Spørsmål om verdipapirhandel er virksomhet som kan omdannes skattefritt til aksjeselskap (skatteloven § 11-20)

Skattyter eier en verdipapirportefølje som er undergitt skattyters aktive forvaltning. Han ønsker å overføre porteføljen til et nystiftet aksjeselskap i medhold av skatteloven § 11-20. Skattedirektoratet kom etter en helhetsvurdering til at skattyters verdipapirhandel har preg av å være systematisk og vedvarende, og at aktiviteten er tilstrekkelig til å tilfredsstille kravene til virksomhet i skattelovens forstand.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at skattyter A vurderer å omdanne sin personlig eide investeringsvirksomhet med verdipapirer mv, til et aksjeselskap (D) etter skattelovens regler om skattefri omdanning av virksomhet, jf. skatteloven § 11-20 og FSFIN §§ 11-20-1 flg. Selskapets virksomhet vil omfatte den virksomhet som i dag forestås av A personlig. D regnes for nystiftet iht. FSFIN § 11-20-3 annet ledd. Spørsmålet er hvorvidt As investeringsvirksomhet kan overføres skattefritt etter skatteloven § 11-20, jf. FSFIN §§ 11-20-1 flg.

A har over flere år drevet med kjøp og salg av aksjer mv, og etter hvert har virksomheten blitt mer og mer omfattende. Fra 1998 har A hatt en omfattende aktivitet mht. forvaltningen av sin formue, og han kan fra dette tidspunkt sies å ha drevet en aktiv forvaltning av sine investeringer som må anses som virksomhet i skattelovens forstand. A har hovedsaklig verdipapirer i det norske verdipapirmarkedet. Når det gjelder disse investeringene er det vesentligste plassert i aksjer, men også andre verdipapirer, herunder aksjefond og obligasjoner. A har også etter hvert drevet noe opsjonshandel, noe som viser økt kompleksitet mht. virksomhetens aktivitet. Videre omfatter As virksomhet også enkelte investeringer i utenlandske verdipapirer. Gjennom sine investeringer utøver A en omfattende aktivitet med verdipapirhandel og målet er at denne virksomheten kan videreutvikles innenfor aksjeselskapet.

Skjematisk oversikt over omsetning, antall transaksjoner mv: 

Gjennom sine investeringer har A etablert seg som privat investor. A personlig forestår aktiv forvaltning av en formue på ca. 24 MNOK pr. 15. mars 2006. Kjernen i As investeringsvirksomhet er først og fremst den virksomhet som utøves med aksjer. Investeringene i andre verdipapirer utgjør imidlertid en integrert del av As investeringsvirksomhet, og er med på å gi skattyters virksomhet den ønskede risikoprofil. På denne måten sørger A for at risikoen på investeringene diversifiseres på en fornuftig og rasjonell måte. Utviklingen viser at det dreier seg om en type virksomhet hvor det kan være store svingninger, og hvor det kreves omfattende aktivitet.

Fra november 2003 har A brukt rundt 50 % av sin arbeidstid opp mot lønnet arbeid i selskapet Y AS, mens de resterende 50 % har vært brukt i forbindelse med den aktive formuesforvaltningen. Når det gjelder den aktivitet skattyter utøver, relaterer denne seg hovedsakelig til de investeringer som er foretatt i aksjer og andre verdipapirer. Denne aktiviteten utgjør også hovedgrunnlaget for den virksomhet som søkes omdannet skattefritt til aksjeselskap.

Den aktiviteten A utøver i forbindelse med investeringsvirksomheten består av forskjellige elementer, og innebærer mer enn bare det å utføre rene kjøps- og salgstransaksjoner. Langt mer omfattende er den aktiviteten som er forbundet med å følge med i markedet, foreta vurderinger, analyser mv, slik at formuen forvaltes på best mulig måte. I denne forbindelse deltar skattyter bl.a. på seminarer. Dette er med på å danne grunnlag for fornuftige og trygge investeringer, som er en av hovedbestanddelene mht. As aktivitet.

A har videre ulønnet styreverv i to selskaper P og T hvor han er største aksjonær, samt i F hvor A også er den aktive formuesforvalter og investeringsansvarlig. For skattyter er styrevervene i de to aksjeselskapene en av de måtene han aktivt er med på å forvalte sine eierinteresser, men også vervet i F på generell basis, er tilknyttet skattyters investeringsvirksomhet, da engasjementet er begrunnet i å styrke evne og mulighet til å drive aktivt innenfor verdipapirmarkedet. A er dessuten aktiv deltaker i B som er et aksjeforum hvor det diskuteres investeringsmuligheter og -filosofier med andre aktive investorer rundt om i landet. Etter hvert som virksomheten har øket i omfang, har en stadig større del av arbeidskapasiteten blitt prioritert mot aktiv forvaltning av formuen, samt ulønnet styrearbeid i tilknytning til skattyters næringsvirksomhet forøvrig.

Som utgangspunkt er innsender av den oppfatning at alle skattyters investeringer i forskjellige typer verdipapirer, både i Norge og utlandet, omfattes av virksomheten. Dette vil også gjelde investeringer i verdipapirer som kanskje ofte har vært ansett for langsiktige passive kapitalplasseringer. Denne type investeringer vil etter innsenders oppfatning også naturlig kunne høre hjemme i en investeringsvirksomhets portefølje. Dette fordi en slik virksomhet typisk vil ønske å spre sine investeringer i verdipapirer og finansaktiva med forskjellig risiko, slik at risikoen på investeringene diversifiseres på en fornuftig og rasjonell måte.

Når det gjelder hva skattyter faktisk velger å overføre til det nystiftede selskapet, er utgangspunktet at aktivitet og driftsmidler i den næring som omdannes i sin helhet må overføres det nystiftede aksjeselskapet, jf. FSFIN § 11-20-5 første ledd. Av bestemmelsens fjerde ledd følger det imidlertid at aksjer og andre finansaktiva fritt kan overføres. Innsender anfører at BFU 27/05 gir uttrykk for at unntaket i fjerde ledd betyr at aksjer og andre finansaktiva kan overføres uten vurdering av eventuell næringstilknytning. Ifølge innsender betyr det at skattyter kan velge å beholde finansaktiva utenfor det som omdannes, forutsatt at det som omdannes fremdeles utgjør virksomhet i skattelovens forstand. Innsenders oppfatning er således at skattyter med sine omfattende investeringer har en forholdsvis stor grad av valgfrihet mht. hva som faktisk overføres det nystiftede selskapet. Det overførte må imidlertid selvfølgelig tilfredsstille kravene til virksomhet i skattemessig forstand.

Innsender mener etter dette at skattyter må anses for å drive virksomhet i skatterettslig forstand og at han skattefritt kan overføre sine verdipapirer til et nystiftet aksjeselskap med hjemmel i skatteloven § 11-20.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om A kan omdanne sin verdipapirhandel til et aksjeselskap etter skattelovens regler om skattefri omdanning av virksomhet, jf. skatteloven § 11-20 og FSFIN §§ 11-20-1 flg. Det forutsettes at de øvrige vilkår i forskriften, utover det direktoratet direkte tar stilling til, blir oppfylt. Direktoratet har ikke mottatt opplysninger som tilsier en vurdering av ulovfestet gjennomskjæring.

Når det gjelder spørsmålet om noe av verdipapirporteføljen kan beholdes i enkeltpersonforetaket, er dette ikke konkretisert nærmere. Det er ikke gitt opplysninger om hvilke verdipapirer dette eventuelt er aktuelt for, og om forvaltningen av nevnte verdipapirer har noe å si for den totale aktivitet som er utøvet. Vi gjør oppmerksom på at Skattedirektoratet i en bindende forhåndsuttalelse kun kan ta stilling til en konkret planlagt disposisjon, jf. forskrift om bindende forhåndsuttalelser i skatte- og avgiftssaker § 5. Vi kan derfor ikke på generelt grunnlag vurdere om noe av verdipapirporteføljen kan beholdes i enkeltpersonforetaket. Direktoratet forutsetter derfor at hele verdipapirporteføljen overføres.

Det følger av FSFIN §§ 11-20-1 flg. at enkeltpersonforetaket må drive virksomhet i skattelovens forstand for å kunne omdannes skattefritt. Som nevnt ovenfor kan Skattedirektoratet i en bindende forhåndsuttalelse bare ta stilling til en fremtidig planlagt disposisjon, jf. forskriften § 5 femte ledd. Direktoratet vurderer således kun om skattyters virksomhet ved fremtidig omdanning kan anses å være virksomhet i skattelovens forstand. Direktoratet vil ta stilling til om dette kravet er oppfylt ved omdanning i 2006.

Passiv kapitalavkastning skattlegges etter kapitalregelen i skatteloven § 5-1, jf. § 5-20 og aktiv kapitalavkastning etter virksomhetsregelen i skatteloven § 5-1, jf. § 5-30. Skatteloven har ingen legaldefinisjon av begrepet ”virksomhet”, men begrepet er eksemplifisert i skatteloven § 5-30.

Finansdepartementet har i en uttalelse inntatt i Utv. 1993 side 495, uttalt at kjøp og salg av aksjer i seg selv kan være virksomhet hvis aktiviteten går ut over det som regnes som passiv kapitalplassering.

I den forelagte sak er det spørsmål om skattyters verdipapirhandel skal anses som virksomhet i seg selv, dvs. går utover det som regnes som passiv kapitalplassering. Ut fra det opplyste legges til grunn at aktiviteten drives for skattyters regning og risiko og at den er egnet til å gi overskudd. Det er etter dette særlig aktivitetens omfang som må vurderes.

I retts- og likningspraksis er det lagt til grunn at det skatterettslige virksomhetsbegrep forutsetter en aktivitet som tar sikte på å ha en viss varighet og et visst omfang. Dette fremgår også av Lignings-ABC 2005 side 740 pkt. 3.4.3 hvor det heter:

”Det kan være næringsvirksomhet i seg selv å eie, kjøpe og selge aksjer og andre verdipapirer, såfremt omfanget av aktiviteten er tilstrekkelig stor, se FIN i Utv. 1993/495 og HRD av 10. mars 1962 i Utv. 1962/215 (forutsettes at kjøp og salg av verdipapirer for egen regning og risiko kan bli ansett som næringsvirksomhet).

Ved avgrensning mot passiv kapitalplassering legges blant annet vekt på om handelen med aksjer og andre verdipapirer er systematisk og vedvarende, samt antall transaksjoner og omsetningens størrelse. Videre er det av betydning om ormålet med aktiviteten er å oppnå kortsiktige gevinster i motsetning til en passiv plassering ut fra et langsiktig mål”.

Skattyter har fra november 2003 brukt ca. 50 % av sin arbeidstid opp mot lønnet arbeid i selskapet Y AS, mens resterende 50 % har vært brukt i forbindelse med den aktive formuesforvaltningen. Skattyter har hovedsakelig handlet med aksjer, men det legges til grunn som opplyst at investeringene i andre verdipapirer utgjør en integrert del av skattyters investeringsvirksomhet. 

I den forelagte sak er det spørsmål om den verdipapirhandel som skattyter foretar, kan anses som virksomhet i seg selv, og dermed går utover det som regnes som passiv kapitalplassering. Ved vurderingen av hvorvidt den handel som foretas kan anses som virksomhet i seg selv, vil det være av interesse å se på tidligere års aktivitet, idet dette forutsettes å reflektere forventet aktivitet.

For inntektsåret 2004 og 2005 gjennomførte skattyter henholdsvis 80 og 110 transaksjoner, og hadde en omsetning på henholdsvis kr 5 131 000 og kr 11 040 000. Antall transaksjoner de to nevnte år har vist en stigende tendens i forhold til 48 transaksjoner og en omsetning på kr 1 370 000 i inntektsåret 2003. Det synes som om dette nivået opprettholdes med 23 transaksjoner og en omsetning på kr 4 713 000 fra 1. januar til 15. mars 2006. Direktoratet legger også til grunn at A utøver betydelig aktivitet ved å følge med i markedet, foreta vurderinger og analyser, og at en stadig større del av As arbeidskapasitet innebærer aktiv forvaltning av formuen.

På bakgrunn av ovenstående opplysninger og forutsetninger finner direktoratet at As verdipapirhandel har preg av å være systematisk og vedvarende. Antall transaksjoner er omfattende, transaksjonshyppigheten er stor og skattyter utøver en betydelig aktivitet ved bl.a. å følge med i markedet. Skattedirektoratet har også lagt vekt på at verdipapirporteføljens totale markedsverdi er i en størrelsesorden på ca. 24 MNOK pr. 15. mars 2006. Etter en helhetsvurdering er Skattedirektoratet av den oppfatning at As aktivitet er tilstrekkelig til å tilfredsstille kravene til virksomhet i skattelovens forstand.

Konklusjon

Basert på ovennevnte faktum og forutsetninger kan A skattefritt overføre hele sin personlig eide verdipapirportefølje til et aksjeselskap med hjemmel i skatteloven § 11-20, jf. FSFIN §§ 11-20-1 flg.