Skattyter er personlig aksjonær i A AS og eier 7 % av aksjene i selskapet. Selskapet eies av i alt 20 aksjonærer, fordelt på 6 fysiske personer og 14 selskaper. To av de personlige aksjonærene eier hver for seg mer enn 10 % av aksjene i selskapet. Ingen av de øvrige 4 personlige aksjonærene eier hver for seg mer enn 10 % av aksjene i selskapet. Disse aksjonærene – som til sammen eier 25 % av aksjene i selskapet, ønsker å overføre sine aksjer til ett felles nystiftet selskap i samsvar med vilkårene i overgangsregel E. Umiddelbart deretter ønsker de å gjennomføre en utfisjonering av hver og en av de fire aksjonærers opprinnelige eide aksjer i A AS til fire nystiftede selskaper. Fisjonen planlegges gjennomført som en skattefri fisjon etter reglene i skatteloven kap. 11. Skattedirektoratet kom til at de samlede transaksjoner ikke kan anses som en illojal tilpasning som gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring overfor skattyter.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at skattyter er personlig aksjonær i A AS og eier 7 % av aksjene i selskapet. A AS er et investeringsselskap. Selskapets vedtektsbestemte formål er:

”…som investeringsselskap å investere i Norge og de øvrige nordiske land i form av noterte og unoterte aksjer, konvertible og ansvarlige lån samt andre tilsvarende instrumenter, herunder derivater.”

Aksjonærene i A AS har gjennom aksjonæravtale forpliktet seg til å vedta oppløsning av selskapet ved utløpet av en investeringsperiode, som løper i 36 måneder, fra 11. mai 2004 og frem til 10. mai 2007. Det opplyses at hensikten med denne ordningen er å sikre at aksjonærene ved utløpet av perioden skal få sine andelsmessige, reelle verdier i selskapet. Hvorvidt selskapet de facto vil bli oppløst i henhold til aksjonæravtalen, er likevel et åpent spørsmål som det er opp til aksjonærfellesskapet å avgjøre.

A AS eies av 20 aksjonærer, fordelt på 6 fysiske personer og 14 selskaper. To av de personlige aksjonærene eier hver for seg mer enn 10 av aksjene og vil således overføre sine aksjer til hvert sitt nystiftet selskap etter reglene i overgangsregel E.

Ingen av de øvrige 4 personlige aksjonærene eier hver for seg mer enn 10 % av aksjene i A AS. Disse aksjonærene – som til sammen eier 25 % av aksjene – ønsker å overføre sine aksjer i A AS til ett felles nystiftet selskap, i samsvar med vilkårene i overgangsregel E. Det forutsettes således at aksjonærene overfører samtlige av sine aksjer i A AS til det nystiftede selskap A Holding AS mot vederlag i aksjer i dette selskapet. Videre forutsettes det at skattemessig inngangsverdi på de overførte aksjer, i tillegg til de øvrige skatteposisjoner knyttet til de overførte aksjer, videreføres på vederlagsaksjene, eventuelt med tillegg av kontantinnskudd. På samme måte forutsettes skattemessig inngangsverdi fastsatt etter kontinuitet på det mottakende selskaps (A Holding AS) hånd.

Aksjonærene i A Holding AS ønsker umiddelbart etter opprettelsen av dette selskapet å gjennomføre en utfisjonering av hver og en av de 4 aksjonærers opprinnelig eide aksjer i A AS til 4 nystiftede selskaper. Fisjonen planlegges gjennomført som en skattefri fisjon etter reglene i skatteloven kap. 11. Hensikten er at hver av de 4 aksjonærene skal eie sine aksjer i A AS i hvert sitt personlige eide aksjeselskap.

Stiftelsen av A Holding AS vil skje i 2005. Den etterfølgende fisjon planlegges gjennomført så raskt som praktisk mulig, mest sannsynlig primo 2006.

Det anmodes om en bindende forhåndsuttalelse som tar stilling til om den umiddelbart etterfølgende fisjon av det nystiftede A Holding AS vil kunne anses som en illojal transaksjon som rammes av reglene om ulovfestet gjennomskjæring.

Etter innsenders oppfatning kan den skisserte fremgangsmåten ikke klassifiseres som en illojal utnyttelse av overgangsregel E, som etter sitt formål tar sikte på å lette skattyternes tilpasning til nye regler om beskatning av aksjeinntekter. Formålet med overgangsregelen er at personlige aksjonærer skal komme i samme situasjon som aksjonærer som allerede eier sine aksjer gjennom holdingselskaper. Likhetshensyn tilsier derfor at det samme må gjelde ved fisjon av selskap etablert i henhold til vilkårene i overgangsregel E. De kontinuitetshensyn som overgangsregel E er bygget på vil også være ivaretatt ved en etterfølgende fisjon etter reglene i skatteloven kap. 11. Aksjonærene vil ikke komme i noen annen og gunstigere posisjon enn før gjennomføring av fisjonen.

Det forhold at aksjonærene i A AS har inngått avtale om oppløsning av selskapet i mai 2007, vil etter innsenders oppfatning ikke være relevant for spørsmålet om gjennomføring av fisjonen.

Innsender viser til at et lignende spørsmål er avgjort i BFU 13/05, hvor det på daværende tidspunkt var et krav om overføring av 90 % av aksjene i det underliggende selskap.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om overføring av skattyters aksjer til A Holding AS og en etterfølgende fisjon som beskrevet kan rammes av den ulovfestede gjennomskjæringsregel.

Skattyter eier 7 % av aksjene i A AS. Han og 3 andre personlige aksjonærer i A AS planlegger å overføre aksjene til et holdingselskap. Til sammen eier de 25 % av aksjene i A AS. Holdingselskapet skal senere fisjoneres, slik at de vil eie aksjene i A AS gjennom hvert sitt holdingselskap.

Overgangsregel E til skatteloven § 2-38 første ledd lyder som følger:

”Det skal ikke foretas realisasjonsoppgjør når personlig skattyter etter denne overgangsregel overfører samtlige av sine aksjer eller andeler i ett eller flere aksjeselskaper, allmennaksjeselskaper, deltakerlignede selskaper eller tilsvarende selskaper i andre EØS-land, mot vederlag i aksjer i  det mottakende selskap.Det mottakende selskap kan være et aksjeselskap, allmennaksjeselskap eller tilsvarende selskap i andre EØS-land. Det mottakende selskap må bli eier av minst 10 prosent av aksjekapitalen i de overførte selskaper.”

I en uttalelse av 18. mars 2005 (BFU 13/05) har Skattedirektoratet i en lignende sak lagt til grunn at fisjon av holdingselskapet (året etter) ikke var i strid med overgangsregel E og at det heller ikke var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Finansdepartementet har avgitt følgende uttalelse 14. april 2005 angående overgangsregel E til skatteloven § 2-38:

” I henvendelsen argumenteres det for at en umiddelbar etterfølgende fisjon av et nystiftet holdingselskap etter overgangsregelen kan skje med skattefrihet.

Finansdepartementet er av den oppfatning at en ved anvendelse av overgangsregel E til skatteloven § 2-38 må akseptere en viss grad av tilpasninger til ordningen. Dette gjelder også i de tilfeller hvor flere skattytere går sammen om å opprette holdingselskap etter overgangsregelen, for så senere å fisjonere ut i flere investeringsselskaper.

Departementet er av den oppfatning at en opprettelse av holdingselskap med etterfølgende fisjon normalt ikke vil være av en slik art at det vil være aktuelt å benytte reglene om ulovfestet gjennomskjæring.”

I brev av 4. mai 2005 uttaler departementet:

”…..Det vil likevel måtte bero på en konkret vurdering hvorvidt den etterfølgende transaksjonen vil være av en slik art at det kan bli aktuelt med gjennomskjæring, jf. bindende forhåndsuttalelser BFU 05/05 og 13/05 fra Skattedirektoratet.”

Etter dette blir vurderingen om det i denne saken foreligger opplysninger som medfører at det kan være aktuelt med gjennomskjæring. Skattedirektoratet kan ikke se at det er gitt noen opplysninger som tilsier dette. Skattedirektoratet er derfor kommet til at de planlagte transaksjoner, hvor man benytter overgangsregel E til skatteloven 2-38 og kap. 11 i skatteloven for å overføre eierinteressene fra direkte eie i A AS til indirekte eie gjennom eget holdingselskap, ikke er å anse som illojale, og derfor ikke rammes av ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

De samlede transaksjoner som beskrevet med overføring av aksjer i A AS til A Holding AS etter overgangsregel E til skatteloven § 2-38 og etterfølgende fisjon av holdingselskapet, innebærer ikke en illojal tilpasning som gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring overfor skattyter.