Skatteklagenemnda

FIFU ved salg av aksjer

  • Publisert:
  • Avgitt: 10.09.2020
Saksnummer Stor avdeling 01 NS 121/2020

Spørsmål om gevinstbeskatning på salg av aksjer der den skattepliktige har avtalt videresalg forut for utøvelse av forkjøpsrett, jf. skatteloven §§ 10-31 og 10-36.

Omtvistet er gevinst på kr [...] som følge av FIFU-prinsippet.

Lovhenvisninger:. § 10-31, § 10-36

Saksforholdet

Skattekontoret har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet:

"A eier [...] av aksjene i B AS, org.nr. [...] ("Selskapet"). Han er en av de fire stifterne av selskapet, og aksjene var fordelt som følger:

  • C – [...] % av aksjene
  • D – [...] % av aksjene
  • A – [...] % av aksjene
  • E – [...] % av aksjene

A og E har vært sammen om de transaksjoner som er beskrevet i det videre [...]

I mars [...] ble selskapet kontaktet av det nystiftede selskapet F AS med tilbud om kjøp av alle aksjene i selskapet. Ifølge protokoll fra styremøte [dd.mm. år] var styret [...] enige om at tilbudet var for dårlig og det var også en viss skepsis og usikkerhet knyttet til F AS sine mål og ambisjoner. Styret besluttet derfor at tilbudet skulle avslås. (Dok. 20, vedlegg 1.)

Senere aksepterte likevel to av aksjonærene, C og D, tilbud om å selge sine [...] % av aksjene til F AS for totalt kr [...]. Skattepliktige ble gjort oppmerksom på salget i e-post [dd.mm. år]. Skattepliktige ble videre orientert om at forkjøpsrett til aksjene måtte utøves innen én måned.

Skattepliktige satte i gang et arbeid for å finne andre aksjonærer til selskapet. Innen utgangen av [...] var det skaffet tilstrekkelig nye investorer. Det er fremlagt eksempel på akseptbrev datert [dd.mm. år] som vedlegg 3 til klagen. (Dok. 20.) Av akseptbrevet fremgår blant annet: "Aksjene overdras til [kjøper] umiddelbart etter at A og E har utøvd sin forkjøpsrett."

Skattepliktige gjorde deretter gjeldende forkjøpsrett via e-post den [dd.mm. år].

Det er inngått avtale om overdragelse av aksjer mellom C og D som selgere og skattepliktige som kjøpere. Avtalen er datert [dd.mm. år]. Det følger av avtalen at hver av de skattepliktige vil eie 50 % av aksjene etter transaksjonen. Det er avtalt overtakelse av aksjene den [dd.mm. år] kl. 10:00. (Dok. 16.)

Det er videre inngått avtale om overdragelse av aksjer mellom de skattepliktige som selgere og nye kjøpere. Avtalene er likelydende i vilkår og alle er datert [dd.mm. år]. Det er avtalt overtakelse av aksjene den [dd.mm. år] kl. 11:00. (Dok. 17.)

Ifølge avtalen mellom C/D og skattepliktige skulle betaling skje i to transjer. Kr [...] ved overtakelse og kr [...] innen [dd.mm. år]. For transje 2 skulle det stilles bankgaranti. Oppgjøret ble imidlertid gjennomført ved at de nye aksjonærene overførte hele kjøpesummen til klientkonto hos advokat G før overtakelse. Deretter ble transje 1 betalt fra klientkonto til C/D den [dd.mm. år] og transje 2 ble betalt [dd.mm. år]. Det ble derav ikke nødvendig å stille bankgaranti som forutsatt i avtalene. (Dok. 22-24.)

Selskapet leverte aksjonærregisteroppgave [dd.mm. år]. Av oppgaven fremgår blant annet at de skattepliktige hver har kjøpt [...] aksjer for kr [...] den [dd.mm. år] kl. 10:00. Videre fremgår at de skattepliktige har solgt totalt [...] aksjer for samme beløp den [dd.mm. år] kl. 11:00. (Dok. 1.)

Skattepliktige henvendte seg til skattekontoret via Altinn den [dd.mm. år] og [dd.mm. år]. De skattepliktige redegjorde for transaksjonene og ba om at det skulle legges til grunn et LIFO-prinsipp, slik at de skattepliktige ble ansett å ha i behold sine opprinnelige aksjer i selskapet. Det ble vedlagt notat datert [dd.mm. år] til aksjonærene i B AS, hvor det ble argumentert for at et LIFO-prinsipp måtte legges til grunn for transaksjonene. Notatet opplyses å være utarbeidet i samarbeid med advokat G, og det var meningen det skulle følge som vedlegg til aksjonærregisteroppgaven. (Dok. 2-5.)

Skattekontoret besvarte skattepliktiges henvendelse den [dd.mm. år]. Skattekontoret la til grunn at de skattepliktige hadde benyttet seg av forkjøpsretten for å kunne påvirke hvem som skulle bli nye aksjonærer i selskapet. De skattepliktige hadde kjøpt og videresolgt aksjer i selskapet, og skattekontoret mente at FIFU-prinsippet måtte komme til anvendelse. (Dok. 6.)

Selskapet leverte ny aksjonærregisteroppgave den [dd.mm. år]. I den endrede oppgaven fremgikk ikke lenger kjøp og salg av aksjer for de to skattepliktige. I stedet fremstod det som om aksjer var overdratt direkte fra C og D til de nye aksjonærene. (Dok. 7.)

Skattepliktige leverte skattemelding via Altinn den [dd.mm. år], samt korrigert aksjeoppgave (RF-1088). I den leverte skattemeldingen var forhåndsutfylt gevinst på kr [...] endret til kr [...]. Det ble lagt ved en redegjørelse fra advokat H. Det ble her anført at de skattepliktige ikke hadde realisert noen aksjer. Dette da de aldri hadde hatt noen rådighet over de solgte aksjene. (Dok. 8 og 9.)

Skattepliktige ble varslet om endring av skattefastsettingen i brev av [dd.mm. år] (E) og [dd.mm. år] (A). Skattekontoret mente at den forhåndsutfylte gevinsten var korrekt og varslet om økning av post 3.1.8 til kr [...]. De skattepliktige viste til brev fra advokat H som var vedlagt skattemeldingen. I brev av [dd.mm. år] ble det sendt et ufyllende varsel til advokat H som skattepliktiges fullmektig. (Dok. 10-12.)

Skattepliktige, ved advokat H, innga tilsvar til varselet [dd.mm. år]. Det ble anført at skattepliktige ikke hadde solgt aksjer men derimot en kontraktsposisjon. Videre at det ikke forelå noen gevinst ved salget av kontraktsposisjonen. Det ble lagt ved avtaler mellom C/D og skattepliktige samt avtaler mellom skattepliktige og de nye kjøperne. Det ble også lagt ved notat fra advokat G datert [dd.mm. år]. Notatet er likelydende med det som ble sendt inn av skattepliktige den [dd.mm. år] og [dd.mm. år], bortsett fra at konklusjonen er annerledes. Det hevdes nå at de skattepliktige solgte retten til å kjøpe aksjer. Det ble videre lagt frem reskontroutskrift fra klientkonto som viser at innbetaling skjedde direkte fra de nye kjøperne til advokat G`s klientkonto og derfra direkte videre til C/D. (Dok. 14-18.)

Skattekontoret fattet vedtak i samsvar med varsel den [dd.mm. år]. Skattekontoret fant at skattepliktige hadde kjøpt og videresolgt aksjer, og at det ikke var grunnlag for å fravike FIFU-prinsippet. (Dok. 19.)

Skattekontorets vedtak er påklaget ved brev datert [dd.mm. år] fra advokat H. (Dok. 20.)

Skattekontoret ba om ytterligere opplysninger i e-post av [dd.mm. år], skattepliktige besvarte henvendelsen i e-poster av [dd.mm. år]. Det ble blant annet lagt frem notat av [dd.mm. år] til investorer i selskapet, og det ble gitt nærmere opplysninger om gjennomføringen av oppgjøret. (Dok. 21-27.)"

Den skattepliktiges klage og skattekontorets redegjørelse ble mottatt i sekretariatet den [dd.mm. år]

Saken ble sendt på innsyn til den skattepliktige den [dd.mm. år] og fristen for å komme med merknader var den [dd.mm. år].

Etter utsatt frist til [dd.mm. år], kom det merknader til sekretariatets innstilling den [dd.mm. år].

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik:

"Bakgrunnen for transaksjonen:

Skattepliktige viser til at selskapet er et[...]. Det drives ikke [...], og det står ingen kapitalkrefter bak. Når F AS ønsket å kjøpe [...] var selskapets styre enig om å avvise tilbudet, da de mente F manglet tilstrekkelig erfaring og kompetanse hva gjaldt [...].

De skattepliktige ble derfor overrasket når C og D likevel valgte å selge sine aksjer til F AS. De skattepliktige anså det ikke riktig å selge til denne kjøperen som ønsket å [...]. De skattepliktige ville komme i mindretall og miste påvirkningen på driften av selskapet.

På denne bakgrunn ble det lagt ned et betydelig arbeid i å finne nye aksjonærer som hadde [...]for å sikre selskapets videre drift. Innen utgangen av [mm. år] hadde de skattepliktige fått tilstrekkelige aksepter fra nye investorer. I pressemelding (vedlegg 2 til klagen) beskrives dette som en [...].

Det er lagt ved eksempel på akseptbrev som vedlegg 3 til klagen. Skattepliktige påpeker at det følger av akseptbrevet at de nye investorene aksepterte at aksjene skulle anses overdratt umiddelbart etter at de skattepliktige hadde utøvd sin forkjøpsrett. Det anføres at akseptbrevet viser at aksjene skulle gå direkte til de nye aksjonærene.

Det var først da de skattepliktige hadde fått bekreftet at samtlige av de [...] % av aksjene som var i salg kunne overtas av nye aksjonærer, at de benyttet seg av forkjøpsretten. Kontakten med nye aksjonærer og melding om utøvelse av forkjøpsrett, ble forestått via advokat. Avtalen med C og D ble inngått [dd.mm. år] etter at de skattepliktige hadde solgt aksjene videre. Det anføres at de skattepliktige dermed solgte "short" – de solgte aksjer som de ikke hadde.

Det blir anført at de skattepliktige, ved utøvelsen av forkjøpsretten, ikke hadde intensjoner eller økonomisk evne til å reelt sett kunne overta aksjene og betale kjøpesummen. Utøvelsen av forkjøpsretten var utelukkende begrunnet med at de skattepliktige ønsket å velge medaksjonærer som de anså mest hensiktsmessige for selskapets. Forkjøpsretten ble derfor ikke benyttet før de skattepliktige hadde fått på plass tilstrekkelig antall aksjonærer med riktig innstilling til [...].

For de skattepliktige er transaksjonene et nullsumspill som ikke har utløst noen reell gevinst. De skattepliktige er [...] som ikke har midler til å møte skatteetatens krav om gevinstbeskatning som følge av FIFU-prinsippet.

Klassifisering av transaksjonen:

Skattepliktige ved advokat H, har anført at en skattepliktig realisasjon forutsetter at selgeren har eierskap til det aktuelle formuesgodet. Dersom det ikke foreligger eierskap mener skattepliktige at forholdet normalt vil bli bedømt som et derivat, typisk en future-kontrakt (dvs. salg av en eiendel vedkommende ikke besitter ved inngåelsen av avtalen, men som likevel skal leveres på et gitt tidspunkt i fremtiden.)

Det anføres at det avgjørende er om de skattepliktige rent faktisk har vært eiere av aksjene. Skattepliktige anfører i denne sammenheng at det avgjørende er når de vesentligste eierbeføyelsene har gått over på kjøper. Vurderingskriteriet er følgelig knyttet tett opp mot den privatrettslige reguleringen.

Privatrettslig anses en forkjøpsrett som en såkalt begrenset rettighet (løsningsrett) i motsetning til eiendomsretten. Utøvelsen av forkjøpsretten kan følgelig ikke anses tilstrekkelig for å konstatere eiendomsrett.

Det anføres at de skattepliktige ikke var formelle eiere av aksjene i tiden mellom utøvelsen av forkjøpsretten og overdragelsen av aksjer til de nye aksjonærene. De skattepliktige var ikke innført i aksjeeierboken, og de hadde heller ikke betalt kjøpesummen. De hadde følgelig ingen økonomiske eller organisatoriske rettigheter. Det anføres dermed at de skattepliktige ikke kan anses å ha overtatt eiendomsretten til aksjene før disse ble overført til de nye aksjonærene.

Det vises videre til at kjøpesummen for aksjene gikk direkte inn på klientkonto og deretter ble overført til C/D. De skattepliktige har aldri hatt rådighet over kjøpesummen eller betalt noe vederlag for aksjene. Kjøpesummen har gått direkte fra de nye investorene til C/D.

Det anføres på bakgrunn av dette at de skattepliktige ikke på noe tidspunkt har vært eier av aksjene som C/D solgte. De skattepliktige kan følgelig heller ikke anses å ha realisert aksjene. Det anføres at de skattepliktige har utnyttet en kontraktsposisjon uten skattepliktig gevinst.

Utnyttelse av forkjøpsretten som innvinningskriterium:

Skattepliktige ved advokat H har videre anført at skattekontoret synes å legge til grunn at selve utnyttelsen av forkjøpsretten utgjør et tilstrekkelig innvinningskriterium for å anse at de foreligger en realisasjon ved det senere videresalget.

Skattepliktige anfører at forkjøpsretten er en begrenset rettighet i motsetning til eiendomsretten som er av generell karakter. Utøvelsen av forkjøpsretten i seg selv kan ikke anses tilstrekkelig for å konstatere eiendomsrett.

Det anføres at en eventuell gevinst ved salget til de nye investorene ville ha utløst skatt. Det kunne for eksempel tenkes at kjøpesummen som de nye aksjonærene betalte var høyere enn det som var lagt til grunn mellom C/D og F. Det anføres at en slik gevinst ville vært skattepliktig, men ikke som gevinst ved salg av aksjer. Det mest naturlige ville være å karakterisere dette som en gevinst på et finansielt derivat.

Skattepliktige mener dermed at utøvelsen av forkjøpsretten ikke er et innvinningskriterium som kan utløse gevinstbeskatning ved salg av aksjene.

Realitet vs. form:

Det anføres at aksjene i realiteten er overført fra C/D til de nye investorene. De skattepliktige har formelt sett inngått aksjekjøpsavtaler med C/D og de nye aksjonærene, men de skattepliktige har ikke reelt sett vært eier av aksjene.

Skattepliktige anfører at det er de reelle forhold i saken som må være avgjørende for beskatningen, og at skattemyndighetene har en plikt til å foreta en skattemessig omklassifisering. Dette for å sikre et korrekt resultat ved skattefastsettingen. 

Oppsummering:

Det anføres at skattepliktige i realiteten har utnyttet en begrenses rettighet (en form for finansiell future-opsjon) som ville vært skattepliktig dersom den utløste gevinst. Utnyttelse av en slik rettighet omfattes ikke av FIFU-reglene i skatteloven § 10-36 første ledd."

Det framgår ingen nye anførsler i merknadene datert [dd.mm. år]. Merknadene gjelder i det vesentlige korrigering av uriktige datoer mv.

Vedrørende den skattepliktiges endring av notat utarbeidet av advokat G presiseres det:

"Den endringen skattyter gjorde i adv. G`s notat var kun et tillegg om at LIFO skulle anvendes. Notatet inneholdt fortsatt påstand om at skattyter i realiteten ikke hadde solgt aksjer. Resultatet/påstand blir det samme."

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik:

"Skattepliktiges klage er innkommet innenfor klagefristen, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4 første ledd, og klagen tas opp til realitetsbehandling.

Skatteklagenemnda er riktig klageinstans, jf. skatteforvaltningsloven § 13-3 andre ledd.

Som skattepliktig inntekt anses gevinst ved realisasjon av formuesobjekt utenfor virksomhet, jf. skatteloven § 5-1 andre ledd.

Skattekontorets vedtak bygger på at skattepliktige har solgt aksjer. Gevinst ved realisasjon av aksjer er skattepliktig som kapitalinntekt etter skatteloven § 10-31 første ledd. Ved realisasjon av aksjer gjelder FIFU-prinsippet etter skatteloven § 10-36 første ledd. "Dersom skattyter eier flere aksjer fra samme aksjeklasse i et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, anses den aksjen som var først anskaffet, for å være realisert først."

Skattepliktige hevder imidlertid at det ikke foreligger noe aksjesalg, og at skattepliktige derimot har solgt retten til å kjøpe aksjer. Skattepliktige har benyttet flere ulike begreper om dette, men poenget synes å være at det ikke er aksjer som er solgt fra de skattepliktige til de nye aksjonærene, men derimot en annen type formuesobjekt slik at FIFU-prinsippet ikke skal komme til anvendelse. Det blir dermed av avgjørende betydning for saken å avklare hva slags transaksjoner det reelt sett er tale om.

Ved vurderingen av hvilket faktisk forhold som skal legges til grunn, skal skattemyndighetene foreta en fri bevisbedømmelse av alle opplysningene i saken og legge til grunn det mest sannsynlige faktum, jf. Prop. 38 (2015-2016) pkt. 18.6.3.1. Det avgjørende må være hva som er de privatrettslige realiteter i saken, jf. blant annet Skatte-ABC 2016/2017 side 1176/1177. Vi viser også til HR-2017-2248 (Ai Lease) avsnitt 24:

"Utgangspunktet for vurderingen av eierforholdene er det innholdet partene selv har gitt sine disposisjoner og transaksjoner, bedømt etter alminnelige formuerettslige regler. Den materielle ordningen styrer altså – innenfor avtalefrihetens rammer – også de skattevirkninger ordningen skal få. Jeg viser til Rt-2009-813 avsnitt 54 (Gaard/Tveit), med henvisning til andrevoterendes votum i Rt-1994-1064 (Bye). Også HR-2017-350-A avsnitt 38 (Rauma Energi) bygger på dette."

Ulovfestet gjennomskjæring foretas kun til skattepliktiges ugunst, Skatte-ABC 2016/2017 side 1175. I RT-1996-1193 (Helikopter Service) viser Høyesterett til gjennomskjæringssynspunkter, men det fremgår tydelig av premissene at det kun er snakk om å legge det reelle forholdet til grunn ved ligningen.

Skattemyndighetene må legge til grunn den disposisjon eller disposisjonsrekke som faktisk er valgt og gjennomført. Skattepliktige er altså bundet av de valg han har tatt og kan ikke senere kreve at fastsettingen skal skje på bakgrunn av alternative transaksjoner, som kunne ha gitt andre skattemessige konsekvenser. Se for eksempel Rt-2009-813 (Gaard/Tveit) avsnitt 55: "Avgjørelsen beror altså på hva partene har avtalt. Hvilken avtale selgerne kunne ha oppnådd med en annen hypotetisk kjøper er irrelevant."

Det er på det rene at de skattepliktige har tiltrådt forkjøpsretten. Det er videre på det rene at C/D har solgt sine aksjer, og at nye aksjonærer har ervervet samme antall aksjer i selskapet. Det springende punkt synes å være hvordan de mellomliggende transaksjonene skal klassifiseres. Slik skattekontoret ser på saken foreligger det to alternativer. Det første alternativet er at de de skattepliktige har solgt aksjer, slik det er lagt til grunn i skattekontorets vedtak. Det andre alternativet er at de skattepliktige har solgt en rett til å kjøpe aksjene, slik det anføres i klagen. I dette siste alternativet må selve aksjesalget ha skjedd direkte mellom C/D og de nye kjøperne.

Avtaleverket i saken viser tydelig at det er inngått avtale om kjøp og videresalg av aksjer. Det er inngått en avtale mellom C/D som selger og de skattepliktige som kjøpere. Det er videre inngått ett sett med avtaler med de skattepliktige som selgere og de nye aksjonærene som kjøpere. Den opprinnelige innberetningen til aksjonærregisteret er i samsvar med dette avtaleverket. Korrespondansen mellom skattekontoret og de skattepliktige forut for innleveringen av skattemelding viser også at det er tale om kjøp og videresalg av aksjer. I redegjørelse fra de skattepliktige datert [dd.mm. år] (dok. 5) fremgår at de skattepliktige ikke var kjent med de skattemessige konsekvensene av transaksjonen. Vi viser videre til notat fra advokat F datert [dd.mm. år], som er sendt skattekontoret [dd.mm. år]. Også her fremgår at det er tale om salg av aksjer, men man ber om at det gjøres unntak fra FIFU-prinsippet. I utgangspunktet tyder alt på at transaksjonsrekken har skjedd som et ordinært kjøp og videresalg av aksjer.

Det er først etter at skattekontoret i brev av [dd.mm. år] har fastholdt FIFU-prinsippet, at anførselen om salg av derivat / kontraktsposisjon kommer opp i form av advokat H sitt brev av [dd.mm. år] som vedlegg til skattemeldingene. Som vedlegg til tilsvar av [dd.mm. år] er det vedlagt en annen versjon av advokat G sitt notat av [dd.mm. år]. Notatet fremstår som likelydende med det som ble sendt skattekontoret [dd.mm. år] bortsatt fra at det nå hevdes at de skattepliktige reelt solgte retten til å kjøpe aksjer. Notatet fremstår å ha blitt endret i ettertid i anledning skattesaken.

Det er på det rene at de skattepliktige aldri hadde til hensikt å beholde aksjene de utøvde forkjøpsrett for. De hadde heller ikke økonomisk evne til å betale innløsningssummen, jf. eget utsagn. Utøvelsen av forkjøpsretten var begrunnet med at de skattepliktige ønsket å velge medaksjonærer som de anså mer hensiktsmessige for selskapets [...]. Skattekontoret kan imidlertid ikke se at dette er forhold som tilsier at det er solgt en kontraktsposisjon, eller som er uforenlig med de transaksjoner som fremgår av avtaleverket. 

Det er videre helt på det rene at forkjøpsretten ikke ble benyttet før de skattepliktige hadde skaffet tilstrekkelig mange aksepter fra nye aksjonærer. Det er i klagen gjort et poeng ut av at skattepliktige solgte aksjer de ikke eide. Skattekontoret kan imidlertid ikke se at det er problematisk at de skattepliktige avtalte salg av aksjer de enda ikke hadde ervervet, så lenge aksjene ikke ble levert før etter at skattepliktige hadde overtatt aksjene fra C/D. Slik avtaleverket er utformet, har skattepliktige overtatt aksjene den [dd.mm. år] kl. 10:00, og aksjene er overdratt videre til de nye kjøperne samme dag kl. 11. Formelt har skattepliktige altså vært eier av aksjene i én time, før de ble overdratt til nye kjøpere.

Det korte eierskapet er en konsekvens av at det var planlagt et videresalg og er på ingen måte uforenelig med måten transaksjonen er gjennomført på formelt sett. Skattekontoret kan dermed vanskelig se at de skattepliktige aldri har vært eiere av aksjene. For ordens skyld vil vi likevel bemerke at dersom det reelt hadde vært tale om et short-salg, ville uansett FIFU-prinsippet ha kommet til anvendelse. Vi viser til Skatte-ABC 2016/2017 side 1450:

"Det kan forekomme at innlåneren har egen beholdning av samme type aksjer som lånes inn. Det følger av sktl. § 10-36 at den aksjen som først var anskaffet skal anses realisert først (FIFU-prinsippet). Egenbeholdningen ervervet før lånet av aksjer skal da anses å være de aksjene som er realisert først. Eventuell realisasjon av aksjer ut over denne egenbeholdningen anses å gjelde de innlånte aksjene."

Det forhold at betalingen for aksjene er gått direkte fra de nye kjøperne via klientkonto til C/D kan sies å støtte skattepliktige. Skattekontoret kan likevel ikke se dette som noe avgjørende moment, og den valgte betalingsmodellen er heller ikke uforenelig med den transaksjonsformen som formelt er gjennomført ifølge avtaleverket.

Skattekontoret kan ikke se noen avgjørende momenter som taler for at de skattepliktige kun har solgt en kontraktsposisjon, og at selve aksjetransaksjonen har funnet sted direkte mellom C/D og de nye aksjonærene. Skattekontoret vil også stille spørsmål ved om en slik direkte overdragelse i det hele tatt er mulig sett i et avtale- og selskapsrettslig perspektiv. C/D var avtalerettslig bundet til F som kjøper, og de ville ikke uten videre kunne ha gått fra denne avtalen. Skattekontoret er heller ikke kjent med at en forkjøpsrett etter aksjeloven kan overdras. Det synes i beste fall uklart om en transaksjon som den skattepliktige anfører ville kunne ha blitt gjennomført på en måte som F måtte ha akseptert. For skattekontoret fremstår det som om de skattepliktiges mellomliggende erverv av aksjene var et helt nødvendig ledd for å nå målet om å oppnå kontroll med hvem som ble de nye aksjonærene i selskapet.

Etter en samlet vurdering kan skattekontoret ikke se at det er grunnlag for å fravike den form og det innhold som partene selv har gitt transaksjonene gjennom avtaleverket. Skattekontoret fastholder dermed at de skattepliktige har kjøpt og videresolgt aksjer.

De skattepliktige har tidligere bedt om at det skulle gjøres unntak fra FIFU-prinsippet. Dette er ikke opprettholdt i klagen. Skattekontoret kan heller ikke se at det er noen hjemmel for å fravike FIFU-prinsippet.

Skattekontoret fastholder dermed gevinstberegningen som fremkommer av vedtak datert [dd.mm. år]. Skattekontoret er enig i at dette resultatet kan fremstå som urimelig, sakens spesielle omstendigheter tatt i betraktning. Ut fra de transaksjoner som faktisk er gjennomført kan vi imidlertid ikke se at beskatningen kan bli annerledes."

Sekretariatets vurderinger

Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 andre ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 andre ledd.

Skattekontorets vedtak er datert den [dd.mm. år]. Den skattepliktige v/advokat H i Advokatfirmaet [...] påklaget vedtaket den [dd.mm. år]. Klagen er rettidig og skal til behandling i Skatteklagenemnda, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4 første ledd.

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Materielle forhold

Realisasjon av aksjer eller retten til å kjøpe aksjer

Skattekontoret har i vedtaket konkludert med at den skattepliktige kjøpte og realiserte [...] aksjer i B AS i perioden [dd.mm. år] til [dd.mm. år]. Eierskap til aksjene er av skattekontoret konstatert ved utøvelse av forkjøpsrett og realisasjon konstatert ved videresalg til en ny gruppe investorer. I levert aksjonærregisteroppgave går det fram at den skattepliktige kjøpte [...] aksjer [dd.mm. år] klokken 10:00 og solgte [...] aksjer samme dag klokken 11:00.

Skattekontoret legger i vedtaket avgjørende vekt på at den skattepliktige, etter aksjeselskapsrettslige regler, faktisk utøvde forkjøpsrett som del av disposisjonsrekken og derfor må anses for å ha vært eier før gruppen med nye investorer tiltrådte som eiere etter kjøp av [...] aksjer fra den skattepliktige.

Den skattepliktige anfører på sin side at disposisjonsrekken og inngåtte avtaler forut for utøvelse av forkjøpsrett, samt manglende oppføring i aksjeeierboken tilsier at den skattepliktige i realiteten aldri var eier av de [...] aksjene det ble utøvd forkjøpsrett på. Den skattepliktige anfører derfor at FIFU-prinsippet ikke kommer til anvendelse på forholdet.

Sammenligning med shortsalg

Skattekontorets vurdering av shortsalg kommer til at FIFU-prinsippet gjelder når man eier aksjer fra før i samme aksjen som det foretas dekningskjøp i.

Shortsalg er salg av aksjer man ikke eier. Shortsalg er bare lovlig når du har aksjer tilgjengelig. Sekretariatet er enig i at det kan synes å ligne på situasjonen i denne saken. Skattepliktige inngikk avtale om salg av aksjer på basis av aksjer som var tilgjengelig gjennom aksjerettslig forkjøpsrett til aksjer.

Shortsalg innebærer ønske om å tjene penger på verdifall: Fra prisen inngått i salgsavtalen til kjøpspris på fremtidig kjøp i markedet. Shortsalg innebærer lån av aksjer i mellomtiden. I denne saken lånes det ikke inn aksjer. I denne saken skal ikke aksjer tilbakeleveres til utlåner. Saken gjelder ikke håp om fall i markedspris i en låneperiode. Låneperiode finnes ikke. På denne bakgrunn finner ikke sekretariatet henvisningen til shortsalg direkte relevant.

I denne saken eide skattepliktige og en annen aksjonær [...] % av aksjene fra før. De anvender forkjøpsrett og inngår på grunnlag av forkjøpsretten en kjøpsavtale på [...]% av aksjene og en salgsavtale på [...]% til samme pris. De kan ikke levere [...]% bare basert på de [...]% de opprinnelig eide. De må således være skattemessig eier av de [...]% på salgstidspunktet for at FIFU-prinsippet kan være relevant.

Skattemessig eierskap

Skatteplikt for gevinst ved realisasjon følger av skatteloven § 5-1 andre ledd:

"Som skattepliktig inntekt anses gevinst ved realisasjon av formuesobjekt utenfor virksomhet, sml. § 5-30."

Realisasjon av aksjer og beregningen av gevinst eller tap er regulert i skatteloven kapittel 10, §§ 10-30 til 10-37.

Ved realisasjon av aksjer fra samme aksjeklasse gjelder prinsippet om først inn, først ut i skatteloven § 10-36:

"Dersom skattyter eier flere aksjer fra samme aksjeklasse i et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, anses den aksjen som far først anskaffet, for å være realisert først. ..."

Spørsmålet i saken er om den skattepliktige var "eier" av de [...] aksjene som de nye investorene, omtalt som "Gruppen", kjøpte og om FIFU-prinsippet dermed kommer til anvendelse, jf. skatteloven § 10-36.

Begrepet "eier" er ikke nærmere definert i skatteloven eller lovens forarbeider. Det anses som festnet praksis at det som hovedregel ses hen til det privatrettslige eierbegrepet når det skal avgjøres hvem som er eier av et formuesobjekt, jf. blant annet Finansdepartementet uttalelse inntatt i UTV-1998-216. Det vises videre til at "realisasjon" av aksjer er skattepliktig, jf. skatteloven § 10-31 første ledd og at "realisasjon" omfatter omfatter overføring av eiendomsrett mot vederlag.

Knyttet til aksjer er det særlig den juridiske råderetten, retten til å motta avkastning og andre eierbeføyelser som for eksempel stemmerett og andre organisatoriske rettigheter som er avgjørende for hvem som anses som eier. Dette legger også Skattedirektoratet til grunn i Skatte-ABC (2016/2017) under "Eierbegrepet" side 343 punkt 2 flg.

Tidspunktet for når en eiendomsrett anses overført beror på en helhetsvurdering av disse momentene – når erverver har overtatt de ulike rettighetene. Skattedirektoratet uttrykker i Skatte-ABC (2016/2017) side 346 punkt 9.1.3 knyttet til aksjer at det avgjørende vil være når de vesentligste eierbeføyelsene har gått over på kjøper. Retten til å pantsette aksjene, retten til å motta utbytte og retten til å selge aksjene framstår som tungtveiende momenter. Stemmerett trekkes også fram som moment ved vurderingen og at det normalt kan legges til grunn at man blir eier når man oppføres i selskapets aksjeeierbok.

Skattekontoret legger i vedtaket avgjørende vekt på at den skattepliktige faktisk har utøvd forkjøpsrett og det i seg selv er avgjørende for at den skattepliktige ble eier av aksjene før de ble solgt videre til de nye investorene. For det tilfellet at det er skjer et videresalg før overtakelsestidspunktet, uttrykker skattekontoret det må ha skjedd en innvinning og at man i slike tilfeller aldri ville ansett salg for å skje direkte fra opprinnelig eier til ny kjøper.

Sekretariatet deler ikke skattekontorets vurdering av disposisjonsrekken som den skattepliktige har foretatt i forbindelse med å styre hvilke investorer som skulle komme inn på eiersiden i selskapet. Sekretariatet vil redegjøre for sitt syn i det følgende.

Sekretariatet vil først bemerke at den skattepliktige inngikk bindende avtale med de nye investorene forut for utøvelsen av forkjøpsretten og dette var en forutsetning for at den skattepliktige i det hele tatt ville utøve sin forkjøpsrett. Skattekontoret legger også dette til grunn, jf. ovenfor. Sekretariatet viser også til at detaljer ble avklart i løpet av juli før avtaler om aksjekjøp ble signert [dd.mm. år], men at de vesentlige avtalepunkter som vederlag og leveringstidspunkt ble avklart allerede [dd.mm. år].

Juridisk råderett

Retten til å selge, pantsette og gi bort aksjene er som nevnt et vektig moment ved vurderingen av eierskapet. Sekretariatet vil for det første vise til det faktum at det er inngått bindende avtaler med nye investorer forut for utøvelsen av forkjøpsretten. Allerede på dette tidspunktet var det avklart kjøpesum og tidspunkt for bankgaranti. Det er på dette tidspunktet i tillegg stilt betingelse av kjøper av [...] aksjer ([...] prosent av selskapet) at innbetaling skal foretas til klientkonto hos advokat og at aksjene skal overdras umiddelbart etter utøvelse av forkjøpsrett. Slik sekretariatet ser det har dette vært gjeldende for samtlige av de nye aksjonærene.

I avtalene signert [dd.mm. år] mellom den skattepliktige og de nye aksjonærene er det også tatt inn punkt om at aksjene skal leveres fri for heftelser. Sekretariatet kan derfor ikke se at den skattepliktige på noe tidspunkt skal ha hatt en reell mulighet til å pantsette eller selge aksjene.

Sekretariatet er av den oppfatning at den skattepliktige ikke har hatt noen reell juridisk råderett over aksjene etter inngåelse av avtale om salg og utøvelse av forkjøpsrett. For det tilfellet man skal anse råderetten for overført på den skattepliktiges hånd ved utøvelsen av forkjøpsretten, må den tilsvarende anses overført på de nye aksjonærenes hånd ved inngåelsen av avtalen om kjøp av aksjene.

Andre rettigheter

Den skattepliktige var aldri oppført som eier av aksjene i selskapets aksjeeierbok. Organisatoriske rettigheter knyttet til de aktuelle aksjene som stemmerett, rett til å kreve granskning og innkalle til ekstraordinær generalforsamling mv. var derfor ikke gått over på den skattepliktiges hånd.

Økonomiske rettigheter knyttet til en aksje er ikke bundet av oppføring i aksjeeierboken, men beror på vurdering av overføringsdisposisjonen. Etter sekretariatets syn har den skattepliktige overført de økonomiske rettighetene knyttet til aksjene allerede før utøvelsen av forkjøpsretten. Det er allerede da klarlagt hva antall aksjer som skal overføres til hver enkelt nye aksjonær, til hvilket beløp og at overføringen skal skje umiddelbart etter utøvelsen av forkjøpsretten.

Risikoen for endring i aksjens verdi og utviklingen i selskapet for øvrig må også anses for å ha gått over på de nye investorene senest ved utøvelsen av forkjøpsretten.

Sekretariatet bemerker også at det er avtalt overtakelse samme dag fra de opprinnelige aksjonærene og videre til de nye aksjonærene. Timen mellom klokken 10:00 og klokken 11:00 [dd.mm. år] anser ikke sekretariatet for avgjørende for vurderingen av den skattepliktiges eierskap til aksjene som omsettes.

Sekretariatet ser det derimot slik at løsningen kan ha blitt valgt for å utøve en forkjøpsrett aksjerettslig. Skattepliktige måtte gjøre sin forkjøpsrett gjeldende og aksjerettslig fremstå som erverver av aksjene for å kunne gjennomføre salg av aksjene til de nye aksjonærene. Skattepliktige hadde ingen annen formell rett eller mulighet til å stoppe salget fra tidligere aksjonærer til en uønsket kjøper. Skattepliktige kunne trolig ikke få opprinnelige to aksjonærer til selv å gjennomføre et salg til en ny og ønsket investorgruppe. At skattepliktige ikke fikk noen betaling for arbeid og formidling underbygger realiteten i det som skjedde. Løsningen innebærer ikke i seg selv at skattepliktige oppfyller kravene til å være skattemessig "eier" av aksjene.

Oppsummering

Sekretariatet kan etter dette ikke se at den skattepliktige på noe tidspunkt overtok de vesentlige eierbeføyelser knyttet til aksjene som det ble utøvd forkjøpsrett på. Sekretariatet legger i denne vurderingen særlig vekt på at manglende juridisk råderett – betingelse om umiddelbar overføring av aksjene allerede forut for utøvelsen av forkjøpsretten og avtalt overlevering av heftelsesfrie aksjer. Av betydning er også at den skattepliktige i realiteten ikke har hatt økonomisk risiko eller mulighet for avkastning knyttet til aksjene, ikke har krav på vederlag eller på noen måte hatt befatning med vederlaget. Likefullt som de vesentlige punkter var avtalt mellom den skattepliktige og selgerne, var de tilsvarende klarlagt mellom den skattepliktige og de nye aksjonærene. Sekretariatet kommer derfor til at den skattepliktige ikke på noe tidspunkt var skattemessig sett "eier" av de [...] aksjene det ble utøvd forkjøpsrett på.

Den skattepliktige var ikke skattemessig "eier" av de [...] aksjene som de nye investorene, omtalt som "Gruppen", kjøpte og at FIFU-prinsippet dermed ikke kommer til anvendelse, jf. skatteloven § 10-36.

Ettersom den skattepliktige ikke var eier av aksjene, kan det altså ikke klassifiseres som et aksjesalg. Sekretariatet ser det ikke som nødvendig å utrede en nærmere klassifisering av disposisjonen da skattepliktige ikke mottok noen fordel ved verken avtalene eller arbeidet.

Konklusjon

Den skattepliktige var ikke skattemessig eier av aksjene som ble formidlet og FIFU-prinsippet kommer derfor ikke til anvendelse på den skattepliktiges hånd, jf. skatteloven § 10-36 første ledd.

Merknader til innstillingen

Sekretariatet har endret de skrivefeil som den skattepliktige korrekt har påpekt i merknadene. Øvrige kommentarer kan ikke sekretariatet se at har noen betydning for vurderingen eller konklusjonen.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge

Post 3.1.8 "Gevinst ved realisasjon av aksjer" reduseres med kr [...]fra kr [...] til kr [...].

Alminnelig inntekt reduseres med kr [...] fra kr [...] til kr [...].

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 10.09.2020


Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Helene Haugland, medlem

                        Tine Kristiansen, medlem

                        Thomas Rinden, medlem                  

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                           v e d t a k:

Klagen tas til følge.

Post 3.1.8 "Gevinst ved realisasjon av aksjer" reduseres med kr [...] fra kr [...] til kr [...].
Alminnelig inntekt reduseres med kr [...] fra kr [...] til kr [...].