Skattedirektoratet konkluderte med at ved tingsinnskudd av aksjer med regnskapsrettslig kontinuitet fra Holding AS til datterselskapet Eiendom AS, er innbetalt kapital på vederlagsaksjene til Holding AS begrenset til de balanseførte verdier av tingsinnskuddet ved en fremtidig tilbakebetaling.

(skatteloven § 10-11 annet ledd)

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Holding AS eier samtlige aksjer i Eiendom AS. Holding AS eies igjen 100 % av en annen selskapsaksjonær. Denne delen av eiergruppen foretok en reorganisering i 2006. Etter gjennomføringen av denne er, ifølge innsender, status på skattemessig innbetalt kapital i Eiendom AS som følger:

Innbetalt kapital på selskapsnivå (posisjon for Eiendom AS): kr 100 mill. Innbetalt kapital på aksjonærnivå (posisjon for Holding AS): kr 110 mill.

Ifølge innsender ligger det skattemessig innbetalt kapital i Eiendom AS på hhv. aksjekapital (AK) og overkursfond (OKF). Ingen skattemessig innbetalt kapital er identifisert på annen egenkapital (AEK). Skattemessig innbetalt aksjekapital er på kr 5 mill., mens skattemessig innbetalt overkurs er på kr 95 mill., totalt kr 100 mill, ifølge innsender.

Differansen, mellom skattemessig innbetalt kapital på totalt kr 100 mill. og balanseført AK og OKF på totalt kr 80 mill., som er på kr 20 mill. skyldes at det er foretatt en kapitalforhøyelse i Eiendom AS med tingsinnskudd av aksjeposter. Tingsinnskuddene ble gjennomført med regnskapsmessig kontinuitet, mens disse skattemessig er gjennomført til virkelig verdi, ifølge innsender. Skattemessig innbetalt kapital i selskapet økte således med virkelig verdi av aksjepostene.

Eiendom AS ønsker å foreta en utdeling i størrelsesorden kr 90 mill. til sitt morselskap Holding AS, som vurderer å investere i et nytt forretningsområde.

Selskapet vurderer flere alternative utdelingsmåter. Primært ønskes det at hele beløpet skal kunne utdeles som et ekstraordinært utbytte. Ettersom selskapets frie egenkapital pr. 31.12.06 utgjør kr 92 mill., vil det være anledning til å foreta en ekstraordinær utbytteutdeling i 2007 jf. asl § 8-1 første og andre ledd.

Som det fremkommer ovenfor, kan det i utgangspunktet ikke identifiseres skattemessig innbetalt kapital på AEK, men innsender definerer dette som en “skatteskygge” knyttet til egenkapitalelementene AK og OKF på totalt kr 20 mill.

Forutsetningen for å kunne foreta en selskapsrettslig utbytteutdeling, som klassifiseres som skatterettslig tilbakebetaling av innbetalt kapital for Holding AS i størrelsesorden kr 90 mill., er at den identifiserte “skatteskyggen” på AK og OKF kan anses “gjeninnvunnet” etter hvert som overskudd blir tilført AEK.

Oppsummering

Innsender ber på grunnlag av ovennevnte om at Skattedirektoratet i en bindende forhåndsuttalelse bekrefter at det kan legges til grunn at Eiendom AS pr.               31.12.2006 har kr 20 mill. i skattemessig innbetalt kapital postert som AEK, slik at selskapet kan foreta en selskapsrettslig utbytteutdeling som skattemessig klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt kapital jf. sktl § 10-l1 annet ledd.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om merverdier, utover de balanseførte verdier som er tilført Eiendom AS ved tingsinnskudd av aksjer, kan anses som skattemessig innbetalt kapital ved en fremtidig tilbakebetaling.

Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover de spørsmål som er drøftet i det følgende.

Ved en omorganisering av konsernet foretok Holding AS en kapitalforhøyelse i Eiendom AS med tingsinnskudd av aksjer. Tingsinnskuddene ble gjennomført med regnskapsmessig kontinuitet. Dette medførte at AK og OKF i Eiendom AS ble skrevet opp med totalt kr 80 mill. Holding AS mottok vederlagsaksjer basert på denne verdien. For overdragende selskap, Holding AS, var denne transaksjonen å anse som en skattemessig realisasjon, og verdier for kr 100 mill. ble overført i forbindelse med transaksjonen. Skattedirektoratet legger til grunn at transaksjonen faller inn under fritaksmetoden i skatteloven § 2-38, men tar ikke stilling til dette.

Innsender er av den oppfatning at den reelle verdien av det overførte må anses som skattemessig innbetalt kapital på vederlagsaksjene for Holding AS. Imidlertid er disse tallene ikke synlige i balansen til Eiendom AS. Overføringen har skjedd med regnskapsmessig kontinuitet, AK og OKF er derved oppskrevet med kr 80 mill. Innsender kaller denne skattemessige merverdien på kr 20 mill. for ”skatteskyggen”.

Etter aksjeloven § 2-7 tredje punktum (stiftelse) og § 10-12 første ledd tredje punktum (kapitalforhøyelse) beror det på regnskapsloven (herunder prinsipper for god regnskapsskikk) om en eiendel som benyttes som aksjeinnskudd skal balanseføres til virkelig verdi eller med kontinuitet. Det valg som foretas, i henhold til regnskapsloven, har imidlertid også selskapsrettslig betydning. I den foreliggende sak er transaksjonen gjennomført med regnskapsmessig kontinuitet. Ved regnskapsmessig kontinuitet utgjør balanseførte verdier den ytre ramme for hva som kan føres på AK og OKF. Aksjeinnskuddet er derfor ført på bakgrunn av de balanseførte verdier etter aksjeloven  § 10-12 første ledd tredje punktum og en eventuell merverdi av det overførte er ikke synlig i regnskapene.  

Det er således ingen notoritet rundt den skattemessige verdien i regnskapet til mottagende selskap.

Spørsmålet blir derfor om innskutte verdier, som ikke er synlige i balansen til mottagende selskap, kan anses som innbetalt kapital for Holding AS.

Finansdepartementet har i tre uttalelser uttalt seg om størrelsen innbetalt kapital og hvilke forutsetninger som må være til stede for å kunne ta denne ut av selskapet. Den første uttalelsen er inntatt i Utv. 1995 s. 108 der departementet bl.a. uttalte:

”... Det forutsettes at innbetalt overkurs kan identifiseres i selskapets regnskaper, samt at det klart fremgår av regnskapet hvor meget som til enhver tid er tilbakebetalt av den innbetalte overkursen. ”

Det samme vilkåret fremkommer i uttalelser inntatt i Utv. 1997 s. 1080 og 1999 s. 994. Videre har Finansdepartementet i en høringsuttalelse vedrørende skattefri fusjon og fisjon av 21. oktober 1998 under pkt. 2.2.2 uttalt:

”For aksjonær som erverver aksjer i førstehåndsmarkedet, dvs ved stiftelse eller kapitalutvidelse med nytegning, vil innskuddet med beskattede midler tilsvare skatteposisjonen innbetalt aksjekapital og overkurs som erverves på aksjene, men bare i den utstrekning de innskutte verdier avspeiler seg i nominell aksjekapital eller overkurs i selskapets balanse.”

Ut fra uttalelsene over skulle det derfor ikke være anledning til å ta ut innbetalt kapital som overstiger tingsinnskuddet i foreliggende sak.

I Fylling-saken (Utv. 1989 s. 740) hadde aksjonæren i 1971 overdratt en eiendom til selskapet til underpris (kr 100 000) for å styrke selskapets økonomi. Det var tatt forbehold om tilbakeskjøting til samme pris, justert for selskapets påkostninger, hvis selskapets økonomiske situasjon forbedret seg. Forbeholdet var ikke gjort overfor omverdenen og hadde prioritet etter andre forpliktelser som påhvilte eller kom til å påhvile selskapet. Eiendommen ble skjøtet tilbake til aksjonær for kr. 300 000 (underpris samt påkostninger betalt av selskapet). Ligningsnemnda mente eiendommen var verdt minst kr 700 000 og aksjonæren ble utbyttebeskattet for kr 400 000. Høyesterett anså overføringen som en investering i selskapet og ikke som en gjensidig bebyrdende kontrakt. Underprisen utgjorde kr. 400 000 på tilbakesalgstidspunktet. Denne sum ble derfor ansett som utbytte. Høyesterett aksepterte dermed ikke noen del av ”merverdien” (verdi utover underpris) som i 1971 ble overført som ”tilhørende” aksjonæren. Underprisen ved overføring i 1971 ble således ikke ansett som innbetalt kapital for skattyter, derav parallelliteten til foreliggende sak.

Innsender har vist til Virik-dommen. Her var saksforholdet et helt annet. Hele posisjonen innbetalt kapital var synlig i balansen før selskapet gikk med tap og måtte nedskrive egenkapitalen med 2,5 mill. På denne bakgrunn kom Høyesterett til at de skattemessige merverdier kunne tilbakebetales til aksjonærene, som tilbakebetaling av innbetalt kapital, etter hvert som midlene ble opptjent i selskapet.

I foreliggende sak har merverdien aldri eksistert i balansen fordi transaksjonen er gjennomført til regnskapsmessig kontinuitet.

Størrelsen på skatteposisjonen innbetalt aksjekapital og overkurs ved tingsinnskudd er også berørt i teorien. I Bedrift, selskap og skatt (Zimmer/BAHR, 4. utg.) s. 302 uttales det:

”Begrepet omfatter det som i sin tid er innbetalt som aksjekapital, ved selskapets stiftelse eller ved senere kapitalforhøyelse. Hvis innskuddet er gjort i form av naturalia (jf. asl./asal. § 2-4 og 10-2), er det innskuddsbeløpet (eventuelt med overkurs) som er avgjørende, og ikke innskuddets reelle verdi. Denne situasjonen er særlig aktuell hvor selskapet er stiftet i forbindelse med omdannelse av enkeltpersonforetak eller ansvarlig selskap til aksjeselskap; aksjekapitalens pålydende kan da ikke settes høyere enn den innskutte netto egenkapital basert på ligningsmessige nedskrevne verdier (med tillegg av eventuelle kontantinnskudd), fsfin. § 11-20-3, 4. ledd.”

Under henvisning til Viking Supply-dommen Rt. 1995 s. 1674 (Utv. s. 1995 s. 1141) og mangel på symmetri mellom tingsinnskuddet og verdien på vederlagsaksjene bemerker Gjems-Onstad i Bedriftsbeskatning sjette utg. s. 544:

”Rt 1995 s 1674 tar ikke stilling til om innskuddet i forhold til reglene om innbetalt aksjekapital og overkurs i sktl § 10-11 annet ledd for de enkelte aksjer kan settes til et annet beløp enn det som registreres som aksjekapital og overkurs i selskapets bøker. Ut fra krav rettspraksis har stilt til formell registrering av aksjonærenes innskudd, kan det neppe være riktig å legge til grunn ulike verdier for innskuddene i disse to relasjoner.”

På denne bakgrunn finner Skattedirektoratet at innbetalt kapital på vederlagsaksjene til Holding AS i Eiendom AS, er begrenset til de balanseførte verdier ved tingsinnskuddet, ved en fremtidig tilbakebetaling.

Konklusjon

Ved tingsinnskuddet av aksjer, fra Holding AS til Eiendom AS, er innbetalt kapital på vederlagsaksjene til Holding AS begrenset til de balanseførte verdier ved tingsinnskuddet ved en fremtidig tilbakebetaling.