Skattyter eier en aksjeportefølje som er undergitt aktiv forvaltning av et verdipapirforetak. Han ønsker å overføre aksjene til et nystiftet aksjeselskap i medhold av skatteloven § 11-20. Skattedirektoratet kom etter en helhetsvurdering til at skattyters aksjehandel har preg av å være systematisk og vedvarende, og at aktiviteten er tilstrekkelig til å tilfredsstille kravene til virksomhet i skattelovens forstand.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at  skattyter A eier en verdipapirportefølje som består av aksjer, aksjefond og en obligasjon. A ønsker innen 1. juli 2006 å omdanne handelen vedrørende aksjer og aksjefond til et aksjeselskap etter skattelovens regler om skattefri omdanning av virksomhet, jf. skatteloven § 11-20. Obligasjonen ønskes ikke overført i forbindelse med omdannelsen, da skattyter vil beholde denne på privat hånd. Obligasjonen er ikke medregnet i de opplysninger som følger.

Aksjeporteføljen er undergitt aktiv forvaltning av forvaltningsselskapet B. Når det gjelder nærmere rammer for forvaltningen, vises det til skattyters forvaltningsavtale med B av xx. november 2002.

Etter forvaltningsavtalen har B en eksklusiv rett til å forvalte porteføljen på vegne av oppdragsgiver i henhold til forvaltningsmandatet. B har en generell adgang til å kjøpe, tegne eller selge verdipapirer, samt å foreta alle nødvendige vurderinger i den forbindelse. B følger opp porteføljen løpende ved stadige vurderinger av hvorvidt porteføljen er godt plassert eller om det skal gjøres endringer i form av kjøp eller salg. Skattyter selv har ikke annet yrke enn å følge opp sine investeringer. Han har bl.a. ukentlig kontakt med B vedrørende sine plasseringer.

I 2004 ble aksjeporteføljen forvaltet dels av forvaltningsselskapet C og dels av B. Fra 1. januar til 9. desember 2004 ble porteføljen forvaltet av C. I denne perioden ble det gjennomført 374 transaksjoner. Samlet omsetning denne perioden var kr 12 516 000. C avsluttet forvaltningsavtalen med skattyter xx. desember 2004. I 2004 ble det i tillegg gjennomført 9 transaksjoner av B. Det ble omsatt for kr 2 364 204. Realisert gevinst var kr 394 316 og tap kr 21 862.

Markedsverdi på aksjene pr. 31.12.2004 var kr 10 923 004. I tillegg hadde skattyter unoterte aksjer med en likningsverdi på kr 7 894 954.

I 2004 gjennomførte skattyter også totalt 13 transaksjoner i aksjefond. Den totale omsetningen var her kr 9 641 000. Realisert gevinst var kr 490 000. Markedsverdien av fondene pr. 31.12.2004 var ca. kr 9 842 050.

I 2005 ble det gjennom B gjennomført 9 transaksjoner med enkelt aksjer. Det ble omsatt aksjer for kr 1 012 699. Realisert gevinst var kr 51 795. Markedsverdi på aksjene pr. 31.12.2005 var 15 899 530.

I 2005 gjennomførte A 3 transaksjoner i aksjefond. Den totale omsetningen her var kr 8 498 016. Markedsverdien av fondene pr. 31.12.2005 var ca. kr 10 994 245.

En oversikt fra B viser at B f.o.m. 1.1. t.o.m. 31.03.2006 har gjennomført 7 transaksjoner på skattyters vegne. Oversikten viser en omsetning på ca. 4 MNOK og at A hadde en gevinst på ca. 1,4 MNOK i samme periode.   I tillegg har A aksjer i et unotert selskap med likningsverdi pr. 31. desember 2005 på kr 9 581 000, som også skal overføres til det nystiftede selskapet. Disse aksjene har ifølge innsender en anslått markedsverdi på minimum 65 MNOK. 

Når det gjelder de juridiske vurderinger, viser innsender til BFU 07/06. Innsender bemerker at i et aktivt forvaltningsmandat ligger det implisitt en aktiv overvåking og oppfølging av aksjeporteføljen, i motsetning til et passivt forhold til porteføljen. Så lenge plasseringene aktivt overvåkes i henhold til et slikt mandat, er innsender av den oppfatning at også totalt investert beløp bør vektlegges i større grad enn antall transaksjoner.

Innsender gjør oppmerksom på at faktum i dette tilfellet avviker fra faktum i BFU 07/06. A har et betydelig større volum på sine aksjeinvesteringer her enn det som var tilfelle i BFU 07/06. Etter innsenders vurdering er As totale portefølje på et slikt nivå at dette må anses som næringsvirksomhet.

Innsender mener etter dette at A må anses for å drive virksomhet i skatterettslig forstand og at A kan omdanne virksomheten til aksjeselskap med hjemmel i skatteloven § 11-20 og FSFIN §§ 11-20-1 flg. Det forutsettes at de øvrige vilkår i forskriften blir oppfylt.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om A kan omdanne sin aksjehandel (handel med aksjer og aksjefond) til et aksjeselskap etter skattelovens regler om skattefri omdanning av virksomhet, jf. skatteloven § 11-20 og FSFIN §§ 11-20-1 flg. Det forutsettes at de øvrige vilkår i forskriften, utover de direktoratet direkte tar stilling til, blir oppfylt. Videre forutsettes det at hele porteføljen overføres. Direktoratet har ikke mottatt opplysninger som tilsier en vurdering av ulovfestet gjennomskjæring.

Det følger av FSFIN §§ 11-20-1 flg. at enkeltpersonforetaket må drive virksomhet i skattelovens forstand for å kunne omdannes skattefritt. Vi gjør oppmerksom på at Skattedirektoratet i en bindende forhåndsuttalelse bare kan ta stilling til den fremtidige planlagte disposisjon, jf. forskriften § 5 femte ledd. Direktoratet vurderer således kun om skattyters virksomhet ved fremtidig omdanning må anses å være virksomhet. Direktoratet vil ta stilling til om dette kravet er oppfylt ved omdanning i 2006.

Passiv kapitalavkastning skattlegges etter kapitalregelen i skatteloven § 5-1, jf. § 5-20 og aktiv kapitalavkastning etter virksomhetsregelen i skatteloven § 5-1, jf. § 5-30. Skatteloven har ingen legaldefinisjon av begrepet ”virksomhet”, men begrepet er eksemplifisert i skatteloven § 5-30.

Finansdepartementet har i en uttalelse inntatt i Utv. 1993 side 495, uttalt at kjøp og salg av aksjer i seg selv kan være virksomhet hvis aktiviteten går ut over det som regnes som passiv kapitalplassering.

I den forelagte sak er det spørsmål om skattyters aksjehandel skal anses som virksomhet i seg selv, dvs. om den går utover det som regnes som passiv kapitalplassering. Ut fra det opplyste legges til grunn at aktiviteten drives for skattyters regning og risiko og at den er egnet til å gi overskudd. Det er etter dette særlig aktivitetens omfang som må vurderes.

I retts- og likningspraksis er det lagt til grunn at det skatterettslige virksomhetsbegrep forutsetter en aktivitet som tar sikte på å ha en viss varighet og et visst omfang. Dette fremgår også av Lignings-ABC 2005 side 740 pkt. 3.4.3 hvor det heter:

”Det kan være næringsvirksomhet i seg selv å eie, kjøpe og selge aksjer og andre verdipapirer, såfremt omfanget av aktiviteten er tilstrekkelig stor, se FIN i Utv. 1993/495 og HRD av 10. mars 1962 i Utv. 1962/215 (forutsettes at kjøp og salg av verdipapirer for egen regning og risiko kan bli ansett som næringsvirksomhet).

Ved avgrensning mot passiv kapitalplassering legges blant annet vekt på om handelen med aksjer og andre verdipapirer er systematisk og vedvarende, samt antall transaksjoner og omsetningens størrelse. Videre er det av betydning om formålet med aktiviteten er å oppnå kortsiktige gevinster i motsetning til en passiv plassering ut fra et langsiktig mål”.

Når det gjelder spørsmålet om aktiviteten må være utøvet av skattyter selv, er det tatt stilling til dette bl.a. i en HRD av 22. desember 1967 vedrørende salg av fast eiendom, referert i Utv. 1968 side 75. Høyesterett ga her uttrykk for at virksomhetskravet var oppfylt og at det ikke var avgjørende om skattyter har utøvet aktiviteten selv eller om aktiviteten ble utøvet gjennom engasjement av andre, dvs. forretningsfører, byggmester m.v. Tilsvarende synspunkt er lagt til grunn i to underrettsdommer inntatt i Utv. 1991 side 673 og Utv. 1996 side 616, vedrørende tilrettelegging av tomter for salg. Arbeidet var bl.a. satt bort til selvstendig konsulent og entrepenør i den første dommen og arkitekt i den andre. I begge sakene ga retten uttrykk for at det ikke er avgjørende for å anse aktiviteten som ”virksomhet” i skattelovens forstand, om skattyteren har utøvet aktiviteten selv eller utøvet den gjennom engasjement av andre.

Det vises i denne forbindelse også til Ot.prp. nr. 92 (2004-2005) sidene 76 og 77 vedrørende foretaksmodellen, hvor det gis uttrykk for at det ved vurderingen av om virksomhetskravet er oppfylt, ikke har noen betydning om det er eieren selv som har utøvet aktiviteten.

Samme standpunkt kommer til uttrykk i Lignings-ABC 2005 side 740 pkt. 3.4.2. Direktoratet legger dette til grunn i det følgende.

Skattyter har satt bort arbeidet med å forvalte porteføljen til aktiv forvalter som utøver aktiviteten for skattyters regning og risiko i henhold til inngått forvaltningsavtale. Det foretas aktiv forvaltning i skattyters navn. A har i forvaltningsavtalen gitt B rammer for investeringene. Etter Skattedirektoratets oppfatning skal således den aktivitet som B utfører i forbindelse med aksjehandelen, likestilles med aktivitet utført av skattyter selv. A har også selv utøvet aktivitet som ledd i forvaltningen av aksjeporteføljen.

I den forelagte sak er det spørsmål om den aksjehandel som skattyter selv og B foretar på vegne av skattyter, kan anses som virksomhet, og dermed går utover det som regnes som passiv kapitalplassering. Ved vurderingen av hvorvidt den handel som foretas kan anses som virksomhet i seg selv, vil det være av interesse å se på tidligere års aktivitet, idet dette nivået forutsettes å reflektere forventet aktivitet.

Når det gjelder forvaltningsavtalen med C er denne avsluttet i desember 2004. Etter dette tidspunktet har B forvaltet skattyters aksjeportefølje. Direktoratet vil derfor ta utgangspunkt i As aksjehandel for 2005 og 2006.

Skattedirektoratet legger til grunn at B gjennomførte 9 aksjetransaksjoner, omsatte aksjer for kr 1 012 699 og realiserte gevinst på kr 51 795 på vegne av skattyter i 2005. Markedsverdi på aksjene pr. 31.12.2005 var kr 15 899 530. I 2005 gjennomførte A selv 3 transaksjoner i aksjefond. Den totale omsetningen her var kr 8 498 016. Markedsverdien av fondene pr. 31.12.2005 var ca. kr 10 994 245.

Videre legger direktoratet til grunn at B f.o.m. 1.1. t.o.m. 31.03.2006 gjennomførte 7 transaksjoner på vegne av skattyter. Omsetningen var på ca. 4 MNOK og skattyter hadde en gevinst på ca. 1,4 MNOK i samme periode. Skattedirektoratet legger vekt på at antall transaksjoner og omsetning de første tre måneder i 2006 har vist en stigende tendens i forhold til 2005.

Ved vurderingen av aktiviteten legger Skattedirektoratet også til grunn at aksjeporteføljen har en betydelig markedsverdi. Videre forutsetter direktoratet at B har utøvet en betydelig aktivitet i forhold til å foreta vurderinger av markedet for å optimalisere verdien på skattyters investeringer, og at B er oppdatert i markedet til enhver tid for å finne de beste tidspunktene for kjøp og salg av skattyters verdipapirer.

Direktoratet legger også til grunn at skattyter selv har utøvet betydelig aktivitet ved forvaltning av porteføljen, og at han ikke har annet yrke enn å følge opp sine investeringer.  

På bakgrunn av ovenstående opplysninger og forutsetninger finner Skattedirektoratet etter en helhetsvurdering at As aksjehandel har preg av å være systematisk og vedvarende, og at aktiviteten er tilstrekkelig til å tilfredsstille kravene til virksomhet i skattelovens forstand. Virksomhetskravet i FSFIN §§ 11-20-1 flg. er dermed oppfylt.

Konklusjon

Basert på ovennevnte opplysninger og forutsetninger kan A skattefritt overføre hele sin aksjeportefølje til et aksjeselskap med hjemmel i skatteloven § 11-20, jf. FSFIN §§ 11-20-1 flg.