(skatteloven § 11-4 og ulovfestet rett)

Fisjon av faste eiendommer fra en sparebank som overdragende til aksjeselskap som overtakende kunne ikke gjennomføres uten beskatning etter skatteloven § 11-4 og heller ikke etter ulovfestet rett.

Innsenders fremstilling av faktum og jus.

1Innledning

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Sparebanken ønsker en bindende forhåndsuttalelse om konsekvenser ved planlagt fisjon av eiendommer og deretter konsernfusjon gjennom "drop down". Det vises til nærmere beskrivelse nedenfor. 

2Informasjon om Sparebanken og sparebank som selskapsform

Sparebanken skal tilby produkter innen de seks forretningsområdene finansiering, betalingsformidling, sparing, forsikring, eiendomsmegling og regnskapsbyråtjenester. Innenfor de angitte satsningsområder skal ressursene anvendes på den måten som gir best avkastning på anvendt kapital, til beste for eierne av egenkapitalbevis, kundene, ansatte og distriktet.

Egenkapitalen i Sparebanken består av grunnfondskapital ("eierløs kapital") og eierandelskapital som tilhører egenkapitalbeviseierne. 

Egenkapitalbevis har store likheter med aksjer. Forskjellen knytter seg først og fremst til eierretten til egenkapitalen og til innflytelsen i de styrende organer. Avkastningen av egenkapitalbevis er todelt, et årlig kontantutbytte og kursutviklingen på egenkapitalbeviset. Eierandelskapitalen er sikret ved evt. tap i Sparebanken ved at den har prioritet foran sparebankens fond.

3Bakgrunnen for ønsket om å skille ut eiendommer

Sparebanken er eier av flere faste eiendommer og eiendomsvirksomheten inngår i dag som en del av bankvirksomheten. Eiendomsaktiviteten har slikt omfang og aktivitet at det i skattelovens forstand foreligger næringsvirksomhet.

Som et ledd i tilpasninger til stadige innstramninger i regulatoriske krav ovenfor banker, er det viktig at Sparebanken gjør endinger som bidrar til stadig effektivisering av driften. Restrukturering ved utskillelse av eiendom i egne selskaper er en del av denne effektiviseringen, samt å tilrettelegge for eventuelt mulig salg av eiendommene.

4Gjennomføringen av transaksjonen

Restruktureringen er tenkt gjennomført ved at i) eiendommene fisjoneres fra Sparebanken ut til et hjelpeselskap (Eiendom AS) som deretter ii) fisjonerer de tre eiendommene ned i tre datterselskaper som skal eies av bankens heleide datterselskap Holding AS.

Det er ønskelig at både fisjon og etterfølgende konsernfusjon skal skje til full skattemessig kontinuitet, dvs. uten beskatning på eier- og selskapsnivå. Videre legges det opp til at overføring av hjemmel til fast eiendom ikke skal utløse verken dokumentavgift eller tinglysningsgebyr.Transaksjonene er tenkt gjennomført etter ulovfestede regler, gjennomført som en fisjon/fusjon etter reglene i skatteloven kapittel 11 om fusjon og fisjon.

5Nærmere om fisjon og etterfølgende konsernfusjon

5.1 Kort beskrivelse av prosessen

Sparebanken som overdragende selskap overfører alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser tilknyttet eiendommene til et nyopprettet (ennå ikke opprettet) hjelpeselskap, Eiendom AS. Formålet med første trinn er å fisjonere ut eiendommene fra Sparebankens øvrige virksomhet og deretter legge til rette for en konsernfusjon ved drop down. Eiendom AS har ingen annen virksomhet enn den som overtas fra Sparebanken i forbindelse med fisjonen. Alle transaksjoner gjennomføres som "as is"-transaksjoner uten selgergarantier, og til markedsmessige priser basert på uavhengige verdsettelser.

Ved fisjon vil egenkapitalbeviseierne eie en forholdsmessig andel av aksjene i Eiendom AS lik de forholdsmessige eierandelene de har i Sparebanken, slik at aksjene eies 100 % av egenkapitalbeviseierne. Forstanderskapet i Sparebanken, som representerer egenkapitalbeviseierne, vil forplikte seg til ikke å selge aksjer i hjelpeselskapet som kun skal eie eiendommene en kort periode før fisjon/fusjon ved drop down. Begrensning på omsetning av aksjer gjøres gjennom vedtektene i hjelpeselskapet. Vedtektene vil være vedtatt i forkant av forstanderskapet, som representerer egenkapitalbeviseierne.

6Anmodning om bindende forhåndsuttalelse – spørsmål om en sparebank kan benytte bestemmelsene om skattefri fisjon og fusjon etter ulovfestede regler.

6.1 Hovedregel

Vilkårene for at en fisjon/fusjon skal være skattefri etter ulovfestede regler fremgår iflg. innsender, av administrativ praksis.

6.2 Vilkår om vesentlig sammenfall i ligningsmåte og materielle skatteregler på selskaps- og eiernivå samt gjennomføring etter de samme prinsipper og vilkår som gjelder for aksjeselskap

Fordi fisjons-/fusjonspartene i vår sak har forskjellige selskapsformer, dvs. en sparebank og aksjeselskaper, er de trolig ikke å anse som «likeartede» etter skatteloven §§ 11-2 og 11-4. Sparebanken er derfor usikker på hvorvidt skattefri fisjon/fusjon kan gjennomføres skattefritt i henhold til skattelovens bestemmelser.

Etter Sparebankens syn kan imidlertid skattefri fisjon/fusjon ved «drop down» gjennomføres med skattemessig kontinuitet med grunnlag i ulovfestet rett. En skattemessig kontinuitet forutsetter at fisjons-/fusjonspartene har et vesentlig sammenfall i ligningsmåte og materielle skatteregler på selskaps- og eiernivå. Det fremgår av forarbeidene til skattereglene for fusjon og fisjon, Ot.prp. nr. 71 (1995-96), at det før vedtakelsen av lovreglene om skattefri fisjon og fusjon, i enkelte administrative uttalelser var lagt til grunn at fusjon mellom selskaper med ulik selskaps- og ansvarsform kunne gjennomføres uten beskatning. Uttalelsene gjaldt innfusjonering av heleid datteraksjeselskap i henholdsvis sparebank og andelslag.

Finansdepartementet har i forarbeidene til skattereglene for fisjon og fusjon, Ot.prp. nr. 71 (1995-96) Skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper, pkt. 3.2 side 44 uttalt: «Departementet har i tidligere uttalelser lagt til grunn at sammenslutning av andelslag, som omfattes av selskapsskatteloven § 1-1, og aksjeselskap, kan gjennomføres uten umiddelbar beskatning på de samme vilkår som er stilt for sammenslutning av aksjeselskap. Det samme gjelder en sparebanks innfusjonering av et heleid aksjeselskap. Dette opprettholdes også etter at lovreglene om fusjon og fisjon er trådt i kraft.»

Finansdepartementet har senere i Utv. 1997 side 412 fastholdt at et aksjeselskap, heleid av et samvirkeforetak, kan innfusjoneres skattefritt i sitt morselskap forutsatt at det gjennomføres etter de samme prinsipper og vilkår som er stilt for at fusjoner mellom aksjeselskap ikke skal utløse beskatning. De angitte prinsipper og vilkår som gjelder aksjeselskaper vil også bli fulgt i denne saken. 

I BFU 12/06, som gjaldt fusjon mellom et boligbyggelag og et heleid aksjeselskap, uttalte Skattedirektoratet følgende:

«Det er krav om at de selskaper som skal fusjoneres må være «likeartet» dvs. ha samme selskaps- og ansvarsform.»

Skattedirektoratet kom i dette tilfellet til at en skattefri fusjon etter reglene i skatteloven § 11-2 ikke kunne skje, da det dreide seg om selskaper med ulik selskapsform. Imidlertid kunne det skje en fusjon med skattemessig kontinuitet etter ulovfestet rett da det var «vesentlig sammenfall i ligningsmåte og materielle skatteregler på selskaps- og eiernivå». Det er også tilfelle i foreliggende sak. 

Etter Sparebankens syn er det vesentlig sammenfall i ligningsmåte og materielle skatteregler på selskaps- og eiernivå for både sparebank og aksjeselskap som begge lignes som selskap, jf. skatteloven § 2-2 litra a og b. Som det fremgår av redegjørelsen ovenfor gjennomføres fisjon/fusjon etter de samme prinsipper og vilkår som gjelder for skattefri fisjon/fusjon av aksjeselskaper, jf. skatteloven §§ 11-1 flg. Vilkårene som fremgår av administrativ praksis/ulovfestet rett for å gjennomføre fisjon/fusjon uten beskatning, er da oppfylt slik Sparebanken ser det. 

6.3 Forutsatt at ulovfestet rett kommer til anvendelse – gjennomskjæring

6.3.1 Hovedmotivet ved transaksjonen

Bakgrunnen for transaksjonen er forretningsmessig begrunnet for å effektivisere bankdriften ut fra en bedriftsøkonomisk vurdering. Tilrettelegging og forberedelse av salg av datterselskaper vil skje ved salg av aksjer. Det fremgår av Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) at formålet med skatteloven § 11-4 var å legge til rette for at næringslivet skulle kunne gjennomføre hensiktsmessige restruktureringer uten umiddelbar beskatning. Etter Sparebankens vurdering må det samme formål som lå bak bestemmelsen i skatteloven § 11-4, også komme til anvendelse i denne saken.

Det presiseres at Sparebanken ikke har inngått verken intensjonsavtale eller avtale om salg av eiendommene.

6.3.2 Nærmere om retts- og ligningspraksis

Det vises her til Rt. 2014/227 og til BFU 8/14. Konsekvensen av avgjørelsene er etter Sparebankens syn at det er tillatt å foreta omorganisering, selv om omorganiseringen medfører at aksjer i eiendomsselskaper kan realiseres skattefritt for selger. Etter Sparebankens syn må prinsippet komme til anvendelse også etter ulovfestet rett da det ikke foreligger grunnlag for å forskjellsbehandle Sparebanken som omfattes av ulovfestet rett, i forhold til de som omfattes direkte av skattereglene.

7Sammendrag

Som det fremgår av ovenstående, er det Sparebankens oppfatning at vilkårene for å gjennomføre skattefri fisjon og fusjon ved «drop down» er oppfylt etter ulovfestet rett da det er sammenfall i ligningsmåte og materielle skatteregler for selskapene. Fisjon/fusjon vil også bli gjennomført etter de samme prinsipper og vilkår som gjelder for skattefri fisjon/fusjon av aksjeselskaper. 

Skattedirektoratet anmodes om å avgi en bindende forhåndsuttalelse om hvorvidt fisjon og fusjon som skissert, kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet i henhold til ulovfestet rett. 

Skattedirektoratets vurderinger

1Problemstilling

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum og de forutsetninger som tas, først ta stilling til om Sparebanken skattefritt kan fisjonere tre eiendommer ut til hjelpeselskapet Eiendom AS (trinn 1). 

Hvis slik fisjon kan skje uten beskatning, skal det tas stilling til om de tre eiendommene skattefritt kan fisjonsfusjoneres ut fra Eiendom AS til hvert sitt eiendomsselskap (Eiendom 1 AS, Eiendom 2 AS og Eiendom 3 AS) (trinn 2).

Hvis trinn 1 og 2 kan gjennomføres skattefritt, er det bedt vurdert om reglene om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse.

2Forutsetninger og avgrensninger

Spørsmålet som skal behandles er om det forhold at de involverte parter har forskjellig selskapsform (sparebank og aksjeselskap), er til hinder for skattefri gjennomføring av fisjon med etterfølgende fisjonsfusjon etter skatteloven kapittel 11, eventuelt etter ulovfestet rett. Det er bare dette spørsmålet som vil bli vurdert. Direktoratet går ikke inn på den beskrivelse som er gitt mht. øvrige forhold ved den planlagte omorganisering. Det skal imidlertid bemerkes at det i forhold til ulovfestet rett er en absolutt forutsetning for skattefrihet at alle øvrige vilkår for skattefri fisjon/fusjon i skatteloven §§ 11-2 og 11-4 er fulgt, herunder at de aktuelle transaksjoner gjennomføres med full kontinuitet så vel på selskaps- som på eiernivå.

Det forutsettes for øvrig at selskaps- og regnskapsrettslige regler blir oppfylt og at premissene som er tatt inn over, er fullstendige for de spørsmål som drøftes, herunder at det ikke er forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av betydning for det spørsmål som behandles. 

3Regelverket

3.1 Lovfestet rett, skatteloven §§ 11-2 og 11-4

Det følger av skatteloven § 11-2 om fusjon at: «(1) To eller flere aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper kan fusjoneres uten skattlegging av selskapene og aksjonærene når fusjonen skjer etter kapittel 13 i aksjeloven eller kapittel 13 i allmennaksjeloven. Skattefritaket omfatter likevel ikke fusjon i konsern etter nevnte lovers § 13-2 annet ledd der vederlaget er aksjer i annet datterselskap.

…. (3) Selskaper og sammenslutninger som er skattemessig likestilt med aksjeselskap og allmennaksjeselskap etter bestemmelsene i § 10-1, kan fusjoneres uten skattlegging etter de samme prinsipper og vilkår som gjelder for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, jf. første ledd. Overtakende selskap eller sammenslutning må være likeartet med overdragende selskap eller sammenslutning.» (understreket her)

Det følger av skatteloven § 11-4 om fisjon at:«(1) Et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap kan fisjoneres uten skattlegging av selskapet og aksjonærene når fisjonen skjer etter kapittel 14 i aksjeloven eller kapittel 14 i allmennaksjeloven. Skattefritaket omfatter likevel ikke fisjon i konsern etter de nevnte lovene § 14-2 tredje ledd der vederlaget er aksjer i annet datterselskap.

…. (3) Selskaper og sammenslutninger som er skattemessig likestilt med aksjeselskap og allmennaksjeselskap etter § 10-1, kan fisjoneres uten skattlegging etter de samme prinsipper og vilkår som gjelder for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, jf. første ledd. Overtakende selskap eller sammenslutning må være likeartet med overdragende selskap eller sammenslutning.» (understreket her)

Det prinsipielle utgangspunkt for å akseptere omorganisering av selskaper uten at det medfører beskatning, er ønsket om å tilrettelegge for at virksomheter kan få best mulig organisasjonsstruktur. Typisk for en slik omorganisering er at det foretas endring av de organisatoriske rammer rundt en næringsvirksomhet som videreføres. Det sies i Ot.prp. nr. 71 (1995-96) vedrørende fusjon og fisjon av selskaper, pkt. 2.1, at skattereglene ikke bør være til hinder for rasjonelle omorganiseringer som reelt sett er en videreføring av den samme virksomheten og med de samme eierinteresser. Det er likevel ikke stilt noe absolutt krav om at den virksomhet som utøves skal fortsette etter omorganiseringen.

Det fremgår av ordlyden i så vel skatteloven § 11-2 første ledd (vedr. fusjon) som § 11-4 første ledd (vedr. fisjon) at aksje- og allmennaksjeselskaper kan fusjoneres/fisjoneres skattefritt. Andre former for selskap som skattemessig er likestilt med aksje- og allmennaksjeselskaper i skatteloven § 10-1, kan også fusjoneres og fisjoneres skattefritt, forutsatt at fusjons-/fisjonspartene er likeartede, se begge bestemmelsenes tredje ledd.

Vilkåret om at selskapene skal være likeartet innebærer at de selskaper som inngår i henholdsvis fusjonen eller fisjonen, må ha samme selskaps- og ansvarsform. Dette fremgår klart i forarbeidene til skattereglene, se Ot.prp. som angitt over, hvor det bl.a. under pkt. 1.6 med sammendrag av departementets forslag, heter:

«Det tas ikke opp forslag om at fusjon av selskaper med ulik selskaps- eller ansvarsform, eller fisjon med overføring til annen type foretak, skal omfattes.»

3.2 Ulovfestet rett

Det er videre uttalt i samme Ot.prp. nr. 71 (1995-96), at hensynene som taler for å godta skattefri fusjon og fisjon av aksjeselskaper tilsier at en også godtar skattefri fisjon og fusjon mellom andre selskapstyper. At det ut fra et samfunnsmessig synspunkt er ønskelig at selskaper organiseres i optimale enheter, gjelder i utgangspunktet uten hensyn til selskapsform. Dette tilsier at skattereglene også for andre selskaper enn aksjeselskap, utformes slik at de ikke vanskeliggjør omorganiseringer, se proposisjonen pkt. 3.1. For øvrig fremgår det at det i en viss grad er gitt aksept for skattefri omorganisering hvor de involverte selskaper har hatt forskjellig selskaps- og ansvarsform.

3.2.1 Fusjon

Det vises i samme Ot.prp. til at departementet i en tidligere uttalelse har lagt til grunn (Utv. 1993 side 500): at «sammenslutninger mellom andelslag med begrenset ansvar som skattlegges vesentlig etter samme regler som aksjeselskap jf. (dagjeldende) selskapsskatteloven § 1-1 nr. 1, og aksjeselskap kan gjennomføres uten at det utløser skatteplikt for selskapene eller eierne.» 

I departementets uttalelse inntatt i Utv. 1997 side 412, omtales både skattefri fusjon av et samvirkelag og dets heleide datteraksjeselskap, og en sparebanks skattefrie innfusjonering av et heleid aksjeselskap. I Utv. 1997 side 1296 kommer departementet til at et gjensidig forsikringsselskap skattefritt kan innfusjonere sitt heleide aksjeselskap, og i Utv. 1999 side 708 kom departementet til at et interkommunalt selskap med delt ansvar (DA) kunne innfusjonere et heleid datteraksjeselskap uten beskatning, når begge selskapene er underlagt de særlige reglene om beskatning av kraftforetak. Det fremgår i uttalelsene at det er en absolutt forutsetning for skattefrihet etter ulovfestet rett at omorganiseringen gjennomføres på de samme vilkår som er stilt for aksjeselskap, herunder med full skattemessig kontinuitet på selskaps- og eiernivå. 

Lignings-ABC 2013/14 har under emnet «Fusjon – innenlands» et eget pkt. 6, side 640, «Skattefri fusjon etter ulovfestet rett», hvor det vises til departementets uttalelser som nevnt i de to avsnittene over, og til bindende forhåndsuttalelser avgitt av Skattedirektoratet. I de bindende forhåndsuttalelsene er det lagt til grunn at borettslag som lignes etter skatteloven § 7-3 (ligning av andelshaverne) ikke kan fusjonere skattefritt med et heleid aksjeselskap (BFU 34/2007), mens et borettslag som ikke lignes etter skatteloven § 7-3, men selskapslignes, kan fusjonere med sitt heleide datteraksjeselskap uten beskatning (BFU 38/2008). Et andelslag og en forening kan ikke fusjoneres skattefritt, verken etter lovfestet eller ulovfestet rett (BFU 20/2009).

Skattedirektoratet konkluderer for øvrig i BFU 12/06, med at et boligbyggelag kan innfusjonere sitt heleide aksjeselskap uten beskatning. 

3.2.2 Fisjon

For fisjon er det ikke påvist tilsvarende administrativ praksis som for fusjon. Lignings-ABC omtaler «Skattefri fisjon etter reglene i sktl. §§ 11-4 til 11-10», se utgave 2013/14 pkt. 4, side 518, men har ingen omtale av fisjon etter ulovfestet rett.

4Den konkrete vurderingen

Det første spørsmålet vi skal ta stilling til er om den planlagte fisjonen (trinn 1) kan gjennomføres skattefritt. 

Det følger av skatteloven § 11-4 tredje ledd at selskaper og sammenslutninger som skattemessig er likestilt med aksjeselskap etter skatteloven § 10-1, kan fisjoneres skattefritt forutsatt at overtakende selskap eller sammenslutning er likeartet med overdragende selskap eller sammenslutning.

Sparebank er en selskapsform som er likestilt med aksjeselskap i skatteloven § 10-1, se skatteloven § 10-1 første ledd og § 2-2 første ledd litra b. Det andre vilkåret i skatteloven § 11-4 tredje ledd, om at overtakende selskap må være likeartet, dvs. ha samme selskaps- og ansvarsform som overdragende selskap, er imidlertid ikke oppfylt da overtakende selskap er et aksjeselskap mens overdragende er en sparebank. Fisjonen kan da ikke gjennomføres skattefritt i henhold til skatteloven § 11-4. 

Spørsmålet er da om ulovfestet rett kan komme til anvendelse, slik at den aktuelle fisjonen likevel kan gjennomføres uten beskatning.

Som det fremgår over, se pkt. 3.2 «ulovfestet rett», åpnes det i forarbeidene til lovfesting av reglene om fusjon og fisjon, Ot.prp. nr. 71 (1995-96), for at skattefritak kan aksepteres også når overdragende og overtakende selskap ikke har samme selskapsform. Ser vi imidlertid nærmere på den praksis som er utviklet administrativt, både ved uttalelser fra Finansdepartementet og i bindende forhåndsuttalelser fra Skattedirektoratet, gjelder alle tilfellene hvor det er gitt aksept for skattefri omorganisering, fusjon. I de tilfellene hvor uttalelsene er knyttet til en faktumbeskrivelse fremgår det også at det gjelder innfusjonering av heleide datterselskaper. Ingen av de uttalelsene som det er referert til, gjelder fisjon. Heller ikke Lignings-ABC har omtale av skattefri fisjon etter ulovfestet rett.

Lovbestemmelsene for fusjon og fisjon er parallelle, se skatteloven hhv. § 11-2 og § 11-4, og de har felles lovforarbeider, Ot.prp. nr. 71 (1995-96). Både fusjon og fisjon er instrumenter som benyttes for at virksomheter skal få best mulig organisasjonsstruktur. 

I de tilfellene hvor det i praksis er gitt aksept for skattefritak etter ulovfestet rett, gjelder det fusjon hvor overtakende selskap innfusjonerer et datterselskap med en annen selskapsform. Eierne i overtakende selskap/morselskapet er allerede (indirekte) eiere av det overdragende selskap, idet det overdragende selskap inngår som en del av formuesmassen til overtakende selskap. Ved fusjonen blir datterselskapet innlemmet direkte i morselskapet. Fusjonen påvirker således ikke eiernes eierandeler i morselskapet, som forblir uforandret. Dette gjelder også det tilfellet som er omtalt i Utv. 1997 side 412, hvor en sparebank innfusjonerte sitt heleide datteraksjeselskap.

I den omorganiseringen som planlegges gjennomført i dette tilfellet (trinn 1), er forholdet annerledes enn i den refererte praksis. For det første gjelder det ikke en fusjon, men en fisjon. Videre er fisjonspartene en sparebank som overdragende, og et aksjeselskap som overtakende; to selskapsformer som innebærer vesentlige forskjeller bl.a. med hensyn til egenkapital og eierform, så vel som innflytelse i styrende organer. Det fremgår av ovenstående at den administrative praksis som er utviklet, kan hjemle skattefritak ved omorganisering selv om de involverte parter har forskjellig selskapsform. Det fremgår imidlertid også at denne ulovfestede rett bare gjelder fusjoner, og også da etter en konkret vurdering av selskapsform og ligningsmåte.

Skattedirektoratet er kommet til at det ikke er grunnlag i ulovfestet rett for å frita den beskrevne fisjonen (trinn 1 i den planlagte omorganiseringen) for beskatning. Vi finner det da ikke nødvendig å behandle de øvrige spørsmål som er stilt.

Konklusjon

Den beskrevne fisjon av tre eiendommer ut av Sparebanken som overdragende, til hjelpeselskapet Eiendom AS som overtakende, kan ikke gjennomføres uten beskatning etter skatteloven § 11-4 og heller ikke etter ulovfestet rett.