Skattyter eide en aksjeportefølje som var undergitt aktiv forvaltning av et verdipapirforetak. Han ønsket å overføre aksjene til et nystiftet aksjeselskap i medhold av skatteloven § 11-20. Skattedirektoratet kom til at omsetningen av aksjer var for liten til at den ved en fremtidig omdannelse ville bli ansett som virksomhet for ham.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn som faktum at skattyter eier en aksjeportefølje som er undergitt aktiv forvaltning av Forvaltning ASA. Innsender opplyser at aktiv forvaltning er en konsesjonsbelagt forvaltningstjeneste rettet mot det noterte verdipapirmarkedet. Oppdragsgiver gir forvaltningsselskapet fullmakt til å forvalte midlene gjennom en særskilt opprettet bankkonto og VPS-konto pålydende oppdragsgiver. Etter at de nødvendige forvaltningsavtaler er etablert, som regulerer rammer/restriksjoner for mandatet, forvaltes midlene av forvaltningsselskapet uten muligheter for innflytelse fra oppdragsgiver. Aktiv forvaltning er å betrakte som en ”outsourcings-tjeneste”, hvor oppdragsgiver kjøper forvaltnings-, rapporterings- og regnskapstjenester fra forvaltningsselskapet.

I samleoversikt fra Forvaltning ASA over transaksjoner som Forvaltning ASA har foretatt på vegne av skattyter, går det frem at det i 2004 ble gjennomført 6 transaksjoner hvor det ble kjøpt aksjer i ulike selskaper for ca. kr 600 000, inkl. omkostninger. I 2004 ble det ved 3 transaksjoner solgt aksjer for kr 620 000, med gevinst totalt kr 150 000 og tap kr 30 000. Ved i alt 8 transaksjoner i 2005 ble det kjøpt aksjer for totalt kr 450 000, inkl. omkostninger. Ingen gevinster eller tap ble realisert i 2005. Markedsverdien på skattyters aksjer pr. 1. januar 2006 er kr 8 000 000.

Skattyter ønsker å legge aksjeporteføljen inn i et aksjeselskap ved å omdanne den privat eide investeringsvirksomheten som Forvaltning ASA driver på hans vegne, til aksjeselskap i medhold av skatteloven § 11-20. Det er vedlagt et memo utarbeidet for Forvaltning ASA av et revisjonsfirma. I dette omhandles hvorvidt privat eiet investeringsvirksomhet, som Forvaltning ASA driver på vegne av privatpersoner, er en næringsvirksomhet som kan omdannes skattefritt til aksjeselskap etter skattelovens regler om skattefri omdanning av virksomhet. Det vises bl.a. til at Finansdepartementet i en uttalelse inntatt i Utv. 1993 side 495 har uttalt at en investeringsvirksomhet kan være næringsvirksomhet i seg selv hvis aktiviteten går ut over det som regnes som passiv kapitalplassering. Ifølge ovennevnte memo trekker følgende forhold i retning av at kravet til næringsvirksomhet er oppfylt:

• Verdipapirhandelen bærer preg av å være systematisk og vedvarende
• Antall transaksjoner er omfattende, og transaksjonshyppigheten er stor
• Formålet har i det vesentlige vært å oppnå kortsiktige gevinster mer enn passiv kapitalavkastning ut fra langsiktige mål.

I nevnte memo vises det også til BFU 27/05 hvor en skattyters verdipapirhandel ble godkjent som næringsvirksomhet. Antall transaksjoner var 174 og 525 i henholdsvis 2003 og 2004 og omsetningen henholdsvis MNOK 16 og MNOK 40. I de to første månedene i 2005 var det 100 transaksjoner og en omsetning på MNOK 18. Skattyter utøvet investeringsvirksomheten selv. I BFU 91/04 ble også aksjehandel godkjent som virksomhet. Også i det tilfellet utøvet skattyter investeringsvirksomheten selv.

Innsender påpeker at det ikke er noe krav om at eier personlig deltar i investeringsvirksomheten,  jf. Lignings-ABC 2004 side 727 og BFU 34/05 (som gjelder utleievirksomhet). Det hevdes derfor at det ikke er noen hindring at Forvaltning ASA forestår investeringsvirksomheten for skattyter.

Innsender anmoder om en bindende forhåndsuttalelse som tar stilling til om skattyter skattefritt kan omdanne virksomheten vedrørende aksjeporteføljen som Forvaltning ASA driver på hans vegne, til aksjeselskap med hjemmel i skatteloven § 11-20.

Hvis skattefri omdannelse godtas, bes det om at det også avgis en bindende forhåndsuttalelse som tar stilling til om skattyter kan overføre de aksjer som det er latent gevinst på, mens han beholder de aksjepostene hvor det foreligger et latent tap. Det vises til BFU 27/05 hvor det fremgår at aksjer og andre finansaktiva kan overføres uten vurdering av eventuell næringstilknytning. Det vil si, ifølge innsender, at skattyter kan velge å beholde finansaktiva i enkeltpersonforetaket selv om de inngår i den næringen som omdannes, dersom det som omdannes fremdeles utgjør virksomhet i skattelovens forstand.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om skattyter kan omdanne sin aksjeinvesteringsvirksomhet som forvaltes av Forvaltning ASA, til et aksjeselskap etter skattelovens regler om skattefri omdanning av virksomhet, jf. skatteloven § 11-20 og FSFIN § 11-20. Det forutsettes at de øvrige vilkår i forskriften, utover dem direktoratet direkte tar stilling til, blir oppfylt. Aktiv forvaltning er omtalt i lov om verdipapirhandel av 19. juni 1997 nr. 79 § 1-2 første ledd nr. 3 som en type investeringstjeneste.

Det følger av FSFIN §§ 11-20-1 flg. at en skattyter må drive virksomhet i skattelovens forstand for å kunne omdannes skattefritt. Vi gjør oppmerksom på at Skattedirektoratet i en bindende forhåndsuttalelse kun kan ta stilling til den fremtidige planlagte disposisjon, jf. forskriften § 5 femte ledd. Direktoratet vurderer således kun om skattyters virksomhet ved fremtidig omdanning må anses å være virksomhet. Direktoratet vil ta stilling til om dette kravet er oppfylt ved omdanning i 2006.

Skatteloven har ingen legaldefinisjon av begrepet ”virksomhet”, men begrepet er eksemplifisert i skatteloven § 5-30. Tradisjonelt har det vært vanlig å legge til grunn at næringsvirksomhet er en vedvarende aktivitet som drives for egen regning og risiko med økonomisk erverv for øye.

Det er særlig aktivitetens omfang som må vurderes i denne sammenheng. Rettspraksis har generelt stilt beskjedne krav til aktivitetens omfang. Når grensen mot passiv kapitalplassering skal trekkes, har det likevel vært anført i juridisk teori at aktiviteten må ha et visst omfang. Kapital er et selvstendig hjemmelsgrunnlag etter skatteloven § 5-1 første ledd, noe som innebærer at kapitalforvaltning i alminnelighet faller utenfor virksomhetsbegrepet i samme bestemmelse. 

Finansdepartementet har i en uttalelse inntatt i Utv. 1993 side 495, uttalt at kjøp og salg av aksjer i seg selv kan være virksomhet hvis aktiviteten går ut over det som regnes som passiv kapitalplassering.

Dette fremgår også av Lignings-ABC 2005 side 740 pkt. 3.4.3 hvor det heter:

”Det kan være næringsvirksomhet i seg selv å eie, kjøpe og selge aksjer og andre verdipapirer, såfremt omfanget av aktiviteten er tilstrekkelig stor, se FIN i Utv. 1993/495 og HRD av 10. mars 1962 i Utv. 1962/215 (forutsettes at kjøp og salg av verdipapirer for egen regning og risiko kan bli ansett som næringsvirksomhet).

Ved avgrensning mot passiv kapitalplassering legges blant annet vekt på om handelen med aksjer og andre verdipapirer er systematisk og vedvarende, samt antall transaksjoner og omsetningens størrelse. Videre er det av betydning om formålet med aktiviteten er å oppnå kortsiktige gevinster i motsetning til en passiv plassering ut fra et langsiktig mål”.

Videre fremgår det av Lignings-ABC 2005 side 740 pkt. 3.4.2 at aktiviteten ikke behøver å være utøvet av skattyter selv. Det heter der:

”Når skattyter har satt bort arbeidet til en selvstendig næringsdrivende, for eksempel advokat, må det vurderes konkret om den andres aktivitet kan tilordnes skattyteren, dvs. om aktiviteten utøves for skattyterens regning og risiko. Den næringsdrivendes aktivitet knyttet til skattyters investering må imidlertid være av et slikt omfang og varighet, at det ville blitt ansett som næringsvirksomhet dersom aktiviteten hadde blitt utført av skattyter selv.   Kravet til aktivitetens omfang vil variere og må vurderes over noe tid avhengig av virksomhetens art.”

I den forelagte sak er det spørsmål om den handel med verdipapirer som Forvaltning ASA foretar på vegne av skattyter, kan anses som virksomhet for skattyter, og dermed går ut over det som regnes som passiv kapitalplassering.

Ved vurderingen vil det være av interesse å se på tidligere års aktivitet idet de antas å reflektere forventet aktivitet.

I samleoversikt fra Forvaltning ASA, innsendt av innsender, går det frem at Forvaltning ASA i 2004 gjennomførte 6 transaksjoner hvor det ble kjøpt aksjer i ulike selskaper for ca. kr 600 000, inkl. omkostninger. I 2004 solgte Forvaltning ASA aksjer for skattyter ved 3 transaksjoner for til sammen kr 620 000, inkl. omkostninger, herav med gevinst totalt kr 150 000 og tap kr 30 000. Ved i alt 8 transaksjoner i 2005 ble det kjøpt aksjer for totalt kr 450 000, inkl. omkostninger. Ingen salg ble foretatt i 2005. Markedsverdien på skattyters aksjer pr. 1. januar 2006 er kr 8 000 000.

Det er på denne bakgrunn, samt det som fremgår ovenfor, at Skattedirektoratet vurderer om nevnte omsetning av aksjer ved en fremtidig omdannelse blir å anse som virksomhet for skattyter.

På bakgrunn av innsenders opplysninger finner Skattedirektoratet at skattyters aksjehandel har vært lite omfattende og antall transaksjoner er få. I både BFU 91/04 og 027/05 er omsetningen og transaksjonshyppigheten betydelig mer omfattende. Skattedirektoratet er derfor av den oppfatning at ovennevnte omsetning av aksjer ikke kan anses som virksomhet i skattelovens forstand. Det er derfor ikke nødvendig å ta stilling til innsenders øvrige spørsmål og spørsmålet om betydningen av at forvaltningen er satt bort til Forvaltning ASA. Skattefri omdanning med hjemmel i skatteloven § 11-20 vil ikke kunne foretas.

Konklusjon

Basert på ovennevnte kan skattyter ikke skattefritt overføre sine aksjer som er under aktiv forvaltning i Forvaltning ASA til et aksjeselskap med hjemmel i skatteloven § 11-20.