Saken gjelder C fylkesskattekontors vedtak om etterberegning av merverdiavgift, renter og tilleggsavgift. Selskapet er etterberegnet utgående merverdiavgift på corporate finance-tjenester, herunder ved fusjon og salg av selskaper.    Skattedirektoratet sluttet seg til fylkesskattekontorets vedtak, men foreslo med henvisning til tidligere avgjørelse i lignende sak, klagesak nr. 5476, at tilleggsavgiften ble opphevet.

Klagenemnda mente tjenestene omfattes av unntaket for finansielle tjenester i merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e og opphevet etterberegningen.

Stikkord: Corporate finance  Finansielle tjenester  Fusjon  Oppkjøp av selskap     Bransje: fonds- og aksjemegling   Lov/forskrift: Mval § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e  Mval §21 første ledd  Mval § 55 første ledd nr. 2  Mval § 73  Verdipapirhandelloven § 1-2  Verdipapirhandelloven § 8-1 nr. 3  Forskrift nr. 18 § 3

Finansdepartementet har i vedtak av 6. juni 2007 omgjort klagenemndas vedtak i saken med hjemmel i forskrift av 19. desember 1969 nr. 15 om avgiftsforvaltningen og avgiftskontrollen og om klagenemndas organisasjon og saksbehandling (Nr. 17) § 4 første ledd.

 

Dato for Skattedirektoratets                            innstilling: 5. oktober 2006

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse den i klagesak 5545 vedrørende org. nr.xxx xxx xxx Meglerforetaket

Skattedirektoratet har avgitt slik innstilling: Klager, Meglerforetaket (også benevnt som selskapet), org. nr. xxx xxx xxx, ble registrert i avgiftsmanntallet fra 4. termin 2001.

Selskapets bransje er registrert som fonds- og aksjemegling.

Bakgrunn for saken er et bokettersyn i 2004.

Fylkesskattekontoret fattet vedtak i saken den 27. juli 2005.

Det er sendt inn foreløpig klage på vedtaket den 8. august 2005.

Fylkesskattekontoret forlenget fristen til å sende inn en begrunnet klage til 1. september 2005.

Det er sendt inn klage på vedtaket den 31. august 2005.

Selskapet er representert ved Advokatfirma DA, som har sendt inn klagen. Klagen anses rettidig.

Vedtaket er påklaget og utgjør:

 

 

Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok. nr. Dokument Dato 1 Bokettersynsrapport  2 Varsel om etterberegning  3 Tilsvar fra klager   4 Vedtak  5 Klage  6 Oversendelse av innstilling  7 Kommentarer til innstilling  8 Skatteverkets Handledning s.993-994   9 SRNs förhandsbesked 

Om saken

1. Utgående merverdiavgift på selskapets tjenester i forbindelse med fusjon. 2. Utgående merverdiavgift på selskapets tjenester i forbindelse med oppkjøp av selskap. 3. Tilleggsavgift

Ad 1.  Utgående merverdiavgift på selskapets tjenester i forbindelse med fusjon

Fylkesskattekontorets vedtak og begrunnelse om fusjon, herunder sakens faktum

Det vises til vedtakets punkt 1.1 om regelverket.

Vedtakets punkt 1.2 er inntatt nesten i sin helhet, se følgende:

1.2 –  Fusjonen mellom ABC og EFG

1.2.1 –  Faktum Det fremgår av oversikt utlevert av selskapet at det er inntektsført kr 28 057 213 i forbindelse med oppdraget. Utgående merverdiavgift er ikke beregnet.

Selskapet har fremlagt prospektet vedrørende fusjonen mellom ABC og EFG i forbindelse med kontrollen.

I tillegg har selskapet skrevet følgende korte notat vedrørende oppdraget:

”I forbindelse med fusjonen mellom ABC og EFG, eksisterer det ikke noe formelt mandatbrev.

Situasjonen var den at et analyseselskap var hyret inn på et tidlig tidspunkt for å gjøre vurderinger og regnestykker i forhold til en mulig transaksjon. Meglerforetaketsolgte seg inn sent i prosessen, med hovedargument om at vi med fokus på kapitalmarkedet kunne sørge for at fusjonen ble gjennomført. Meglerforetaket ved administrerende direktør inngikk så en muntlig avtale om at vi skulle få betalt et suksess fee dersom vi kunne vise til konkrete aksjetransaksjoner som medførte at fusjonen ble gjennomført. Suksess fee’ets størrelse skulle tilsvare det honorar ABG hadde fremforhandlet.

Vårt bidrag medførte at fusjonen gikk gjennom, både ved å skaffe aksjene i EFG fra Capital Bank, som hadde vært den mest vokale motstanderen, og gjennom å forhandle frem avtaler med de to største aksjonærene på EFG siden, nemlig XX-stiftelsen og EFG Forsikring. Vilkårene for utbetaling av suksess fee var således til oppfylt. Partene diskuterte i etterkant om det var hensiktsmessig å utarbeide en mandatavtale, men kom frem til at jobben var gjort og at forståelsen var helt lik på begge sider”

Videre fremgår det i prospektet at selskapet har avgitt en ”Fairness opinion” hvor selskapet uttalte seg om bytteforholdet var ”riktig” for aksjonærene i ABC.

1.2.2 –  Selskapets tilsvar Selskapet er prinsipielt uenig i at det foreligger grunnlag for etterberegning av merverdiavgift. Under punkt 1.2.2 med underpunkter vises det til tilsvarets punkt 3 og 5.

1.2.2.1 –  Gjeldende regleverk Det vises til merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e. Med meglingstjenester forstås i denne sammenheng tjenester som gjelder formidling av avtaler med omsetning av verdipapirer mellom to eller flere parter. Tjenesten må ha som formål å endre det rettslige eller økonomiske forholdet mellom partene ved en verdipapirhandel, slik at rettigheter og forpliktelser oppstår, endres eller opphører. I denne sammenheng vises det til CSC-saken. Tjenester av nevnte art er direkte unntatt fra avgiftsplikt, uavhengig av hvem som yter tjenesten.

Avgiftsunntaket omfatter også eventuelle tilknyttede tjenester som isolert sett er avgiftspliktige, så lenge disse sedvanlig ytes som ledd i en slik finansiell tjeneste. I følge Finansdepartementets fortolkningsuttalelse av 15. juni 2001 er det en forutsetning at den tilknyttede tjenesten er direkte knyttet til den finansielle hovedtjenesten, og er mindre vesentlig enn denne.

Det finnes ingen legaldefinisjon av begrepet ”corporate finance-oppdrag”, og det foreligger ikke noe eksplisitt avgiftsunntak for slike oppdrag. Den avgiftsmessige vurderingen må derfor skje på bakgrunn av en konkret vurdering av hvilke tjenester som ytes i det enkelte tilfelle. For at et ”corporate finance-oppdrag” skal være unntatt fra merverdiavgift, må tjenestene som utføres følgelig være å anse som finansielle tjenesteytelser.

Det vises til definisjonen av finansielle instrumenter i verdipapirhandelloven § 1-2 annet ledd, og hva som menes med omsettelige verdipapirer i tredje ledd.

Unntaket for finansielle tjenester reiser en rekke avgrensningsspørsmål, og Finansdepartementet har i denne sammenheng presisert at det nærmere omfanget av unntaket for finansielle tjenester i første rekke må skje gjennom en lovtolkning i hvert enkelt tilfelle. Departementet har vist til at unntaket for finansielle tjenester er i samsvar med lignende avgiftsunntak i de fleste andre land det er naturlig for Norge å sammenligne seg med. Departementet har i den sammenheng vist til EUs sjette avgiftsdirektiv, og at avgrensningen av unntaket i Sverige og Danmark er av særlig betydning.

1.2.2.2 –  Oppdrag med fusjonen Oppdraget ble utført ved at Meglerforetaketervervet aksjer fra EFG og Capital Bank, samt at det ble fremforhandlet avtaler med de største aksjonærene, XX-stiftelsen og EFG Forsikring. Avtalene med sistnevnte aksjonærer gjaldt, i likhet med det som er tilfelle ved emisjoner, kapitalutvidelse med utstedelse av nye aksjer. Forskjell mellom fusjon og emisjon, som utvilsomt er avgiftsunntatt i henhold til blant annet Finansdepartementets tolkningsuttalelse, er oppgjørsformen. Ved emisjon skjer som regel oppgjøret ved gyldige betalingsmidler, dvs, penger. Ved fusjoner skjer derimot oppgjøret i form av aksjer i det overdragende selskapet, dvs at aksjer i det overdragende selskap blir byttet om i aksjer i det overtakende selskap. Følgelig er det ikke rettslig grunnlag for å trekke noe avgiftsmessig skille mellom emisjoner og fusjoner.

Meglingstjenester er å forstå som formidling av avtaler om omsetning av verdipapirer mellom to eller flere parter. Videre følger det at det er en forutsetning for avgiftsunntaket at tjenesten må ha som formål å endre det rettslige eller økonomiske forholdet mellom partene ved en verdipapirhandel, dvs. slik at rettigheter og forpliktelser oppstår, endres eller opphører. Det kan ikke være noen tvil om at det oppdraget Meglerforetakethar utført gjelder finansielle instrumenter, nærmere bestemt aksjer, jf. verdipapirhandelloven § 1-2 annet og tredje ledd. Videre skulle det ikke være tvil om at oppdraget har gått ut på endre eierposisjonene til aksjene, og at Meglerforetakets oppdrag således har gått ut på å sørge for at rettigheter og forpliktelser til verdipapirer har oppstått, opphørt eller blitt endret. Så vidt selskapet kan se av varselet, er dette heller ikke bestridt av fylkesskattekontoret. Det aktuelle oppdraget er dermed å definere som salg og formidling av aksjer, hvilket er tjenester som er unntatt avgiftsplikt, jf. merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e, sammenholdt med verdipapirhandelloven § 1-2. På denne bakgrunn fremstår det som opplagt for selskapet at også oppdraget som gjelder gjennomføringen av fusjonen er unntatt fra avgiftsplikt.

Det vises til verdipapirhandelloven § 8-1 nr. 3, og bestemmelsen uttrykker følgelig at slike tjenester ikke kan anses som en underordnet del av en annen finansiell hovedytelse. Om det på dette grunnlag blir lagt til grunn at alle tjenester i forbindelse med fusjoner og oppkjøp av selskaper er avgiftspliktige, vil det være en feilslutning. Det som uttrykkes i fortolkningsuttalelsen fra Finansdepartementet er at tjenester som nevnt i verdipapirhandelloven § 8-1 nr. 3 må vurderes som selvstendige, isolerte tjenester i forhold til merverdiavgiften, og følgelig at de ikke kan anses å utgjør en underordnet, mindre vesentlig del av en annen finansiell hovedytelse. Det er derimot ikke uttrykt at en tjeneste som må vurderes på selvstendig grunnlag er avgiftspliktig. Hvorvidt denne tjenesteytelsen er avgiftspliktig eller avgiftsunntatt, beror som alle andre tilfeller på en konkret vurdering av hvilke tjenester som er utført. Om denne tjenesten er av finansiell art, kommer avgiftsunntaket i merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e til anvendelse, slik også uttrykt i fortolkningsuttalelsen. Som nevnt ovenfor, har det aktuelle oppdraget bestått i å sørge for at rettigheter og forpliktelser til verdipapirer oppstår, opphører eller endres. Slik salg og formidling av aksjer er unntatt fra avgiftsplikt. Videre gjelder avgiftsunntaket selv om oppdraget/tjenestene skal anses som selvstendige, isolerte ytelser i forhold til merverdiavgiftsloven, jf. verdipapirhandelloven § 8-1 nr. 3.

Den varslede etterberegning synes å stride mot rettstilstanden i Danmark, og det vises til ”Momsvejledningen”, tilsvarets vedlegg 2. På bakgrunn av vedlagte dokumentasjon skulle det ikke være tvil om at avgiftsunntaket for finansielle tjenester kommer til anvendelse i Danmark, også når verdipapirtransaksjonene knytter seg til fusjoner. Følgelig burde det også være utvilsomt at tilsvarende avgiftsunntak gjelder i Norge, jf. Finansdepartementets tolkningsuttalelse.

Selskapet har ikke innhentet ytterligere dokumentasjon som bekrefter at ”corporate finance-oppdrag” av omhandlet art er unntatt fra merverdiavgiftsplikt også i andre EU land enn Danmark, da selskapet legger til grunn at forannevnte er tilstrekkelig til at fylkesskattekontoret vil frafalle den varslede etterberegning. Ytterligere dokumentasjon vil imidlertid bli innhentet og fremlagt i forbindelse med en eventuell stevning.

1.2.3 – Fylkesskattekontorets vurdering

1.2.3.1 – Primær begrunnelse Unntaket for merverdiavgiftsplikten gjelder blant annet for omsetning av finansielle tjenester, jf. mval. § 5 b første ledd nr. 4.

Det må vurderes om de tjenestene selskapet utførte i forbindelse med fusjonen kan anses å være omsetning av finansielle tjenester i merverdiavgiftlovens forstand eller om tjenestene er avgiftspliktig.

Finansdepartementet har i tolkningsuttalelse datert 15. juni 2001 om merverdiavgiftsunntaket for omsetning av finansielle tjenester uttalt blant annet i innledningen:

”Unntaket for finansielle tjenester vil reise enkelte avgrensingsspørsmål. Et utkast til forskrift som avgrenser unntaket har vært sendt på høring. Høringsinstansene ble blant annet bedt om å kommentere om avgrensningen av unntaket bør skje i forskrift eller ved retningslinjer. På bakgrunn av blant annet innspill fra høringsinstansene har Finansdepartementet på nåværende tidspunkt ikke funnet grunnlag for å gi en nærmere generell avgrensing i forskrift. Det nærmere omfanget av unntaket for finansielle tjenester må derfor i første rekke skje gjennom en lovtolking i hvert enkelt tilfelle ut fra alminnelige rettskildeprinsipper. Finansdepartementet anser det imidlertid hensiktsmessig på generelt grunnlag å gi sitt syn på tolkingen av unntaket for finansielle tjenester. Departementet vil senere vurdere om det er mer hensiktsmessig å fastsette regler i forskrift som avgrenser unntaket.”

Fylkesskattekontoret viser til Finansdepartementets uttalelse om direkte tilknytning i punkt 1.1 ovenfor. Det er fylkesskattekontorets oppfatning av uttalelsen slår fast at arbeid/tjenester vedrørende fusjoner ikke kan knyttes til en finansiell tjeneste i merverdiavgiftslovens forstand. Som en konsekvens av dette, vil arbeid/tjenester fra et selskap bli avgiftspliktige når tjenester ytes til et annet selskap som er part i en fusjon. Selskapet utførte tjenester til ABC, det ble fakturert uten merverdiavgift, og fylkesskattekontoret etterberegner utgående merverdiavgift på vederlaget.

1.2.3.2 – Subsidiær begrunnelse Forutsatt at tjenester vedrørende fusjoner kan anses å ha direkte tilknytning til en finansiell tjeneste, blir spørsmålet om selskapets leverte tjeneste til ABC i forbindelse med ovennevnte fusjon kan anses å ha direkte tilknytning til en finansiell tjeneste.

I Lignings-ABC 2003 side 478 flg. beskrives hva en fusjon er:

”En fusjon av selskap er en sammenslåing hvor ett eller flere selskap (det/de overdragende selskap) overdrar alle sine formuesobjekter og forpliktelser til et annet selskap (det overtakende selskap) og deretter oppløses. Det overtakende selskap kan være et selskap som er nystiftet i forbindelse med fusjonen eller det kan være et eksisterende selskap. Det kan bare være ett overtakende selskap ved fusjonen. Dersom det er flere overtakende selskap må reglene om fisjon følges, se emne "Fisjon av selskap". Fusjon kan gjennomføres av selskap som er egne skattesubjekt og av selskap eller sameie som blir deltakerlignet etter nettometoden.

Overdrar et selskap bare en del av sine eiendeler direkte til et annet selskap, kan det etter forholdene foreligge en kombinert fisjon og fusjon, se emne "Fisjon av selskap".”

Det fremgår av prospektet for den foreslåtte fusjonen at ABC er overtakende selskap og at aksjonærene i EFG skal motta 6,2 aksjer i ABC og kr 43 i kontanter for hver aksje de eier i EFG. Som følge av fusjonen blir aksjekapitalen i ABC forhøyet, og i tillegg blir det foreslått en emisjon mot Statens Bankinvesteringsfond. Fylkesskattekontoret antar at prospektet ble lagt til grunn for fusjonen.

Selskapet anfører at det ikke er rettslig grunnlag for å trekke noe avgiftsmessig skille mellom emisjoner og fusjoner.

Det fremgår av Finansdepartementets tolkningsuttalelse at den viktigste tjenesten gjelder salg eller formidling av aksjer i forbindelse med børsnotering, ofte sammen med en nyemisjon. I uttalelsen blir det lagt vekt på avgiftspraksis fra Sverige og Danmark, og det er vist til protokoll 38/99. Saken gjaldt en børsintroduksjon, hvor finansieringsselskapet (AB X) formidlet aksjer til et ubestemt antall kunder. For å utføre oppdraget, utførte AB X et antall tjenester av ulik karakter. Blant annet gjaldt tjenestene medvirkning av utarbeidelse og distribusjon av prospekt, medvirkning ved fastsetting av salgspris for aksjene, medvirkning av markedsføring av aksjene, ta imot kjøpsbestillinger, fordele aksjene på ulike kjøpere og motta betaling og utlevering av aksjene. Oppdragsgiver har ikke etterspurt de ovennevnte tjenestene, men AB X har utført de for å ivareta oppdraget på best mulig måte. De førstnevnte tjenestene anses underordnet den formidlingstjenesten kunden bestilte, og hele leveransen ble ansett som en finansiell tjeneste som ikke var avgiftspliktig.

Fylkesskattekontoret finner at forhåndsuttalelsen i mindre grad retter seg mot situasjoner hvor aksjer utdeles på grunn av en fusjon, og forhåndsuttalelsen har derfor mindre vekt i denne saken.

Fylkesskattekontoret antar at formidling av aksjer ved en emisjon kan være en finansiell tjeneste, men samtidig utelukkes det ikke at det kan være emisjoner som ikke anses som en finansiell tjeneste.

Selskapet inngikk en avtale som en finansiell rådgiver til ABC, der det var innledet samtaler om en fusjon med EFG. Fylkesskattekontoret antar at selskapet sannsynligvis vil utføre oppgaver likt når det gjelder oppdrag vedrørende emisjoner og fusjoner, som for eksempel verdivurdering og utarbeide prospekt. Uten å ta stilling til avgiftsplikten isolert sett for tjenester i tilknytning til emisjoner, vil det etter fylkesskattekontoret være en avgiftsmessig forskjell mellom et oppdrag der det utstedes nye aksjer og formidles til nye eiere (emisjon) og der aksjene blir innlevert av eiere av det overdragende selskap og nye aksjer i det overtakende selskap utstedes til de samme eierne sammen med et kontantbeløp (fusjon), slik det har skjedd i denne saken. Det er fylkesskattekontorets oppfatning at selskapets tjenester i forbindelse med denne fusjonen ikke har direkte tilknytning til en finansiell tjeneste. Selskapets omsetning kan derfor ikke anses som en omsetning av finansielle tjenester, selskapets tjenester anses derfor avgiftspliktige.

1.2.3.3 – Atter subsidiær begrunnelse Forutsatt at tjenester vedrørende fusjoner kan anses å være til en finansiell tjeneste, blir spørsmålet om selskapets leverte tjeneste til ABC i forbindelse med ovennevnte fusjon kan anses å være en finansiell tjeneste.

Selskapet anfører at tjenester vedrørende fusjon kan være en finansiell tjenester, og det vises til dansk rett.

Fra den danske merverdiavgiftsveiledningen fremgår blant annet følgende under punkt D.11.11.8.2:

”Corporate Finance-ydelser, hvis opdragsgiveren har til hensigt at levere eller aftage en fritaget finansiel ydelse, og hvis den tjenesteyder, der leverer Corporate Finance-ydelerne, har bemyndigelse til på opdragsgiverens vegne helt eller delvist af fastlægge aftalevilkårene i forbindelse med transaksjonen eller på nærmere aftalte vilkår har fuldmagt til på opdragsgiverens vegne at indgå aftale om en fritaget finansiel transaktion.

Ved Corporate Finance-ydelser forstås bistand, som ydes med henblik på eller i forbindelse med børsintrodukioner, aktieemissioner, udstedelse af konvertible obligationer m.v., større sekundære aktieplaceringer via regulerende markedeer, formidling af fusioner og virksomhedsovertagelse, anden finansiel bistand i relation til ovennævnte områder.”

Fylkesskattekontoret vil først bemerke at norske avgiftsmyndigheter ikke er bundet av EU-rett vedrørende merverdiavgift, men at EU-rett angående finansielle tjenester vil kunne brukes som en rettskilde i løsning av norske forhold.

For fylkesskattekontoret fremstår uttalelsene fra danske avgiftsmyndigheter som noe annerledes enn uttalelsene fra norske avgiftsmyndigheter. Det antas at danske avgiftsmyndigheter inkluderer formidling av fusjoner inn i fritaket for finansielle tjenester, men samtidig har vilkår om formidlers rolle. Det antas at for å levere en unntatt tjeneste, må formidleren enten ha fullmakt til å fastlegge helt eller delvis vilkårene i fusjonen eller ha fullmakt til å inngå en avtale om fusjon.

Fylkesskattekontoret kan ikke se at selskapet har hatt fullmakt til verken å medvirke i fastsettelsen av vilkårene i fusjonen eller til å inngå fusjonsavtalen. Derfor kan ikke fylkesskattekontoret se at dansk rett vil endre sakens rettslige vurdering vedrørende merverdiavgift.

1.2.3.4 – Etterberegning I tråd med vurderingen under punkt 1.2.3.1, alternativt punkt 1.2.3.2, alternativt punkt 1.2.3.3, legger fylkesskattekontoret til grunn at leverte tjenester vedrørende avtalen med ABC ikke inngår i unntaket i merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 om finansielle tjenester, og leverte tjenester anses å være avgiftspliktig. Siden selskapet ikke har beregnet utgående avgift på utførte tjenester, etterberegnes merverdiavgiften:

kr 28 057 213 : 1,24 x 0,24 = kr 5 430 428

Klagers anførsler om fusjon

Selskapet er uenig i fylkesskattekontorets rettslige vurdering av grunnlaget for etterberegningen. Selskapet viser i klagens punkt 4.1 til tilsvaret av 8. februar 2005, mens i punkt 4.2 kommer tilleggsmerknadene.

Når det gjelder punkt 4.1 om oppsummering av anførslene i tilsvaret av 8. februar 2005, er de gjengitt i vedtaket ovenfor, se punkt 1.2.2, og blir derfor ikke gjentatt.

Det anføres at det synes som at fylkesskattekontoret er av den oppfatning at alle ”corporate finance-oppdrag” er avgiftspliktige dersom verdipapirtransaksjonene har en form for tilknytning til fusjoner.

Etter selskapets vurdering gir fylkesskattekontoret uttrykk for feil rettsforståelse. I hvilken sammenheng en oppdragsgiver etterspør meglertjenester som gjelder verdipapirtransaksjoner, påvirker ikke tjenestens art. Om oppdragsgiver etterspør tjenestene i forbindelse med en fusjon eller av en annen foranledning, endrer ikke innholdet eller karakteren av den tjenesteytelse som meglerforetaket utfører. Uavhengig av bakgrunnen for oppdragsgivers behov, er ”corporate finance-oppdrag” som gjelder verdipapirtransaksjoner å anse som en avgiftsunntatt finansiell ytelse. Sistnevnte anses slått fast gjennom den såkalte SDC-dommen. Som nevnt i klagens punkt 3.2.2, er denne avgjørelsen - i likhet med annen avgiftspraksis fra Danmark og Sverige på finansområdet - gitt tilsvarende anvendelse i Norge. Dommen konstaterer at ytelser som kan karakteriseres som finansielle tjenester er unntatt fra avgiftsplikt, og at det avgjørende i denne sammenheng er hva som er særskilt, spesifikt og vesentlig ved de tjenester som utføres. På en annen måte blir spørsmålet i denne sammenheng først og fremst følgende: Hvilke finansielle tjenester er det leverandøren hevder å omsette? Neste spørsmål i så henseende blir hva som er særskilt, spesifikt og vesentlig ved den unntatte finansielle tjenesten. Når det gjelder betalingsformidlingstjenester, ble det i ”SDC-saken” lagt til grunn at det å overføre penger fra ett rettssubjekt til et annet var særskilt, spesifikt og vesentlig ved en betalingsformidlingstjeneste. SDC ble ansett for å overføre penger fra ett rettssubjekt til et annet. På denne bakgrunn kom retten til at SDC utførte avgiftsunntatte finansielle tjenester.

Når det gjelder det aktuelle ”corporate finance-oppdraget” som selskapet utførte overfor ABC, har selskapet sørget for å gjennomføre eierskifte til aksjer. I samsvar med de prinsipper som er slått fast gjennom SDC-saken, er det særskilte, spesifikke og vesentlige ved en avgiftsunntatt verdipapirformidling å istandbringe overføring av verdipapirer fra et rettssubjekt til et annet. I denne sammenheng er det irrelevant om verdipapirtransaksjonen skjer med bakgrunn i en fusjon, emisjon eller annet. Tjenestens karakter er uansett den samme, nemlig avgiftsunntatt verdipapirmegling, jf. merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4, bokstav e.

Også i forhold til omhandlede ”corporate finance-oppdrag” anser selskapet at fylkesskattekontorets etterberegning strider mot rettstilstanden i Danmark, og dermed også mot Finansdepartementets uttrykte rettsforståelse av 15. juni 2001. Det danske avgiftsunntaket er dokumentert ved vedlegg til tilsvaret av 8. februar d.å. Når tilsvarende megleroppdrag ved fusjoner er avgiftsunntatt i Danmark, kan det etter selskapets oppfatning ikke være tvil om at megleroppdraget som selskapet har utført for ABC også er avgiftsunntatt i Norge, jf. Finansdepartementets uttalelse. Hva angår den nærmere sammenheng mellom norsk og dansk avgiftsrett i forhold til finansielle tjenester, viser selskapet til fremstillingen om aksjetransaksjoner ved salg av selskaper.

I tilknytning til sistnevnte kan det imidlertid se ut som om fylkesskattekontoret betviler at megleroppdrag av den art som selskapet har utført overfor ABC er avgiftsunntatt i Danmark. Når det gjelder fylkesskattekontorets antagelser, har selskapet to merknader.

For det første tar selskapet avstand fra ta selskapet ikke hadde fullmakt til ”å medvirke i fastsettelsen av vilkårene i fusjonen”. I følge administrerende direktør som fremforhandlet den muntlige avtalen med ABC, hadde selskapet en klar fullmakt i forhold til vilkårfastsettelsen, blant annet i forhold til pris for aksjonærene, tidsplan og oppgjørstidspunkt. At meglerforetakets corporate-avdeling spiller en vesentlig rolle i å fremforhandle vilkår for en fusjon på vegne av sin oppdragsgiver må kunne sies å være en normal markedspraksis ved de fleste fusjoner der selskaper bruker megler. Selskapet opplyser at så også var tilfellet ved utførelsen av oppdraget for ABC, hvilket kan bekreftes fra oppdragsgiver, ABC ved administrerende direktør. Det faktum at selskapet ble bedt om å avgi en skriftlig ”Fairness Opinion” til styret i ABC viser også klart at det forelå fullmakt til å påvirke prisen på aksjene. På denne bakgrunn avvises fylkesskattekontorets antagelse omkring manglende fullmakt.

For det annet oppfatter selskapet at fylkesskattekontorets anførsel som en form for sirkelargumentasjon. Innledningsvis tar fylkesskattekontoret det utgangspunkt at alle ”corporate finance-oppdrag” er avgiftspliktige dersom oppdraget gjelder fusjoner. Deretter anfører fylkesskattekontoret at selskapet ikke har hatt fullmakt til å medvirke i fastsettelsen av vilkårene i fusjonen, og at dansk rett derfor ikke kan få anvendelse i denne saken. Selskapet har liten forståelse for en slik argumentasjon.

Etter at selskapet mottok innstillingen til Klagenemnda, har selskapet kommet med kommentarer til innstillingen den 8. november 2005.

Det oppfattes at fylkesskattekontoret anser selskapet unyanserte i forhold til selskapets henvisninger og fremlagte dokumentasjon om svensk og dansk avgiftsrett. Til støtte for sitt synspunkt viser fylkesskattekontoret til enkelte andre saker fra Sverige og Danmark.

Det anføres at fylkesskattekontoret på denne måten forsøker å så tvil om hvorvidt de tjenester som omfattes av vedtaket virkelig er avgiftsunntatt i våre naboland. I denne sammenheng begrenser selskapet til å vise til innhentet og fremlagt dokumentasjon i form av flere avgjørelser. Disse sakene skulle ikke åpne for noen som helst tvil om at det i våre naboland foreligger avgiftsunntak i tilnærmet identiske saksforhold. Selskapet anser det svært presist når selskapet har begrenset til å omtale saker som bygger på samme faktum som i det avholdte bokettersyn.

Da fylkesskattekontoret viser til den svenske avgiftsbåndboken, side 878, og gjennom denne henvisningen anses å skape tvil om riktigheten av selskapets anførsel om at tjenestene er avgiftsunntatt i Sverige, har selskapet bedt en av våre kollegaer i Advokatfirma DA Sverige om en kortfattet uttalelse i sakens anledning. Korrespondansen med Advokatfirma DA Sverige følger vedlagt, og bekrefter at tjenestene er avgiftsunntatt i Sverige, jf. også tidligere fremlagte avgjørelser. Det fremgår av svaret fra Advokatfirma DA Sverige, gir avgjørelsene som fylkesskattekontoret viser til gjennom sin henvisning til den svenske avgiftshåndboken ikke lenger uttrykk for gjeldende rett i Sverige, jf. de etterfølgende avgjørelser som vi har fremlagt for fylkesskattekontoret ved tidligere korrespondanse. Dessuten ble avgiftsplikten i de eldre svenske sakene begrunnet med at tjenesteyter ikke var en finansinstitusjon. Som kjent er selskapet en finansinstitusjon. I forslaget til innstilling viser fylkesskattekontoret dessuten til en avgjørelse fra Danmark, SKM2002.663.LRS. Også denne henvisningen oppfattes som et forsøk på å så tvil om hvorvidt det i realiteten foreligger avgiftsunntak i våre naboland. Selskapet har fremskaffet den aktuelle avgjørelsen, og ser ikke relevansen av fylkesskattekontorets henvisning til denne saken. Nevnte rettsavgjørelse omhandler et avtaleforhold som går ut på å etablere et generelt samarbeid mellom et selskap og en annen forretningspartner. Som det fremgår av dommen, er dette å anse som generell rådgivning av overordnet karakter, og hvor det etter selskapets vurdering ikke kan være noen tvil om at det foreligger avgiftsplikt, herunder også i Norge. I motsetning til det som følger av den danske avgjørelsen, har imidlertid selskapet, i likhet med det som har vært tilfellet i de tidligere fremlagte avgjørelser som dokumenterer avgiftsunntak, utført corporate finance-oppdrag som går ut på å gjennomføre verdipapirtransaksjoner. Sistnevnte er å betrakte som en finansiell tjeneste unntatt fra avgiftsplikt, hvilket selskapet anser å ha dokumentert svært godt ved tidligere korrespondanse i sakens anledning.

For øvrig bemerker selskapet at fylkesskattekontoret nå har frafalt sin atter subsidiære anførsel. Selskapet har vanskelig for å se på dette som annet enn at fylkesskattekontoret nå erkjenner uriktig rettsanvendelse på et tidligere stadium av saken, selv om fylkesskattekontoret velger å vise til faktiske opplysninger i selskapets klage som begrunnelse for frafallelse av anførselen. For at Skattedirektoratet/Klagenemnda for merverdiavgift skal få den fulle oversikt over saksgangen, herunder at selskapet opplever at fylkesskattekontoret har forsøkt alle tenkelige innfallsvinkler for å argumentere for avgiftsplikt ”for enhver pris”, tillater selskapet å anmode om at korrespondansen omkring den frafalte anførselen også vies oppmerksomhet før det fattes en avgjørelse i saken.

Avslutningsvis bemerkes det at selskapet oppfatter fylkesskattekontoret som nokså inkonsekvent i sin rettskildebruk. Under hele saksgangen har vi fått inntrykk av at fylkesskattekontoret har lagt ned en stor innsats i å anføre at EU-retten generelt, og svensk og dansk rett spesielt, ikke kan ha noen rettskildemessig betydning for saken. Sistnevnte til tross for at det motsatte følger av de forvaltningssaker og øvrige rettkilder selskapet har vist til i sakens anledning. På denne bakgrunn er det med forundring selskapet ser at fylkesskattekontoret nå i sitt forslag til innstilling avslutter sine merknader til selskapets klage med å vise til at det norske avgiftsunntaket for finansielle tjenester må tolkes restriktivt, da dette følger av en avgjørelse fra EU-domstolen.

Fylkesskattekontorets vurdering av klagen om fusjon

Selskapets anførsler om utenlandsk avgiftsrett fremstår for fylkesskattekontoret som lite nyansert. Både i svensk og dansk avgiftsrett, det vises til begge lands avgiftshåndbøker, er det vist til saker som innskrenker unntaket for avgiftsunntatte finansielle tjenester vedrørende aksjer som skifter eiere. I dansk rett fremgår et eksempel ”SKM2002.663.LSR” hvor et selskap blir ansett å utøve avgiftspliktige tjenester vedrørende salg av selskaper, ikke helt ulikt denne saken. Ved en gjennomlesning av avgiftshåndbøkene kan det ikke utelukkes at saker kan få forskjellig resultat avhengig av hvilket land saken gjelder. Det vises til at den svenske avgiftshåndboken tar utgangspunkt i konkrete saker, mens den danske avgiftshåndboken tar mer utgangspunkt i teori og viser til langt færre konkrete saker. I motsetning til Norge, kan forskjellige resultat mellom Sverige og Danmark bli harmonisert gjennom EU-systemet. I forbindelse med merverdiavgift har ikke Norge forpliktelser utover de generelle forpliktelsene om ”de fire friheter”.

I kommentarene til innstillingen opprettholder selskapet sin vurdering om finansiell tjeneste. I den sammenheng er det innhentet en uttalelse fra Advokatfirma DA i Sverige som anføres fastslår selskapets vurdering.

Fylkesskattekontoret finner at selskapet ikke har kommet med noen nye opplysninger vedrørende tjenester som ytes vedrørende en fusjon utover å vise til den svenske ”förhandsbesked” 1999-11-02, ”fastställt” av RR i RÅ 2001 not. 23. Den svenske saken gjaldt en børsintroduksjon, hvor finansieringsselskapet (AB X) formidlet aksjer til et ubestemt antall kunder. For å utføre oppdraget, utførte AB X et antall tjenester av ulik karakter. Blant annet gjaldt tjenestene medvirkning av utarbeidelse og distribusjon av prospekt, medvirkning ved fastsetting av salgspris for aksjene, medvirkning av markedsføring av aksjene, ta imot kjøpsbestillinger, fordele aksjene på ulike kjøpere og motta betaling og utlevering av aksjene. Oppdragsgiver har ikke etterspurt de ovennevnte tjenestene, men AB X har utført de for å ivareta oppdraget på best mulig måte. De førstnevnte tjenestene anses underordnet den formidlingstjenesten kunden bestilte, og hele leveransen ble ansett som en finansiell tjeneste som ikke var avgiftspliktig. Fylkesskattekontoret er av den oppfatning at forhåndsuttalelsen i mindre grad retter seg mot situasjoner hvor aksjer utdeles på grunn av en fusjon. På den bakgrunn finner fylkesskattekontoret i motsetning til selskapet at det i svensk rett ikke er tatt noen konkret stilling til avgiftsplikten for tjenester en fusjon som er tilfellet i denne saken. Fylkesskattekontoret bemerker at selskapets anførsel retter seg mot vedtakets subsidiære begrunnelse.

 I Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) side 36 fremgår følgende uttalelse:

”Det norske merverdiavgiftssystemet er i dag komplisert og mangler den nødvendige fleksibilitet for å kunne tilpasse seg utviklingen i samfunnet for øvrig. Dette påfører virksomheter og staten kostnader og skaper konkurransevridning mellom virksomheter innenfor og utenfor merverdiavgiftsområdet. Den økende internasjonale handel av varer og tjenester gjør at det norske regelverket på dette området i større grad bør harmoniseres med regelverket i andre land.”

Finansdepartementet har i tolkningsuttalelse datert 15. juni 2001 om merverdiavgiftsunntaket for omsetning av finansielle tjenester uttalt blant annet i innledningen:

”I Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) er det vist til at unntaket for finansielle tjenester er i samsvar med et lignende unntak i de fleste andre land det er naturlig for Norge å sammenligne seg med. Departementet anser at dette tilsier at det ved tolkingen av unntaket sees hen til EUs sjette avgiftsdirektiv artikkel 13 (B) (a) og (d) (1)-(6) og praktiseringen av dette innen EU. Finansdepartementet har særlig sett hen til hvordan unntaket avgrenses i Sverige og Danmark.

Departementet anser videre at avgrensingen av unntaket og de ulike begrepene i merverdiavgiftsloven må sees i sammenheng med annen lovgivning, særlig lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag, lov 10. juni 1988 nr. 39 om forsikringsvirksomhet og lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel.”

I samme uttalelse har Finansdepartementet uttalt at det legges stor vekt på praktiseringen og utviklingen av tilsvarende fritak i Sverige og Danmark. Det er fylkesskattekontorets oppfatning at utenlandsk rett har påvirket norsk avgiftsrett vedrørende unntaket, men det kan ikke være tvil om at utenlandsk rett ikke er inkorporert i norsk avgiftsrett. Motstrid mellom norsk avgiftsrett og utenlandsk avgifts må løses i favør av norsk avgiftsrett.

I boken ”Finansielle tjenester og merverdiavgift” av Frode Heggdal Larsen og Trond Larsen uttales det i punkt 15.6 om tilknyttede tjenester og verdipapirhandelloven § 8-1 med underpunkter blant annet i punkt 15.6.3 om Finansdepartementets fortolkningsuttalelse:

”Vi oppfatter Finansdepartementets uttalelse som et forsøk på å innsnevre unntaket i forhold til forarbeidene og det som har vært lovgivers intensjon. Departementet grunngir ikke sitt standpunkt.”

Videre uttales det i punkt 15.6.4 om fremmed rett blant annet:

”Finansdepartementets oppfatning samsvarer ikke med svensk rett. I svensk bindende forhåndsuttalese av 9. januar 2002 fremgår det at det skal gjøres en ”hovudsaklighets bedömning” av sammensatte oppdrag hvor det skjer en aksjeoverdragelse.”

Videre uttales det i punkt 15.6.5 om kritikk blant annet:

”Det er intet som tilsier at norsk rett skal avvike fra svensk rett på dette punkt.

Utgangspunktet i norsk avgiftsrett er klart; hvorvidt den tilknyttede tjenesten er en integrert del av den finansielle hovedtjenesten, beror på en helhetsvurdering av en rekke ulike kriterier.

Finansdepartementets har langt på vei søkt å erstatte den konkrete vurderingen med en sjablongmessig henvisning til en definisjon i en annen lov. Dette medfører en forenkling som både forvaltningen og de næringsdrivende kan ha nytte av for å avgrense avgiftsplikten. På den annen side vil de nyanser og den dynamikk som en helhetsvurdering representerer kunne tapes av syne. Både i forarbeidene og tolkningsuttalelsen er begrunnelsen for henvisning til § 8-1 utelatt.”

Og til slutt i punkt 15.6.5 uttales det:

”Finansdepartementets kategoriske uttalelse er uheldig og det er tvilsomt om den gir uttrykk for gjeldende rett.”

Selv om avgiftsrådgivere i finansbransjen er lite fornøyd med resultatet av Finansdepartementets uttalelse, finner fylkesskattekontoret at fortolkningsuttalelsen om fusjoner og oppkjøp av selskaper er klar og tydelig, og den legges til grunn som uttrykk for norsk avgiftsrett. Skulle det være motstrid mot svensk eller dansk rett, vil norsk avgiftsrett ha fortrinn.

Vedrørende den subsidiære begrunnelsene anføres det at selskapet sørget for å gjennomføre eierskifte til aksjer, og at unntaket dermed er oppfylt.

Fylkesskattekontoret vil innledningsvis bemerke at det finnes interne regler i selskapet som setter et klart skille mellom den typiske aksjemeglervirksomheten og corporate finance-oppdrag. Slik fylkesskattekontoret har oppfattet reglene skal de som arbeider med sistnevnte oppdrag sitte atskilt fra meglerne og det skal ikke flyte informasjon mellom gruppene. Ved et samarbeid vil det bli en karantene på flere måneder før en kan gå tilbake til corporate finance-oppdrag. Men denne fordelingen forhindrer ikke at corporate finance-oppdrag kan være en finansiell tjeneste. Oppdraget må vurderes med hensyn på merverdiavgift på bakgrunn av den konkrete saken. Uansett skiller corporate finance-oppdrag seg klart fra den typiske aksjemeglervirksomheten.

Det fremgår av den svenske avgiftshåndboken på side 878 at oppdrag med blant annet å finne en kjøper til samtlige aksjer i et selskap anses som et avgiftspliktig konsulentoppdrag. Blant annet på bakgrunn av dette antar fylkesskattekontoret at tjenester vedrørende eierskifte til aksjer ikke automatisk medfører at tjenesten omfattes av avgiftsunntaket for finansielle tjenester. Når to selskaper fusjonerer, er det fylkesskattekontorets oppfatning at tjenester vedrørende et slikt eierskifte av aksjer anses mer som en konsulenttjeneste enn formidling av aksjer, og resultat blir dermed avgiftsplikt.

Vedrørende den atter subsidiære begrunnelsene anføres det at selskapet sørget for å gjennomføre eierskifte til aksjer, herunder å ha fullmakt til å fastsette vilkårene i fusjonen.

Uten at det er dokumentert hvilke fullmakter selskapet hadde under fusjonen, antar fylkesskattekontoret at begrunnelsen under dette grunnlaget ikke lenger er holdbar. Fylkesskattekontoret frafaller den atter subsidiære begrunnelsen, men endringen får ingen betydning for vedtaket.

Til slutt vil fylkesskattekontoret vise til uttalelse fra EU-domstolen i sak C-472/03  punkt 24:

”De uttryck som används i bestämmelserna om undantag i artikel 13 i sjätte direktivet skall tolkas restriktivt, eftensom dessa undantag innebär avsteg från den allmänna principen enligt vilken mervärdesskatt skall betalas för varje tjänst som tillhandahålls av en skattskyldig mot vederlag (se domarna i de ovannämnda målen Skandia, punkt 32, og Taksatorringen, punkt 36).”

Fylkesskattekontoret kan ikke se at lignende uttalelse er gjort i norsk avgiftsrett, men antar at det samme prinsippet som nevnt ovenfor også må gjelde for norsk avgiftsrett.

Ad 2.  Fylkesskattekontorets vedtak og begrunnelse om oppkjøp av selskaper, herunder sakens faktum

Det vises til vedtakets punkt 1.1 regelverket.

Vedtakets punkt 1.3 er inntatt nesten i sin helhet, se følgende:

1.3 – Tjenester knyttet til salg av selskaper

1.3.1 – Faktum Selskapet påtar seg oppdrag hvor oppdragsgiver ønsker å selge alle aksjene, alle verdiene eller hele virksomheten i datterselskap.

Selskapet anser slike oppdrag som en form for auksjonsprosess hvor formålet er å oppnå høyest mulig pris gjennom flere budrunder.

Etter hva fylkesskattekontoret erfarer gjennomføres denne typen oppdrag ved at selskapet kontakter et bredt spekter av mulige kjøpere og innbyr til budrunder. Kjøperne mottar et ”info memo” som gir relevant informasjon om datterselskapet som skal selges.  Kjøpere som indikerer akseptable bud gis ytterligere informasjon om datterselskapet under løfte om konfidensialitet rundt opplysningene. Denne informasjonen vil ofte være omfattende og inneholde opplysninger om blant annet revisjonsrapporter, kontrakter med viktige kunder, avtaler med ansatte og andre opplysninger.

Til slutt vil gjerne to kjøpere stå tilbake, og disse får anledning til å delta på en presentasjon av ledelsen i det aktuelle datterselskapet. I denne runden vil de aktuelle kjøperne også stille konkrete spørsmål til ledelsen.

Basert på denne informasjonen vil kjøperne legge inn bud, og oppdragsgiver kan velge om budet skal godtas.

Selskapet mottar et honorar som avhenger av om transaksjonen gjennomføres og om den prisen som oppnås. I tillegg avtales det et minstehonorar som skal betales uavhengig om transaksjonen gjennomføres.

Selskapet anser minstehonoraret som en ren kostnadsdekning i tilfeller der oppdraget ikke gjennomføres.

1.3.2 – Selskapets tilsvar Selskapet er prinsipielt uenig i at det foreligger grunnlag for etterberegning av merverdiavgift. Under punkt 1.3.2 med underpunkter vises det til selskapets punkt 4.

1.3.2.1 – Gjeldende regelverk Det vises til punkt 1.2.2.1 ovenfor.

1.3.2.2 – Oppdrag som gjelder salg av aksjer Selskapet gjennomførte oppdragene ved å selge aksjene i henholdsvis Vinterhagen AS og Cogito AB. Salg og formidling aksjer er unntatt avgiftsplikt, jf. merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e sammenholdt med verdipapirhandelloven § 1-2.

Det anføres at det avgjørende for om avgiftsunntaket kommer til anvendelse, er hvorvidt tjenesteyter gjennomfører aksjesalg, ikke hvor mange aksjer som er formidlet eller solgt. Fylkesskattekontorets rettsforståelse vil også medføre en vilkårlig avgiftssituasjon i flere relasjoner. Om mandatet ble begrenset til salg av 99 % av aksjene, eller selger beholdt en aksje, ville oppdraget da være avgiftsunntatt? Da ville det bli svært enkelt å tilpasse slik at en unngikk avgift. Selskapet antyder at sider av saken ikke er tilstrekkelig vurdert.

Det anføres at fylkesskattekontorets rettsoppfatning er i strid med Finansdepartementets forståelse av avgiftsunntaket. Det anføres at mandatavtaler av den art som er behandlet i kontrollen, er avgiftsunntatt både i Sverige og Danmark. I den sammenheng vises det til to svenske avgjørelser av henholdsvis 18. juni 2001 og 9. januar 2002. Når det gjelder dokumentasjon for det danske avgiftsunntaket, vises det til vedlagt utskrift fra ”Momsvejledningen” 2005. På grunn av vedlagt dokumentasjon skulle det ikke være tvil om at avgiftsunntaket for finansielle tjenester kommer til anvendelse både i Sverige og Danmark når oppdraget går ut på å gjennomføre salg av aksjer, herunder at avgiftsunntaket gjelder uavhengig av om oppdraget går ut på å selge samtlige aksjer i Norge.

Ved en eventuell etterberegning vil selskapet innhentet ytterligere dokumentasjon fra andre land i EU.

1.3.3 –  Salg av Vinterhagen AS

1.3.3.1 – Faktum Det fremgår av oversikt utlevert av selskapet at det er inntektsført kr 6 244 562 i forbindelse med oppdraget. Utgående merverdiavgift er ikke beregnet.

Selskapet bisto Norum Norge AS i salget av Vinterhagen AS. Norum Norge AS eide Vinterhagen AS 100 %. På selskapets hjemmeside står det at Vinterhagen AS ble solgt til Klondyke AB for 340 millioner kroner.

Selskapet har skrevet et kort notat vedrørende oppdraget, se vedlegg 3 til rapporten.

I følge avtalen vedrørende salget av Vinterhagen AS skulle selskapet utføre følgende, se vedlegg 4 til rapporten:

”2. Assignment

Meglerforetaket’s assignment shall include the following main undertakings (the ”Assignment”):

i) Overall project managment and coordination of the Transaction; ii) Advise on timing, time and responsibility planning and other activity plans, as it relates to the Transaction; iii) Provide strategic and tactical advice concerning identyfying potential buyers, selection of preferred buyer and execution of the Transaction; iv) Valutation of Vinterhagen if requested; v) Prepare an information Memorandum/Prospectus; vi) Support Norum in all key negotiations; vii) Advise on selection of legal and financial (auditor) advisers and cooperate with the selected advisers to be contracted by the Company; viii) Advise with respect to transaction structure, if applicable; ix) Provide such other advice, assistance and services ancillary to the above and reasonably expected by financial adviser under these circumstances.

The Assignment does not include legal documentation or the provision of accounting, tax or legal expertise.

…

Meglerforetaketshall be named as advisor in any public information concerning the offer for Target, such as press releases, offer documents, etc.”

I tillegg har selskapet beskrevet om oppdraget på sin egen hjemmeside:

”Meglerforetaketacted as adviser to Norum Norge AS in the divestment of the X- Group subsidiary Vinterhagen AS, one of the leading providers of payroll and human resource management systems and services in Norway, and with a growing presence in Denmark. December 2003.”

1.3.3.2 – Fylkesskattekontorets vurdering Fylkesskattekontoret viser til Finansdepartementet og Skattedirektoratets uttalelser om oppdrag om å selge samtlige aksjer i punkt 1.1 ovenfor. Fylkesskattekontoret legger til grunn at ved oppkjøp av selskaper vil omsetningen av formidlingstjenesten ikke inngå i unntaket for finansielle tjenester.

Selskapet har vist til svensk og dansk rett.

For fylkesskattekontoret fremstår uttalelsene fra danske avgiftsmyndigheter som om det er motstrid med norsk avgiftsrett. Fylkesskattekontoret er av den oppfatning at norske avgiftsmyndigheter ikke er bundet av EU-rett vedrørende merverdiavgift, men at EU-rett angående finansielle tjenester vil kunne brukes som en rettskilde i løsning av norske forhold. Fylkesskattekontoret antar at når norske avgiftsmyndigheter har kommet frem til en løsning, vil denne løsningen ha fortrinnsrett fremfor EU-rett vedrørende merverdiavgift.

Fylkesskattekontoret legger til grunn at selskapets leverte tjenester vedrørende salg av Vinterhagen AS ikke inngår i unntaket i merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 om finansielle tjenester, og leverte tjenester anses å være avgiftspliktig. Siden selskapet ikke har beregnet utgående avgift på utførte tjenester, må fylkesskattekontor etterberegne merverdiavgiften:

kr 6 244 562 : 1,24 x 0,24 = kr 1 208 624

1.3.4 –  Salg av Cogito AB

1.3.4.1 – Faktum Det fremgår av oversikt utlevert av selskapet at det er inntektsført kr 5 200 000 i forbindelse med oppdraget. Utgående merverdiavgift er ikke beregnet.

Selskapet inngikk 2. mai 2002 avtale med Bora Bora ASA om tjenester knyttet til salg av datterselskapet Cogito AB, se vedlegg 6 til rapporten. Oppdraget gikk ut på å selge aksjene, verdiene eller virksomheten i Cogito AB.

Selskapet startet med omtrent 90 mulige kjøpere av Cogito AB og endte med en kjøper til slutt, et svensk konsortium.

I tillegg har selskapet skrevet et kort notat vedrørende oppdraget, se vedlegg 5 til rapporten, hvor deler av notatet er gjengitt under:

”Oppdraget omfattet gjennomføringen av en ”strukturert auksjonsprosess”/ salg av 100% av aksjene i Cogito AB til et konsortium av finansielle kjøpere.”

I tillegg har selskapet beskrevet om oppdraget på sin hjemmeside:

”Meglerforetaket acted as financial adviser to Bora Bora in the sale of Cogito to a consortium. In addition to the cash proceeds of SEK 200 million, the sellers will receive royalties on a certain share of Cogito’s future sales revenues. Cogito develops, produces and markets biologically active biocompatible sufaces for disposable medical devices and implants, mainly in the fields of cardiology, cardiac surgery and vascular surgery. August 2003.”

1.3.4.2 – Fylkesskattekontorets vurdering Fylkesskattekontorets begrunnelse er den samme som under punkt 1.3.3.2, og det vises til den.

Fylkesskattekontoret legger til grunn at selskapets leverte tjenester vedrørende salg av Cogito AB ikke inngår i unntaket i merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 om finansielle tjenester, og leverte tjenester antas å være avgiftspliktig. Siden selskapet ikke har beregnet utgående avgift på utførte tjenester, må fylkesskattekontoret etterberegne merverdiavgiften:

kr 5 308 193 : 1,24 x 0,24 = kr 1 027 392

Klagers anførsler om oppkjøp av selskaper

Selskapet er uenig i fylkesskattekontorets rettslige vurdering av grunnlaget for etterberegningen. Selskapet viser i klagens punkt 3.1 til tilsvaret av 8. februar 2005, mens i punkt 3.2 kommer tilleggsmerknadene.

Når det gjelder punkt 3.1 om oppsummering av anførslene i tilsvaret av 8. februar 2005, er de gjengitt i vedtaket ovenfor, se punkt 1.3.2, og blir derfor ikke gjentatt.

Fylkesskattekontorets rettslige vurdering, som innebærer at svensk og dansk avgiftsrett avvises som rettskilde på finansområdet, fremstår uforståelig for selskapet, da det innebærer et brudd med all annen forvaltningspraksis/rettskildeanvendelse som foreligger fra norske avgiftsmyndigheter etter innføringen av avgiftsreformen.

Selskapet har foretatt et grundig rettskildesøk på området, og har ikke klart å finne et eneste tilfelle fra offentliggjort forvaltningspraksis hvor avgiftsmyndighetene har kommet til at norsk avgiftsrett på finansområdet avviker fra rettstilstanden i Sverige og Danmark. Tvert imot fremstår det som om avgiftsmyndighetene – dog med unntak for C fylkesskattekontor i nærværende sak – nærmest ”systematisk” legger til grunn at rekkevidden av avgiftsunntaket i Norge er sammenfallende med tilsvarende avgiftsunntak i Danmark og Sverige, til dels også EU for øvrig. Det foreligger en rekke fortolkningsuttalelser mv. som bekrefter forannevnte, men selskapet anser det tilstrekkelig å omtale tre saker:

• SDC-saken • Aktuartjenester • Forvaltning av utlån

I den såkalte ”SDC-saken” fra Danmark kom EU-domstolen til, kort fortalt, at ytelser som kan karakteriseres som finansielle tjenester er unntatt fra avgiftsplikt, uavhengig av hvorvidt tjenestene leveres av en finansinstitusjon eller en underleverandør (som ikke er en særskilt finansinstitusjon). Det avgjørende i denne sammenheng er hva som er særskilt, spesifikt og vesentlig ved de tjenester som leveres. I nevnte sak ble en datasentral ansett for å levere finansielle tjenester som er unntatt fra merverdiavgiftsplikten.

I brev av 1. november 2001 fra Skattedirektoratet til fylkesskattekontorene følger det at SDC-saken er gitt tilsvarende anvendelse i Norge. Det samme følger også av Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 15. juni 2001. Finansdepartementet uttalte at det legges stor vekt på praktiseringen og utviklingen av tilsvarende fritak i Sverige og Danmark.

I brev av 14. november 2001 fra Skattedirektoratet til fylkesskattekontorene fremgår det uttalelse om aktuartjenester. I uttalelsen er det vist til både svensk og dansk avgiftsrett.

I brev av 29. april 2004 fra Skattedirektoratet til Finansnæringsens Hovedorganisasjon fremgår uttalelse om forvaltning av lån. I uttalelsen er det vist til dansk, engelsk og svensk avgiftsrett. Det gjengis en setning fra brevet:

”Ut ifra omtalen av finansielle tjenester i dette kapittelet, mener Skattedirektoratet at det er samsvar mellom norsk og svensk rett i begrensningene av unntaket for finansielle tjenester.”

Det anføres at det finnes en rekke eksempler som bekrefter at de norske avgiftsmyndigheters praksis om at rekkevidden av avgiftsunntaket i Norge er sammenfallende med tilsvarende avgiftsunntak i Danmark og Sverige.

Sett hen til rettskildeanvendelsen i andre forvaltningssaker på finansområdet, hvor altså avgiftsretten i Sverige og Danmark følges konsekvent, fremstår det som opplagt for selskapet at praktiseringen av det svenske og danske avgiftsunntaket gis tilsvarende anvendelse i saken som gjelder selskapet.

Etter at selskapet mottok innstillingen til Klagenemnda, har selskapet kommet med kommentarer til innstillingen den 8. november 2005. De er inntatt ovenfor under klagers anførsel om fusjon.

 

 

Fylkesskattekontorets vurdering av klagen om oppkjøp av selskaper

Fylkesskattekontoret viser til vurderingen ovenfor i Ad 1 vedrørende den primære begrunnelse. Den vurderingen vil også gjelde under dette punktet, og fylkesskattekontoret finner det hensiktsmessig kun å henvise til vurderingen.

I tillegg til ovennevnte vurdering, viser både den svenske og danske avgiftshåndboken til saker der oppdrag ved salg av samtlige aksjer er vurdert som en avgiftspliktig tjeneste. Fylkesskattekontoret kjenner ikke til rekkevidden av sakene, men sakene kan være grunnlag for departementets vurdering.

I kommentarene til innstilling opprettholder selskapet sin vurdering om finansiell tjeneste. I den sammenheng er det innhentet en uttalelse fra Advokatfirma DA i Sverige som anføres fastslår selskapets vurdering. Det er vist til to forhåndsuttalelser, svensk juridisk teori og RÅ 2001 not. 23.

Fylkesskattekontoret vil bemerke at det virker som om selskapet har misforstått  rettskildebruken. Vedtaket har tatt utgangspunkt i Finansdepartementets tolkningsuttalelse punkt 4 der det fremkommer uttrykkelig at tjenester vedrørende oppkjøp av selskaper ikke inngår i en finansiell tjeneste. Videre ble det gjort en vurdering av om svensk og dansk rett kunne underbygge vedtakets begrunnelse, også fordi selskapet viste til svensk og dansk rett. Ut fra uttalelsen fra Advokatfirma DA Sverige kan det virke som om at det i svensk rett er en glidning fra å anse slike tjenester som avgiftspliktige til å omfatte unntaket for finansielle tjenester. Vedrørende oppkjøp av selskaper vil det sannsynligvis være motstrid mellom norsk rett på den ene side og svensk og dansk rett på den andre siden. Fylkesskattekontoret anser imidlertid Finansdepartementets tolkning å ligge innenfor ordlyden i den norske bestemmelsen og finner ikke å fravike denne ut fra en usikkerhet om vi med dette er på linje med svensk og dansk rett

Ad 3.  Fylkesskattekontorets vedtak og begrunnelse om tilleggsavgift

Relevante deler at vedtakets punkt 5 er inntatt, se følgende:

I forbindelse med tilleggsavgift anfører selskapet at det ikke foreligger grunnlag for ileggelse av tilleggsavgift. Det vises til at rettsområdet knyttet til corporate finance-oppdrag har vært og fortsatt er et rettsområde forbundet med usikkerhet, da det er tale om sammensatte og komplekse problemstillinger som har oppstått som følge av avgiftsreformen. Videre har det vært svært begrenset veiledning fra avgiftsmyndighetene om hvordan tjenesteyterne skal opptre i forhold til merverdiavgift. For å sikre korrekt avgiftsbehandling, har selskapet søkt avklaring om avgiftssituasjonen i andre EU-land. På denne bakgrunn vil det være svært urimelig om selskapet skulle ilegges tilleggsavgift.

Selskapet har unnlatt å beregne og betale merverdiavgift for avgiftspliktige tjenester. Det er usikkert om kjøper av tjenestene har full fradragsrett for inngående avgift, herunder om oppdraget kan inngå i kjøpers finansielle virksomhet.

Selskapet viser til komplekse regler og usikkerhet.

Fylkesskattekontoret er av den oppfatning at selskapet har plikt til å sette seg inn i reglene om merverdiavgift. Ved usikkerhet og lignende, antar fylkesskattekontoret at selskapet har behov for å avklare dette med avgiftsmyndighetene. Når selskapet unnlater slik avklaring, finner fylkesskattekontoret at selskapet har handlet uaktsomt ved ikke å beregne merverdiavgift, og tilleggsavgiften settes til 10 % av det etterberegnede avgiftsbeløp.

Klagers anførsler om tilleggsavgift

Selskapet bestrider at det er grunnlag for ileggelse av tilleggsavgift.

Det anføres at rettstilstanden i Norge må oppfattes som uavklart på grunn av regelverkets generelle karakter sammenholdt med manglende retts- og forvaltningspraksis og svært lite juridisk teori.

I mangel av andre rettskilder har selskapet opptrådt i samsvar med Finansdepartementets veiledning og søkt informasjon om rettstilstanden i Sverige og Danmark. På bakgrunn av innhentet informasjon har selskapet konkludert med at tilsvarende oppdrag er avgiftsunntatt i Sverige og Danmark. Når fylkesskattekontoret i ettertid velger å avvise at svensk og dansk rettstilstand har betydning for denne saken, og dermed ignorere den veiledning som er gitt til finansbransjen gjennom fortolkningsuttalelsen, kan ikke selskapet forstå at vilkåret om uaktsomhet er oppfylt.

Videre pekes det på at renteberegningen utgjør over kr 1,5 millioner. Etterberegningsrentene ligger på et nivå som langt overstiger det alminnelige rentenivået, og det pønale element som ligger i rentedifferansen, som konkretiseres i et svært høyt beløp, tilsier på selvstendig grunnlag at tilleggsavgift ikke burde vært ilagt i denne saken.

Fylkesskattekontorets vurdering av klagen om tilleggsavgift I 2001 ble det innført nye regler angående merverdiavgift for tjenester. For finansielle tjenester er det sparsomt med retts- og forvaltningspraksis, sistnevnte beror også på hvilken aktivitet finansbransjen retter mot avgiftsmyndighetene for å avklare rettstilstanden.

Finansdepartementet har avgitt en fortolkningsuttalelse om tilknyttede tjenester som i juridisk teori beskrives som en forenkling for å avgrense avgiftsplikten. Hvis aktører i finansbransjen mener vurderingen er feil, er det fylkesskattekontorets oppfatning at forholdet burde vært avklart med avgiftsmyndighetene. Fylkesskattekontoret opprettholder vurderingen av at klager har handlet uaktsomt, og at en tilleggsavgift på 10 % for de påklagede forholdene synes som rimelig i denne saken.

Fylkesskattekontoret kan ikke se at det er grunnlag for å trekke renteberegningen inn i vurderingen av størrelsen på tilleggsavgiften.

Skattedirektoratets bemerkninger

Tvistepunktet i sakens punkt 1 gjelder såkalte corporate finance-tjenester til ABC i forbindelse med fusjonen med EFG. Klagenemnda har i klagesak nr. 5476 NN behandlet spørsmålet om avgiftsplikt for tilsvarende corporate finance-tjenester omsatt til EFG i forbindelse med denne fusjonen. Klagenemnda la i sin avgjørelse av 29. mai 2006 til grunn at slike corporate finance-tjenester i forbindelse med fusjoner ikke omfattes av unntaket for finansielle tjenester i merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4. Vi nøyer oss således på dette punkt med å vise til klagesak nr. 5476 og foreslår fastsettelsen stadfestet på dette punkt.

Når det gjelder punkt 2 i saken, tjenester i forbindelse med salg av alle aksjene i to selskaper, har vi følgende bemerkninger:

Spørsmålet gjelder også her om unntaket for meglertjenester ved omsetning av finansielle instrumenter og lignende kommer til anvendelse.

Fylkesskattekontoret viser til Finansdepartementets tolkingsuttalelse om tilknyttede tjenester etter lov om verdipapirhandel § 8-1 som er eksempler på tjenester som ikke sedvanlig ytes som ledd i en finansiell tjenester, og dermed ikke omfattes av unntaket for omsetning av finansielle tjenester. Videre vises det til Skattedirektoratets brev av 30. januar 2002 hvor det slås fast at et oppdrag som går ut på å selge eller formidle samtlige aksjer i en virksomhet, må anses som corporate finance-oppdrag som har karakter av å være rene rådgivningstjenester, konsulenttjenester i forbindelse med overtagelse av virksomhet, hvilket ikke omfattes av unntaket.

Klager mener avgiftsmyndighetenes syn er for kategorisk og mener det strider mot praksis i Sverige og Danmark. Det er fremlagt referat av to forhåndsuttalelser fra Skatterättsnämnden, henholdsvis av 18. juni 2001 og 9. januar 2002, som vedlegg til tilsvaret til varsel om etterberegning (Dok.3).

Skattedirektoratet ser at vårt brev av 30. januar 2002 fremstår som unyansert. Det er selvfølgelig ikke slik at formidling av 99 % av aksjene i et selskap er unntatt avgiftsplikt, mens formidling av 100 % er avgiftspliktig. Det avgjørende er også her tjenestenes art. Vederlag for formidling av finansielle instrumenter, her aksjer, er unntatt avgiftsplikt.

Oppdrag som gjelder salg av selskaper er imidlertid som regel svært komplekse. Oppdragsgiver er, som oftest, først og fremst opptatt av å oppnå høyest mulig pris. Dette oppnås ikke alltid ved overdragelse av alle aksjene til nye eiere. Hva som er den mest lønnsomme avhendelsesform er avhengig av en rekke faktorer, og det er vanlig at svaret krever omfattende analyser og vurderinger av selskapet og markedet. Ved de fleste slike oppdrag fremstår selve overføringen av aksjene – forutsatt at det er denne løsning som velges – som helt underordnet de finansielle analyse- og rådgivningstjenester som oppdraget forutsetter utført.

Spørsmålet om avgiftsplikt eller ikke i disse sakene avhenger av om det etter en konkret vurdering ytes meglertjenester i forbindelse med overdragelse av finansielle instrumenter, herunder tjenester som må ses som en del av formidlingstjenesten og avgiftsberegnes som sådan, eller om det ytes flere former for andre tjenester, i det vesentlige finansielle rådgivningstjenester. Denne grensedragningen ble behandlet av EU-domstolen i dom av 25. februar 1999 i sak C-349/96 om Card Protection Plan Ltd. (CPP). Dommen innebærer at det i utgangspunktet skal legges vekt på hva oppdragsgiver har bestilt. Dersom elementer i ytelsen anses sekundær i forhold til en hovedytelse skal de anses som en del av hovedytelsen og avgiftsmessig likestilles med denne. En ytelse er i følge domstolen sekundær i denne sammenheng dersom den ikke for kunden utgjør et mål i seg selv, men bare fremstår som et middel for å levere den bestilte hovedytelse.

Klager har ikke vist til, og Skattedirektoratet har heller ikke funnet, konkrete relevante saker fra Danmark. Derimot er det referert flere saker i det svenske Skatteverkets ”Handledning for mervärdeskatt”. Det gjelder blant annet de to sakene klager viser til. I begge disse sakene er det vist til CPP-saken og etter en konkret vurdering er det lagt til grunn at oppdragene gjaldt en hovedytelse om salg av alle aksjene i vedkommende selskaper. Skattedirektoratet legger til grunn at det i begge disse sakene var gitt oppdrag som kun omfattet overdragelse av samtlige aksjer i selskapene.

Men Skatteverket refererer også flere saker hvor resultatet har vært at oppdragene har blitt ansett å falle utenfor avgiftsunntaket for finansielle tjenester. Av særlig interesse i nærværende sak er en ny forhåndsuttalelse fra Skatterättsnämnden av 22. desember 2005. Der fastslås det at et oppdrag om selskapsoverdragelse er avgiftspliktig uten hensyn til om salget skjer i form av en aksjeoverdragelse eller salg av selskapets innmat (Inkråm). Oppdraget beskrives som bestående av flere deler. En bestod i planlegging, analyse og beskrivelse, en i markedsbearbeiding, en i bearbeiding av interessenter og en i forhandlinger og gjennomføring. Nemnden anså at tjenestene i det alt vesentlige var av rådgivende karakter og at det først sent i prosessen ble avklart om salget skulle gjennomføres som aksjesalg og/eller samtlige eller visse av eiendelene i selskapet. Det vises til utskrift av ”Handledning om mervärdesakatt” 2006 side 993 og 994 og utskrift av nevnte sak hentet fra Skatteverkets ”Sammanställning av rättsfall 03/06”, som vedlegges saken til nemnda (Dok. 8 og 9).     

Skattedirektoratet viser til beskrivelsene av oppdragene med avhending av de to selskapene. Vi legger til grunn at det dreier seg om oppdrag som i det vesentlige er av rådgivende karakter, i likhet med det som er tilfellet i den sistnevnte sak fra svensk praksis. Det dreier seg således nettopp om oppdrag hvor det ikke kan legges avgjørende vekt på om avhendingen skjedde ved salg av alle aksjene i selskapene eller ved avhending av alle eller deler av selskapenes eiendeler. Slike oppdrag er forutsatt å falle utenfor unntaket for finansielle tjenester, jf Skattedirektoratets brev av 30. januar 2002.

Fylkesskattekontoret har ilagt 10 % tilleggsavgift i begge de påklagede forhold. Med henvisning til den tidligere klagesak nr. 5476 hvor klagenemnda frafalt tilleggsavgift, foreslår vi at tilleggsavgift også frafalles i nærværende sak.

Skattedirektoratets innstilling til vedtak

Skattedirektoratet slutter seg i hovedsak til fylkesskattekontorets begrunnelse og foreslår at det fattes slikt

v e d t a k:

Tilleggsavgift frafalles med kr 706 644 frafalles. For øvrig stadfestes det påklagede vedtak.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE

Klagenemndas medlem Langballe har votert slik: ”Uenig. Spørsmålet gjelder om corporate finance tjenester vedrørende fusjon omfattes av avgiftsunntaket for finansielle tjenester.

Et meglerforetak kan levere flere typer tjenester i forbindelse med fusjon. Det er derfor ikke vesentlig om tjenesten er levert i forbindelse med fusjon, men hva den konkrete tjeneste består av.

Som eksempel på tjenester som leveres i forbindelse med fusjon kan nevnes:  Due dilligence, finansiell, markedsmessig og juridisk  Verdivurderinger, beregning av bytteforhold Fremskaffing av aksjeposter for å sikre oppdraggiveren støtte for sitt syn i fusjonsavstemningen.

De 2 første eksemplene er etter min oppfatning avgiftspliktige tjenester, mens den tredje går inn under unntaket for finansielle tjenester.

Meglerforetakets oppdrag for ABC var å fremskaffe EFG-aksjer fra en fusjonsmotstander, samt å forhandle med 2 andre aksjeeiere for å sikre støtte fra disse. dette er etter min oppfatning tjenester som ligger innenfor unntaket for finansielle tjenester.

Jeg gir derfor klager rett og stemmer mot innstillingen.”

Klagenemndas formann Dons Heinfjell og medlemmene Nordkvist og Slettebø har alle sagt seg enig med Langballe.

I samsvar med klagenemndas voteringen ble det fattet slikt v e d t a k:

Den påklagede etterberegning oppheves.

Skattedirektoratet fant det med henvisning til Langballes votum usikkert om klagenemnda hadde tatt stilling til sakens punkt om salg av to selskaper ved salg av samtlige aksjer til nye eiere.

Klagenemndas formann Dons Heinfjell og medlemmene Langballe og Nordkvist har i påfølgende møte, den 11. desember 2006, gitt følgende presisering: ”Nemndens slutning blir stående idet nemnden ikke har sett grunn til å skille mellom de ulike oppdrag.”

 

Finansdepartementet har i vedtak av 6. juni 2007 besluttet å omgjøre klagenemndas avgjørelse. Fra vedtaket hitsettes:

”Saken gjelder to spørsmål knyttet til rekkevidden av fritakene for finansielle tjenester i merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e.

Departementet har kommet til at det er grunnlag for å omgjøre klagenemndas vedtak, og vil i det følgende begrunne dette nærmere.

Sakens bakgrunn Meglerforetaket ble registrert i avgiftsmanntallet fra 4. termin 2001. Selskapet driver virksomhet med fonds- og aksjemegling.

Bakgrunnen for saken er et bokettersyn som ble avholdt ved årsskiftet 2004/2005. Bokettersynet avdekket at Meglerforetaket hadde utført flere corporate finance-oppdrag, der det kunne stilles spørsmål ved avgiftshåndteringen. Med corporate finance-tjenester menes bistand som ytes med henblikk på eller i forbindelse med børsintroduksjoner, emisjoner, fusjoner, selskapsoverdragelser mv.

Det ene oppdraget knyttet seg til fusjonen mellom ABC og EFG. Meglerforetaket hadde inntektsført kroner 28 057 213 for bistand med fusjonen uten at merverdiavgift var beregnet. Fylkesskattekontoret la i bokettersynsrapporten til grunn at tjenester knyttet til fusjoner ikke inngår i merverdiavgiftslovens unntak for finansielle tjenester, og at merverdiavgift derfor skulle ha vært beregnet.

De andre oppdragene knyttet seg til salg av selskaper. Ett av disse oppdragene gjaldt Norum Norge AS’ salg av datterselskapet Vinterhagen AS. Det andre oppdraget gjaldt Bora Bora ASAs salg av datterselskapet Cogito AB. Fylkesskattekontoret la i begge tilfeller til grunn at de tjenester Meglerforetaket leverte i forbindelse med salgene av selskapene ikke inngikk i unntaket for finansielle tjenester og at utgående merverdiavgift skulle vært beregnet. Meglerforetaket hadde i forbindelse med oppdraget med å selge Vinterhagen AS inntektsført kroner 6 244 562 uten å beregne merverdiavgift, mens det i oppdraget som gjaldt Cogito AB var inntektsført kroner 5 308 193 uten merverdiavgift.

Etter at bokettersynsrapporten var forelagt for Meglerforetaket, og selskapet hadde fått anledning til å uttale seg, traff Oslo fylkesskattekontor 27. juli 2005 vedtak som innebar at det totalt ble etterberegnet et beløp på kr 9 307 050. Av dette beløpet utgjorde kroner 1 533 962 renter, og det ble videre ilagt 10% tilleggsavgift, som utgjorde kroner 706 644. Kravet på tilleggsavgift er senere frafalt.

Advokatfirma DA påklaget ved brev 8. og 31. august 2005 vedtaket på vegne av Meglerforetaket.

Klagenemndas avgjørelse Klagenemnda traff i møte 16. oktober og 11. desember 2006 følgende vedtak:

 ”Uenig. Spørsmålet gjelder om corporate finance tjenester vedrørende fusjon omfattes av avgiftsunntaket for finansielle tjenester.

Et megleforetak kan levere flere typer tjenester i forbindelse med fusjon. Det er derfor ikke vesentlig om tjenesten er levert i forbindelse med fusjon, men hva den konkrete tjeneste består av.

Som eksempel på tjenester som leveres i forbindelse med fusjon kan nevnes:   Due diligence, finansiell, markedsmessig og juridisk   Verdivurderinger, beregning av bytteforhold Fremskaffing av aksjeposter for å sikre oppdragsgiveren støtte for sitt syn i fusjonsavstemningen.   De 2 første eksemplene er etter min oppfatning avgiftspliktige tjenester, mens den tredje går inn under unntaket for finansielle tjenester.

Meglerforetakets oppdrag for ABC var å fremskaffe EFG aksjer fra en fusjonsmotstander, samt å forhandle med 2 andre aksjeeiere for å sikre støtte fra disse. Dette er etter min oppfatning tjenester som ligger innenfor unntaket for finansielle tjenester.

Jeg gir derfor klager rett og stemmer mot innstillingen.”

Det ble deretter truffet følgende vedtak:  ”Den påklagede etterberegningen oppheves.” Skattedirektoratet fant det uklart om klagenemnda hadde tatt stilling til sakens andre tvistepunkt, som gjaldt salget av aksjene i selskapene Vinterhagen AS og Cogito AB. Klagenemndas formann Dons Heinfjell og medlemmene Langballe og Nordkvist ga i påfølgende møte 11. desember 2006 følgende presisering: ”Nemndens slutning blir stående idet nemnden ikke har sett grunn til å skille mellom de ulike oppdrag.” Skattedirektoratets omgjøringsbegjæring Skattedirektoratet har i brev 16. januar 2007 anmodet Finansdepartementet om å omgjøre klagenemndas vedtak. Direktoratet har lagt til grunn at corporate finance-tjenester i forbindelse med fusjon ikke er omfattet av unntaket for omsetning av finansielle instrumenter og lignende og meglingstjenester ved slik omsetning, jf. merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e. Det er i denne forbindelse vist til Finansdepartementets tolkningsuttalelse 15. juni 2001 punkt 4 om tilknyttede tjenester og tjenester levert fra underleverandører. Departementet nevner her som eksempler på tjenester hvor det ikke foreligger slik tilknytning, tjenestene som er beskrevet i verdipapirhandelloven § 8-1.

I klagesak 5476 om Aksjemegler’n kom klagenemnda til at corporate finance-tjenester i forbindelse med fusjoner ikke omfattes av unntaket for finansielle tjenester i merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e). Meglerforetakethar levert de samme tjenestene til ABC som Aksjemegler’n leverte til EFG, som var de to partene i fusjonsprosessen, og etter direktoratets syn er det svært uheldig at klagenemnda har lagt to ulike løsninger til grunn i de to sakene.

Skattedirektoratet gjør gjeldende at corporate finance-tjenester etter sin art ikke er finansielle tjenester. For at slike tjenester skal omfattes av unntaket for finansielle tjenester, må de utgjøre integrerte deler av en finansiell hovedytelse, jf EF-domstolens dom 25. februar 1999  i sak C-349/96 om Card Protection Plan Ltd. Dommen innebærer at det i utgangspunktet skal legges vekt på hva oppdragsgiver har bestilt. Dersom elementer i ytelsen er sekundær i forhold til en hovedytelse, skal de anses som en del av hovedytelsen og likestilles med denne for avgiftens del. En ytelse er ifølge domstolen sekundær i denne sammenheng dersom den ikke for kunden utgjør et mål i seg selv, men bare fremstår som et middel for å få levert den bestilte hovedytelsen.

På dette grunnlag har man i svensk rett lagt til grunn at corporate finance-tjenester må anses som integrert i et meglerforetaks avgiftsfrie oppdrag i forbindelse med gjennomføringen av en emisjon. Dette er også lagt til grunn i norsk rett, jf. tolkningsuttalelsen 15. juni 2001 punkt 5.1. Forutsetningen er at det foreligger en hovedytelse i form av en finansiell tjeneste (salg eller formidling av aksjer), og at corporate finance-tjenestene inngår i denne finansielle hovedytelsen. Etter Skattedirektoratets syn er det ikke tilfellet i nærværende sak. Meglerforetakets oppdrag for ABC omfattet bare corporate finance-tjenester og andre rådgivningstjenester. At det vesentligste av tjenestene samsvarer med det som inngår i et emisjonsoppdrag, kan ikke tillegges betydning. Skattedirektoratet viser videre til at Finansdepartementet i sin tolkningsuttalelse klart har uttalt at tilknyttede tjenester etter verdipapirhandelloven § 8-1 er eksempler på tjenester som ikke kan anses som del av en finansiell hovedytelse. Bestemmelsen omfatter blant annet tjenester i forbindelse med fusjoner og oppkjøp.

Det andre spørsmålet i denne klagesaken gjelder tjenester i forbindelse med salg av to datterselskaper fra henholdsvis Norum Norge AS og Bora Bora ASA.

Spørsmålet om avgiftsplikt ved overdragelse av selskaper avhenger av om det etter en konkret vurdering ytes meglertjenester i forbindelse med at finansielle instrumenter overdras. Det må i denne forbindelsen vurderes om de leverte tjenestene må sees som en del av formidlingstjenesten og avgiftsberegnes som sådan, eller om det ytes flere former for andre tjenester, i det vesentlige finansielle rådgivningstjenester. Denne grensedragningen ble behandlet av EF-domstolen i dom i sak C-349/96 om Card Protection Plan Ltd, jf. ovenfor.

Skattedirektoratet vil i tillegg vise til en nylig avsagt svensk dom hvor Regeringsrätten fastholdt en bindende forhåndsuttalelse fra Skatterättsnämnden. Retten kom til at corporate finance-tjenester som ytes i forbindelse med selskapsoverdragelser er avgiftspliktige uansett om overdragelsen skjer i form av aksjesalg eller salg av selskapets innmat.

Skattedirektoratet anfører at det i dette tilfellet dreier seg om oppdrag som i det vesentlige er av rådgivende karakter. Det kan ikke legges avgjørende vekt på om avhendingen skjedde ved salg av alle aksjene i selskapene eller ved avhending av alle eller deler av selskapets eiendeler, som faller utenfor unntaket for finansielle tjenester.   Skattedirektoratet anmoder på denne bakgrunn om at departementet omgjør klagenemndas avgjørelse i saken som gjelder Meglerforetaket.

Meglerforetakethar gjort gjeldende Klagenemndas vedtak om å oppheve fylkesskattekontorets etterberegning er en gyldig avgjørelse i samsvar med merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e.

Meglerforetaket har i alle de tre ”corporate finance-mandatene” som denne saken gjelder hatt i oppdrag å gjennomføre aksjetransaksjoner. Etter merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e er omsetning av ”finansielle instrumenter og lignende samt meglingstjenester ved slik omsetning” unntatt fra avgiftsplikt. De tre verdipapirmeglingsoppdragene som Meglerforetaket har utført er derfor etter lovens ordlyd unntatt for avgift.

Med verdipapirmegling forstås tjenester som gjelder formidling av avtaler om omsetning av verdipapirer mellom to eller flere parter. Tjenesten må ha som formål å endre det rettslige eller økonomiske forholdet mellom partene ved verdipapirhandelen, slik at rettigheter eller forpliktelser oppstår, endres eller opphører. Det er ikke tvil om at Meglerforetakets mandat har vært sammenfallende med ovennevnte beskrivelse, og det er derfor vanskelig for Meglerforetaket å forstå hvordan fylkesskattekontoret og Skattedirektoratet likevel kan komme til at de tre verdipapirmeglingsoppdragene rammes av merverdiavgiftsplikt. Særlig gjelder dette siden Meglerforetaket har påvist at tilsvarende oppdrag ikke er avgiftspliktige etter svensk og dansk rett.

I løpet av saksgangen ble det fra Meglerforetakets side gjennomført et grundig rettskildesøk uten å finne et eneste tilfelle fra forvaltningspraksis hvor avgiftsmyndighetene har kommet til at norsk avgiftsrett på finansområdet avviker fra rettstilstanden i Sverige og Danmark. Tvert imot viser all forvaltningspraksis at avgiftsmyndighetene nærmest slavisk følger praksis fra Sverige og Danmark og EU for øvrig. Unntaket er denne saken.

Når det gjelder den svenske avgjørelsen fra Regeringsrätten, som Skattedirektoratet har vist til, omhandler den oppdrag av en helt annen art enn de oppdragene Meglerforetaket har utført. Den svenske avgjørelsen omhandler et oppdrag som gikk ut på å yte ulike konsulent- og rådgivningstjenester i forbindelse med en mulig virksomhetsoverdragelse. Konsulenttjenester er som kjent merverdiavgiftspliktige også i Norge. Den mest sentrale forskjellen mellom tjenesteutførelsen som beskrives i den svenske saken og de tre oppdragene som Meglerforetaket har utført, er at den svenske aktøren, i motsetning til Meglerforetaket, ikke har hatt oppdrag med å gjennomføre verdipapirtransaksjoner. I den omtalte saken fra Sverige er det utført et tjenesteoppdrag hvor det er usikkert om det noen gang vil finne sted en aksjeoverdragelse, og der verdipapirmegling uansett ikke er oppdragets art, men hvor en etterfølgende aksjeoverdragelse kun vil være underordnet sluttføring av de utføre, avgiftspliktige konsulenttjenestene. Ingen kan være uenige i at oppdrag av den art som er utført i den svenske avgjørelsen er avgiftspliktig også etter norsk rett.

Når det gjelder tjenestene som Meglerforetaket utførte i forbindelse med fusjonen mellom ABC og EFG, gjelder disse finansielle meglingstjenester. Det er ingen tvil om at megleroppdraget som Meglerforetaket hadde for ABC gikk ut på å endre eierposisjoner til aksjer, og at Meglerforetakets oppdrag gikk ut på å sørge for at rettigheter og forpliktelser til verdipapirer oppsto, opphørte eller ble endret. Oppdraget ble utført ved at Meglerforetaket ervervet aksjer fra EFG og Capital Bank, samt at det ble fremforhandlet avtaler med de største aksjonærene, XX-stiftelsen og EFG Forsikring. Avtalene med sistnevnte aksjonærer gjaldt, i likhet med det som er tilfellet ved emisjoner, kapitalutvidelse med utstedelse av nye aksjer. Forskjellen mellom fusjon og emisjon, som utvilsomt omfattes av unntaksbestemmelsen, er oppgjørsformen. Ved emisjon skjer oppgjøret i form av penger, mens det ved fusjon skjer i form av aksjer i det overtakende selskap. Det er derfor ikke noe grunnlag for å trekke noe avgiftsskille mellom fusjoner og emisjoner.

Det er ikke riktig, slik fylkesskattekontoret har lagt til grunn, at Meglerforetaket ikke hadde fullmakt til å medvirke i fastsettelsen av vilkårene i fusjonen. Meglerforetaket hadde en klar fullmakt ved fastsettelsen av vilkårene, blant annet når det gjaldt pris for aksjene, tidsplan og oppgjørstidspunkt.

Når det gjelder mandatavtalene om salg av aksjene i henholdsvis Vinterhagen AS og Cogito AB, må det legges til grunn at Meglerforetaket gjennomførte disse ved å sørge for at aksjene faktisk ble solgt. Salg og formidling av aksjer er unntatt fra merverdiavgift, jf. merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e sammenholdt med verdipapirhandelloven § 1-2. Det avgjørende for om nevnte avgiftsunntak kommer til anvendelse, er om oppdraget gjelder aksjetransaksjoner, ikke hvor mange aksjer som er formidlet eller solgt. Mandatavtaler av den art som er omhandlet i bokettersynet er unntatt fra avgift både i Sverige og Danmark. Følgelig burde det også være utvilsomt at tilsvarende avgiftsunntak gjelder i Norge.   Oppsummeringsvis gjør Meglerforetaket gjeldende at de aktuelle corporate finance-oppdragene er å anse som salg og formidling av aksjer, jf. merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e. Etterberegningen overfor Meglerforetaket anses også å stride mot rettstilstanden i Sverige og Danmark. Det er irrelevant om verdipapirtransaksjonen skjer med bakgrunn i en fusjon, emisjon eller noe annet. Tjenestens karakter er uansett den samme, nemlig verdipapirmegling som er unntatt fra avgift.

Departementets merknader Saken reiser to hovedspørsmål. Det ene spørsmålet er om de tjenester Meglerforetaket omsatte til ABC i forbindelse med fusjonen med EFG omfattes av unntaket i merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e. Det andre spørsmålet er om tjenestene Meglerforetaket omsatte i forbindelse med salget av to datterselskaper som tilhørte Norum Norge AS og Bora Bora ASA omfattes av den samme unntaksbestemmelsen. Før departementet går nærmere inn på vurderingen av faktum i disse to sakene, vil det knytte noen generelle kommentarer til tolkningen av den aktuelle bestemmelsen i merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e.

Generelt om tolkningen av merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e Det følger av merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e at det ikke skal beregnes merverdiavgift på omsetning av finansielle tjenester, herunder omsetning av finansielle instrumenter og lignende, samt meglingstjenester ved slik omsetning.

I forarbeidene til lovbestemmelsen er det vist til at begrepet ”finansielle instrumenter” er definert i verdipapirhandelloven § 1-2 annet ledd, jf. Ot.prp. nr 2 (2000-2001) s. 123. Etter denne bestemmelsen er blant annet aksjer og andre omsettelige verdipapirer og verdipapirfondsandeler å anse som finansielle instrumenter.

Etter bestemmelsen omfattes meglingstjenester av unntaket for finansielle tjenester. Merverdiavgiftsloven inneholder ingen generell definisjon av hva som ligger i ”meglingstjenester”. I retts- og forvaltningspraksis er det lagt til grunn at meglingstjenester kjennetegnes ved at de utføres av en mellommann som har i oppdrag å treffe nødvendige foranstaltninger for at to parter inngår kontrakt som innebærer at rettigheter og/eller forpliktelser for partene oppstår, endres eller opphører, jf. EF-domstolens dom i sak C-235/00 CSC Financial Services Ltd avsnitt 39 og departementets tolkningsuttalelse 15. juni 2001 punkt 3. Om transaksjonen gjennomføres eller ikke, og hvordan honoraret beregnes, har i utgangspunktet ikke betydning for om tjenesten faller inn under unntaket. Som eksempler på meglingstjenester nevner forarbeidene mottak og formidling av ordre på vegne av investor i forbindelse med salg av aksjer. Videre omfattes såkalt aktiv forvaltning, hvor megler har fullmakt til å foreta handler på vegne av investor uten dennes fullmakt i det enkelte tilfellet. Også garantistillelse ved fulltegning av emisjoner og markedsføring av finansielle instrumenter anses som såkalte investeringstjenester som omfattes av unntaket, jf. verdipapirhandelloven § 1-2 og Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) s. 123.

Forutsetningen for at en meglingstjeneste skal være unntatt fra avgiftsplikt er at den knytter seg til en finansiell tjeneste, eksempelvis meglingstjenester ved salg av aksjer.  Det vil si at meglingstjenesten må være knyttet til en transaksjon som i seg selv er omfattet av unntaket. Utenfor unntaket faller derfor tjenester fra selskaper som driver med investeringsrådgivning på selvstendig grunnlag uten sammenheng med konkrete finansielle tjenester.

Etter forarbeidene må unntaket for finansielle tjenester avgrenses mot tjenester som kan sies å være tjenester av ren administrativ, juridisk og økonomisk art. For verdipapirforetak innebærer avgrensningen at de tjenestene verdipapirhandelloven § 8-1 omtaler som tilknyttede tjenester i stor utstrekning vil bli omfattet av avgiftsplikten, mens de tjenestene som er definert som investeringstjenester i samme lov § 1-2 vil anses omfattet av unntaket, jf. Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) s. 124.

Departementet har i tolkningsuttalelse 15. juni 2001 lagt til grunn at tilleggstjenester som ytes i forbindelse med en finansiell hovedytelse kan være omfattet av unntaket for finansielle tjenester. Forutsetningen er at det dreier seg om tilleggstjenester som sedvanlig eller naturlig ytes som ledd i en finansiell tjeneste. Videre er det et vilkår at tilleggstjenesten er direkte knyttet til den finansielle hovedtjenesten og at den er mindre vesentlig eller underordnet den finansielle hovedtjenesten. Som eksempel på tjenester der det ikke foreligger en slik tilknytning nevner tolkningsuttalelsen de tjenester som er beskrevet i verdipapirhandelloven § 8-1. Det må imidlertid i hvert enkelt tilfelle foretas en konkret vurdering av om det foreligger tilleggstjenester som er knyttet til en finansiell tjeneste på en slik måte at tilleggstjenestene må anses som del av den avgiftsfrie hovedytelsen. Det er altså ikke slik at de tjenester som er omfattet av verdipapirhandelloven § 8-1 i alle tilfeller må anses som avgiftspliktige, jf. Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) s. 124.

Når det gjelder såkalte corporate finance-tjenester, ble det i tolkningsuttalelsen lagt til grunn at man ved avgiftsbehandlingen av denne type tjenester må legge vekt på tilsvarende avgrensning i Sverige og Danmark. Praksis fra Sverige og Danmark er imidlertid ikke, slik vi ser det, entydig, og det synes også å være individuelle forskjeller mellom avgiftsbehandlingen i de ulike land. Etter dansk rett legges det eksempelvis vekt på om tjenesteyteren har myndighet til å fastlegge avtalevilkårene i forbindelse med transaksjonen eller på nærmere avtalte vilkår har fullmakt til å inngå avtale om den finansielle transaksjonen. Etter det vi kan se stilles det ikke noe tilsvarende krav etter svensk rett.

Meglerforetakets oppdrag i forbindelse med fusjonen mellom ABC og EFG Når det gjelder spørsmålet om avgiftsplikt har Skattedirektoratet, både i forbindelse med innstillingen til klagenemnda og i omgjøringsbegjæringen, nøyd seg med å vise til sine anførsler i tilsvarende klagesak som gjaldt Aksjemegler’n ASA. Skattedirektoratet la i den saken til grunn at corporate finance-tjenester vil være unntatt fra avgiftsplikt dersom de inngår i en finansiell hovedytelse, slik som salg eller formidling av aksjer, men at det ikke var tilfellet i saken om Aksjemegler’n. Oppdraget Aksjemegler’n hadde for EFG omfattet etter direktoratets syn bare corporate finance-tjenester og rådgivningstjenester.

I den foreliggende saken er det opplyst at det ikke ble inngått noen formell avtale mellom ABC og Meglerforetaket i forbindelse med at Meglerforetaket ble engasjert for å bistå i fusjonsprosessen. I fylkesskattekontorets vedtak er det vist til et notat som Meglerforetaket skal ha utarbeidet i forbindelse med bokettersynet. Av notatet fremgår det:

”I forbindelse med fusjonen mellom ABC og EFG, eksisterer det ikke noe formelt mandatbrev.

Situasjonen var den at et analyseselskap var hyret inn på et tidlig tidspunkt for å gjøre vurderinger og regnestykker i forhold til en mulig transaksjon. Meglerforetaketsolgte seg inn sent i prosessen, med hovedargument om at vi med fokus på kapitalmarkedet kunne sørge for at fusjonen ble gjennomført. Meglerforetaket ved administrerende direktør inngikk så en muntlig avtale om at vi skulle få betalt et suksess fee dersom vi kunne vise til konkrete aksjetransaksjoner som medførte at fusjonen ble gjennomført. Suksess fee’ets størrelse skulle tilsvare det honorar ABG hadde fremforhandlet.

Vårt bidrag medførte at fusjonen gikk gjennom, både ved å skaffe aksjene i EFG fra Capital Bank, som hadde vært den mest vokale moststanderen, og gjennom å forhandle frem avtaler med de største aksjonærene på EFG siden, nemlig XX-stiftelsen og EFG Forsikring. Vilkårene for utbetaling av suksess fee var således oppfylt. Partene diskuterte i etterkant om det var hensiktsmessig å utarbeide en mandatavtale, men kom frem til at jobben var gjort og at forståelsen var helt lik på begge sider.”

Som klagenemnda er inne på, kan et meglerforetak levere flere typer tjenester i forbindelse med en fusjon. Ved avgjørelsen av om det foreligger avgiftsplikt er det imidlertid ikke avgjørende om tjenestene er levert i forbindelse med en fusjon eller en emisjon, men hva de konkrete tjenestene består i.

Departementet legger i likhet med klagenemnda til grunn at Meglerforetakets oppdrag omfattet forhandlinger med aksjonærer i EFG med sikte på å fremskaffe aksjeposter, og at et viktig formål med oppdraget var å sørge for at fusjonen gikk igjennom. Oppdraget inneholdt dermed også elementer av finansielle meglingstjenester, og ikke bare rene rådgivningstjenester slik direktoratet synes å ha lagt til grunn. Tjenestene som Meglerforetaket leverte er av en art som sedvanlig ytes i forbindelse med slike oppdrag, og de er etter departementets syn også knyttet til den del av oppdraget som gjaldt forhandlinger med andre aksjonærer i EFG.

Når departementet er kommet til at corporate finance-tjenestene som Meglerforetaket leverte til ABC i forbindelse med fusjonen med EFG ikke er omfattet av avgiftsunntaket i merverdiavgiftsloven § 5 første ledd nr. 4 bokstav e, skyldes dette at tjenestene ikke kan anses som mindre vesentlige eller sekundære i forhold til den del av oppdraget som gjaldt forhandling med andre aksjonærer og fremskaffing av aksjeposter i EFG. Departementet legger til grunn at corporate finance-tjenester i forbindelse med den fusjonen det her er tale om etter sin art omfatter så vesentlige andre elementer knyttet til økonomisk rådgivning og annen konsulentbistand at tjenestene samlet sett ikke kan anses som underordnet eller sekundære i forhold til den del av oppdraget som omfattet verdipapirmegling.

Departementet er etter dette kommet til at de tjenester som Meglerforetaketleverte til ABC i forbindelse med fusjonen med EFG ikke faller inn under unntaket for finansielle tjenester i merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e.

Meglerforetakets oppdrag i forbindelse med salget av selskapene Cogito AB og Vinterhagen AS Spørsmålet om avgiftsplikt på de tjenester Meglerforetaket leverte i forbindelse med oppdragene selskapet hadde med å selge Cogito AB og Vinterhagen AS må på tilsvarende vis vurderes ut fra bestemmelsen i merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e. 

Når det gjaldt oppdraget med å selge Vinterhagen AS, er dette beskrevet slik i avtalen mellom Meglerforetaket og Norum Norge AS:

 ”2. Assignment Meglerforetaket’s assignment shall include the following main undertakings (the  ”Assignment”):

Overall project management and coordination of the Transaction; Advise on timing, time and responsibility planning and other activity plans as it relates to the Transaction; Provide strategic and tactical advise concerning identifying potential buyers, selection of preferred buyer and execution of the Transaction; Valuation of Vinterhaven if requested; Prepare an information memorandum/Prospectus; Support Norum inn all key negotiations ; Advise on selection of legal and financial (auditor) advisers and cooperate with the selected advisers to be contracted by the Company; Advise with respect to transaction structure, if applicable; Provide such other advice, assistance and services ancillary to the above and reasonably expected by the financial adviser under these circumstances.

The Assignment does not include legal documentation or the provision of accounting, tax or legal expertise.”

Tilsvarende avtale ble inngått med Bora Bora ASA i forbindelse med salget av Cogito AB:

Role of the Financial adviser   Financial advisor shall carry out work customary in transactions of this type, including but not limited to the following:

Act as overall co-ordinator for the Transaction, and advise on the role of other possible advisors; Advise the Company in establishing a strategy for the handling of the sale process; Prepare a valuation report of C, and update this throughout the Transaction, including evaluation of financial information of C as requested by Bora Bora; Review and advise on the appropriate structure for the Transaction in conjunction with the Company’s other professional advisers; Analyse, investigate and report to Bora Bora on identity of prospective purchasers; Evaluate on the financial status and other relevant data of prospective purchasers; Advise on and assist in the Company’s investigation into business to be sold (seller’s due diligence); Prepare in consultation with Bora Bora, an investment case relating to C, for communication with prospective purchasers; Prepare, in consultation with Bora Bora, data packs and marketing material relating to C, such as information memorandum, management presentations and other material suitable for distribution or presentation to prospective purchasers; Advise on and assist in the preparation of documentation for the Transaction jointly with the Company’s specialist legal, tax and accounting advisers; Co-ordinate, in consultation with Bora Bora, the Transaction due diligence process, including organising a data room, assisting in site visits and management presentations, and managing the data flow; Contact and communicate with prospective purchasers in accordance with decided strategy; Prepare, in consultation with Bora Bora, bid formate and instructions; Assist the Company on the evaluation of bids, and propose a ranking of bids for the Company’s review; Together with the Company’s other advisers, assist Bora Bora in the negotiation of the terms and conditions of the Transaction, including negotiations of the price; Advise on presentation of the transaction and preparation (in conjunction with the Company’s other advisers) of any documentation (including announcements and circulars ) to be submitted to the Company’s shareholders, and in the market in general.

For the avoidance of doubt, the duties and responsibilities of Financial advisor under this Engagement shall not include Financial advisor:

a) Giving specialist tax, legal regulatory, accountancy or other specialist or technical advise or services; or b) Giving general financial or strategic advise not related to the Transaction.”

Departementet legger på bakgrunn av den beskrivelse som ovenfor er gitt av oppdragene til grunn at Meglerforetaket ikke utelukkende har levert rene rådgivningstjenester til Norum og Bora Bora, men at oppdragene også har omfattet å opprette kontakt og forhandle med potensielle kjøpere av selskapene, jf. avtalen med Norum Norge AS punkt 2 iii) og avtalen med Bora Bora ASA punkt 1 e), l), m), n) og o). Det fremgår imidlertid ikke klart av avtalene om Meglerforetakets oppdrag gikk ut på å finne kjøpere til aksjene, eller om siktemålet fra starten av var å avhende selskapenes eiendeler mv. Slik departementet forstår det, ble resultatet imidlertid at aksjene i de to selskapene ble overdratt.

Når det gjelder tjenestene som Meglerforetaket utførte i forbindelse med oppdragene med å selge de to datterselskapene, legger departementet til grunn at også disse omfattet så vesentlige elementer av økonomisk rådgivning og annen konsulentbistand at tjenestene samlet sett ikke kan anses som unntatte finansielle tjenester. Departementet viser her til beskrivelsen av oppdragene i de to mandatavtalene. Etter departementets syn er det derfor ikke grunnlag for å si at corporate finance-tjenestene som Meglerforetaket leverte i forbindelse med salget av de to datterselskapene var underordnet eller sekundære i forhold til den del av oppdraget som gikk ut på å avhende aksjene i de to selskapene. At det var avgjørende for Meglerforetakets honorar at transaksjonene ble gjennomført, endrer etter departementets syn ikke på dette.

Departementet er etter dette kommet til at klagenemndas vedtak også på dette punktet er truffet i strid med merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 bokstav e.

Omgjøring Etter forskrift (nr. 17) om avgiftsforvaltningen og avgiftskontrollen og om klagenemndas organisasjon og saksbehandling § 4 kan departementet omgjøre klagenemndas vedtak når vedtaket er truffet i strid med loven og vedtaket kan få betydning utenfor den enkelte sak. Departementet har som nevnt kommet til at nemndas avgjørelse i denne saken er truffet i strid med merverdiavgiftsloven, både når det gjelder spørsmålet om avgiftsplikt på tjenestene Meglerforetaketutførte i forbindelse med fusjonen ABC – EFG og spørsmålet om avgiftsplikt på tjenestene selskapet utførte ved salget av to datterselskaper tilhørende Norum Norge AS og Bora Bora ASA. Departementet legger videre til grunn at nemndas vedtak kan få betydning utenfor den konkrete saken, og viser til at det blant annet er reist søksmål i en tilsvarende sak som gjelder corporate finance-tjenester som ble levert i forbindelse med fusjonen mellom ABC og EFG.

Departementet beslutter på denne bakgrunn å omgjøre Klagenemnda for merverdiavgifts vedtak i sak nr. 5545 vedrørende Meglerforetaket. Dette innebærer at fylkesskattekontorets vedtak blir stående med unntak av den del av avgjørelsen som gjelder tilleggsavgift, jf. Skattedirektoratets innstilling til nemnda side 27.”