Innsenders fremstilling av faktum og jus 

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Selskapet Eiendom AS (heretter bare «Selskapet»), som er morselskap i konsernet, skal gjøre en konsernintern reorganisering hvor en eiendom skal overføres fra Selskapet til et heleid datterselskap av Selskapet. Overføringen skal skje gjennom en såkalt "drop down-fisjon", som innebærer at eiendommen først fisjoneres ut av Selskapet til et hjelpeselskap, og hvor hjelpeselskapet deretter fusjoneres inn i et datterselskap av Selskapet ved en konsernfusjon.

En slik drop down-fisjon er en rent konsernintern prosess, hvor aksjekapitalen i det fisjonerte selskapet settes ned og deretter opp igjen umiddelbart med samme beløp. Kapitalnedsettelsen og kapitalforhøyelsen vil være betinget av hverandre. Som beskrevet nedenfor innebærer en slik prosess at det ikke kan skje noen verdiforskyvning mellom aksjonærene i det fisjonerte selskapet. Spørsmålet for anmodningen er om den beskrevne drop down-fisjonen kan gjennomføres uten beregning av bytteforhold basert på virkelige verdier. Etter Selskapets syn er dette tilfelle, da hensynene bak bestemmelsen om skattefrie fisjoner i skatteloven § 11-8 vil være ivaretatt.

Selskapet eier en eiendom i X kommune ("Eiendommen") som i dag benyttes i virksomhet med boligutleie. For å oppnå større operasjonell og strategisk fleksibilitet, samt samle virksomhet som er utenfor merverdiavgiftsområdet i ett selskap, er det ønskelig å overføre Eiendommen med tilhørende eiendeler, rettigheter og forpliktelser fra Selskapet til et heleid datterselskap.

Dagens selskapsrettslige regler om fisjon åpner ikke for fisjon av eiendeler direkte til datterselskap fra morselskap. Det samme resultatet kan imidlertid oppnås gjennom en "drop down-fisjon", dvs. en fisjon som kombineres med én eller flere trekantfusjoner. Prosessen vil gjennomføres i flere trinn, som beskrevet og illustrert nedenfor.

Trinn 1: Etablering av Hjelpeselskap. Selskapet etablerer et Hjelpeselskap AS ("Hjelpeselskap"), enten ved nystiftelse eller erverv av tomt selskap fra en tredjepart, et såkalt hylleselskap. Etter etableringen vil Hjelpeselskap være et heleid datterselskap av Selskapet AS.

Av rent praktiske årsaker er det Selskapet som vil etablere Hjelpeselskapet. Fisjonen i trinn 2, forutsetter imidlertid at det overtakende selskapet er eid av Aksjonærene. Som et alternativt trinn 1 kan derfor Hjelpeselskap stiftes eller erverves av Aksjonærene, i samme forhold som de eier aksjer i Selskapet AS. Vi legger imidlertid til grunn at dette ikke har noen betydning for konklusjonen i anmodningen, da det samme resultatet oppnås ved en forutgående kapitalnedsettelse i Hjelpeselskap, jf. trinn 2 nedenfor.

Trinn 2: Kapitalnedsettelse i Hjelpeselskap og fisjon av Selskapet. Etter etableringen av Hjelpeselskap, gjøres det en fisjon av Selskapet overensstemmende med aksjelovens bestemmelser. I Selskapet gjennomføres fisjonen ved at utleieeiendommen skilles ut fra selskapet og aksjekapitalen settes ned ved nedskrivning av pålydende på samtlige eksisterende aksjer. I Hjelpeselskap gjennomføres fisjonen ved at utleieeiendommen overtas og aksjekapitalen forhøyes ved utstedelse av nye aksjer. Umiddelbart forut for kapitalforhøyelsen nedsettes aksjekapitalen i Hjelpeselskap til null ved innløsning av samtlige aksjer og med utdeling til Selskapet. Ved den etterfølgende kapitalforhøyelsen ved gjennomføring av fisjonen vil de nye aksjene utstedes til Aksjonærene, i samme forhold som de eier aksjer i Selskapet.

Som et alternativt trinn 2, dersom Hjelpeselskap ble etablert direkte av Aksjonærene i trinn 1, vil vederlaget i fisjonen kunne ytes ved økning av pålydende på Aksjonærenes eksisterende aksjer i Hjelpeselskap.

Trinn 3: Trekantfusjon mellom Hjelpeselskap og Selskapet. Umiddelbart etter fisjonen av Selskapet, vil Hjelpeselskap fusjoneres inn i Utleieselskap ved overføring av samtlige eiendeler, rettigheter og forpliktelser. I praksis vil dette kun være det som ble overført fra fisjonen av Selskapet, dvs. utleieeiendommen med tilhørende rettigheter og forpliktelser, da kontanter som lå i Hjelpeselskap blir utdelt i forbindelse med kapitalnedsettelsen til 0 i trinn 2.

Hjelpselskap oppløses ved fusjonen og Aksjonærene mottar fusjonsvederlag i form av økning av pålydende på samtlige eksisterende aksjer i Selskapet. Aksjekapitalforhøyelsen vil tilsvare den forutgående kapitalnedsettelsen som følge av fisjonen i trinn 2. Dette innebærer at aksjekapitalen og fordelingen av egenkapital på overkurs i Selskapet forbli uforandret ved gjennomføringen av fisjonen og trekantfusjonen, når dette sees under ett.

Ettersom Aksjonærene mottar fusjonsvederlag i form av aksjer i Selskapet og ikke i Utleieselskap, får Selskapet en fordring mot Utleieselskap som utgjør aksjeinnskuddet ved kapitalforhøyelsen i Selskapet. Fordringen er lik netto bokførte verdier som ble overført til Utleieselskap ved fusjonen og lik det totale aksjeinnskuddet i Selskapet.

2.3 Selskaps- og regnskapsmessig gjennomføring

Fisjonen og trekantfusjonen vil skje i overenstemmelse med aksjelovens bestemmelser om fisjon i aksjeloven kapittel 14 og fusjon i kapittel 13, herunder trekantfusjon i aksjeloven § 13-2, slik at alle regler om utarbeidelse av dokumenter, beslutninger av relevante selskapsorganer og melding av fisjon og trekantfusjon til Foretaksregisteret vil bli fulgt. Rent praktisk vil trinn 1-3 beskrevet ovenfor besluttes på samme dato av de respektive generalforsamlingene i Selskapet, Hjelpeselskap og Utleieselskap, og beslutningene vil meldes til Foretaksregisteret samtidig. Ettersom beslutning om fisjonen og trekantfusjonen utløser kreditorfrist på 6 uker, vil gjennomføring av fisjon og trekantfusjonen ikke kunne meldes før utløpet av kreditorfristen. Ved utløpet av kreditorfristen vil det sendes inn melding til Foretaksregisteret om: (i) Gjennomføring av kapitalnedsettelse i Hjelpeselskap til null. (ii) Gjennomføring av fisjon av Selskapet ved kapitalnedsettelse (reduksjon av pålydende) med Hjelpeselskap som overtakende selskap. (iii) Gjennomføring av trekantfusjon av Hjelpeselskap med Utleieselskap som overtakende selskap og Selskapet som vederlagsutsteder (økning av pålydende). Både av selskapsdokumentasjonen og av følgebrevet til Foretaksregisteret vil det fremgå at gjennomføringen av trinnene (i) til (iii) er gjensidig betinget hverandre. Dette innebærer at Foretaksregisteret ikke vil registrere fisjonen, med mindre den etterfølgende trekantfusjonen også registreres samtidig. Vi legger til grunn at registreringen av trinnene (i) til (iii) vil skje etter hverandre i riktig rekkefølge, men for alle praktiske formål kan det legges til grunn at disse skjer simultant. Etter gjennomføringen av trinn (i) til (iii) vil aksje- og egenkapitalfordelingen i Selskapet være identisk som den var før fisjonen. Aksjekapitalen i Utleieselskap vil også forbli uforandret. Regnskapsmessig kan det legges til grunn at både fisjonen og trekantfusjonen skjer med regnskapsmessig kontinuitet, og at bokførte verdier som ikke er eldre enn 8 uker benyttes ved bekreftelse av innskuddet etter aksjeloven §§ 10-2, 2-6, 13-10 og 14-3.

3. SPØRSMÅLET SOM ØNSKES AVKLART

Det følger av skatteloven § 11-8 at ved fisjon skal nominell og innbetalt aksjekapital fordeles i samme forhold som nettoverdiene fordeles mellom selskapene. I utgangspunktet innebærer dette at det må gjøres en vurdering av bytteforholdet mellom selskapet som fisjoneres og verdiene av det som utfisjoneres.

Selskapet er et selskap med en virkelig verdi på flere milliarder kroner, fordelt på et omfattende og bredt spekter av eiendeler, rettigheter og forpliktelser. En bytteforholdsvurdering basert på virkelige verdier krever at det innhentes takster for samtlige deler av eiendomsmassen mv. for å fastsette virkelig verdi av Selskapet, og er derfor en ressurskrevende og kostbar prosess, selv om det som utfisjoneres har en relativt sett begrenset verdi og fortsatt vil eies (indirekte) og kontrolleres fullt ut av Selskapet også etter fisjonen.

Av denne grunn ønsker Selskapet å avklare om bytteforholdet for en konsernintern fisjonsprosess som beskrevet ovenfor i punkt 2.2 kan gjennomføres uten beregning av bytteforhold, eventuelt at bytteforholdet baseres på bokførte verdier, forutsatt at øvrige vilkår i aksjeloven og skatteloven er oppfylt. Konkret bes det om svar på følgende spørsmål:

(i)         Kan transaksjonen beskrevet i punkt 2.2 gjennomføres uten at det foretas en bytteforholdsvurdering, uten at dette resulterer i skatteplikt?

(ii)        Dersom svaret på (i) er nei; kan bytteforholdet for kapitalnedsettelsen i overdragende selskap baseres på bokførte verdier, uten at dette resulterer i skatteplikt?

(iii)        Dersom svaret på (ii) er nei; kan bytteforholdet baseres på bokførte verdier, dersom Aksjonærene selv etablerer Hjelpeselskap og kapitalforhøyelsen i fisjonen skjer ved økning av pålydende på eksisterende aksjer i stedet for utstedelse av nye aksjer, uten at dette resulterer i skatteplikt?

4. SELSKAPETS SYN

4.1 Rettslig utgangspunkt

Ved en fisjon hvor det overdragende selskap fortsetter, vil aksjekapitalen i overdragende selskap nedsettes ved gjennomføring av fisjonen. Spørsmålet for anmodningen er hvordan størrelsen på kapitalnedsettelsen i det fisjonerende selskapet skal beregnes. For skattemessige formål er dette regulert direkte i skatteloven § 11-8 første ledd, som lyder:

 

"Ved fisjon av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap fordeles nominell og innbetalt aksjekapital i samme forhold som nettoverdiene fordeles imellom selskapene."

Aksjekapitalen, og dermed kapitalnedsettelsen, skal dermed fordeles i tråd med hvordan "nettoverdiene" fordeles ved fisjonen. Hva som ligger i begrepet "nettoverdier" er blant annet kommentert av Skattedirektoratet i en uttalelse av 8. november 2012 (UTV-2013-137). Uttalelsen gjaldt hvordan latent skatt skal behandles ved fastsettelsen av selskapets nettoverdi:

"Under henvisning til bestemmelsens ordlyd finner Skattedirektoratet at den naturlige forståelsen av begrepet nettoverdier er at dette er markedsverdien på den substans som ligger i selskapet, inkludert immaterielle verdier som eventuell goodwill, redusert med selskapets gjeld. Direktoratet viser herunder til Ot. prp. nr. 71 (1995-1996) under pkt 2.3.7.4 hvor det i tilknytning til den tidligere bestemmelsen i selskapsskatteloven § 8-8, 1. ledd bl.a fremgår:

"Når det gjelder fordeling av aksjekapitalen må en ta utgangspunkt i de reelle verdiene i selskapet…." (vår understrekning)»

Tilsvarende er også lagt til grunn i Skattedirektoratets uttalelse av 31. januar 2012 (UTV-2012-114), som konkret gjaldt størrelsen på kapitalforhøyelsen i overtakende selskap ved en fisjon.

Vi legger til grunn at kravet om beregning av et bytteforhold og at dette må baseres på virkelige verdier er forankret i det generelle kravet til skattemessig kontinuitet ved fisjoner og fusjoner, for å sikre at det ikke skjer verdiforskyvning mellom aksjonærene, jf. Skattedirektoratets uttalelse av 31. januar 2012:

«Bestemmelsen [i skatteloven § 11–8 (1)] er en følge av det kontinuitetsprinsipp som ligger til grunn for skattefriheten ved fisjoner, og sikrer at det ikke skjer verdioverføringer mellom aksjer eller aksjonærer. Se Ot.prp. nr. 71 (1995–1996) s. 35. Det følger etter dette at nominell og innbetalt aksjekapital i det overdragende selskap ved fisjon må fordeles i samsvar med de reelle markedsverdier i selskapet, herunder verdien av immaterielle eien¬deler, ev. forretningsverdi mv. Se for eksempel BFU 35/2005 og BFU 30/2007.» (vår understrekning

I forarbeidene, Ot.prp. nr. 71 (1995–1996) s. 35, som uttalelsene fra Skattedirektoratet av 31. januar og 8. november 2012 viser til, er dette kravet redegjort for slik:

"Når det gjelder fordeling av aksjekapitalen må en ta utgangspunkt i de reelle verdiene i selskapet. Bak hver aksje står en forholdsmessig del av nettoformuen i selskapet. Dersom verdiene skulle deles ut ved en likvidasjon av selskapet, ville de øvrige aksjonærer neppe akseptere at en aksjonær får utlagt en eiendel til seg basert på for eksempel verdien i regnskapet, dersom denne verdien er lavere enn den reelle verdien. Videre ville en ikke-forholdsmessig deling av de reelle verdier og aksjekapitalen kunne medføre at forholdet mellom skattemessig inngangsverdi på aksjene og reelle verdier blir endret. Dette ville gi muligheter for uønsket skatteplanlegging ved fisjon av selskaper. Et fraskilt selskap hvor aksjer er planlagt solgt kunne tilordnes en uforholdsmessig stor andel av samlet skattemessig inngangsverdi på aksjene. Dette ville gi en redusert skattepliktig gevinst eller et større tap på salget. Nettoformuen i det fisjonerende selskapet skal derfor fordeles i samme forhold som aksjekapitalen (både nominell og innbetalt kapital)."

Det sentrale i denne sammenheng synes å være hensynet til å unngå verdioverføringer mellom aksjonærene, jf. Rt. 2005 s. 86 (Fjeld):

"Det gjelder med andre ord et krav til eierkontinuitet, ved at det skal være kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå, slik at de samme verdiene eies av de samme aksjonærene som tidligere. Det forutsettes at det ikke skjer noen verdioverføring mellom aksjonærene»" (vår understrekning)

Utgangspunktet etter skatteloven § 11-8 er derfor klart. Størrelsen på kapitalnedsettelsen i overdragende selskap skal reflektere forholdet mellom (i) de virkelige verdiene som utfisjoneres og (ii) verdien av overdragende selskap før fisjonen, som innebærer at det må beregnes et bytteforhold. For ordinære fisjoner er dette utgangspunktet ikke tvilsomt, da et bytteforhold basert på noe annet enn virkelige verdier kan medføre verdiforskyvning mellom aksjonærer. Etter Selskapets syn stiller det seg annerledes i rent konserninterne tilfeller, slik som den planlagte transaksjonen i foreliggende sak.

4.2 Nærmere om kravet til kontinuitet 

Kravet til beregning av bytteforhold basert på virkelige verdier er begrunnet i kontinuitetskravet på selskaps- og aksjonærnivå, herunder at det ikke skal skje verdiforskyvning mellom aksjonærene eller aksjer i selskapet. Ved "drop down"-fisjonen beskrevet i punkt 2, vil hensynet bak bestemmelsen i skatteloven § 11-8 være ivaretatt, da det ikke kan skje noen verdiforskyvning mellom aksjer eller aksjonærene. Etter Selskapets syn må derfor bestemmelsen tolkes slik at det ikke er noe krav til beregning av bytteforhold, eventuelt at bytteforholdet kan baseres på bokførte verdier.

Et liknende spørsmål som denne anmodningen gjelder ble behandlet av Skattedirektoratet i BFU 30/07. I den saken stilte innsender spørsmål om det var nødvendig å beregne bytteforhold basert på virkelige verdier i en fisjon kombinert med en etterfølgende konsernfusjon. Innsender viste også her til at kravene til kontinuitet ville være oppfylt. SKD konkluderte likevel med at bytteforhold basert på virkelige verdier var nødvendig. Nyere praksis og uttalelser fra Skattedirektoratet tilsier at konklusjonen må bli annerledes i denne saken.

I BFU 17/11 var spørsmålet om to selskaper med identisk eiersits kunne fusjonere skattefritt der bytteforholdet var basert på bokførte verdier. Skattedirektoratet konkluderte slik:

"Direktoratet legger til grunn at når to selskaper med identisk eiersits fusjonerer med regnskapsmessig kontinuitet, og vederlaget utstedes ved lik oppskrivning på eksisterende aksjer i det overtakende selskapet, vil skattemessig kontinuitet opprettholdes dersom reglene, som ovenfor beskrevet av direktoratet, følges. Direktoratet antar derfor at fusjonen kan gjennomføres til bokførte verdier."

Samme synspunkt kommer til uttrykk i Skattedirektoratets uttalelse av 31. januar 2012, hvor det fremheves at det er kontinuitetskravet som er sentralt.

At formålet med bestemmelsen skal være styrende for tolkningen, er også lagt til grunn i Skattedirektoratets prinsipputtalelse av 20. november 2017:

"Ved en formalistisk tolkning av skatteloven § 11-8 (1) i tilfeller med flere aksjeklasser med ulike verdier bak hver aksjeklasse, oppfylles ikke formålet med skatteloven § 11-8 (1), om ikke å overføre verdier mellom aksjonærene ved fisjonen Spørsmålet blir om skatteloven § 11-8 (1) skal tolkes i tråd med formålet, slik at kontinuitetsfisjon kan gjennomføres også i disse tilfellene.

[…]

Direktoratet forstår Finansdepartementets tidligere uttalelser samt høringsnotatet sitert over, dithen at det sentrale ved fisjon er at man oppnår kontinuitet ved transaksjonen, samt unngår overføring av verdier mellom aksjonærene.

I tilfeller der overdragende selskap har flere aksjeklasser med ulike verdier, vil bestemmelsens formål bare kunne oppfylles dersom det er den reelle verdien av aksjekapitalen som fordeles i samme forhold som nettoverdiene.  

Skattedirektoratet er av den oppfatning at så lenge man kan gjennomføre fisjonen med full kontinuitet, bør ikke ordlyden i skatteloven § 11-8 (1) være til hinder for dette. Tilsvarende løsning støttes av Benn Folkvord i boka Skatt ved fusjon og fisjon på s. 81 flg." (vår understrekning)       

Skattedirektoratet fremhever her at det sentrale formålet med skatteloven § 11-8 er å sikre kontinuitet og hindre verdiforskyvning mellom aksjonærene. Overført til vår sak, bør derfor reorganiseringen kunne gjennomføres uten beregning av bytteforhold basert på virkelige verdier, så lenge kontinuitets og verdiforskyvningshensynet er ivaretatt.

Skattedirektoratet har også i BFU 11/2022 uttalt seg om kapitalforhøyelsen i vederlagsutstedende selskap kan baseres på bokførte verdier, uten krav til bytteforholdsberegning basert på virkelige verdier. I den saken var det snakk om en konsernfisjon, hvor det fisjonerte selskapet ble oppløst. I uttalelsen starter Skattedirektoratet med å vise til utgangspunktet om virkelige verdier:

"Etter aksjeloven § 14-2 første ledd skal fisjonsvederlaget bestå av aksjer i det overtakende selskapet, eller slike aksjer med et tillegg som ikke må overstige 20 prosent av det samlede vederlaget. Det er antatt å følge av kontinuitetsprinsippet skattelovens regler om fisjon og fusjon bygger på at det gjennom fisjonsvederlaget ikke skal skje en verdiforskyvning mellom aksjonærene som ikke kommer til beskatning. Som hovedregel må derfor bytteforholdet baseres på virkelige verdier." (vår understrekning)

Med henvisning til tidligere uttalelser, la Skattedirektoratet til grunn følgende:

"Når overdragende selskap oppløses vil, akkurat som ved konsernfusjon, samtlige skatteposisjoner på alle aksjene i overdragende selskap samles på aksjene i Mor. I og med at eiersitsen er lik i overdragende selskap og i vederlagsutstedende selskap, skjer det heller ikke gjennom konsernfisjonen noen verdioverføring mellom aksjonærene.

I foreliggende tilfelle er det tale om en konsernfisjon, og fisjonsvederlaget ytes ved kapitalforhøyelse i form av tilskrivning av pålydende på eksisterende aksjer i de overtakende selskapenes mormorselskap. Eiersitsen i det overdragende selskapet og det vederlagsutstedende selskapet er identisk, og fisjonen skjer med regnskapsmessig kontinuitet. Ettersom fisjonsvederlaget skjer ved kapitalforhøyelse i form av lik tilskrivning av pålydende på eksisterende aksjer i de overtakende selskapenes mormorselskap, eiersitsen i overdragende og vederlagsutstedende selskap er identisk og fisjonen skjer med regnskapsmessig kontinuitet, legger direktoratet til grunn at bytteforholdet i fisjonen kan baseres på bokførte verdier. Skattedirektoratet forutsetter at konsernfisjonen gjennomføres til skattemessig kontinuitet, jf. sktl § 11-7."          

På bakgrunn av dette konkluderte Skattedirektoratet at konsernfisjonen kan gjennomføres med tilskrivning av pålydende på aksjene i vederlagsutstedende selskap, uten krav til verdsettelse/bytteforholdsberegning basert på virkelige verdier.

Etter Selskapets syn gjør de samme hensynene seg gjeldende for vurderingen av kapitalnedsettelsen i overdragende selskap. Så lenge kravet til kontinuitet er oppfylt på selskapsnivå og aksjonærnivå, slik at det ikke skjer noen verdiforskyvning mellom aksjonærene, bør en slik beskrevet konsernintern prosess kunne gjennomføres uten beregning av bytteforhold basert på virkelige verdier, slik det ble gjort i BFU 17/11 og BFU 11/22.

Det samme er fremholdt i Revisjon & Regnskap, 3/19 "Bytteforhold ved skattefri fusjon og fisjon":

"Man skulle tro at en slik rent intern fisjonsprosess der aksjekapitalen settes ned og deretter opp igjen, kan gjennomføres uten noe krav til beregning av bytteforhold basert på virkelige verdier. Det gjelder desto mer når kapitalendringene også (som normalt er) gjennomføres med nedskrivning av og tilskrivning på eksisterende aksjer. Tradisjonelt har dette imidlertid ikke blitt godtatt, se BFU 30/07. Etter BFU 17/11 og SKD-uttalelsen av 31. januar 2012 kan dette ikke være riktig lenger; det kreves neppe beregning av bytteforhold i disse situasjonene."

4.3 Kravet til kontinuitet er oppfylt i foreliggende sak

Transaksjonen som er beskrevet i punkt 2.2 vil etter Selskapets syn oppfylle kravene til kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå, og bør dermed kunne gjennomføres uten beregning av bytteforhold basert på virkelige verdier.

For det første vil reorganiseringen gjennomføres med kontinuitet på selskapsnivå, ettersom alle skatteposisjoner tilknyttet eiendeler og gjeld overføres uendret til overtakende selskap. På selskapsnivå er det videre krav om at skatteposisjoner som ikke er knyttet til overførte eiendeler og gjeld, som hovedregel fordeles etter et tilknytningsprinsipp, jf. skatteloven § 11-8 (3). Fremførbart underskudd, tomme positive saldoer, negative saldoer i avskrivningsgruppe a, c og d, samt positive og negative gevinst- og tapskonti, skal videreføres i det selskap som fortsetter den virksomhet hvor de oppsto. I tilfeller der skatteposisjonene ikke kan tilknyttes en virksomhet, skjer fordelingen ut fra fordelingen av nettoverdiene i selskapene:

"Skatteposisjoner som ikke er knyttet til overførte eiendeler og gjeld i det overdragende selskapet overføres til det selskapet som fortsetter den virksomheten som skatteposisjonene skriver seg fra. Kan ikke dette sannsynliggjøres, fordeles posisjonene mellom selskapene i samme forhold som nettoverdiene i selskapet fordeles i. (...)" (vår understrekning)

Det kan tenkes situasjoner der beregningen av bytteforhold får betydning på selskapsnivå, for eksempel ved fordelingen av et fremførbart underskudd som ikke kan tilskrives noen virksomhet. Dersom et bytteforhold basert på bokførte verdier avviker fra et bytteforhold basert på virkelige verdier, vil dette kunne påvirke fordelingen av det fremførbare underskuddet. I nærværende sak foreligger det imidlertid ingen slike skatteposisjoner som skal fordeles etter bytteforholdet, og det kan for anmodningens del derfor legges til grunn at kravet til kontinuitet på selskapsnivå vil være oppfylt.

Da det er identisk eiersits i Selskapet og Hjelpeselskap, og reorganiseringen skjer ved reduksjon/økning av pålydende, vil det også være kontinuitet på aksjonærnivå ved gjennomføringen av fisjonen med den umiddelbart etterfølgende trekantfusjonen. Aksjekapitalen, skatteposisjonen innbetalt kapital og egenkapitalfordelingen i Selskapet vil være identisk før fisjonen og etter fisjon og trekantfusjonen. Det vil derfor ikke kunne skje noen verdiforskyvning mellom Aksjonærene, som er det kontinuitetskravet skal sikre. I henhold til uttalelsene fra Skattedirektoratet gjennomgått ovenfor, bør dette være tilstrekkelig for at reorganiseringen kan gjennomføres uten beregning av bytteforhold basert på virkelige verdier.

Selskapet viser til at fisjonen og trekantfusjonen både faktisk og selskapsrettslig vil være betinget av hverandre, og det må legges til grunn at de for alle praktiske formål gjennomføres samtidig. Etter Selskapets syn må det være adgang til å se de to trinnene under ett, uten at dette er i strid med ordlyden i skatteloven § 11-8 (1). Vi viser her til uttalelsen fra 20. november 2017, hvor Skattedirektoratet la til grunn at så lenge en fisjon gjennomføres med full kontinuitet, bør ikke skatteloven § 11-8 (1) være til hinder for dette.

Etter Selskapets syn vil derfor den beskrevne reorganiseringen oppfylle kravene til kontinuitet, både på selskapsnivå og aksjonærnivå. Det vil ikke kunne skje noen verdiforskyvning mellom aksjonærene i Selskapet, og alle hensynene bak bestemmelsen i skatteloven § 11-8 (1) vil være oppfylt. Selskapet mener derfor at reorganiseringen bør kunne skje uten beregning av et bytteforhold, eventuelt ved et bytteforhold basert på bokførte verdier. For anmodningen sin del, kan det legges til grunn at øvrige vilkår for gjennomføring av skattefri fusjon vil være oppfylt, herunder at reglene i aksjeloven følges, jf. skatteloven § 11-4 (1)

5. OPPSUMMERING

På bakgrunn av ovenstående bes det om en bindende forhåndsuttalelse på at det ikke vil være nødvendig å beregne et bytteforhold i transaksjonen beskrevet ovenfor i punkt 2.2 for å oppfylle vilkårene for skattefritak, eventuelt at det er tilstrekkelig at bytteforholdet baseres på bokførte verdier, da det ikke kan skje verdioverføring mellom aksjer eller aksjonærene, jf. spørsmålene i punkt 3

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til kravet til verdsettelse etter sktl § 11-8 ved en konkret, planlagt “drop down”-fisjon. Spørsmålet er hvordan størrelsen på kapitalnedsettelsen i det fisjonerende selskapet skal beregnes. 

Med “drop down”-fisjon menes en omorganisering hvor en eiendel først fisjoneres til et hjelpeselskap, hvor hjelpeselskapet så fusjoneres inn i et datterselskap av selskapet eiendelen ble fisjonert ut av. Aksjonærene i hjelpeselskapet får vederlagsaksjer i overtakende selskaps morselskap. Det følger av skatteforvaltningsforskriften § 6-1-4 femte ledd at bare fremtidige rettsspørsmål som følger av en konkret planlagt disposisjon kan tas opp i anmodningen. I skatteforvaltningshåndboken kommenteres kravet til en konkret, planlagt disposisjon slik:

«Det er ikke mulig å anmode skattemyndighetene om å ta stilling til alternative planlagte fremgangsmåter i samme anmodning. Beskrivelse av fremgangsmåter som utelukker hverandre, er alternativt faktum. Et eksempel er at det oppgis at skattepliktige enten skal selge eller leie ut det samme kjøretøyet. Her kan skattemyndighetene avgi en bindende forhåndsuttalelse på enten salg eller utleie. Skattepliktige må da velge om det er salg eller utleie skattepliktige ønsker en bindende forhåndsuttalelse om.» 

I denne saken er det beskrevet to alternative fremgangsmåter for etablering av hjelpeselskapet, enten at dette etableres av Selskapet selv, eller at det etableres av aksjonærene i Selskapet. Det fremgår av anmodningen at alternativ 1 er det foretrukne alternativet.  Skattedirektoratet behandler derfor alternativ 1, at hjelpeselskapet etableres av selskapet selv.

Skatteloven § 11-8 første ledd lyder slik:

Ҥ 11-8. Fordeling ved skattefri fisjon

(1) Ved fisjon av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap fordeles nominell og innbetalt aksjekapital i samme forhold som nettoverdiene fordeles imellom selskapene.”

Av forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 71 (1995–1996) s. 35 følger:

"Når det gjelder fordeling av aksjekapitalen må en ta utgangspunkt i de reelle verdiene i selskapet. Bak hver aksje står en forholdsmessig del av nettoformuen i selskapet. Dersom verdiene skulle deles ut ved en likvidasjon av selskapet, ville de øvrige aksjonærer neppe akseptere at en aksjonær får utlagt en eiendel til seg basert på for eksempel verdien i regnskapet, dersom denne verdien er lavere enn den reelle verdien. Videre ville en ikke-forholdsmessig deling av de reelle verdier og aksjekapitalen kunne medføre at forholdet mellom skattemessig inngangsverdi på aksjene og reelle verdier blir endret. Dette ville gi muligheter for uønsket skatteplanlegging ved fisjon av selskaper. Et fraskilt selskap hvor aksjer er planlagt solgt kunne tilordnes en uforholdsmessig stor andel av samlet skattemessig inngangsverdi på aksjene. Dette ville gi en redusert skattepliktig gevinst eller et større tap på salget. Nettoformuen i det fisjonerende selskapet skal derfor fordeles i samme forhold som aksjekapitalen (både nominell og innbetalt kapital)." 

Skattedirektoratet legger til grunn at bestemmelsen skal sikre at det ved en fisjon ikke skjer en verdioverføring mellom aksjer eller aksjonærer. Bestemmelsen er en følge av det kontinuitetsprinsippet som ligger til grunn for fritaket fra umiddelbar beskatning for fisjoner som gjennomføres i henhold til skatteloven kapittel 11. Utgangspunktet er dermed at det ved en fisjon skal beregnes et bytteforhold etter virkelige verdier, og nominell og innbetalt aksjekapital skal fordeles i henhold til dette beregnede bytteforholdet. Det betyr at størrelsen på kapitalnedsettelsen i overdragende selskap må reflektere forholdet mellom de virkelige verdiene som utfisjoneres og virkelig verdi av overdragende selskap før fisjonen. Et bytteforhold basert på noe annet enn virkelige verdier kan medføre verdiforskyvning mellom aksjonærer.

Hvis nominell og innbetalt aksjekapital ikke fordeles i samme forhold som virkelige verdier, vil det ikke foreligge kontinuitet i reelle verdier bak hver aksje. Som beskrevet i forarbeidene ovenfor, ville en ikke-forholdsmessig deling av de reelle verdier og aksjekapitalen kunne medføre at forholdet mellom skattemessig inngangsverdi på aksjene og reelle verdier blir endret.

I foreliggende sak er det planlagt en «drop down»-fisjon hvor Selskapet fisjoneres ved at pålydende på aksjene nedskrives. Det overtakende hjelpeselskapet overtar utleieeiendommen og yter vederlag ved utstedelse av nye aksjer. Umiddelbart deretter fusjoneres hjelpeselskapet inn i Utleieselskap (datterselskap til Selskapet) ved en konsernfusjon slik at Utleieselskap overtar utleieeiendommen med tilhørende rettigheter og forpliktelser. Hjelpeselskapet oppløses ved fusjonen, og aksjonærene i overdragende selskap mottar fusjonsvederlag i form av økning av pålydende på samtlige eksisterende aksjer i Selskapet.

Selskapet fremholder at det må være adgang til å se de to trinnene under ett:

Etter Selskapets syn vil derfor den beskrevne reorganiseringen oppfylle kravene til kontinuitet, både på selskapsnivå og aksjonærnivå. Det vil ikke kunne skje noen verdiforskyvning mellom aksjonærene i Selskapet, og alle hensynene bak bestemmelsen i skatteloven § 11-8 (1) vil være oppfylt. Selskapet mener derfor at reorganiseringen bør kunne skje uten beregning av et bytteforhold, eventuelt ved et bytteforhold basert på bokførte verdier. For anmodningen sin del, kan det legges til grunn at øvrige vilkår for gjennomføring av skattefri fusjon vil være oppfylt, herunder at reglene i aksjeloven følges, jf. skatteloven § 11-4 (1)

Skattedirektoratet legger til grunn at fisjonen og konsernfusjonen vil skje i samsvar med aksjelovens kapittel 14 om fisjon og kapittel 13 om fusjon.

Som nevnt er det sentrale formålet med sktl § 11-8 første ledd å hindre verdiforskyvning mellom aksjonærene. Det vil i omorganiseringen, slik faktum er opplyst, ikke kunne skje noen verdiforskyvninger mellom aksjonærene. Spørsmålet er om sktl § 11-8 første ledd kan fravikes på et slikt grunnlag.

Ordlyden i sktl. § 11-8 første ledd taler mot dette. Det fremgår eksplisitt av ordlyden at nominell og innbetalt aksjekapital skal fordeles i samme forhold som nettoverdiene fordeles imellom selskapene. Heller ikke forarbeidene gir holdepunkter for noe annet, for eksempel at det i gitte tilfeller basert på en konkret vurdering av aksjonærsammensetningen og fordelingen av verdier, kan eksistere et unntak fra dette prinsippet, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995–1996) s. 35 og s. 72.

Direktoratet kan ikke se at det i tidligere praksis er åpnet opp for at en fisjon kan gjennomføres uten bytteforholdsberegning etter virkelige verdier. Direktoratets prinsipputtalelse 20. november 2017 gjaldt anvendelsen av sktl § 11-8 første ledd på et tilfelle der det var flere aksjeklasser i overdragende selskap, og direktoratet konkluderte med at fisjonen kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet dersom den reelle verdien av aksjekapitalen ble fordelt i samme forhold som nettoverdiene fordeles. Det var i denne saken ikke tale om å fravike kravet til bytteforholdsvurdering etter sktl § 11-8 første ledd.

BFU 11/2022 gjaldt kapitalforhøyelsen i vederlagsutstedende selskap i en konsernfisjon hvor overdragende selskap ble oppløst. Sktl § 11-8 første ledd var ikke relevant og ble derfor ikke vurdert. Tilsvarende fremkommer det i direktoratets prinsipputtalelse 20. november 2020 punkt 2, siste avsnitt at det ved fisjon til eksisterende selskap følger av sktl § 11-8 første ledd at det må foretas en verdsettelse av det overdragende selskapet slik at nominell og innbetalt aksjekapital fordeles i samme forhold som nettoverdiene fordeles mellom selskapene.

Videre er det heller ikke i Skatte-ABC, som gir uttrykk for direktoratets tolkning av gjeldende rettskilder og også ligningspraksis, åpnet opp for at en fisjon kan gjennomføres uten bytteforholdsvurdering etter virkelige verdier, se punkt F-11-4.10.3 Fordeling av aksjekapital.

Etter dette legger Skattedirektoratet til grunn at det ikke er grunnlag for å fravike prinsippet som fremgår av sktl § 11-8 første ledd. Etter direktoratets vurdering er det en forutsetning for fritak fra umiddelbar beskatning at det ved en fisjon beregnes et bytteforhold etter virkelige verdier.

Konklusjon

Den beskrevne fisjonen kan ikke gjennomføres med skattemessig kontinuitet uten beregning av bytteforhold basert på virkelige verdier.