(skatteloven § 14-90)

Spørsmålet er om det er grunnlag for å avskjære det fremførbare underskuddet i overdragende selskap ved den skisserte fusjon, med hjemmel i skatteloven § 14-90. Overdragende og overtakende selskap er i full virksomhet på fusjonstidspunktet. Aktiviteten i selskapene er av samme art, og de ansatte skal arbeide i virksomheten etter fusjonen. Basert på faktum og de forutsetninger som er tatt finner Skattedirektoratet at det primære ved fusjonen synes å være en videreføring av den samlede virksomheten som i dag utøves i de to selskapene, og å oppnå forretningsmessige fordeler, en mer samlet og effektiv drift, herunder kostnadsreduksjon. Skattedirektoratet konkluderte med at det ikke er grunnlag for å avskjære det fremførbare underskuddet med hjemmel i skatteloven § 14-90.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt, legges det til grunn at overdragende selskap (AS 2) er en liten bedrift med 3 ansatte. Planen er at AS 2 skal fusjonere med overtakende selskap AS 1, som er en liten bedrift med 5 ansatte.

T AS eier 100 % av AS 1 og har eierandeler i et antall mindre bedrifter med samme type virksomhet. O AS eier ca 44 % av AS 2 og ca 27 % av T AS, og har eierandeler i et antall mindre bedrifter med samme type virksomhet.

De fire aktørene tilhører en gruppe bedrifter som er etablert eller ervervet gjennom en 20-års periode. Man står ovenfor generasjonsskifter i alle deler av gruppen, og O AS har i noen år arbeidet med å skape en mer hensiktsmessig og robust organisasjonsstruktur. AS 1 og AS 2 er små sårbare bedrifter, og O AS ønsker å slå dem sammen for å skape en mer levedyktig enhet.

Partene er enige om å gjennomføre en trekantfusjon. AS 1 overtar AS 2, mot at aksjonærene i AS 2 mottar vederlagsaksjer i T AS. T AS får da de fusjonerte virksomhetene som et 100 % eiet datterselskap.

Ifølge innsender vil dette gi følgende forretningsmessige fordeler:  

•    Mer samlet og effektiv drift av virksomheten. Eierne får ett styre mindre å forholde seg til. Administrative oppgaver kan rasjonaliseres i stor utstrekning.
•    T AS har rikelig tilgang til kapital. Det er en fordel for AS 2 som har slitt med dårlig likviditet i mange år. I denne type virksomhet kommer inntektene fra produktene først lenge etter investeringene. Tilgang til kapital er derfor av vital betydning.
•    Fusjonen vil gi mulighet for å ansette en daglig leder i full stilling, noe de to selskapene ikke har i dag.
•    Det vil kunne etableres en markedsorganisasjon med to til tre ansatte. Forhandlernettet er praktisk talt det samme for AS 1 og AS 2, og det er muligheter for forenklinger.

Innsender opplyser at virkningen av de nevnte effekter kan være vanskelig å kvantifisere, men han skriver at fusjonen vil ha følgende virkninger som kan estimeres med rimelig sikkerhet:  

•    Distribusjonskostnadene vil reduseres med kr 360 000, fra kr 900 000 til kr 540 000.
•    Produksjonskostnadene vil reduseres med ca 25 %, dvs. kr 450 000.
•    Kostnader til regnskapsføring og revisjon er i dag ca kr 270 000, og bør kunne reduseres med en tredjedel, dvs. ca kr 90 000.
•    Driftskostnadene i AS 2 bør kunne reduseres med minst 10 %, dvs. kr 60 000.

Til sammen utgjør disse anslagene kr 960 000. Ifølge innsender burde dette legge til rette for å bringe de fusjonerte selskapenes samlede driftsresultat opp til mellom kr 600 000 - 700 000, noe som gir en driftsmargin på ca 4 %. Dette er i underkant av det som regnes som akseptabelt for denne type virksomhet.

Innsender anfører at fusjonen samlet sett innebærer en rekke forretningsmessige fordeler for de fusjonerte selskapene, men mest for AS 2 som vil få ny eier med stor kompetanse og viktige ressurser.

Spørsmålet er om den skisserte fusjonen medfører at det fremførbare underskuddet i AS 2, som pr. 31.12.2011 var på ca MNOK 11, faller bort med hjemmel i skatteloven § 14-90.

Ifølge innsender vil en fusjon eller tilsvarende virksomhetsendring, uansett bli satt i verk. Hensikten med fusjonen er blant annet å skape grunnlag for økonomisk overskudd og tilfredsstillende egenkapital, og det vil oppleves som et tilbakeslag om det fremførbare underskuddet fratas bedriften.

Skattedirektoratet ba om en redegjørelse for alt som kan ha betydning for saken, herunder:

•    hvordan det fremførbare underskuddet vil påvirke verdifastsettelsen av AS 2 ved fusjonen? Andre verdier i AS 2 som tillegges betydning ved fusjonen?
•    hvilken kompetanse de ansatte i AS 2 har, hvilken funksjon de har i AS 2, hvilken funksjon vil de ha i overtagende selskap og om noen vil bli overflødige etter fusjonen?
•    eventuelle forbedrede muligheter til å nyttiggjøre seg det fremførbare underskuddet etter fusjonen enn før, herunder mulighetene for å utnytte det fremførbare underskuddet gjennom reglene om konsernbidrag (også ev konsernbidrag fra søsterselskap).

Innsender svarte ved brev datert 29. september 2012:

Det fremførbare underskuddet har av to årsaker ikke påvirket verdifastsettelsen av AS 2 vesentlig. En viktig årsak er at det er svært vanskelig å sette en verdi på aksjene i T AS, som aksjonærene i AS 2 skal få som oppgjør, fordi verdiene i T AS består av eiendeler som er krevende å verdsette. Et eksempel er en aksjepost i en stor virksomhet som er midt i en strevsom og risikabel omstrukturering. Et annet eksempel er en eiendom som skal omreguleres. Konsekvensen er at bytteforholdet er blitt fastlagt gjennom de enkle økonomiske modellene som det er redegjort for i fusjonspapirene. I disse modellene har en utelatt alle faktorer som ikke enkelt kunne tallfestes. Rimelighetsbetraktninger, som har fremkommet gjennom forhandlinger i styrene i T AS, AS 1 og AS 2, har også påvirket den endelige fastsettelsen av bytteforholdet.

Det at O AS eier omtrent like stor andel av T AS og AS 2 har også påvirket verdivurderingene. Om en medregner indirekte eierandeler, eier O AS 44 % av AS 2 og 56 % av T AS. O AS som er drivkraften i denne restruktureringen, har derfor liten interesse knyttet til bytteforholdet, og har vært pådriver for den prosessen som er beskrevet.

Videre skriver innsender at det med en viss rimelighet kan argumenteres for at det fremførbare underskuddet ikke har vært en motivasjonsfaktor i favør av fusjon, men snarere tvert imot. Fusjonen vil ikke vesentlig endre O AS andel av skattefordelen. Fordelen vil sannsynligvis kunne utnyttes raskere ved en fusjon.

Innsender skriver også at det kan argumenteres for at det overdragende selskapet, AS 2, er den sterke part i fusjonen. Det fusjonerte selskapet vil skifte navn til AS 2, og det er virksomheten til AS 2 som planlegges utvidet. AS 2 har et sterkt merkenavn og har 70 års virksomhet bak seg, selv om tilstanden i øyeblikket ikke er så god. Videre har AS 2 et stort nettverk, stor kundekrets og ansatte som er svært kompetente for virksomheten. De tre ansatte i AS 2 vil arbeide videre med det de driver med i dag, og det foreligger planer om å utvide denne gruppen med en til to nye medarbeidere de nærmeste årene. Tilførsel av stordriftsfordeler og bedre tilgang på kapital, kan i løpet av noen år medføre vekst av både omsetning og resultat.

Fusjonen vil bedre mulighetene til å utnytte det fremførbare underskuddet ved at virksomheten i det fusjonerte selskapet vil bli mer enn dobbelt så stor som i AS 2 i dag. Muligheten for utnyttelse gjennom konsernbidrag kan selvsagt ikke utelukkes, men vil de nærmeste årene være usikker.

Det er to aktuelle avgivere av konsernbidrag, morselskapet T AS og søsterselskapet til AS 1 (S AS). De overnevnte usikre forhold i morselskapet T AS (aksjepost i en stor virksomhet som er midt i en strevsom og risikabel omstrukturering og en eiendom som skal omreguleres) gjør at selskapet i 3 til 5 år fremover, vil pådra seg store utgifter og lite trolig vil kunne få overskudd. S AS har de siste fem år hatt et samlet resultat før skatt på minus kr 590 000. Ifølge innsender vil det sannsynligvis ikke komme noe konsernbidrag derfra i den nærmeste fremtid, men muligheten foreligger selvsagt.

Innsender viser til at det skattemessige resultatet til AS 1 ifølge årsregnskapet for 2011, var på kr 299 000. Innsender antar at dette vil øke noe i de nærmeste årene, men skriver at det knytter seg vesentlig usikkerhet til denne antagelsen. Etter innsenders oppfatning vil det være en rimelig løsning om det fremførbare underskuddet ikke avskjæres. Innsender skriver at restruktureringen er legitim, velfundert og kan begrunnes uten å trekke inn skattefordelen. Videre skriver innsender at skattefordelen vil bli utnyttet i den næring og, i hovedsak, i den virksomhet den oppsto, og at hovedeier av de berørte virksomheter stort sett vil være den samme.  

Skattedirektoratets vurderinger

Problemstilling
Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om det er grunnlag for å avskjære det fremførbare underskuddet i overdragende selskap ved den skisserte fusjon, med hjemmel i skatteloven § 14-90.

Forutsetninger og avgrensninger
Skattedirektoratet forutsetter at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige for det spørsmål som drøftes.

Vi gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjon utover de spørsmål som er drøftet i det følgende. Videre legger vi til grunn at den planlagte fusjon vil bli gjennomført i samsvar med aksjeloven kapittel 13, og for øvrig er i samsvar med gjeldende regnskaps- og selskapslovgivning.

Regelverket - avskjæring av underskudd etter skatteloven § 14-90
Innsender reiser spørsmål om det skattemessige underskuddet avskjæres etter skatteloven § 14-90, som lyder:

”Denne paragraf gjelder selskap eller sammenslutning som nevnt i § 2-2 første og annet ledd, og som har skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Når slikt selskap mv. er part i omorganisering etter kapittel 11 eller får endret eierforhold som følge av slik omorganisering eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen
a.    falle bort dersom den representerer en skattefordel, eller
b.    inntektsføres uten rett til avregning mot underskudd dersom den representerer en skatteforpliktelse.”

Av forarbeidene til skatteloven § 14-90, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.7.4 på side 82, fremgår at departementet ikke ønsker å begrense muligheten til å utnytte generelle skatteposisjoner ved transaksjoner som hovedsakelig er forretningsmessig begrunnet. Et vilkår for at avskjæringsregelen skal komme til anvendelse, er at retten til å utnytte den generelle skatteposisjonen er ”det overveiende motiv for transaksjonen”. Ifølge forarbeidene betyr det at avskjæring kun kan foretas dersom vanlige bedriftsøkonomiske hensyn ikke er hovedbegrunnelsen for transaksjonen. Departementet legger til grunn at kravet til skattemessig motiv må vurderes på samme måte som etter den tidligere avskjæringsregelen i skatteloven § 11-7 fjerde ledd, og viser til bestemmelsens lovforarbeider, Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 72.

Av lovforarbeidene i forbindelse med forslag til endringer i § 14-90, se Prop. 78 L (2010-2011) punkt 14.3.3 (”Klargjøring av vilkårene for avskjæring – særlig om virksomhet/aktivitet”) på side 61, fremgår at kontinuitet med hensyn til virksomhet er et viktig moment ved bruk av gjeldende § 14-90. Dersom det ikke foreligger kontinuitet med hensyn til virksomhet, vil det ofte være en presumsjon for at utnyttelse av skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen. Under punkt 14.5 (”Departementets vurderinger og forslag”) på side 66, fremgår bl.a. følgende:

”At departementet lar være å fremme forslag om en nærmere lov- og forskriftsregulering av aktivitet, innebærer ikke at betydningen av aktivitet skal nedtones ved lojalitetsvurderingen. Ut fra hensynene som ligger bak reglene om skattefri omorganisering, må aktivitet nødvendigvis være sentralt ved vurderingen. Departementet viser for øvrig til den redegjørelsen for lojalitetsvurderingen etter § 14-90 som er gitt i punkt 6.5.7 i Ot.prp. nr. 1 (2004-2005).”

Vurdering - avskjæring av underskudd etter skatteloven § 14-90
Den forestående fusjon skal skje mellom to aksjeselskaper. Selskapene faller innenfor virkeområdet for skatteloven § 14-90. Vi legger til grunn at underskuddet i AS 2 har oppstått i forbindelse med selskapets ordinære løpende forretningsdrift, og at skatteposisjonen anses som en generell skatteposisjon som omfattes av skatteloven § 14-90. Spørsmålet er om det fremførbare underskuddet kan videreføres etter fusjonen.

Vi legger til grunn som opplyst at underskuddet i AS 2 er på ca MNOK 11, hvilket tilsvarer en skattebesparelse på ca MNOK 3. Ifølge innsender vil fusjonen bedre mulighetene til å utnytte det fremførbare underskuddet ved at virksomheten i det fusjonerte selskapet vil bli mer enn dobbelt så stor som i AS 2. Videre vil det bli to aktuelle nye avgivere av konsernbidrag etter fusjonen, morselskapet (T AS) og søsterselskapet S AS. Innsender skriver at muligheten til å utnytte det fremførbare underskuddet gjennom konsernbidrag ikke kan utelukkes, men at det er lite sannsynlig at det vil skje i nærmeste fremtid.

Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at det fremførbare underskuddet tilsvarer en skattebesparelse på ca MNOK 3. Vi forstår det slik at fusjonen vil bedre mulighetene for å utnytte det fremførbare underskuddet gjennom reglene om konsernbidrag, men at det er lite sannsynlig at underskuddet kan utnyttes i nærmeste fremtid.

Vi skal se nærmere på de forretningsmessige grunnene til fusjonen.

Skattedirektoratet legger til grunn som opplyst at AS 2 har et stort nettverk og et sterkt merkenavn. Innsender har opplyst at det fusjonerte selskapet vil skifte navn til AS 2. Dette tilsier at de forretningsmessige fordeler knyttet til navnet AS 2, herunder bl.a. selskapets kundekrets og omdømme, er et tungtveiende motiv for fusjonen.

Vi legger også til grunn som opplyst at overdragende og overtakende selskap er i full virksomhet på fusjonstidspunktet, aktiviteten i selskapene er av samme art og de ansatte skal fortsette å arbeide i virksomheten etter fusjonen. Vi forstår det slik at de ansatte i AS 2 representerer en verdifull kompetanse og vil være svært sentrale medarbeidere i selskapet etter fusjonen.

Videre legger vi til grunn som opplyst at fusjonen vil gi flere andre forretningsmessige fordeler, herunder mer samlet og effektiv drift. De samlede distribusjons-, produksjons-, driftskostnader og kostnader til regnskapsføring vil bli redusert. Virkningen av de forretningsmessige fordelene er vanskelig å kvantifisere, men innsender anslår en samlet årlig kostnadsreduksjon på ca kr 960 000.

Etter en samlet vurdering finner Skattedirektoratet at det primære ved fusjonen synes å være en videreføring av den samlede virksomheten som i dag utøves i de to selskapene, og å oppnå forretningsmessige fordeler, en mer samlet og effektiv drift, herunder kostnadsreduksjon. Etter Skattedirektoratets oppfatning er det da ikke grunnlag for å avskjære det fremførbare underskuddet med hjemmel i skatteloven § 14-90.

Konklusjon

Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, finner Skattedirektoratet ikke grunnlag for å avskjære det fremførbare underskuddet i AS 2 ved den skisserte fusjon med AS 1, med hjemmel i skatteloven § 14-90.