Skattedirektoratet kom til at det ikke var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring overfor P AS ved salg av aksjer i H AS, kombinert med etterfølgende fisjon av H AS. Begrunnelsen var at valget av transaksjonsform hadde en betydelig egenverdi.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at det er inngått en betinget avtale (Avtalen) mellom P AS (heretter P) og M AS. Avtalen omhandler erverv og avhendelse av aksjer i H AS, samt etterfølgende fisjon av H AS. Ved fisjonen skal H AS deles i to deler, og hver aksjeeier blir eneeier av hvert sitt selskap. Avtalen forutsetter at transaksjonene gjennomføres i løpet av 200X. Videre er det opplyst at ingen av selgerne har eierinteresser i kjøperselskapene.

Den forretningsmessige begrunnelse for å effektuere Avtalen er ønsket om å gjennomføre en restrukturering av den fiskeflåten og kvoter som de involverte parter besitter. For å oppnå en mer effektiv utnyttelse av de fiskekvotene som H AS har, søkes det om såkalt strukturkvote. Det innebærer en kondemnering av fartøyet T som innehar dagens kvoterettigheter, mot å overføre og fordele rettighetene til Ms og Ps egne fartøy. Bedre effektivitet og lavere kostnader er en meget sannsynlig driftsgevinst når flere kvoter samles på færre fartøy.

Begrunnelsen for de transaksjoner som gjennomføres er at dette er nødvendig ut fra rent regulatoriske forhold i relasjon til fiskerilovgivningen. I henhold til forskrift om strukturkvote av 4.3.2005 iht. LOV-1983-06-03-40 § 5 a, er det en betingelse at det foreligger binding mellom fartøy, kvoter og eiere. Det stilles opp et krav til eierskap til de aksjeselskapene som berøres av omorganiseringen som vilkår for å kunne delta på en restrukturering av tildelte kvoter etter fiskerilovgivningen. Kravet til eierskap fremgår av § 4, 1. avsnitt, som lyder slik:

“Samarbeidende rederi er to eller flere rederi som har etablert et eierfellesskap uten å dele styringsorgan og administrasjon.”

I samme bestemmelse angis det videre at to eller flere rederi kan slås sammen for å oppfylle kravet til binding mellom fartøy og kvoter:

“Sammenslutning mellom to eller flere rederi er et eierfellesskap der rederiene deler samme administrasjon og styringsorgan. Fiskeridirektoratet skal godkjenne formene for samarbeid eller sammenslutning i forhold til strukturkvoteordningen.”

I denne saken er det ikke aktuelt å slå sammen administrasjon og styringsorgan. Derfor er det fremsatt søknad til Fiskerimyndighetene om strukturkvote basert på felles eierskap. Rammeavtalen er betinget av samtykke for å bli gjennomført.

Nærmere om Ps erverv av aksjer i H AS: Virksomheten i H AS består i å drive fartøyet T som i dag har en tidsubegrenset kvote på xxx. Aksjeeierne i H AS er P 50% og Æ AS 50%. P skal iht. avtalen erverve resten av aksjene i selskapet slik at H AS blir 100% eid av P. H AS har i dag en pålydende aksjekapital stor NOK xxx fordelt på 100 aksjer hver pålydende NOK x.

P har hatt en kjøpsopsjon til å erverve aksjene fra Æ AS siden etableringen av H AS, som P ønsker å benytte. Æ AS selger sine aksjer til NOK xx pr aksje.

Etter oppkjøpet av aksjene i H AS, skal P selge aksjer i H AS til M AS. Aksjesalget skal skje mot et vederlag stort NOK xxxx.

Etter gjennomført aksjesalg som beskrevet ovenfor, skal det foretas en fisjon av H AS som gir det resultat at aksjonærene skiller lag og balansen deles mellom partene i henhold til den fisjonsbalanse som følger som vedlegg til Avtalen.

Ved fisjonen skal M AS tilføres en kvote på x tonn gjennom overføring til sitt heleide datterselskap som erverves ved fisjon av H AS. Resten av kvoten og resten av balansen i H AS skal etter planen tilføres P dersom ikke noe annet blir bestemt. Tilførsel av kvoten som nevnt representerer en tilvekst til de kvoter som M AS allerede besitter.

Det legges til grunn at fisjonen gjennomføres iht. aksjeloven kap. 14 og i tråd med gjeldende regnskapslovgivning. Innsender antar derfor at fisjonen kan gjennomføres som en skattefri transaksjon iht. skatteloven kap. 11. Det er p.t. ikke avgjort om fisjonen skal skje ved overføring til overtakende selskaper som blir å stifte ved fisjonen, eller ved overdragelse til eksisterende selskaper (fisjons-fusjon). Innsender antar imidlertid at dette er irrelevant for den skattemessige bedømmelsen av fisjonen — da begge fisjonsmodeller er hjemlet i aksjel. § 14-2. Ved fisjonen vil H AS bli oppløst og slettet i foretaksregisteret, jf. aksjel. § 14-2 annet ledd.

Innsenders oppfatning om hvorfor salget faller inn under fritaksmetoden og hvorfor ulovfestet gjennomskjæring ikke kommer til anvendelse: Det følger av den nye bestemmelsen i skatteloven § 2-38 første ledd litra a at aksjeselskaper gis skattefritak på inntekt på aksjer. Æ AS og P AS vil således slippe gevinstbeskatning. Hvorvidt reglene om gjennomskjæring kommer til anvendelse, beror på en konkret helhetsvurdering. Det fremgår av forarbeidene til skattereformen av 1992 at avgjørende for vurderingen er hvorvidt transaksjonen har en viss egenverdi utover det å spare skatt, og om transaksjonen fremtrer som illojal eller urimelig i forhold til skattelovgivningen.

Hensikten med transaksjonen er å fordele fiskekonsesjonen på flere båter. Med bakgrunn i effektivisering og stordriftsfordeler er det gunstigst at flest mulig fiskekonsesjoner samles på en båt. Dette betyr at hver båt kan utnytte sin kapasitet, personell og driftsmidler mer effektivt ved at båten har tillatelse til å fiske større kvoter enn tidligere. P får en større andel fiskerettigheter på de båter som allerede har kvoter. M AS får tilsvarende fordeler.

Et rent salg av fiskekvoter er ikke tillatt. Det er derimot tillatt å selge aksjene til det selskap som innehar konsesjonen. Ved å fordele aksjene slik som beskrevet i rammeavtalen, får man fordelt og solgt konsesjonen til tross for at et rent salg av konsesjonen som sådan ikke er lovlig. Valg av transaksjonsform i denne saken har således en egenverdi på grunn av fiskeriregulatoriske bestemmelser og kan heller ikke gjennomføres på noen annen måte. Rammeavtalen er med andre ord ikke skattemessig motivert, men begrunnet ut fra de nevnte restriksjoner. Samtidig har fiskebåteierne et ønske og behov for samling av flest mulig fiskerettigheter på en båt. Det er dette behovet rammeavtalen imøtekommer.

Ved at M AS og P etablerer et eierfellesskap i H AS, gir fiskerilovgivningen adgang til omorganisering av eierrettighetene til fiskekvotene. Innsender kan ikke se at det skulle være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring, da transaksjonen har et formål som ikke er skattemessig motivert. Ifølge innsender kan ikke det forhold at effekten av å selge aksjer er skattemessige gunstigere, med dagens regler, enn å selge rettigheter i H AS, ikke føre til noen gjennomskjæring ut fra en forståelse av de ulovfestede regler om gjennomskjæring. Avslutningsvis presiserer innsender at fiskerimyndighetene er informert om modellen og at en gjennomføring er betinget av samtykke derfra.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om reglene om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på transaksjonene som P skal foreta, ved kjøp og salg av aksjene i H AS, samt etterfølgende fisjon av H AS. Vi tar med dette ikke stilling til om det er grunnlag for gjennomskjæring overfor tidligere gjennomførte transaksjoner, om etterfølgende forhold kan stille saken i et annet lys eller til verdsettelsesspørsmål. Vi tar heller ikke stilling til innsenders redegjørelse vedrørende de øvrige problemstillinger som en gjennomføring av Avtalen eller de forutgående transaksjoner reiser.

Det nærmere grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring er beskrevet av Høyesterett i flere dommer, bl.a. i Hydro-dommen Rt. 2002 s. 456 (Utv. 2002 s. 639):

”Det har i rettspraksis vært oppstilt som et grunnvilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Med dette må menes at ønsket om å spare skatt ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, må fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor. Dersom det hovedsakelige formål med disposisjonen har vært å spare skatt, beror spørsmålet om det skal foretas gjennomskjæring, på en totalvurdering av disposisjonens formål, virkninger og øvrige omstendigheter, og om den ut fra en slik totalvurdering fremstår som illojal eller - som det også har vært uttrykt - stridende mot skattereglenes formål, se for eksempel Rt. 1999 s. 946 (ABB) på side 955.”

I teorien er omgåelsesnormen beskrevet bl.a. av Kvisli i ”Innføring i skatteretten”, 1962 s. 109:

”Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn, men jo mer formålsløse transaksjonene vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonen ikke en viss egenverdi, m.h.t. økonomiske realiteter, vil den skatterettslig sett ligge i faresonen selv om den privatrettslig sett er uangripelig.”

For å anvende ulovfestet gjennomskjæring er det således to vurderingstemaer. Det første er om transaksjonene har noen egenverdi. Det andre er om de er illojale, dvs. om virkningen av transaksjonen vil stå i motstrid til den lovregel det gjennomskjæres i forhold til. Egenverdikravet er definert noe forskjellig i de ulike dommene. Alle dommene synes imidlertid å bygge på den forutsetning at det oppnås, eller at hensikten er å oppnå, en skattemessig fordel ved transaksjonene, og at dette er en skattefordel som man ellers ikke ville oppnådd.

I nærværende sak er begrunnelsen og motivet for transaksjonen forklart i rent regulatoriske forhold i relasjon til fiskerilovgivningen. Det fremgår videre at transaksjonen er påkrevet for å oppfylle de krav som følger av forskrift om struktur-kvoteordning mv. for havfiskeflåten. I henhold til forskrift om strukturkvote av 4. mars 2005 fastsatt med hjemmel i lov av 3. juni 1983 nr. 40 om saltvannsfiske m.v. § 5 a, er det en betingelse at det foreligger binding mellom fartøy, kvoter og eiere. Det stilles opp et krav til eierskap til de aksjeselskapene som berøres av omorganiseringen som vilkår for å kunne delta på en restrukturering av tildelte kvoter etter fiskerilovgivningen. Ved å fordele aksjene slik som beskrevet i Avtalen, får man lovlig fordelt og overført konsesjonen til tross for at et rent salg av konsesjonen som sådan ikke er lovlig.

Skattedirektoratet legger til grunn innsenders opplysninger om at den forretningsmessige begrunnelse for å effektuere avtalen er ønsket om å gjennomføre en restrukturering av den fiskeflåten og de kvoter som de involverte parter besitter. For å oppnå en mer effektiv utnyttelse av de fiskekvotene som H AS har, søkes det om såkalt strukturkvote. Det innebærer en kondemnering av fartøyet T som innehar dagens kvoterettigheter, mot å overføre og fordele rettighetene til Ms og Ps egne fartøy. Ifølge innsender er bedre effektivitet og lavere kostnader en meget sannsynlig driftsgevinst når flere kvoter samles på færre fartøy.

Basert på ovennevnte legger Skattedirektoatet til grunn at valget av transaksjonsform har en betydelig egenverdi. Vi finner etter dette at det ikke er grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

Basert på det presenterte faktum er Skattedirektoratet kommet til at salget av aksjer fra P AS i H AS, kombinert med etterfølgende fisjon, ikke gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring overfor P AS.