at det ved omdanning av enkeltpersonforetak er krav om at foretaket driver virksomhet i skattelovens forstand, jf. fsfin. § 11-20-1.

På denne bakgrunn vil eiendeler som knytter seg til den ikke-skattepliktige virksomheten i FKF, herunder faste eiendommer, holdes utenfor ved selve omdanningen. Disse eiendelene vil selges til Holding AS umiddelbart etter at omdannelsen er gjennomført. Dette salget vil ikke utløse gevinstbeskatning på FKFs hånd, jf. skatteloven § 2-5 første ledd bokstav a motsetningsvis.

Innsender ber om Skattedirektoratets tilbakemelding på det ovenstående.

5.2.3 Etterfølgende likvidasjon av Holding AS
Opprettelsen av konsernstrukturen på den måte som er beskrevet i avsnitt 4.2 innebærer at Holding AS likvideres umiddelbart etter at konserndannelsen er gjennomført. Det kan på denne bakgrunn stilles spørsmål om det ved omdanning av fylkeskommunalt kraftforetak til aksjeselskap i henhold til fsfin. §§ 11-20-1 flg., gjelder et krav om eiermessig kontinuitet.

I henhold til fsfin. § 11-20-9 første ledd er det kun oppstilt krav om eiermessig kontinuitet ved omdanning av enkeltpersonforetak og ansvarlig selskap. Motsetningsvis gjelder det ikke krav om eiermessig kontinuitet ved omdanning av fylkeskommunal kraftvirksomhet. Bestemmelsen var tidligere inntatt i forskrift av 17. januar 1991 nr. 22 (omdanningsforskriften), og ble nærmere bestemt tilføyd ved forskriftsendring av 20. desember 1996 nr. 1332.

Finansdepartementets merknader til forskriftsendringen ble tidligere publisert og inntatt i Ole Gjems-Onstad: Skattelovsamlingen, frem til vedtagelsen av fsfin. i 1999. Det er ikke holdepunkter i disse merknadene for at bestemmelsen i fsfin. § 11-20-9 her ikke skal tas på ordet.

Dersom Skattedirektoratet likevel legger til grunn at det gjelder et ulovfestet krav om eiermessig kontinuitet ved omdanning av fylkeskommunal kraftvirksomhet, gjøres det gjeldende at den etterfølgende likvidasjonen av Holding AS oppfyller et slikt kontinuitetskrav. Det vises i denne sammenheng til at det tidligere kravet om minst ti års eiertid ble opphevet ved forskrift av 28. mai 1996 om endring av den tidligere omdanningsforskriften.

Det vises også til BFU 13/05 hvor direktoratet uttaler at:

”Etter at kravet til eierkontinuitet ble tatt ut av forskriften i 1996, er det etter Skattedirektoratets oppfatning vanskelig å se at det er grunnlag for å stille krav om bindingstid uten at forskriften igjen sier dette.”

Etter innsenders syn må det etter dette legges til grunn at det ikke er i strid med fsfin. § 11-20-9 å likvidere Holding AS umiddelbart etter at omdanningen til aksjeselskap er gjennomført.

Innsender ber om Skattedirektoratets tilbakemelding på det ovenstående.

5.2.4 Tidspunktet for gjennomføring av omdanningen
I henhold til fsfin. § 11-20-4 første punktum kan overgang til selskapsligning bare finne sted fra 1. januar i et inntektsår. Dersom selskapet er stiftet og melding sendt til Foretaksregisteret innen 1. juli, kan selskapsligning gjennomføres med virkning fra 1. januar samme år, forutsatt at selskapet har foretatt skattetrekk og beregnet arbeidsgiveravgift senest fra 1. juli samme år, jf. fsfin. § 11-20-4 annet punktum.

Ifølge forskriftens ordlyd er det således tilstrekkelig at Holding AS er stiftet og registrert innen 1. juli 2007. Dette kravet er utvilsomt oppfylt i nærværende tilfelle ettersom Holding AS allerede er stiftet/registrert 28. desember 2006.

Finansdepartementet har imidlertid i en uttalelse inntatt i Utv. 2004 side 1186 uttalt at i tilfeller der selskapet er stiftet ved kontantinnskudd og virksomheten overføres senere, må virksomheten overføres innen 1. juli i inntektsåret 2007. Fra uttalelsen hitsettes:

”Også i tilfeller der selskapet er stiftet ved kontantinnskudd og virksomheten overføres senere, må overføring av virksomheten finne sted innen 1. juli. Dette gjelder uansett om overføringen skjer med eller uten utvidelse av aksjekapitalen.” (Innsenders uthevning.)

Innsender anfører at uttalelsen ikke har støtte i ordlyden i fsfin. § 11-20-4. At bestemmelsen i fsfin. § 11-20-4 kan tas på ordet har også støtte i fsfin. § 11-20-3 som sondrer mellom selskaper hvor det skjer en overføring av inngangværende virksomhet med eiendeler og gjeld til dekning av aksjekapitalen (apportinnskudd), jf. fsfin. § 11-20-3 første ledd, og aksjeselskaper som er stiftet ved kontantinnskudd hvor den personlige næringsdrivende eier alle aksjene, jf. fsfin. § 11-20-3 annet ledd. Et fylkeskommunalt kraftverk må i denne sammenheng likestilles med en personlig næringsdrivende, jf. fsfin. § 11-20-1 første ledd, se i denne sammenheng departementets merknader under II til forskriftsendring av 20. desember 1996. At bestemmelsen i fsfin. § 11-20-4 ikke sondrer mellom, og oppstiller ulike regler for, selskaper som er stiftet ved apportinnskudd og selskaper stiftet ved kontantinnskudd, må på denne bakgrunn kunne tas på ordet.

Innsender kan heller ikke se at det er støtte for uttalelsen i Finansdepartementets merknader tidligere forskrift av 17. januar 1991 nr. 22 (omdanningsforskriften).

Innsender ber om Skattedirektoratets tilbakemelding på det ovenstående.

5.2.5 Overføring av ikke-konsesjonspliktige deler av virksomheten før 1. juli og konsesjonspliktige deler av virksomheten etter 1. juli.
I henhold til fsfin. § 11-20-5 første ledd skal som hovedregel all aktivitet og alle driftsmidler i den næring som omdannes i sin helhet overføres til overtakende selskap. Fast eiendom i virksomheten kreves likevel ikke overført, jf. annet ledd.

Som nevnt anses (noen av) de eiendeler hvis overføring utløser konsesjonsplikt, som rettigheter til fast eiendom. I relasjon til bestemmelsen anses disse eiendelene derfor som fast eiendom, og kan i medhold av fsfin. § 11-20-5 annet ledd holdes utenfor omdanningen.

Innsender ber om Skattedirektoratets tilbakemelding på det ovenstående.

5.2.6 Overføring nystiftet selskap i forskriftens forstand
I henhold til fsfin. § 11-20-2 skal virksomheten i FKF overføres til et nystiftet aksjeselskap.

Som nystiftet selskap anses også aksjeselskap som er stiftet ved kontantinnskudd og hvor den personlige næringsdrivende eier alle aksjene, jf. fsfin. § 11-20-3 annet ledd, forutsatt at det i selskapet ikke er drevet noen form for aktivitet før overføringen, jf. fsfin. § 11-20-3 annet ledd siste punktum. Et fylkeskommunalt kraftverk må i denne sammenheng likestilles med en personlig næringsdrivende, jf. fsfin. § 11-20-1 første ledd, se i denne sammenheng departementets merknader til under II til forskriftsendring av 20. desember 1996.

At overføringen her skjer til et såkalt hylleselskap som er stiftet i 2006, må på denne bakgrunn anses som overføring til et nystiftet selskap i forskriftens forstand.

Innsender ber om Skattedirektoratets tilbakemelding på det ovenstående.

5.2.7 Øvrige vilkår i henhold til fsfin. §§ 11-20-1 flg.
Det legges til grunn at øvrige vilkår for skattefri omdanning i henhold fsfin. §§ 11-20-1 flg. er oppfylt.

5.3 Gjennomføring av etterfølgende transaksjoner for å oppnå holding- og konsernstrukturen
Det legges til grunn at vilkårene for skattefri fisjon i henhold til skatteloven kapittel 11 er oppfylt.

Skattedirektoratets vurderinger

Etter avklaring med innsender skal Skattedirektoratet i det følgende ta stilling til:

1. Om FKF kan omdanne kraftforetaksvirksomheten i det fylkeskommunale foretaket for seg, eller om alle virksomhetsområdene, dvs. hele det fylkeskommunale foretaket, må omdannes samlet?
2. Om etterfølgende likvidasjon av det omdannede selskapet Holding AS (som beskrevet ovenfor) innebærer brudd på fsfin. § 11-20-9 eller om det gjelder ulovfestet krav om eiermessig kontinuitet?
3. Om virksomheten må overføres innen 1. juli 2007, eller om det er tilstrekkelig at selskapet er stiftet og melding sendt Foretaksregisteret og selskapet har foretatt skattetrekk og beregnet arbeidsgiveravgift senest fra 1. juli?
4. Om ikke-konsesjonspliktige deler av virksomheten kan overføres før 1. juli og konsesjonspliktige deler av virksomheten etter 1. juli?
5. Om omdanning kan skje med overføring til et ”hylleselskap” (dvs. et selskap stiftet med lovens aksjekapital og hvor det ikke har vært drevet noen form for virksomhet tidligere utover opptjening av renter på aksjekapitalen) og som forøvrig beskrevet ovenfor?

Spørsmålene er reist på vegne av FKF og besvares således kun i relasjon til dette foretakets skatteplikt.

Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover de spørsmål som er drøftet i det følgende. Vi har ikke opplysninger om forutgående eller etterfølgende transaksjoner av betydning for saken og legger til grunn at faktum er fullstendig i forhold til de spørsmål som er reist, og at transaksjonene for øvrig gjennomføres i overensstemmelse med det aktuelle regelverket.

1. Om FKF kan omdanne kraftforetaksvirksomheten i det fylkeskommunale foretaket for seg, eller om alle virksomhetsområdene, dvs. hele det fylkeskommunale foretaket, må omdannes samlet?
FKF er et fylkeskommunalt foretak jf. kommuneloven § 61, og er juridisk og skatterettslig sett en del av fylkeskommunen. Foretaket driver flere forskjellige virksomheter. Fylkeskommunen er fritatt for alminnelig skatteplikt, jf. skatteloven § 2-30 første ledd bokstav c. Fylkeskommunen er likevel skattepliktig for inntekter knyttet til produksjon, omsetning, overføring eller distribusjon av vannkraft utover omsetning av konsesjonskraft, jf. skatteloven § 2-5 første ledd bokstav a.

Innsender har i sin anmodning trukket et skille mellom skattepliktig og ikke-skattepliktig virksomhet i det fylkeskommunale foretaket, og lagt til grunn at den skattepliktige virksomheten skal omdannes. Innsender sier også at det man ønsker å gjøre ved omdanningen er å overføre ”alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser tilknyttet kraftvirksomheten i FKF”. I forhold til skatteloven § 11-20 jf. fsfin. §§ 11-20-1 flg. er det ikke trukket noe skille mellom skattepliktig og ikke-skattepliktig virksomhet. For at det ikke skal være uklarhet om begrepsbruken, legger Skattedirektoratet i det følgende til grunn at innsender med ”skattepliktig virksomhet” mener ”kraftvirksomheten”, og at definisjonen i skatteloven § 18-1 annet ledd bokstav d, av ”kraftforetak” er dekkende for den kraftvirksomheten som ønskes omdannet. Dvs. at fylkeskommunen ønsker å omdanne den del av FKF  ”som driver produksjon, omsetning, overføring eller distribusjon av vannkraft” i sin helhet, dvs. inkludert alle eiendeler og rettigheter i denne virksomheten uavhengig av skatteplikten.

FKF driver som nevnt en rekke forskjellige virksomheter, dvs. som skattemessig er å anse som flere virksomheter. Fylkeskommunen ønsker å omdanne selve kraftvirksomheten i foretaket til et aksjeselskap. Fordi det fylkeskommunale foretaket både driver kraftvirksomhet og annen virksomhet, er det reist spørsmål om fylkeskommunen ved en omdanning må ta med alle virksomhetene i det fylkeskommunale foretaket, dvs. om hele det fylkeskommunale foretaket må omdannes samlet, eller om bare kraftvirksomheten kan omdannes etter skatteloven § 11-20 jf. fsfin. §§ 11-20-1 flg.

Skatteloven § 11-20 fikk en tilføyelse i 1997 hvor man åpnet for skattefri omdanning av kraftforetak til aksjeselskp.

I forarbeidene til skatteloven § 11-20 første ledd bokstav b, (Ot.prp. nr. 10, 1996-97, punkt 2 ”Omdannelse av kraftforetak”) sier departementet bl.a.:

"I St meld nr 1 (1996-97) under punkt 5.7.6 har departementet gjort rede for de regler som vil gjelde ved omdannelse av kraftforetak til aksjeselskap eller likestilt selskap og sammenslutning, når kraftskattereformen trer i kraft 1. januar 1997. Omdannelse av forvaltningsbedrift til aksjeselskap som skjer etter dette tidspunkt, vil utløse realisasjonsbeskatning med mindre departementet innrømmer lemping i medhold av omdannelsesloven. …

Departementet er ved lov av 9. juni 1961 nr 16 (omdannelsesloven) gitt fullmakt til å fastsette forskrift om at omdannelse til nystiftet aksjeselskap ikke skal utløse beskatning når omdanningen er basert på kontinuitet med hensyn til skattemessige verdier. Hjemmelen gjelder imidlertid bare ved overføring av personlig eiet næringsvirksomhet. En stor del av kraftforetakene er kommunale og fylkeskommunale forvaltningsbedrifter, og omdanning av disse til aksjeselskap eller likestilt selskap eller sammenslutning faller således utenfor forskriftshjemmelen.

Departementet finner ikke grunnlag for å skille mellom foretak som er forvaltningsbedrifter og f eks ansvarlige selskaper. Departementet foreslår derfor at forskriftshjemmelen i omdannelsesloven utvides. Etter en utvidelse av fullmaktsloven tar departementet sikte på å utvide anvendelsesområdet i forskrift av 17. januar 1991 til å omfatte alle kraftforetak. De alminnelige vilkår i omdannelsesforskriften for slik omdannelse vil da gjelde.”

Formålet med endringen i 1997 var å lette omdanning av kraftvirksomhet som ble drevet i regi av bl.a. fylkeskommunale forvaltningsbedrifter. Annen virksomhet enn kraftvirksomhet, drevet av fylkeskommunene, har man ikke omtalt i forarbeidene.

Etter skatteloven § 11-20 første ledd bokstav b, fikk departementet hjemmel til å gi forskrift om skattefri omdanning av ”virksomhet drevet av … fylkeskommune”. Ordlyden er ganske vid og omfatter enhver virksomhet drevet av fylkeskommunen. Etter sin ordlyd er det virksomheten som sådan som kan omdannes. 

Etter fsfin. § 11-20-1 første ledd kan ”kraftforetak drevet av fylkeskommune eller kommune som driver slik virksomhet” omdannes skattefritt. Begrepet ”kraftforetak” er ikke definert i forskriften eller forarbeidene. Begrepet synes her benyttet likt med virksomhetsbegrepet, dvs. at det er virksomheten som sådan, ikke hvilken form den drives i, som er avgjørende. 

I skatteloven § 18-1 annet ledd bokstav d, er som nevnt begrepet ”kraftforetak” definert som ”bedrift som driver produksjon, omsetning, overføring eller distribusjon av vannkraft.” Også i denne bestemmelsen synes det vesentlige å være virksomhetens innhold. 

Oppsummeringsvis taler ordlyden i de nevnte bestemmelsene og forarbeidene for at det er selve kraftvirksomheten som er vesentlig og ikke formen/enheten (det fylkeskommunale foretaket), som denne virksomheten drives i, når foretaket også driver annen virksomhet enn kraftvirksomhet.    

Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at fsfin. § 11-20-1 åpner for at FKF kan omdanne kraftvirksomheten, i betydningen den ”virksomhet, eiendeler og eventuelt gjeld … ” knyttet til ”produksjon, omsetning, overføring eller distribusjon av vannkraft”, i sin helhet, til et aksjeselskap.

2. Om etterfølgende likvidasjon av det omdannede selskapet Holding AS (som beskrevet ovenfor) innebærer brudd på fsfin. § 11-20-9, eller om det gjelder ulovfestet krav om eiermessig kontinuitet?
Innsender har opplyst at omdanningen av kraftforetaket som ovenfor beskrevet skal skje med full eiermessig kontinuitet. Det er først etter at omdanningen er fullført (mer enn 2 måneder etter at omdanningen er endelig fullført) at det vil bli gjennomført en likvidasjon av Holding AS (selskapet som ved omdanningen overtar kraftvirksomheten), i form av fisjon av selskapet. Fisjonen er kun en konsernintern reorganisering slik at fylkeskommunen etter fisjonen indirekte eier det samme som før, bare gjennom flere selskaper. Det er reist spørsmål om eiermessig kontinuitetskrav følger av fsfin. § 11-20-9, eller om det gjelder ulovfestet krav om eiermessig kontinuitet.

Innsender har anført at kravet til eiermessig kontinuitet i fsfin. § 11-20-9 ikke gjelder ved omdanning av fylkeskommunale kraftforetak, fordi bestemmelsen ikke direkte omtaler fylkeskommunale kraftforetak.

Skattedirektoratet er enig i at fsfin. § 11-20-9 etter sin ordlyd ikke omfatter ”kraftforetak” drevet av fylkeskommunen, men kun enkeltpersonforetak og ansvarlige selskaper.

I forbindelse med innføringen av hjemmel for skattefri omdanning av kraftforetak sies det i forarbeidene (Ot.prp. nr. 10, 1996-97) at ”de alminnelige vilkår i omdannelsesforskriften for slik omdannelse vil da gjelde”. Skattedirektoratet mener at vilkårene i forskriften om eiermessig kontinuitet er en del av de alminnelige vilkårene, og at de også gjelder ved omdanning fra fylkeskommunale kraftforetak til aksjeselskap. Det legges derfor til grunn at vilkårene i fsfin. § 11-20-9 må oppfylles. 

Det er opplyst at fylkeskommunen erverver alle aksjene i Holding AS ved omdanningen slik at 100 % eiermessig kontinuitet oppnås ved gjennomføringen av omdanningen. Vilkåret om eiermessig kontinuitet i fsfin. § 11-20-9 vil derfor være oppfylt.

Skattedirektoratet finner det etter dette ikke nødvendig å gå inn på om det gjelder krav om eiermessig kontinuitet ved omdanningen også etter ulovfestet rett.

Et annet spørsmål er om det gjelder et krav til eiermessig kontinuitet etter omdanningen. Frem til 1996 var det i forskriften et krav om 10 års bindingstid for eier- og stemmerettsforhold etter omdanning. Etter at kravet til eierkontinuitet ble tatt ut av forskriften i 1996, er det etter Skattedirektoratets oppfatning vanskelig å se at det er grunnlag for å stille et generelt krav om bindingstid uten at forskriften igjen uttrykkelig sier dette. Det er i denne saken uansett slik at fylkeskommunen som nevnt vil være den bakenforliggende eier etter fisjonen, og indirekte eiermessig kontinuitet vil derfor opprettholdes etter omdanningen. 

3. Om virksomheten må overføres innen 1. juli 2007, eller om det er tilstrekkelig at selskapet er stiftet og melding sendt Foretaksregisteret og selskapet har foretatt skattetrekk og beregnet arbeidsgiveravgift senest fra 1. juli?
Innsender anfører at det er tilstrekkelig at Holding AS er stiftet og registrert innen 1. juli 2007, og at Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 2004 side 1186 ikke har støtte i ordlyden i fsfin. § 11-20-4.

Det følger av fsfin. § 11-20-4 at:

”Overgang til selskapsligning kan bare finne sted fra 1. januar i et inntektsår. Er selskapet stiftet og melding sendt Foretaksregisteret innen 1. juli, kan selskapsligning gjennomføres med virkning fra 1. januar samme år, forutsatt at selskapet har foretatt skattetrekk og beregnet arbeidsgiveravgift senest fra 1. juli. Dokumentasjon for at aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet er meldt til Foretaksregisteret innen fristen må vedlegges selvangivelsen.”

Finansdepartementet har i en uttalelse inntatt i Utv. 2004 s. 1186 fortolket bestemmelsen som følger:   ”Også i tilfeller der selskapet er stiftet ved kontantinnskudd og virksomheten overføres senere, må overføring av virksomheten finne sted innen 1. juli. Dette gjelder uansett om overføringen skjer med eller uten utvidelse av aksjekapitalen. I tilfelle overføringen skjer uten utvidelse av aksjekapitalen, må det dokumenteres ved revisorerklæring at overføringen fant sted innen 1. juli. Dette for å lette kontrollen med at overføringen faktisk har skjedd.”

Kravet i forskriften om at selskapet må ha foretatt skattetrekk og beregnet arbeidsgiveravgift senest fra 1. juli, bygger på en forutsetning om at alle ansatte er overført til det nystiftede selskapet. Dersom alle ansatte er overført må nødvendigvis også driftsmidlene overføres, ellers overføres ikke ”aktivitet og driftsmidler, i den næring som omdannes, i sin helhet” jf. fsfin. § 11-20-5. Noe annet ville bl.a. medføre at selskapene måtte finne et system for utleie av arbeidskraft fra det nystiftede selskapet til foretaket, eller utleie av driftsmidler fra foretaket til den nystiftede selskapet. Dette medfører i realiteten en splitting av virksomheten, og man må da muligens vurdere om slik utleievirksomhet er oppstart av en ny virksomhet. Uansett vil det ikke være en videreføring av virksomheten ”i sin helhet”.

Skattedirektoratet forstår forskriftens ordlyd sammenholdt med Finansdepartementets klare uttalelse, som ovenfor sitert, slik at hele virksomheten må overføres innen 1. juli 2007. Kravet i fsfin. § 11-20-4 er ikke oppfylt ved at bare de ansatte overføres innen 1. juli 2007.

4. Om ikke-konsesjonspliktige deler av virksomheten kan overføres før 1. juli og konsesjonspliktige deler av virksomheten etter 1. juli?
Innsender anfører at konsesjonspliktige deler av virksomheten ikke skal overføres før etter 1. juli 2007, og at dette dreier seg om rettigheter i fast eiendom og dermed kommer inn under unntaket i fsfin. § 11-20 -5 (2).

Fsfin. § 11-20-5 (1) og (2) lyder som følger:

1. Med de unntak som er fastsatt i denne paragraf, må aktivitet og driftsmidler i den næring som omdannes, i sin helhet overføres til aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet. Gjeldsposter kreves ikke overført.
2. Fast eiendom som er eiendel i virksomheten, kreves ikke overført. Forutsatt at aktiviteten ved drift av den faste eiendommen har et slikt omfang at den i seg selv vil bli å anse som virksomhet, kan det i forbindelse med omdanningen stiftes et særskilt aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som den faste eiendom og driften av denne overføres til. Forskriftens bestemmelser gjelder også for overføring til slikt særskilt eiendomsaksjeselskap.

Ordlyden tilsier at det bare er fast eiendom som kan holdes utenfor ved omdanningen og ikke rettigheter i fast eiendom (konsesjonspliktige eiendeler).  

Skattedirektoratet finner det imidlertid ikke nødvendig å gå inn på en drøftelse av om rettigheter i fast eiendom kan holdes utenfor, eventuelt om den konsesjonspliktige delen av virksomheten kan defineres som rettigheter i fast eiendom. Det er uansett et vilkår at ”aktivitet og driftsmidler i den næring som omdannes, i sin helhet overføres” jf. første ledd. Vi forstår det slik at kraftvirksomheten ikke kan drives uten nevnte konsesjonspliktige deler av virksomheten, og at vilkåret om overføring av hele virksomheten ikke er oppfylt med mindre disse eiendelene og rettighetene (konsesjonspliktige deler av virksomheten) også overføres innen 1. juli 2007. Vi viser for øvrig til drøftelsen under forrige spørsmål.

Skattedirektoratet legger til grunn at etter fsfin. § 11-20-5 må både den konsesjonspliktige og den ikke-konsesjonspliktige del av virksomheten overføres innen 1. juli 2007, for at omdanningen skal kunne gjennomføres skattefritt. 

5. Om omdanning kan skje med overføring til et ”hylleselskap” (dvs. et selskap stiftet med lovens aksjekapital og hvor det ikke har vært drevet noen form for virksomhet tidligere utover opptjening av renter på aksjekapitalen), og som forøvrig beskrevet ovenfor?
Innsender opplyser at man ønsker å bruke et ”hylleselskap” som det selskapet som virksomheten overføres til. ”Hylleselskapet” er et aksjeselskap stiftet i 2006. Selskapet ble stiftet med en aksjekapital på kr. 100 000 i kontantinnskudd. Det er i selskapet ikke drevet noen aktivitet utover å motta renter på aksjekapitalen (NOK 100 000). Det er i selskapet valgt styre og bedriftsforsamling i hht. aksjeloven. Overføringen ved omdanningen skal skje som kapitalforhøyelse (ved tingsinnskudd) etter reglene i aksjeloven kap. 10. Skattedirektoratet forutsetter at det er fylkeskommunen som har stiftet og eier aksjeselskapet, og at selskapet er stiftet i samsvar med reglene i aksjeloven.

Det følger av fsfin. § 11-20-3 første og annet ledd:

Overføring til nystiftet aksjeselskap eller allmennaksjeselskap

1. Aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet regnes som nystiftet når det i henhold til stiftelsesdokumentet skjer en overføring av igangværende virksomhet med eiendeler og eventuelt gjeld til hel eller delvis dekning av aksjekapitalen (apportinnskudd).
2. Overføring kan også skje til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som er nystiftet ved kontantinnskudd, og hvor den personlig næringsdrivende eier alle aksjene. Aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet regnes som nystiftet såfremt det ikke har drevet noen form for aktivitet før overføringen.

I Finansdepartementets kommentarer sies:

”Hovedregelen er at aksjeselskapet stiftes ved apportinnskudd som nevnt i første ledd. Det er likevel ikke uvanlig at selskapet stiftes ved kontantinnskudd, deretter overføres virksomheten med aktiva og passiva. Det er imidlertid et absolutt vilkår at selskapet kan anses som nystiftet i forskriftens forstand. Det stilles ikke krav om at den etterfølgende overføring av virksomheten er omtalt i selskapets stiftelsesdokument. Selskapet må imidlertid ikke ha drevet noen aktivitet ut over forrentning av innskuddskapitalen i tidsrommet fra stiftelsen og frem til overføring av den virksomhet som skal omdannes.

Ved etterfølgende overføring uten kapitalutvidelse kreves ikke revisorerklæring etter aksjelovens eller foretaksregisterlovens bestemmelser. For å hindre at omdannelse i to trinn velges i den hensikt å unngå kontroll, fastsettes at det også i slike tilfeller må fremlegges revisorerklæring for ligningsmyndighetene.”

Det sentrale synes å være at det nystiftede aksjeselskap ikke har drevet noen form for aktivitet etter stiftelsen. Omdanningsforskriften omfatter ikke overføring av foretak til eksisterende selskap som før overføringen drev virksomhet.

Basert på den informasjon innsender har gitt om aksjeselskapet som kraftvirksomheten skal omdannes til, legger Skattedirektoratet til grunn at ”hylleselskapet” tilfredsstiller kravet om at selskapet må være ”nystiftet” etter i fsfin. § 11-20-2 jf § 11-20-3.

Konklusjon

Basert på det faktum som ovenfor er presentert og de forutsetninger som er tatt er Skattedirektoratet kommet til følgende:

Fsfin. § 11-20-1 åpner for at FKF kan omdanne kraftvirksomheten, i betydningen den ”virksomhet, eiendeler og eventuelt gjeld … ” som består i produksjon, omsetning overføring eller distribusjon av vannkraft, i sin helhet, til et aksjeselskap.

Kravet til eiermessig kontinuitet i fsfin. § 11-20-9 vil være oppfylt for FKF, selv om Holding AS, noen måneder etter omdanningen er fullført, oppløses i forbindelse med en konsernintern fisjon.

FKF må etter fsfin. § 11-20-5 overføre hele kraftvirksomheten, både den konsesjonspliktige og den ikke-konsesjonspliktige del av virksomheten innen 1. juli 2007, for at omdanningen skal kunne gjennomføres skattefritt med virkning fra 1. januar 2007.

FKF kan overføre kraftvirksomheten til ”hylleselskapet” som beskrevet over, da dette selskapet tilfredsstiller kravene til et ”nystiftet” aksjeselskap etter fsfin. § 11-20-2 jf. § 11-20-3.