Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring ved fisjon og salg av aksjer i eiendomsselskap

Morselskapet Mor AS eier et datterselskap D1 AS. Hovedvirksomheten i D1 AS er utleie og drift av forretningeiendommer. D1 AS har nylig fisjonert ut hyttetomter og enkelte andre eiendeler til søsterselskapet D2 AS. D2 AS skal utvikle disse tomtene videre. D1 AS eier etter fisjonen forretningseiendommer som leies ut. Mor AS ønsker nå å redusere sin eierandel i D1 AS for å øke likviditeten i Mor AS. Formålet er å kunne øke sine investeringer innen konsernets forretningsmessige kjerneområder som er IT. SKD kom etter en konkret vurdering til at salg av aksjer fremfor salg av eiendommene i denne saken ikke var illojalt og derfor ikke ga grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.  

Innsenders fremstilling av faktum og jus

1. Innledning
På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges til grunn at morselskapet Mor AS ønsker å frigjøre likviditet for ytterligere satsing og investering innen kjerneområdet IT. Dette er tenkt gjennomført ved en reduksjon av eierinteressen i datterselskapet D1 AS. Den fremgangsmåten som vil tilføre mest likviditet, er å selge samtlige aksjer i D1 AS til et nystiftet selskap, Newco, samtidig som Mor AS erverver en minoritetsandel av aksjene i Newco, jf. pkt. 4 nedenfor.

Uavhengig av og før en reduksjon av eierinteressen i D1 AS, er det gjennomført en fisjon av D1 AS. Fisjonen og likviditetsfrigjøringen er to uavhengige transaksjoner, med forskjellig formål. Transaksjonene vil imidlertid kunne skje nært opp til hverandre i tid, og i lys av Skattedirektoratets bindende forhåndsuttalelse av 1. mars 2005 (BFU 05/05) ønsker Mor AS Skattedirektoratets vurdering av transaksjonenes skattemessige konsekvenser.

2. Bakgrunn
Konsernets hovedformål er beskrevet i konsernets årsrapport. De viktigste forretningsområdene er IT og IT-relaterte produkter og løsninger. Konsernets vekst vil bli finansiert ved frigjøring av tidligere bundet kapital i tillegg til den årlige inntjeningen. Innsender viser til årsrapportens omtale under “finansiell strategi ”.

Som et ledd i konsernets finansielle strategi ønsker Mor AS å frigjøre likviditet knyttet til aksjene i datterselskapet D1 AS. Hovedvirksomheten i D1 AS er utleie og drift av forretningseiendommer. D1 AS har nylig fisjonert ut hyttetomter og enkelte andre eiendeler til søsterselskapet D2 AS. De utfisjonerte hyttetomtene utnyttes ikke i dag, og disse gir derfor ingen jevn inntektsstrøm til konsernet. D2 AS skal utvikle disse tomtene videre. D1 AS eier derfor etter fisjonen bare forretningseiendommer som leies ut. Mor AS ønsker å redusere sin eierandel i D1 AS for å øke likviditeten i Mor AS. Formålet er å kunne øke sine investeringer innen konsernets forretningsmessige kjerneområder innen IT.

3. Fisjonen
Formålet med fisjonen var å skille forretningseiendommene D1 AS ut fra øvrige eiendeler i D1 AS, i første rekke tomter med utviklingspotensiale. Disse ble fisjonert ut til søsterselskapet D2 AS med vederlagsaksjer til morselskapet Mor AS. Begrunnelsen var at en slik restrukturering og rendyrking av virksomhetsområdene i D1 AS vil skape et bedre grunnlag for videreutvikling av verdier, både i D1 AS og D2 AS.

Eiendommene D1 AS eier og leier ut gir en jevn og langsiktig inntektsstrøm. De årlige leieinntektene er i størrelsesorden MNOK 18-20. Dette virksomhetsområdet krever personale med kompetanse på eiendomsdrift. Det er ingen ansatte i D1 AS, som leier inn ressursene.

Tomtene med utviklingspotensial krever en annen type kompetanse. Konsernet mener at tomtene kan få en stor verdistigning etter at disse er utviklet. En slik verdistigning krever også en større innsats av både kapital og arbeid. Etter konsernets vurdering vil markedet heller ikke gi en tilstrekkelig god pris for den fremtidige verdistigningen tomtene vil ha.

Disse forholdene gjorde at Mor AS ønsket å skille ut tomtene og enkelte andre eiendeler fra D1 AS til D2 AS. Etter konsernets oppfatning gir en slik oppsplitting i egne juridiske enheter bedre fokus på de enkelte virksomhetsområdene.

Overføringen av tomtene mv. til D2 AS ble gjennomført ved en skattefri fisjon. Fisjonen er gjennomført uavhengig av et eventuelt salg av aksjene i D1 AS. Det knytter seg ikke skattemessige merverdier til de utfisjonerte eiendommene. Til tross for dette valgte man fisjonsformen.

Skattemessige merverdier på eiendommene som ble igjen i D1 AS utgjør ca. MNOK 50. Et salg av tomtene mv. som ble skilt ut ved fisjonen ville etter konsernets vurdering realisert et skattemessig tap for D1 AS. Konsernet ønsket likevel å fisjonere ut tomtene bl.a. for å unngå dokumentavgift og fordi fisjon samsvarte best med de reelle forhold, ettersom eiendelene fortsatt vil være eiet fullt ut innenfor konsernet.

4. Reduksjon av eierinteressene i det fisjonerte D1 AS
Formålet med å redusere eierinteressen i D1 AS er å frigjøre likviditet for Mor AS, og er et ledd i konsernets finansielle strategi. Begrunnelsen for å frigjøre likviditet er som nevnt å sikre konsernets vekst. Mor AS ønsker å opprettholde en eierandel i D1 AS på mellom 34 % og 49 %.

Mor AS ønsker å selge samtlige aksjer i D1 AS til Newco. Et salg av samtlige aksjer gir Mor AS full markedsverdi av aksjene som salgsvederlag, samtidig som den totale og forholdsmessige egenkapitalinvesteringen i Newco blir lavere enn den opprinnelig var i D1 AS. Newco vil ha en høy gjeldsandel, og egenkapitalinvestering for Mor AS blir derfor relativt sett lav. Senere vil konsernet i tillegg kunne frigjøre ytterligere kapital ved salg av aksjer i Newco. Denne modellen frigjør mest likviditet for Mor AS.

Fisjonen beskrevet i pkt. 3 over, er som nevnt gjennomført uavhengig av et eventuelt salg av aksjene i D1 AS til Newco. Fisjonen innebar imidlertid også at virksomheten i D1 AS ble rendyrket. Dette gjør selskapet mer egnet som finansierings- og investeringsobjekt for eksterne investorer og långivere.

ABM er en profesjonell aktør som har foreslått den nevnte modell for frigjøring av maksimal likviditet. ABMs oppdrag har gått ut på å foreslå, og å vurdere en modell for å frigjøre likviditet som er bundet opp i aksjene i D1 AS. Oppdraget har kommet dit at ABM har foreslått at samtlige aksjer i D1 AS kan selges til et Newco, som beskrevet. Dersom salget skal gjennomføres, vil ABMs oppdrag være å stifte Newco og innhente både egenkapitalen og fremmedkapitalen Newco vil ha behov for. Dette arbeidet er ikke påbegynt.

Newcos funksjon er å eie aksjene i D1 AS. Selskapet vil være finansiert med relativt sett høy gjeldsgrad. Newcos erverv av aksjer i D1 AS vil bli finansiert med egenkapital fra Mor AS og andre investorer som ABM skal innhente. I tillegg vil ABM ha ansvaret for å skaffe til veie gjeldsfinansieringen i selskapet.

Skattebesparelsen som oppnås ved et salg av aksjene i D1 AS, sammenlignet med et salg av eiendommene D1 AS eier etter fisjonen, er vanskelig å fastsette konkret. Den vil være avhengig av flere faktorer, særlig hvor mye en kjøper vil betale for eiendommene og i hvilken grad han er villig til å betale for økte avskrivninger på bygningsmassen.

5. Problemstilling
Spørsmålet som Mor AS ønsker Skattedirektoratets bindende forhåndsuttalelse om er hvorvidt salget av aksjene i D1 AS og fisjonen rammes av ulovfestet gjennomskjæring, slik at eiendommene D1 AS eier kan anses realisert ved salget av aksjene i D1 AS.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om salget av aksjene i D1 AS og fisjonen av D1 AS, rammes av ulovfestet gjennomskjæring ved aksjesalget, slik at eiendommene D1 AS eier kan anses realisert ved salget av aksjene i D1 AS.

Skattedirektoratet minner for ordens skyld om at vi i det følgende kun legger til grunn det innsender har opplyst og at bevisvurdering faller utenfor det vi har anledning til å gå inn på, jf. forskrift om bindende forhåndsuttalelser av 14.06.2005 nr. 550 (forskriften) § 5. Innsenders informasjon legges derfor til grunn uten nærmere vurdering og det forutsettes også at informasjonen er fullstendig i forhold til det spørsmål som er reist, herunder at det ikke er forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av interesse for det spørsmål som behandles.

Fisjonen av D1 AS, med utfisjonering til D2 AS, er allerede gjennomført. Fordi fisjonen allerede er gjennomført kan vi ikke vurdere denne isolert sett, men kun i sammenheng med det etterfølgende salget, jf. forskriften § 5.

En videre forutsetning er som opplyst at et eventuelt salg av aksjene ligger frem i tid. Det er ikke inngått noen form for avtale, verken skriftlig eller muntlig, med mulige investorer eller tilrettelegger av et eventuelt salg. ABM har kun bistått med en analyse av hvordan man kan øke likviditeten i Mor AS.

Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. I Aker Maritime-dommen, Utv. 2004 side 921, sier Høyesterett følgende:

(47) Vilkårene for gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. Jeg viser her til Rt 2002 456 (Hydro) med videre henvisninger. Vilkårene har vært formulert slik: For det første må det hovedsakelige formål med disposisjonen - den klart viktigste motivasjonsfaktor - ha vært å spare skatt. For det annet må disposisjonen etter en totalvurdering fremstå som illojal eller stridende mot skattereglenes formål, jf. Hydrodommen på side 466. Det er i rettspraksis fremhevet at lojalitetsvurderingen må foretas på objektivt grunnlag, uavhengig av partenes subjektive forhold, se Rt 1999 946 (ABB) på side 955.

Det er således to vurderingstemaer som må behandles. For det første må det fastlegges hva som er det hovedsakelige formålet med transaksjonen (egenverdikravet), og deretter må det vurderes om virkningene av transaksjonen vil stå i motstrid til den regel det gjennomskjæres i forhold til.

Når det gjelder kravet til egenverdi kan det reises spørsmål om det er den enkelte transaksjon eller hele transaksjonsrekken som skal vurderes. I rettspraksis har man lagt til grunn at flere transaksjoner kan vurderes samlet når transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan. Skattedirektoratet legger til grunn at det er tilstrekkelig grad av sammenheng mellom de to transaksjonene, både i tid og innhold, til at de kan vurderes samlet.

I juridisk teori ble egenverdikravet i sin tid formulert av Kvisli (Innføring i skatteretten, 1962) som følger:

Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn. Men jo mer formålsløs transaksjonen vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonen ikke en viss egenverdi m.h.t. økonomiske realiteter, vil de skatterettslig ligge i faresonen selv om de privatrettslig sett er uangripelige.

Innsender har anført forretningsmessige grunner for å gjennomføre fisjonen. Det er opplyst at fisjonen gav grunnlag for rendyrking av virksomhetsområdene i D1 AS og at dette vil skape et bedre grunnlag for videreutvikling av verdier, både i D1 AS og i den utskilte delen av virksomheten. Det er opplyst at fisjonen ble gjennomført uavhengig av et eventuelt salg av aksjene i D1 AS. Vi viser i denne sammenheng til innsenders redegjørelse. 

Videre har innsender opplyst at et salg av eiendelene som ble skilt ut ved fisjonen ville realisert et skattemessig tap for D1 AS dersom de ble solgt til et annet selskap. Det er ikke sagt noe om hvor stort et slikt tap eventuelt vil være. Konsernet ønsket likevel å fisjonere ut eiendelene bl.a. for å unngå dokumentavgift og fordi fisjonen samsvarte best med de reelle forhold, ettersom eiendelene fortsatt vil være eiet fullt ut innenfor konsernet.

Når det gjelder salg av aksjene i D1 AS er det også kun anført forretningsmessige grunner. Det er opplyst at et salg av aksjene fra Mor AS er den modellen som gir best likviditet for realisering av selskapets vekst og utvikling. Konsernets viktigste forretningsområder er IT og IT-relaterte produkter. Konsernets vekst innen disse områdene vil bli finansiert ved frigjøring av tidligere bundet kapital, i tillegg til den årlige inntjening. Mor AS ønsker å selge alle aksjene i D1 AS, og deretter investere i Newco, for å frigjøre mest mulig likviditet for konsernet. Dette skjer ved at Mor AS mottar den fulle markedsverdien av aksjene i D1 AS som salgsvederlag fra Newco. Newco vil ha høy gjeldsandel, og Mor ASs egenkapitalinvestering i Newco blir derfor forholdsmessig sett lav. Andre modeller vil ikke gi Mor AS den samme likviditetseffekten. Den likviditetsfordelen som oppstår som følge av valgte fremgangsmåte (i forhold til andre fremgangsmåter) er ikke tallfestet.

Newcos funksjon er å eie aksjene i D1 AS. Selskapet vil være finansiert med relativt sett høy gjeldsgrad. Newcos erverv av aksjer i D1 AS vil bli finansiert med egenkapital fra Mor AS og andre investorer som ABM skal innhente. I tillegg vil ABM ha ansvaret for å skaffe til veie gjeldsfinansieringen i selskapet.

Det er således anført forretningsmessige grunner både for fisjonen og for aksjesalget.

Det er imidlertid slik at skattemessige merverdier på eiendommene som ble igjen i D1 AS etter fisjonen utgjør ca. MNOK 50. Skatt på disse merverdiene unngår man ved å selge aksjene i stedet for eiendommene. Skattebesparelsen som oppnås ved et salg av aksjene i D1 AS, sammenlignet med et salg av eiendommene D1 AS eier etter fisjonen, er ifølge innsender vanskelig å fastsette konkret. Den vil være avhengig av flere faktorer, særlig hvor mye en kjøper vil betale for eiendommene og i hvilken grad han er villig til å betale for økte avskrivninger på bygningsmassen. Likviditetsfordelen som oppnås ved salg av aksjer fremfor et salg av eiendommene direkte fra D1 AS er som nevnt heller ikke kvantifisert. Det er således ikke mulig ut fra den informasjon som er gitt å vurdere skattefordelen opp mot likviditetsfordelen isolert sett.

Basert på denne begrensede informasjonen legger Skattedirektoratet til grunn at det forretningsmessige formålet med fisjonen og det påfølgende aksjesalget er å styrke grunnlaget for å videreutvikle selskapets verdier, samt å styrke Mor ASs likviditet. Når man imidlertid velger å selge aksjene fremfor eiendommene så er det vesentligste momentet skattefriheten som oppnås. Vi forstår det med andre ord slik at transaksjonene har et forretningsmessig formål, men at valg av transaksjonsform hovedsakelig er skattemessig motivert.

Spørsmålet blir da om dette er en illojal tilpasning. 

Som følge av innføringen av fritaksmetoden har skattyter fått et sterkt incitament til å velge salg av aksjer fremfor salg av eiendommene i et tilfelle som dette. I Ot.prp.nr. 1 (2004-2005) side 75 vurderer Finansdepartementet tiltak mot skattemotivert valg av transaksjonsform. Det uttales bl.a.:

I noen tilfelle må det kunne hevdes at valget av transaksjonsform må anses som hovedsakelig skattemessig motivert og illojalt mot formålet med skattereglene. Det kan da være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring.

Aktørene har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. I utgangspunktet er det legitimt å etablere en selskapstruktur hvor morselskapet er et holdingselskap og betydelige eiendeler legges i datterselskaper. Ved valg mellom salg av aksjer og salg av eiendeler vil som regel flere hensyn enn de skattemessige kunne spille inn. I mange tilfeller er det heller ikke åpenbart hvilken form som er ”mest riktig” for den aktuelle transaksjonen. I praksis vil det derfor ofte være vanskelig for likningsmyndighetene å nå fram med gjennomskjæringssynspunkter i denne type saker.   Departementet drøfter deretter under punkt 6.5.6.4 ulike tiltak for å motvirke virkningene av at gevinster realiseres i form av skattefritt aksjesalg under fritaksmetoden, mens tap kan realiseres med fradragsrett innenfor det alminnelige systemet for realisasjonsbeskatning. I punkt 6.5.6.5 konkluderes det med at man ikke fremmer noen konkrete forslag til tiltak. Departementet forutsetter imidlertid at man må løse de spørsmål som dukker opp på dette området med utgangspunkt i ulovfestet gjennomskjæring. Finanskomiteen hadde ingen innvendinger til Finansdepartementets syn, men tok dette til orientering, se Innst. O. nr. 10 (2004-2005) punkt 6.6.2.

Finansdepartementets drøftelse viser at regelen om ulovfestet gjennomskjæring også er ment å komme til anvendelse i forhold til valg av transaksjonsform, som i omhandlede tilfelle.

Det er imidlertid i rettspraksis, som i Finansdepartementets uttalelse, et utgangspunkt at når man står ovenfor to alternative fremgangsmåter, salg av innmat eller salg av aksjer, så er skattyter i utgangspunktet ikke forpliktet til å velge det alternativet som gir mest skatt. Det må derfor noe mer til for å definere transaksjonsvalget som illojalt i forhold til reglene om gevinstbeskatning.

I denne saken er det bruken av reglene om skattefrie fisjoner kombinert med fritaksmetoden som er av interesse ved illojalitetsvurderingen.

I Ot.prp.nr. 71 (1995-96) side 5 legger Finansdepartementet til grunn at skattereglene bør utformes slik at:

… de ikke motvirker rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Etter departementets syn bør det derfor i rimelig utstrekning være unntak fra det skatterettslige utgangspunktet om at overføringer av verdier fra et rettssubjekt til et annet utløser beskatning. 

Når det gjelder fritaksmetoden uttaler Finansdepartementet i Ot.prp.nr. 1 (2004-05) side 52 at:

Fritaksmetoden forhindrer at aksjeinntekter blir beskattet flere ganger i eierkjede med norske selskaper (kjedebeskatning). Kjedebeskatning kan gi incentiver til omorganiseringer, og kan svekke kapitalmobiliteten i næringslivet. Fritaksmetoden vil bedre kapitalmobiliteten, sammenlignet med det gjeldende systemet med RISK og godtgjørelse.

Fritaksmetoden harmonerer med det uttaksprinsipp som ligger til grunn for aksjonærmodellen, jf. kapittel 5, og som medfører at aksjeinntekter som overstiger risikofri avkastning, beskattes når de tas ut av selskapssektoren.

Som nevnt ovenfor kommer selskapet ved fisjonen ikke i en posisjon som det ikke ellers kunne oppnådd. Tomtene mv. kunne vært solgt til et annet selskap i konsernet uten å utløse skatt. Et slikt salg vil etter det opplyste utløse et fradragsberettiget tap for D1 AS. Fisjonen var således ikke et nødvendig ledd for å kunne selge aksjene i stedet for eiendommene. Fisjonens formål er å bidra til økt fokusering på de ulike forretningsområdene i Mor AS, og dermed til økt verdiskapning. Samtidig er markedet ikke villig til å betale for den fremtidige verdiutviklingen som Mor AS forventer på tomtene.

Innsender har opplyst at formålet med å redusere eierinteressene i D1 AS er å frigjøre likviditet for Mor AS, og at dette er et ledd i konsernets finansielle strategi. Begrunnelsen for å frigjøre likviditet er å sikre konsernets vekst. De viktigste forretningsområdene er innen IT. Konsernets vekst vil således bli finansiert ved frigjøring av tidligere bundet kapital i tillegg til den årlige inntjeningen. En rapport fra ABM konkluderer med at salg av aksjene i D1 AS som ovenfor skissert er den fremgangsmåte som gir best likviditet for realisering av selskapets vekst og utvikling. Andre modeller vil ikke gi Mor AS den samme likviditetseffekten.

Ut fra en samlet vurdering antar Skattedirektoratet at transaksjonene ikke kan anses illojale mot de nevnte skattereglene, men at valg av aksjesalg fremfor eiendomssalg ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som skattereglene åpner for. Det er da ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

Basert på det presenterte faktum og forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet kommet til at det ikke er grunnlag for anvendelse av ulovfestet gjennomskjæring på ovennevnte fisjon i D1 AS og Mor ASs salg av aksjene i D1 AS som ovenfor beskrevet.