Selskapet Mor AS ønsket i 2005 å dele ut aksjene i Datter AS til sine aksjonærer. Aksjene var balanseført med 10 000 000, men var verdt det ti-dobbelte. Skattedirektoratet konkluderte med at utdelingen ble rammet av overgangsregel C til skatteloven § 2-38. Den del av utdelingen som oversteg avsatt utbytte for inntektsåret 2004 var å anse som utdeling av skattefri gevinst i 2005 som faller inn under overgangsregel C tredje ledd bokstav c.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Datter AS er et heleiet datterselskap av Mor AS. Selskapet Mor AS har en aksjekapital på NOK 30 000 000 pr. 31.12.2004. Annen egenkapital utgjør NOK 30 000. Det foreligger ikke midlertidige forskjeller knyttet til den aksjeposten som planlegges naturalutdelt gjennom en kapitalnedsettelse. Disposisjonen planlegges gjennomført snarest mulig innen utgangen av inntektsåret 2005.

Det er ønskelig å foreta en utdeling til aksjonærene i Mor AS av aksjeposten i Datter AS slik at de enkelte aksjonærer, eventuelt de enkelte familiegrupperinger, enten direkte eller gjennom egne investeringsselskap direkte eier aksjene i Datter AS. Dette for å individualisere eierforholdet til aksjene i det operative selskapet. Det har gjennom lengre tid vært ønskelig å få et direkte eierskap til aksjene uten at det har vært mulig å gjennomføre det. Endringen av aksjeloven i form av nytt tredje ledd i § 3-6 muliggjør imidlertid på den selskapsrettslige siden en slik endring i eierstrukturen.

Disposisjonen planlegges gjennomført som en kapitalnedsettelse med tingsuttak som utelukkende består av aksjeposten i Datter AS. Denne aksjeposten har en balanseført verdi på NOK 10 000 000 som også er aksjepostens skattemessige inngangsverdi. Aksjeposten antas med all mulig sikkerhet å ha en langt høyere verdi, sannsynligvis mer enn det 10-dobbelte. Det vil dersom disposisjonen blir å gjennomføre, bli gjennomført en uavhengig verdivurdering og verdsettelse.

Rettslige synspunkter
I nytt tredje ledd i aksjeloven § 3-6 fastslås det at det er de balanseførte verdier som skal legges til grunn når det i loven er oppstilt beløpsmessige kravbegrensninger for adgang til utdeling fra selskapet. Endringen trådte i kraft 1. mai 2005 og gjelder beslutninger om utdelinger fattet etter ikrafttredelsestidspunktet. Det er denne nye bestemmelsen som selskapsrettslig muliggjør disposisjonen. Bestemmelsens annet ledd lyder:

(2) Beslutning som nevnt i § 12-1, 1.ledd nr. 2 eller 3 kan ikke gjelde større beløp enn at det etter nedsettingen er full dekning for den gjenværende aksjekapitalen og selskapets bundne egenkapital etter § 8-1, 1. ledd. Ved beregningen av beløpet skal balansen for siste regnskapsår legges til grunn.

Det er vedtatt et nytt tredje ledd i aksjelovens § 3-6 som fastslår at det er balanseførte verdier som skal legges til grunn når det i loven er oppstilt beløpsmessige begrensninger for adgang til utdeling fra selskapet. Bestemmelsen trådte i kraft 1. mai 2005 og gjelder beslutninger om utdeling som treffes etter ikrafttredelsestidspunktet. Bestemmelsen lyder:

(3) Når bestemmelser i denne loven setter beløpsmessige begrensninger for adgang til utdeling fra selskapet, er det en eiendels balanseførte verdi som er bestemmende ved vurderingen av om verdien ligger innenfor begrensningene.

Foretas det en kapitalnedsettelse med naturalutdeling av aksjeposten i Datter AS, er det følgelig den balanseførte verdien, NOK 10 000 000 som skal legges til grunn ved vurderingen av om det fortsatt er dekning for aksjekapital og annen bunden egenkapital. I henhold til balansen foreligger det som nevnt foran, ikke annen bunden egenkapital enn aksjekapitalen. For å kunne gjennomføre en naturalutdeling av aksjeposten i Datter AS må det foretas en kapitalnedsettelse med NOK 10 000 000 ved nedsettelse av aksjenes pålydende. Aksjeloven § 12-2 annet ledd er en beløpsmessig begrensning som omfattes av ordlyden i den nye aksjeloven § 3-6 tredje ledd. Bestemmelsen er i henhold til forarbeidene, Ot.prp. nr. 29 (2004-2005) s. 36 nettopp ment å ha sitt anvendelsesområde ved blant annet kapitalnedsettelser og anvendelse i forhold til aksjeloven § 12-2 annet ledd. Det uttales i nevnte Ot.prp. på s. 36, andre spalte, pkt. 7.2:

Ved slike former for utdeling vil det etter forslaget være de utdelte eiendelenes balanseførte verdi som må ligge innenfor rammene for utdelingsadgangen.

Ved utdeling av aksjeposten i Datter AS er det således den balanseførte verdien som legges til grunn ved den selskapsrettslige vurderingen.

Innsender er av den oppfatning at kapitalnedsettelsen ikke representerer noen bortskriving av enkeltaksjer. Skattemessig er nedsettelsesbeløpet i aksjekapitalen å anse som tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, mens merverdien er å betrakte som et utbytte etter sktl. § 10-11 annet ledd, jf. § 10-37, annet ledd og § 10-35. Det vil i 2005 foreligge krav på godtgjørelse for aksjonærene og det vil bli beregnet en motsvarende negativ RISK. Størrelsen av utbyttet utgjøres av aksjenes reelle verdi, sml. sktl. § 10-11 annet ledd. Det vil etter sktl. § 2-38 annet ledd ikke lenger være aktuelt med uttaksbeskatning av aksjeselskaper ved uttak av aksjer.

Iht. overgangsregel C til skatteloven skal det under nærmere angitt betingelser foretas inntektsføring av korreksjonsinntekt. Etter ordlyden finner den anvendelse når “generalforsamlingen i dette inntektsåret (2005) har truffet beslutning om utdeling av ubeskattet inntekt som nedenfor bestemt”.

“Nedenfor bestemt” viser til hvilke vilkår i paragrafens efterfølgende ledd som må være tilstede, for at det etter bestemmelsen skal foreligge en ubeskattet inntekt slik at inntektsføring av korreksjonsinntekt skal finne sted.

Iht. forarbeidene, Ot.prp. nr. 1 (2004-05) s. 102, er overgangsregel Cs anvendelsesområde selskapets beslutning om utdeling av skattefrie gevinster som er oppebåret i perioden 26.03.2004 — 31.12.2004 til personlige aksjonærer som har rett til godtgjørelse for mottatt utbytte etter sktl. § 10-12. Formålet er å hindre at latente aksjegevinster realiseres og tas ut fra selskapssektoren før aksjonærmodellen trer i kraft. Den utløsende handling skal være selskapets generalforsamlings beslutning om utdeling av ubeskattet inntekt i løpet av inntektsåret 2005.

Når forarbeidene er så klare på at det er skattefrie gevinster innvunnet i perioden 26.03.2004 — 31.12. 2004, vurderer innsender det slik at overgangsregel C ikke kommer til anvendelse på utdelinger som har sitt opphav i disposisjon (kapitalnedsettelse med naturalutdeling som skattemessig er utbytte) som er foretatt i 2005 og ikke skyldes en aksjegevinst fra den angitte perioden i 2004. Etter forarbeidene faller derfor en slik kapitalnedsettelse utenfor bestemmelsens rekkevidde. Overgangsregel Cs ordlyd er imidlertid mer generell i sin ordlyd enn hva som fremgår av forarbeidene og kan se ut til å omfatte også uttak når det oppstår underdekning som beskrevet i bestemmelsens annet til tredje ledd. Forståelsen av overgangsregel Cs anvendelse er dermed, for faktum beskrevet i innsenders brev, usikkert om man bare leser lovteksten. Innsenders oppfatning er imidlertid at overgangsregelen ikke finner anvendelse, og at dette syn støttes av forarbeidene.

I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 103 uttales klart at det inntektsbeløpet som skal omfattes av bestemmelsen i bokstav b, er skattemessige gevinster innvunnet i perioden 26.03.2004 — 31.12.2004 og som er unntatt beskatning etter fritaksmetoden. Det første vilkåret er ikke tilstede, mens det andre er tilstede.

Det foreligger ingen forskjell mellom regnskapsmessig og skattemessig verdi på aksjeposten i Datter AS, og det er derfor vanskelig å se at overgangsregel D skal få noen betydning. Samspillet med overgangsregel C annet ledd bokstav a er imidlertid vanskelig å se.

Foretar man en gjennomgang av rettskildene, ordlyd, forarbeider og hensynet bak reglene, taler to av tre klart for at overgangsregel C ikke finner anvendelse på det beskrevne faktum, mens en er uklar. Ordlyden er som påvist foran videre enn det som skulle tilsies ut fra forarbeidene. Forarbeidene er helt klare på at overgangsregel C bare får anvendelse på gevinster som er unntatt etter fritaksmetoden og innvunnet i perioden 26.02.2004 — 31.12.2004. Hensynet bak reglen er nettopp at gevinster innvunnet i denne perioden, og som er skattefrie for selskapet, ikke skal utdeles som utbytte uten at det gjennomføres en beskatning på selskapets hånd. Hensynet bak overgangsregelen tilsier klart at regelen ikke skal omfatte andre forhold og disposisjoner som finner sted i 2005 og som skattemessig må anses innvunnet og periodisert i 2005.

Etter forespørsel har innsender knyttet noen kommentarer til Finansdepartementets uttalelser av 4. mars og 29. april 2005 som han mener ikke kommer til anvendelse i saken.

Til tross for overgangsregelens vanskelige utforming er innsender av den oppfatning at det ut fra hensynet bak reglene gir best sammenheng å forstå overgangsregel C annet ledd bokstav a og b slik at de ikke finner anvendelse på disposisjoner som er foretatt i inntektsåret 2005. Dette støttes da også klart av forarbeidene. På denne bakgrunn anmoder innsender om Skattedirektoratets forhåndsuttalelse.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om overgangsregel C til skatteloven   § 2-38 kommer til anvendelse ved naturalutdeling av aksjene i Datter AS, fra Mor AS til aksjonærene i Mor AS, i inntektsåret 2005.

Aksjene i Datter AS er balanseført med NOK 10 000 000, som også er skattemessig inngangsverdi på aksjeposten. Virkelig verdi på aksjene anslås av innsender til å være over det ti-dobbelte. I balansen pr. 31.12.2004 står det NOK 30 000 000 på aksjekapital og NOK 30 000 på annen egenkapital.

Det forutsettes at transaksjonen gjennomføres korrekt regnskaps- og selskapsrettslig.

Overgangsregel C til skatteloven § 2-38 første ledd lyder:

1) Aksjeselskap og allmennaksjeselskap som har alminnelig skatteplikt til Norge, skal foreta inntektsføring i 2005 etter denne overgangsregel når selskapets generalforsamling i dette inntektsåret har truffet beslutning om utdeling av ubeskattet inntekt, som nedenfor bestemt.   

Det følger videre av tredje ledd:

(3) Inntektsføring skal bare foretas så langt underdekningen skyldes at: ……………………………………….

c. selskapet i 2005 har besluttet å dele ut utbytte, jf. skatteloven § 10-11, som overstiger avsetningen til utbytte i årsregnskapet for 2004….

I foreliggende sak planlegges det at Mor AS skal dele ut aksjene i Datter AS til sine aksjonærer. Etter innføringen av fritaksmetoden med skattefritak for aksjeselskapers salg av aksjer, medfører ikke en slik utdeling uttaksbeskatning hos Mor AS etter skatteloven § 5-2. Det er derfor en skattefri aksjeinntekt på selskapets hånd som blir delt ut til aksjonærene.

Vederlagsfri overføring fra selskapet til dets aksjonærer anses som utbytte etter skatteloven § 10-11 annet ledd og er i utgangspunktet skattepliktig på aksjonærs hånd etter skatteloven § 10-11 første ledd. Dersom utbytte er lovlig utdelt, innrømmes aksjonæren godtgjørelse etter skatteloven § 10-12.

Problemstillingen i saken er om den skattefrie gevinsten hos selskapet i 2005 som deles ut til aksjonærene i 2005, er omfattet av overgangsregel C.

Lovens ordlyd setter ingen begrensninger mht. når den skattefrie gevinsten skal være innvunnet.

Formålet med bestemmelsen er at skattefrie inntekter hos selskapet etter innføringen av fritaksmetoden ikke skal kunne deles ut til aksjonær med rett til godtgjørelse for derved å bli endelig skattefri. Det vises til uttalelser i Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 101. Formålet med overgangsregel C omfatter derfor foreliggende tilfelle.

Innsender har argumentert med at i henhold til forarbeidene er det kun utdeling av skattefrie inntekter i perioden 26.3.04 til 31.12.04. som skal rammes av bestemmelsen. Bakgrunnen for dette er departementets uttalelse nederst på side 101 i ovennevnte proposisjon samt øverst på side 102:

Den manglende skattlegging av aksjegevinsten på selskapets hånd, må anses som en sviktende forutsetning for godtgjørelsesfradraget. Manglende beskatning både på selskaps- og aksjonærnivå, også i tilfeller der det dreier seg om betydelige inntekter, muliggjøres alene på grunn av at aksjonærmodellen av praktiske grunner ikke kan innføres samtidig med fritaksmetoden.

For at denne virkningen skal oppstå, er forutsetningen at inntekten er utdelt på lovlig måte fra selskapet til personlig aksjonær før inntektsåret 2006. Aksjonærens rett til godtgjørelse etter skatteloven § 10-12 er nemlig betinget av at utbyttet er lovlig utdelt fra selskapet. Er utbyttet ikke lovlig etter selskapsrettslige regler, har aksjonæren ikke rett til godtgjørelsesfradrag, og utbyttet vil bli tatt til beskatning på aksjonærens hånd. Departementet legger til grunn at inntekter som oppebæres skattefritt av et selskap etter at fritaksmetoden er innført, dvs. fra 26. mars 2004, ikke lovlig kan utdeles fra selskapet før i 2005. Det vises til at aksjelovene §§ 8-1 og 12-2 annet ledd krever at utbytte og utdeling i forbindelse med kapitalnedsettelse, må ha dekning i årsregnskapet for foregående regnskapsår, jf. også uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling 2. mars 2004 til aksjelovene § 12-2 annet ledd. Inntekter som selskap oppebærer skattefritt etter fritaksmetoden i 2005, kan da etter departementets syn heller ikke lovlig besluttes utdelt i 2005, men først i 2006. Det innebærer at muligheten for å dele ut inntekter som er oppebåret i selskapet uten beskatning på grunn av fritaksmetoden, til aksjonær som har rett til godtgjørelse etter skatteloven § 10-12, bare foreligger når inntekten er oppebåret i perioden fra 26. mars 2004 til og med 31. desember 2004, og utdelingen er besluttet på generalforsamling avholdt i 2005. 

Skattedirektoratet skal bemerke at ved fremleggelsen av denne proposisjonen 1. oktober 2004 hadde Justisdepartementet, i uttalelse datert 20. februar 2004, uttalt at ved kapitalnedsettelser med tingsuttak skal eiendelens virkelig verdi legges til grunn ved vurderingen av om verdien ligger innenfor begrensningene i aksjeloven kapittel 12. Dette standpunkt er endret i ettertid ved at aksjeloven § 3-6 fikk et nytt tredje ledd der det fremgår at det nå er balanseførte verdier som skal legges til grunn. Endringen trådte i kraft 1.5.2005.

På denne bakgrunn var det på tidspunktet for utarbeidelse av forarbeidene til fritaksmetoden ikke aktuelt å nedskrive aksjekapitalen med en aksjeposts balanseførte verdi for deretter å dele ut skattefri gevinst på det tidobbelte til aksjonærene. Etter gjeldende rett frem til 1.5.2005 ville Mor AS ikke hatt grunnlag i siste balanse til en slik utdeling.

Overgangsregel Cs ordlyd og formålet med bestemmelsen omfatter utdelingen fra Mor AS. Dette må gå foran uttalelser i forarbeidene som ikke lenger har samme aktualitet.

Dette syn understøttes ytterligere av Finansdepartementets uttalelse av 29.4.05 der det uttales:

…Departementet legger til grunn at gevinst ved uttak av aksjer mv. skal utløse inntektsføring etter overgangsregel C på samme måte som gevinst ved realisasjon av aksjer mv. Det vises til at ordlyden i overgangsregel C annet ledd bokstav c omfatter gevinster generelt, uten å begrense rekkevidden til gevinster ved realisasjon. Det vises videre til at det i Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) under pkt. 6.5.12.3 er forutsatt at gevinster ved uttak skal medtas i den nettogevinst som beregnes etter overgangsregel C annet ledd bokstav b. Fra proposisjonen på side 103, andre spalte, hitsettes: ”Beregningen av gevinster og tap etter bestemmelsen vil måtte basere seg på reglene for skattemessige gevinst- og tapsoppgjør ved realisasjon/uttak av aksjer og andre eiendeler, slik disse var umiddelbart forut for innføring av fritaksmetoden, dvs. 25. mars 2004”.

Uttalelsen gjaldt utdeling i 2005 av gevinst fritatt for beskatning etter innføring av fritaksmetoden. Finansdepartementet begrenser ikke uttalelsen til gevinster oppebåret i inntektsåret 2004. Det dreier seg tvert imot, slik Skattedirektoratet ser det, om gevinster oppstått ved naturalutdeling i 2005.

Det fremgår videre av Finansdepartementets uttalelse av 4. mars 2005 at ved utdelinger som nevnt i overgangsregel C tredje ledd bokstav c (utdeling av utbytte som overstiger avsetningen til utbytte i årsregnskapet for 2004), følger det forutsetningsvis av overgangsregelen at det ved beregningen må gjøres fradrag i selskapets egenkapital i henhold til balansen i årsoppgjøret for 2004.

Direktoratet kan ikke se at departementets uttalelse i Ot. prp. nr. 1 (2005-206) s. 147 endrer dette.

Konklusjon

Utdeling av aksjene i Datter AS fra Mor AS til aksjonærene i 2005 faller inn under  overgangsregel C til skatteloven § 2-38.