Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Morselskapet AS, heretter omtalt som skattyter, inngår i et konsern med 14 aksjeselskaper. Konsernet skal omorganiseres slik at det får riktig struktur i forhold til ansvar og marked. Konsernet fremstår i dag med en struktur som ikke viser direkte ansvars- og markedsområder innen konsernet. Riktig struktur oppnås ved å overføre en rekke aksjeposter mellom selskaper i konsernet. Aksjekapitalen i alle selskaper som blir berørt er innbetalt til pålydende.

Skattyters spørsmål gjelder imidlertid bare overføringen av skattyters samlede aksjepost (90,2%) i datterselskapet A AS til datterselskapet B AS hvor skattyter eier 90,1 % av aksjene. Overføringen skal skje til bokført verdi, dvs. kr. 341 250. Vederlaget vil være aksjer som utstedes i det mottakende selskap B AS. Overføringen er tenkt gjennomført uten noen form for beskatning etter skattelovens regler om skattefri overføring av eiendeler mellom selskaper, jf. skatteloven § 11-21 med tilhørende forskrift. Skattyter viser i denne forbindelse til at det eier mer enn 90 % av aksjene i de involverte selskaper og at det har en tilsvarende del av stemmene på generalforsamlingen. Reglene i FSFIN §§ 11-21-3 til 11-21-8 vil bli ivaretatt etter beste evne slik at § 11-21-2 blir å anse som oppfylt. Skattyter ønsker å avklare vederlagets verdi, jf. FSFIN § 11-21-6 hvor det fremgår at samlet vederlag må være lovlig etter de selskaps- og regnskapsrettslige regler som gjelder for overføringer innen konsernet.

Skattyter er i dag eiet av hovedaksjonær C AS (hovedeier NN) som eier 91% av aksjene og D Holding AS (hovedeier XX) med 9%.

Skattyter har i sin forespørsel om bindende forhåndsuttalelse vist til sitt brev av 12. august 2002 til likningskontoret hvor det bl.a. fremgår:

"…………………

Forhold til lovgivningen

Det alminnelige utgangspunktet for regnskapsføring av en transaksjon mellom to selskaper er regnskapsføring til virkelig verdi av vederlaget, jf. regnskapslovens transaksjonsprinsipp § 4-1 nr. 1. Dette gjelder også ved transaksjoner mellom selskaper i samme konsern. I det sistnevnte tilfellet gjelder også aksjeloven § 3-9 første ledd første punktum som sier at transaksjoner mellom selskaper i samme konsern skal grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper. Det er en alminnelig forståelse av denne bestemmelsen at vederlaget ved kjøp og salg mellom selskaper ikke skal settes slik at det innebærer ensidige verdioverføringer mellom selskapene.

I noen tilfeller kan det imidlertid være aktuelt å anvende kontinuitetsgjennomskjæring i regnskapsføringen av slike overdragelser. Sammenhengen mellom transaksjonsprinsippet og kontinuitetsgjennomskjæring er beskrevet som følger i Finansdepartementets høringsnotat 29. september 1998 om endringer i regnskapsloven mv., gjengitt i Ot.prp. nr. 43 (1998-99) s. 8, hvor det heter:

"Det er således forutsatt at prinsippet om "kontinuitetsgjennomskjæring" skal gjelde for fusjon og fisjon som ikke er en reell transaksjon. Dette vil innebære kontinuitet for tingsinnskuddet i det overtakende selskapet og for eventuelt tingsuttak i det overdragende selskapet. Slik "kontinuitetsgjennomskjæring" er ansett å følge av transaksjonsprinsippet i regnskapsloven § 4-1 nr 1, som sier at transaksjoner skal regnskapsføres til verdien av vederlaget på transaksjonstidspunktet. (...) Prinsippet om "kontinuitetsgjennomskjæring" bygger således på at det ikke er noen bestemmelse i regnskapsloven som tillater regnskapsføring av ikke-reelle transaksjoner, og at det derfor i slike tilfeller skal være kontinuitet."

I samme proposisjon uttaler Finansdepartementet om forholdet mellom kontinuitetsgjennomskjæring og aksjelovgivningen:

"Departementet legger til grunn at aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-9 første ledd er en selskapsrettslig regel. (...) Bestemmelsen gir i seg selv ikke anvisning på regnskapsføringen, herunder vurderingen av om en konsernintern transaksjon vil anses som en transaksjon etter regnskapsloven § 4-1 første ledd nr 1 (transaksjonsprinsippet). (...) Departementet har ikke vurdert nærmere i hvilken grad regnskapsføringen vil bli ulik ved henholdsvis konserninterne transaksjoner og fusjon/fisjon, og hvilke konsekvenser ulik regnskapsføring eventuelt vil få."

God regnskapsskikk

Av lov og forarbeider fremgår det således at det finnes transaksjoner hvor kontinuitetsgjennomskjæring skal anvendes, blant annet visse konserninterne transaksjoner. Den presise angivelsen av anvendelsesområdet kan ikke leses ut av lovgivningen, og den er følgelig forutsatt utviklet gjennom god regnskapsskikk.

For konserninterne transaksjoner som ikke er fusjon eller fisjon, er det ingen helt sikker kilde som beskriver god regnskapsskikk. Med en helt sikker kilde menes i praksis en endelig eller foreløpig regnskapsstandard fra Norsk Regnskaps Stiftelse (NRS). Kilder på et lavere nivå er typisk høringsutkast til regnskapsstandarder, diskusjonsnotater fra NRS, uttalelser fra revisorforeningen, Oslo Børs, internasjonale regnskapsstandarder og kommentarer fra regnskapskyndige, samt observert praksis i Norge og utlandet.

Den sikreste kilden til god regnskapsskikk for slike transaksjoner er NRS diskusjonsnotat ”Regnskapsføring i selskapsregnskapet av overdragelser mellom selskaper i samme konsern” (heretter kalt diskusjonsnotatet), som ble utgitt i 2000. I pkt. 5.6 Sammenfattende vurdering heter det:

"Overdragelse mellom selskaper i samme konsern som i realiteten er en omorganisering styrt av morselskapet, har ikke trekk som transaksjon, og er ikke del av en opptjeningsprosess. Ut fra en slik synsvinkel kan kontinuitetsgjennomskjæring anses å være mest i samsvar med underliggende realitet ved omorganiseringer

Omorganisering gjelder overdragelse av virksomhet mellom selskapene.

Forholdet mellom partene i overdragelsen veier tyngst for å avgjøre om kontinuitetsgjennomskjæring er korrekt. Absolutt kontroll med datterselskapet, i form av en eierandel på mer enn 90 %, gir en sterk presumpsjon for at overdragelsen er en omorganisering som skal kontinuitetsgjennomskjæres. Når eierandelen er lavere, er det tilvarende en sterk presumpsjon mot kontinuitetsgjennomskjæring. Det må imidlertid også ses hen til andre trekk ved forholdet mellom morselskap og datterselskap, som graden av selvstendig beslutningsprosess og om datterselskapet har annen virksomhet enn den som blir overdratt.

Vederlagets art må også tillegges en viss betydning. Vederlag i aksjer, eller manglende vederlag, trekker isolert sett i retning av at overdragelsen er en omorganisering, mens vederlag i penger trekker isolert sett i retning av at overdragelsen er en kjøps-/salgstransaksjon. Vederlagskriteriet er imidlertid her underordnet kontrollkriteriet som er beskrevet foran.

En kortfattet oppsummering kan da være: En virksomhetsoverdragelse innen et heleid konsern skal så godt som alltid kontinuitetsgiennomskjæres når det er vederlag i aksjer, og som oftest også når vederlaget er penger. En virksomhetsoverdragelse i konsern hvor morselskapets eierandel er mindre enn 90 %, skal så godt som alltid regnskapsføres som transaksjon når vederlaget er penger, og som oftest også når vederlaget er aksjer."

Et diskusjonsnotat uttrykker ikke obligatorisk god regnskapsskikk. NRS har kommentert status for notatet som følger i Statusrapport 2001:

"Høring av diskusjonsnotatet viste for det meste støtte til de løsningene som er skissert i høringsnotatet. Det kan imidlertid være behov for ytterligere presisering av anvendte begreper og de operative grenser som foreslås. NRS har ikke tatt stilling til når det skal utarbeides en regnskapsstandard på grunnlag av notatet, men har gjennomført endringer i regnskapsstandardene om fusjon og konsernregnskap slik at de fleste av løsningene i notatet kan følges uten å komme i strid med innholdet i andre standarder. Diskusjonsnotatet vil tas opp til fornyet bred vurdering etter at en har fått noe lengre erfaring med utvikling av praksis."

Vi nevner for ordens skyld at DnR i rundskriv 2000-73 (før diskusjonsnotatet) uttaler at "tingsinnskudd i heleiet datterselskap hvor tingsinnskuddet utgjør en virksomhet, vil typisk være et tilfelle hvor kontinuitetsgjennomskjæring er aktuelt. Kriteriene for kontinuitetsgjennomskjæring vil normalt være oppfylt ved denne formen for omorganiseringer (...)."

I nevnte rundskriv er også forholdet til aksjelovgivningen hva gjelder stiftelse og kapitalforhøyelse berørt.

Det nevnes også at NRS Konsernregnskap (fra 1999) tidligere hadde et kort avsnitt (pkt. 4) om kontinuitetsgjennomskjæring, hvor det bl.a. het at det var selskapsrettslige begrensninger for bruk av andre verdier enn virkelig verdi selskapsregnskapene. Som følge av behandlingen av diskusjonsnotatet høsten 2001, ble dette avsnittet fjernet fra NRS Konsernregnskap.

Praksis i Norge er ikke fullt ut i samsvar med diskusjonsnotatet, men vi har inntrykk av at den er blitt noe mer ensartet etter at det ble utgitt. Ut fra dette kan det ikke være tvil om at det fremstår som en lojal tilpasning til god regnskapsskikk å følge diskusjonsnotatets løsninger.

Avgrensing til virksomhetsoverdragelser

Diskusjonsnotatet anviser kontinuitetsgjennomskjæring utelukkende for virksomhetsoverdragelser. Overdragelse av andre eiendeler og gjeld mellom selskaper i samme konsern skal alltid behandles som kjøp og salg.

Med "virksomhet" menes her noe mer omfattende enn enkelteiendeler. Det er gitt en drøfting av virksomhetsavgrensningen i pkt. 5.3 i diskusjonsnotatet. Virksomhet kan være en vedvarende forretningsmessig aktivitet med tilhørende driftsmidler og finansielle poster, eller virksomhet kan være et selskap. Forretningsområdene som ønskes samlet i underkonsernene til Morselskapet AS (skattyter), slik som "utbygging" og "boliger", vil etter vår mening kvalifisere som virksomhet."

Etter denne drøftelsen konkluderte skattyter slik :

"Det anses innenfor god regnskapsskikk å anvende kontinuitetsgjennomskjæring på overdragelse av virksomhet fra morselskap til heleid eller deleid (eierandel på mer enn 90 %) datter når vederlaget er aksjer. Det kan ikke sluttes av dette at regnskapsføring til virkelig verdi ved en slik overdragelse er i strid med god regnskapsskikk, men kildene som indikerer slik regnskapsføring som god regnskapsskikk, er noe svake.

Vi har foran redegjort nærmere for den tenkte omorganisering herunder prinsipper som er tenkt lagt til grunn. For ikke å få dette underkjent, mht. skattefritak, ber vi i denne omgang om likningskontors forhåndsgodkjennelse. Vi tenker her på selve gjennomføringen av omorganiseringen, herunder anvendelse av kontinuitet ved fastsettelse av vederlagets størrelse. …."

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om skattyters planlagte overføring av sin samlede aksjepost på 90,2% i datterselskapet A AS til datterselskapet B AS kan skje skattefritt etter reglene i skatteloven § 11-21 og tilhørende FSFIN § 11-21-6 første ledd som lyder:

"Samlet vederlag må være lovlig etter de selskaps- og regnskapsrettslige regler som gjelder for overføringer innen konsernet."

Spørsmålet i anmodningen gjelder konkret hvorvidt størrelsen på planlagt vederlag vil være i overensstemmelse med denne bestemmelsen. Skattyter har i den forbindelse argumentert for og konkludert med at det er innenfor god regnskapsskikk å anvende kontinuitetsgjennomskjæring på overdragelse av virksomhet fra morselskap til heleid eller deleid (eierandel på mer enn 90%) datter når vederlaget er aksjer.

Skattyter presiserer at øvrige vilkår for å gjennomføre transaksjonen med skattemessig kontinuitet vil bli ivaretatt. Skattedirektoratet forutsetter i det følgende at vilkårene i FSFIN § 11-21-1 flg. blir oppfylt og har således ikke vurdert om disse vilkår vil bli oppfylt.

Skattedirektoratet vil nedenfor drøfte og ta stilling til om kontinuitetsgjennomskjæring kommer til anvendelse på den planlagte overdragelse av aksjer. Med kontinuitetsgjennomskjæring forstås en videreføring av balanseførte verdier hos det overdragende selskap til det overtakende selskap.

Etter regnskapsloven § 4-1 nr. 1 skal årsregnskapet utarbeides slik at transaksjoner skal regnskapsføres til verdien av vederlaget på transaksjonstidspunktet (transaksjonsprinsippet). For ikke-reelle transaksjoner legger imidlertid Finansdepartementet til grunn at man skal bruke kontinuitetsgjennomskjæring, jf. høringsnotatet av 29. september 1998 om endringer i regnskapsloven mv. Dette følger etter Finansdepartementets syn av transaksjonsprinsippet i regnskapsloven § 4-1 nr. 1.

Vurderingen av hvilke transaksjoner som er ikke-reelle transaksjoner kan ikke utledes av regnskapsloven og er forutsatt utviklet gjennom god regnskapsskikk. Skattyter har i denne forbindelse vist til pkt. 5.6 (sitert over) i Norsk regnskapsstiftelse (NRS) sitt diskusjonsnotat "Regnskapsføring i selskapsregnskapet av overdragelser mellom selskaper i samme konsern" (heretter kalt diskusjonsnotatet), som ble utgitt i 2000.

Etter det Skattedirektoratet kjenner til er det i regnskapsmiljøene noe usikkerhet knyttet til hva som er korrekt regnskapsmessig løsning for det aktuelle spørsmål. Skattyter har ovenfor uttrykt dette slik at det for konserninterne transaksjoner som ikke er fusjon eller fisjon ikke finnes noen helt sikker kilde som beskriver god regnskapsskikk på området.

Med utgangspunkt i ovennevnte diskusjonsnotat er et sentralt spørsmål hvorvidt overdragelsen av skattyters/morselskapets aksjer i A AS til B AS i realiteten er en overdragelse av virksomhet mellom selskapene. Hvis så er tilfelle, vil et av vilkårene for kontinuitetsgjennomskjæring i diskusjonsnotatet være oppfylt, jf. pkt 5.6 første ledd.

Overdragelsen av morselskapets samlede aksjepost (over 90% av aksjene) i A AS fra morselskapet til datterselskapet B AS er en beslutning morselskapet vil ta ut fra et ønske om å få en riktigere struktur i konsernet i forhold til ansvar og marked. Det er også opplyst at vederlaget som skal ytes til morselskapet er aksjer i det overtakende selskap. Disse forhold trekker i retning av at overdragelsen må ses som et ledd i en omorganisering hvor man kan forstå det nevnte diskusjonsnotat slik at det vil være riktig å bruke kontinuitetsgjennomskjæring.

Bruk av kontinuitetsgjennomskjæring innebærer som nevnt en videreføring av balanseførte verdier hos det overdragende selskap til det overtakende selskap, og det kan reises spørsmål om bruk av balanseførte verdier vil være selskapsrettslig lovlig. Skattedirektoratet viser i denne forbindelse til aksjeloven § 10-12 første ledd tredje punktum som omhandler forhøyelse av aksjekapitalen ved aksjeinnskudd og hvor det heter:

"Eiendeler som selskapet mottar som aksjeinnskudd, skal vurderes til virkelig verdi på tidspunktet for revisorbekreftelsen etter § 10-2, med mindre det følger av regnskapsloven at innskuddet skal videreføres til balanseførte verdier."

Det vises videre til aksjeloven § 3-9 første ledd første punktum om konserninterne transaksjoner hvor det heter:

"Transaksjoner mellom selskaper i samme konsern skal grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper."

Dersom bestemmelsen i § 3-9 må legges til grunn, slik at det selskapsrettslig kreves at det må betales fullt vederlag, vil skattyter ikke samtidig kunne oppfylle kravet til kontinuitetsgjennomskjæring fordi dette innebærer at vederlag skal settes til bokførte verdier.

Legger man på den annen side til grunn at lovlig selskapsrettslig vederlag reguleres av § 10-12 første ledd tredje punktum, vil bestemmelsens henvisning til regnskapsloven innebære at bruk av bokførte verdier vil være lovlig etter begge lover.

Skattedirektoratet finner at bestemmelsen i aksjeloven § 10-12 første ledd tredje punktum i denne sammenheng må anses som lex specialis, slik at den går foran den mer generelle bestemmelse i aksjeloven § 3-9.

Skattedirektoratet har på denne bakgrunn kommet til at bruk av bokført verdi må anses som selskapsrettslig lovlig i forhold til FSFIN 11-21-6 i den foreliggende sak.

Konklusjon

På bakgrunn av den regnskapsmessige usikkerhet som i dag knytter seg til spørsmålet anmodningen reiser, har Skattedirektoratet ikke noen innvending mot at kontinuitetsgjennomskjæring brukes ved overføringen av Morselskapet AS samlede aksjepost (90,2%) i datterselskapet A AS til datterselskapet B AS hvor skattyter eier 90,1% av aksjene og hvor vederlaget vil være aksjer som utstedes i det mottakende selskap B AS. Bruk av en slik fremgangsmåte ved regnskapsføringen antas å være regnskapsrettslig lovlig og dermed ikke i strid med FSFIN § 11-21-6 første ledd.

Skattedirektoratet legger til grunn at vederlag tilsvarende bokførte verdier anses selskapsrettslig lovlig i forhold til FSFIN § 11-21-6 første ledd.