Innsenders fremstilling av faktum 

Norsk AS (Selskapet) eier 42 % av aksjene i det nederlandske selskapet Holding. Øvrige aksjonærer i Holding er Utland 1 (42 %), Utland 2 (14 %) og Utland 3 (2 %). Holding er det øverste holdingselskapet i Konsernet. Konsernet ble etablert i XX for over 100 år siden. Konsernet har i dag driftssteder i en rekke land, og sysselsetter omkring 10.000 ansatte. Konsernets eierselskap er siden 2006 Holding, som er et tradisjonelt holdingselskap uten egne ansatte. Virksomheten og forholdet mellom aksjonærene i dette selskapet er regulert av aksjonæravtale fra 2006. Selskapet har ikke inntekter fra annen egen virksomhet ut over eventuelt utbytte og aksjegevinster fra underliggende selskaper i Konsernet. All operasjonell virksomhet i Konsernet utøves således gjennom datterselskapene. 

Virksomheten i Holding ivaretas gjennom styrets behandling av løpende saker. Styret møtes jevnlig i Nederland. Etter aksjonæravtalen skal styret ha ansvaret for "overall management and day to day operations of the Business". Styret består av Styremedlem 1 (Norge), Styremedlem 2 (Land 1), Styremedlem 3 (Nederland) og Styremedlem 4 (Nederland). De to siste er oppnevnt av henholdsvis Selskapet og Utland 1. Styremedlem 1 har i liten utstrekning deltatt fysisk i styremøter i Nederland. Han har i hovedsak deltatt på telefon. Styremedlem 2 har deltatt fysisk i større grad. 

Etter nåværende eieres oppkjøp av Konsernet i 2006 ble det gjennomført en restrukturering

og forenkling av konsernets selskapsstruktur. Konsernet består av en lang rekke selskaper og datterselskaper, spredt over en rekke jurisdiksjoner, og er et resultat av den globale virksomhet konsernet driver og har drevet gjennom generasjoner. Det øverste operative selskapet i gruppen, som koordinerer den løpende, daglige virksomheten i konsernet er nå Operatørselskapet, et selskap som er skattemessig hjemmehørende i XX. For ordens skyld er det lagt frem en oversikt over selskaper hvor Holding, gjennom Konsernet, har direkte eller indirekte eierinteresser. Det er ingen vesentlig endringer i listen per dags dato. 

Forskjellen i beskatning for aksjonærene i Holding, avhengig av om utbyttet kommer via Holding eller direkte fra Konsernet, beror på en tolkning av det enkelte lands internrett, samt skatteavtalene mellom de aktuelle land. Ettersom innsender ikke har kjennskap til interne skatteregler i landene hvor de andre investorene er hjemmehørende har innsender rettet forespørselen til lokale advokatfirmaer. Innsender har således tatt utgangspunkt i svarene derfra. 

Utgangspunktet er at det generelt ikke er kildeskatt på utbytter fra selskaper skattemessig hjemmehørende i XX. Nederland har i utgangspunktet en kildeskatt på 15 %, men har i stor grad redusert sats ved skatteavtaler. I skatteavtalen med Norge ilegges ikke kildeskatt dersom mottaker er et selskap som eier mer enn 25 % av utdelende selskaps kapital, mens det samme gjelder mellom Nederland og landet hvor Utland 1 er hjemmehørende, dersom mottaker er et selskap som eier mer enn 10 % av kapitalen. Etter implementeringen av mor-datter direktivet (Council Directive 90/435/EEC) har Nederland nå fritak fra kildeskatt innen EU/EØS dersom man eier mer enn 5 % av det utdelende selskapets kapital. 

For Selskapet (42 %) som er hjemmehørende i Norge vil det ikke bli tale om

kildeskatt i noen av tilfellene. Forskjellen i norsk skatt ved å motta utbytter fra Nederland eller direkte fra XX er beskrevet i anmodning om bindende forhåndsuttalelse. Utbytter fra Nederland vil være omfattet av fritaksmetoden såfremt Nederland ikke regnes som et lavskattland eventuelt at Holding må regnes som ”reelt etablert”. Utbytter fra XX vil i utgangspunktet beskattes med 27 % ettersom man ikke blir omfattet av fritaksmetoden av rene formelle forhold. Her må det imidlertid understrekes to sentrale forhold: 

i) XX kan i utgangspunktet ikke  regnes som et lavskatteland for Konsernet slik man bedømmer dette etter sktl § 10-63; inntektene fra konsernets virksomhet er gjennomgående skattlagt med en gjennomsnittsats på 22 %. Ettersom XX befinner seg på lavskattlandlisten er det imidlertid lagt til grunn at det skal regnes som et lavskattland. Det er etter innsenders syn av denne grunn man faller utenfor fritaksmetoden og det ville derfor i utgangspunktet påløpt en normal beskatning på 27 % i 2015 og 25 % i 2016. Ettersom norske skattesatser nå er planlagt redusert ned mot 22 % frem mot 2018, jf. skattereformen fremlagt i høst, må det videre antas at lavskattlandlisten vil måtte gjennomgå endringer i nær fremtid. 

ii) Selv om utbytter fra XX ikke skulle omfattes av fritaksmetoden pga. ovennevnte forhold, ville det ha vært grunnlag for betydelig kreditfradrag i norsk skatt for skatt betalt av de utenlandske datterselskapene etter skatteloven § 16-30. Ettersom Konsernet består av et betydelig antall selskaper, jf. bilag 1, vil det være en svært omfattende oppgave å beregne hvilken endelig skattesats som kunne blitt aktuell i Norge. Innsender har således ikke gått inn på nærmere beregninger av dette. 

For Utland 1 (42 %) som er hjemmehørende i Land 1 vil det ikke bli tale om kildeskatt i noen av tilfellene. Når det gjelder internrettslig beskatning av utbytte har innsender innhentet svar fra et lokalt advokatfirma. Tilbakemeldingen er at det ikke ville vært forskjell i beskatningen om utbyttet kommer fra et selskap i XX eller Nederland. Land 1 har gode ordninger for ”participation exemption” og det er noe ulike regler som knyttes opp mot selskapets størrelse, samt hvorvidt det foreligger skatteavtale som  inneholder en ”non-discrimination provision”. Land 1 har skatteavtale med både Nederland og XX som inneholder sistnevnte. 

For Utland 2 (14 %) som er lokalisert i Land 2, vil det ut fra opplysninger tilgjengelig på internett samt fra lokal rådgiver bli kildeskatt på utbytter fra Nederland, mens det ikke vil være kildeskatt på utbytter fra XX. Frem til 1. januar 2015 forstår innsender det slik at utbytter fra Nederland ble ilagt kildeskatt med 15 % i Nederland. Det har således vært betydelig større skattekostnad for Utland 2 at selskapet vil motta utbytter fra Holding og ikke direkte fra Konsernet. Når det gjelder internrettslig beskatning av utbytte har innsender mottatt svar fra to lokale advokatfirma. Tilbakemeldingen er at det ikke ville vært forskjell i beskatningen lokalt i Land 2, om utbyttet kommer fra XX eller Nederland. 

For Utland 3 (2 %) som også er skattemessig bosatt i Land 1, har innsender ikke innhentet svar fra lokale rådgivere. Det følger imidlertid av skatteavtalen mellom Nederland og Land 1 at det skal betales kildeskatt ved utbytte fra Nederland. Det skal ikke beregnes kildeskatt ved utbytte fra XX. For øvrig antar innsender at det vil være normal utbyttebeskatning for personer uavhengig av hvilket land utbyttet kommer fra. 

Selskapets har nederlandsk revisor. Når det gjelder mer administrative og generelle oppgaver som f.eks regnskap, ivaretas dette av X. Selvangivelse forberedes av Y. Z  foretar betaling av regninger mv. på vegne av selskapet. 

Innsenders fremstilling av jus 

Fritaksmetoden gjelder for aksjeinntekter (utbytte og gevinster) fra selskaper innenfor EØS, men dersom selskapet er hjemmehørende i lavskatteland gjelder dette bare der det er såkalt ”reelt etablert" og driver reell økonomisk virksomhet, jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a). Kravet om reell etablering kom som følge av den såkalte Cadbury Schweppes-dommen (C-196-04), avsagt av EF-domstolen, for å gjøre NOKUS-reglene og fritaksmetoden forenlige med EØS-avtalen. 

Ifølge dommen må det kunne aksepteres unntak fra den frie etableringsretten for helt kunstige arrangement uten økonomisk realitet, der etableringen er foretatt med det formål å omgå nasjonal skattelovgivning (”wholly artificial arrangements intended to escape the national tax normally payable”). I henhold til dommen skal objektive kriterier legges til grunn ved vurderingen av om vilkårene er oppfylt. 

Den 18. juni 2009 avsa ECJ-domstolen en dom (C303/07 Aberdeen) angående den frie etableringsretten som skulle få betydning for tolkningen av begrepet ”reelt etablert” i skatteloven § 2-38, tredje ledd a. Domstolen presiserer at det bare er rent fiktive arrangement, hvis formål er å omgå en stats skattelovgivning, i vårt tilfelle Norge, som kan begrunne begrensninger i den frie etableringsretten. 

Dommen foranlediget uttalelse fra Finansdepartementet av 29. september 2009 (Utv 2009 side 1280): 

”Formålet med å avgrense anvendelsesområdet til reelt etablerte selskap/reell økonomisk aktivitet, er å utelukke tilfeller hvor det etableres kunstige arrangementer med unngåelse av skatt for øye. Det må således foretas en vurdering av de subjektive motiver for arrangementet. For å påvise de subjektive motiver, må det imidlertid ses hen til de objektive karakteristika. Det avgjørende må være at det ved en helhetsvurdering kan påvises tilstrekkelige objektive omstendigheter (svnbare for en tredjemann) til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten." 

(Innsenders understrekning) 

Utgangspunktet for vurderingen er altså de subjektive motiver for arrangementet, der en ”ser hen til" objektive karakteristika. Det er etter innsenders syn to kumulative vilkår som må være oppfylt for at et utenlandsk selskap ikke skal anses reelt etablert etter § 2-38 tredje ledd bokstav a). For det første må det dreie seg om et ”kunstig arrangement” (det objektive vilkåret) og for det annet må det kunstige arrangementet være etablert utelukkende eller i all hovedsak for å spare norsk skatt (det subjektive vilkåret). Dette er i tråd med uttalelsen fra departementet ovenfor. 

Konkret vurdering 

Holding er som nevnt over et, for Selskapet deleid, holdingselskap uten egne ansatte, kontorer eller inventar i Nederland, tilsvarende andre holdingselskaper i Norge og i Nederland, hvorigjennom eierne administrerer sitt aksjonærfellesskap og sine respektive interesser i den underliggende, operative virksomheten. 

Det er på det rene at det er en skattemessig fordel for Selskapet at Holding ligger i Nederland. Hadde Konsernet vært eid direkte fra det norske selskapet, ville utbytter blitt beskattet i Norge med normal sats på 27 %. Dette skyldes at XX er utenfor EU/EØS og inntatt på lavskattlandlisten; utbytter fra Konsernet vil således ikke omfattes av fritaksmetoden. Innsender understreker imidlertid at dersom XX ikke hadde stått på lavskattlandlisten ville det ikke vært regnet for et lavskattland, fordi den effektive beskatningen i gruppen gjennomgående har ligget på over 22 %. Selv om skattebesparelsen er en gunstig konsekvens av eierstrukturen, er det imidlertid ikke motivet bak. Som det vil fremgå nedenfor, er eierstrukturen som ble valgt ikke et kunstig eller fiktivt arrangement med skatteomgåelse som motiv. 

Holding er etter sin art og funksjon et holdingselskap for eierstyring av operativ virksomhet i underliggende datterselskaper. Når man skal avgjøre om Holding er et «kunstig arrangement egnet til å omgå den normalt betalbare nasjonale skatt», må begrunnelsen finnes i de subjektive forhold som lå til grunn for etableringen av selskapet: 

Holding ble etablert i 2006 som et felles instrument for dagens eiere for å gjennomføre et oppkjøp av Konsernet. Eierne er selv lokalisert i forskjellige jurisdiksjoner. I slike prosesser er det vanlig å etablere et felles oppkjøpsselskap som står som kjøper og låntaker, både for å få etablert korrekt pantesikkerhet i aksjene i målselskapet og øvrige aktiva som kjøpes ift. långivende bank, og for å få et egnet instrument for eierstyring av den underliggende virksomheten. Det vil også gi investorene bedre kontrollmuligheter av blant annet betalingsstrømmer. Det ville ikke vært mulig å gjøre oppkjøpet uten etableringen av et slikt oppkjøpsselskap; det var og er et isolert poeng for eierne at man skulle drifte og eie virksomheten gjennom et samlet eierskap blant annet for å sikre finansiering. Selskapet har i dag en gjeld på omlag 213 MNOK. 

Det var sentralt for etableringen/lokaliseringen av oppkjøpsselskapet å finne en jurisdiksjon

som var kjent og akseptabel for alle parter. Hensett til eiernes egen lokalisering, skulle dette være i Europa, men i et tredjeland som ikke hadde noen tilknytning til noen av eierne og som derved ikke ville favorisere noen av dem. På den tiden var det i tillegg til Land 1, Norge og Land 2 også en part fra Land 3 inne på eiersiden i selskapet, som nylig er kjøpt ut av de øvrige parter. Det ble besluttet at oppkjøpsselskapet/holdingselskapet skulle ligge i Nederland. Hadde det vært nederlandske aktører involvert på aksjonærsiden ville dette være utelukket. 

Nederland pekte seg ut som et hensiktsmessig kompromiss mellom partene som sete for

holdingselskapet av følgende hovedgrunner: 

• Behovet for et kjent og veletablert rettssystem med høy grad av investorsikkerhet var sentralt i vurderingene, samt ønske om et stabilt og forutsigbart skatteregime. Nederland er med sine regler om participation exemption et av de eldste og mest stabile skatteregimene for holdingselskaper i Europa. 
• Nederland hadde nødvendig geografisk nærhet og gode flyforbindelser for eierne. 
• Aksjonæravtalen er inngått under nederlandsk rett, som ikke anses å favorisere noen parts rettstilknytning og rettstradisjon, men er en for alle parter nøytral jurisdiksjon. 
• Etableringen i Nederland var en beslutning som lå under en samlet generalforsamling. Selskapet hadde ikke og har fortsatt ikke kontrollerende innflytelse over lokaliseringen i så måte. 
• Selskapets organisering med et styre som foretar de nødvendige beslutningene og ingen ansatt administrasjon er i tråd med det som er vanlig både for norske og nederlandske holdingselskaper. 
• Selskapets økonomiske aktiviteter foregår på en stabil og vedvarende måte gjennom styrets arbeid i Nederland. 

Det fremgår av praksis at senere utvikling i selskapet også er relevant i forhold til å avgjøre om det foreligger et skattemotiv. Når det gjelder opprettholdelsen av Holding som holdingselskap er dette begrunnet i samme forhold som nevnt ovenfor. Det er styret i Holding som utøver kontrollen i Konsernet, og det er ønskelig for eierne å beholde denne kontrollen samlet i et land hvor ikke aksjonærene selv er hjemmehørende. Eiernes oppkjøp av Konsernet er finansiert gjennom opptak av lån i Holding og oppfølgning av låneengasjementet koordineres og administrerers av Holding. Holding er under partenes felles eierselskap av norske,  Land 1 og Land 2 sine interesser og den enkelte eier kan ikke foreta endringer av dette på egenhånd. For Holding gjelder således fortsatt de samme vurderinger som ble gjort på etableringstidspunktet. 

Når det gjelder Operatørselskapet og Konsernet, foregår selve virksomheten i de underliggende selskaper i nær 30 land, avhengig av kunders lokalisering og behov. Hovedkontor for den operative virksomheten og største delen av aktiviteten og omsetningen ligger til XX. Om virksomheten og dens lokalisering kommenterer innsender følgende: 

Det er ikke skattemessige motiver som gjør at Konsernet er etablert med den administrative ledelsen i XX. Konsernet ble opprinnelig etablert i YY, og flyttet senere til XX hvor virksomheten har vært lokalisert i over hundre år. At Konsernet fortsatt er lokalisert der skyldes utelukkende den unike posisjonen XX har innen sin bransje. Virksomheten i Konsernet er ikke av en type som egner seg særskilt for skatteplanlegging. Bransjen er arbeidskraftintensiv og er generelt ikke omfattet av tilsvarende skatteincentiver på selskapsnivå som man finner innenfor andre bransjer. 

De underliggende selskapene og virksomhetene i Konsernet som ligger utenfor XX er hovedsakelig i land som normalt anses som høyskatteland. En tidligere undersøkelse innsender har gjort viser at det generelle (effektive) skattenivået i hele gruppen lå på ca 22-23 %. En gjennomgang av regnskapstall for gruppen for 2012-2014 tyder på at det fremdeles er tilfelle. Per september 2014 var effektiv skattesats for gruppen funnet å være omlag 22 %. Det er også et argument at dersom de operative selskapene hadde vært eid direkte fra et norsk holdingselskap, så ville trolig Selskapet kunne krevet kreditfradrag i utbytteskatten for skatt betalt i utlandet etter skatteloven §16-30. 

I så fall ville et utbytte ikke utløst noen skatteplikt av betydning i Norge, noe som igjen gjør at strukturen neppe kan sies å ha bakgrunn i et motiv om å spare norsk skatt. 

Etter innsenders syn taler disse forholdene samlet sett for at Holding skal anses reelt etablert i Nederland. Selv om det foreligger en skattemessig fordel ved strukturen kan ikke dette regnes for å utgjøre et motiv for etableringen eller opprettholdelsen. Det er videre ikke et kunstig arrangement. 

Skattedirektoratets vurderinger 

Problemstilling 

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om utbytte fra Holding til Selskapet  omfattes av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38. 

Forutsetninger og avgrensninger 

Etter skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav a, omfatter fritaksmetoden inntekter fra aksjeselskap, jf. første ledd a-c, jf. skatteloven § 2-2, og «tilsvarende selskap mv. hjemmehørende i utlandet». Det legges til grunn at Holding er et tilsvarende selskap hjemmehørende i utlandet. 

Det følger videre av skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a, at inntekter på eierandeler i selskap som er hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS bare er omfattet av fritaksmetoden såfremt selskapet er «reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i EØS landet». 

Skattedirektoratet legger til grunn innsenders opplysninger om at Nederland ikke er et lavskatteland, og at fritaksmetoden av den grunn vil komme til anvendelse. Det ønskes imidlertid å få Skattedirektoratets vurdering og bekreftelse på at Holding må anses reelt etablert i Nederland.  

Skattedirektoratet legger videre til grunn innsenders opplysning om at skattyter ikke hadde eierkontroll ved etableringen av Holding, samt innsenders opplysninger om at dersom utbytte ikke er omfattet av fritaksmetoden ville det vært grunnlag for kreditfradrag etter skatteloven § 16-30. 

Innsender opplyser at skattenivået i hele Konsernet i 2014 lå på omkring 22 %, og dette legges til grunn i det følgende. 

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er tatt inn overfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes. 

Hva ligger i kravet om reell etablering og reell økonomisk aktivitet? 

Fritaksmetodens anvendelsesområde er begrenset i skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a: 

Følgende inntekter og tap er likevel ikke omfattet av første ledd:

1. Inntekt eller tap på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS, jf. § 10-63, og inntekt på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS, jf. § 10-63 og som på tilsvarende vilkår som fastsatt i §10-64 bokstav b ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land, samt finansielt instrument med slike eierandeler som underliggende objekt, 

Kravet om reell etablering og reell økonomisk aktivitet ble inntatt i skatteloven § 2-38 i 2008. Bakgrunnen var avgjørelse i Cadbury-Schweppessaken (C 196/04) fra EF-domstolen. 

I Cadbury-Schweppessaken premiss 75 uttaler retten: 

«In the light of preceding considerations, the answer to the question referred must be that Articles 43 EC and 48 EC must be interpreted as precluding the inclusion in the tax base of a resident company established in a Member State of profits made by a CFC in another Member State, where those profits are subject in that State to a lower level of taxation than that applicable in the first State, unless such inclusion relates to wholly artificial arrangements intended to escape the national tax normally payable. Accordingly, such a tax measure must not be applied where it is proven, on the basis of objective factors which are ascertainable by third parties, that despite the existence of tax motives that CFC is actually established in The host Member State and carries on genuine economic activities there.» 

Som det fremgår ovenfor, godtok domstolen at den frie etableringsretten innenfor EØS-området, som innebærer at grenseoverskridende situasjoner skal behandles likt som en sammenlignbar rent intern situasjon, begrenses dersom skattyter etablerer et fullstendig kunstig arrangement med mål om å spare skatt. Da kravet ble inntatt i skatteloven uttalte Finansdepartementet i Ot.prp. nr 1 (2007-2008) under pkt. 14.4.2, følgende om formålet bak kravet til reell etablering og reell økonomisk aktivitet:  

«Der fritaksmetodens anvendelse avhenger av hvorvidt et selskap mv. er hjemmehørende i EØS-staten tilsier formålet om å hindre tilpasninger og skatteomgåelse at det bør stilles samme krav til reell etablering/virksomhet i EØS-staten som i NOKUS-tilfeller. Med et slikt krav vil man for eksempel motvirke at inntekter strømmer skattefritt gjennom selskaper uten noen reell økonomisk aktivitet eller vesentlig økonomisk nærvær i EØS-staten.» 

Innføringen av kravet om reell etablering og reell økonomisk aktivitet er en restriksjon av etableringsretten innenfor EØS-området. Som Finansdepartementet uttaler under punkt 14.3 i Ot.prp. nr 1 (2007-2008) med referanse til Cadbury Schweppes dommen, kan restriksjoner i noen tilfeller være berettiget: 

«Domstolen påpekte imidlertid at en restriksjon av etableringsretten kan være berettiget dersom den er rettet mot fullstendig kunstige arrangementer med formål å omgå den nasjonale lovgivning. EF-domstolen presiserte at det i denne vurderingen særlig måtte legges vekt på etableringsrettens formål, som er å gi en statsborger i èn EU-stat mulighet til å delta i det økonomiske liv i en annen medlemsstat på en stabil og vedvarende måte. Fra dette formålet utledet domstolen at et datterselskap må være reelt etablert i vertsstaten og utøve reell økonomisk virksomhet der, for at det skal foreligge en etablering som er beskyttet av reglene om etableringsretten. 

Uttalelsen fra Finansdepartementet i Ot.prp. nr 1 (2007-2008) bekrefter igjen at etableringsretten innenfor EØS-området står sterkt, og at restriksjonen kun er berettiget dersom den er rettet mot fullstendig kunstige arrangementer. 

Om den konkrete vurdering i tilknytning til kravet som stilles i relasjon til fritaksmetoden uttaler departementet videre under punkt 14.4.2: 

«Det vil si at det kreves at selskapet gjennom sin ordinære virksomhet deltar på en fast og varig måte i etableringsstatens næringsliv. Det må foretas en konkret vurdering, hvor relevante momenter er om selskapet disponerer over lokaler, inventar og utstyr i etableringsstaten, om selskapet har fast ledelse og øvrige ansatte i etableringsstaten som driver selve virksomheten der og om de nevnte ansatte har tilstrekkelig kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakt til å drive selskapets virksomhet, samt faktisk treffer relevante beslutninger. Videre må det vurderes om selskapets aktivitet har økonomisk substans, blant annet ved påviselige inntekter fra egen virksomhet. Dersom selskapet hovedsakelig deltar i konserninterne transaksjoner må det påvises at selskapets tjenester er nødvendige og skaper faktiske merverdier for andre selskaper i konsernet.» 

Som det fremgår av sitatet ovenfor må det gjøres en konkret vurdering av om selskapet er reelt etablert og driver reell økonomisk virksomhet i etableringsstaten. Hvilke momenter som er relevante i den konkrete vurderingen er utdypet ytterligere i Finansdepartementets uttalelse av 29. september 2009: 

«Formålet med å avgrense anvendelsesområde til reelt etablerte selskaper/reell økonomisk aktivitet, er å utelukke tilfeller hvor det etableres kunstige arrangementer med unngåelse av skatt for øye. Det må således foretas en vurdering av de subjektive motiver for arrangementet. For å påvise de subjektive motiver, må det imidlertid ses hen til de objektive karakteristika. Det avgjørende må være at det ved en helhetsvurdering kan påvises tilstrekkelig objektive omstendigheter (synbare for tredjemann) til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten.Det er i forarbeidene angitt flere momenter som er relevante i denne sammenheng. Etter departementets syn vil disse momentenes relevans og vekt kunne variere ut fra hvilken selskaps- og virksomhetstype som vurderes.»  

Av dette kan utledes at til tross for at etableringen er gunstig skattemessig, kan etableringen likevel være reell dersom objektive omstendigheter støtter andre forretningsmessige grunner for etableringen. Hva som skal kreves av synbare, objektive omstendigheter vil nødvendigvis også måtte variere ut fra hvilken virksomhet selskapet driver. 

I foreliggende tilfelle skal det vurderes hvorvidt et holdingselskap i Nederland er reelt etablert. I Meld. St. 11 (2010-2011) kommenterer Finansdepartementet under punkt 9.8.2 realitetskravet i tilknytning til holdingselskaper: 

«Etter departementets oppfatning vil det subjektive motivet nødvendigvis tre sterkere fram i slike tilfeller av manglende objektive konstaterbare fakta. I tilfeller hvor det synes klart at skatteomgåelse er motivet bak en etablering, bør dette etter departementets oppfatning tale imot å anerkjenne et holdingselskap (eller annet selskap som normalt ikke krever noen fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten) som reelt etablert i EØS. Dette gjelder selv om selskapet i utgangspunktet er organisert på samme måte som tilsvarende norske holdingsselskaper. Hvis det på den annen side synes klart at selskapet ikke vil kunne oppnå noen skattebesparelse sammenlignet med hva situasjonen ville vært om etableringen hadde ligget i Norge, vil det ikke kunne sies å foreligge noe fiktivt arrangement for å omgå skattereglene.» 

Dette innebærer, etter Skattedirektoratets forståelse, at ved vurderingen av hvorvidt holdingsselskaper er reelt etablert vil det ofte være nødvendig å foreta en mer utdypende vurdering av motivet bak etableringen for å fastslå om det synes klart at skatteomgåelse er motivet bak etableringen. Dette på bakgrunn av at holdingsselskaper ofte kan ha færre, synbare objektive omstendigheter å vurdere ved en reelt etablert-vurdering. Av sitatet ovenfor fremgår også at om det ikke oppnås noen skattefordel ved etableringen, vil det ikke kunne karakteriseres som et kunstig arrangement etablert for å omgå skattereglene. 

Holdingselskapet som skal vurderes i dette tilfellet har spredt eierstruktur, og det er således ikke en norsk investor alene som står bak etableringen i Nederland. Slik Skattedirektoratet forstår ovenstående kilder er ikke foreliggende tilfelle med slik spredt eierstruktur omtalt særskilt. Øyvind Hovland  kommenterer tilfellet kort i Skatterett 4/2012. Utdrag fra hans artikkel hitsettes da det anses å være av interesse i tilknytning til denne aktuelle saken:  

«Det er mer tvilsomt hvordan hensynet til å forhindre rent kunstige arrangementer og proporsjonalitetsvurderingen skal anvendes i forhold til en norsk selskapsinvestor som f. eks kun eier 1 % i et EØS-selskap, siden en slik investor ikke har mulighet til å påvirke beslutningene til et slikt selskap. Men det må i praksis antas at EØS-selskap med spredt eierstruktur sjelden vil drive den type skatteomgåelse som er omfattet av hensynet til å forhindre rent kunstige arrangementer.» 

På bakgrunn av de gjennomgåtte rettskilder legger Skattedirektoratet til grunn som utgangspunkt for vurderingen at dersom etableringen gir en skattemessig fordel, må det vurderes om etableringen var klart skattemessig motivert. Dersom etableringen var klart skattemessig motivert, må det dernest vurderes om etableringen likevel er reell fordi selskapet driver reell økonomisk aktivitet i etableringsstaten. 

Vurdering av om realitetsvilkåret er oppfylt i dette tilfellet 

Slik det fremgår ovenfor vil det først være nødvendig å fastslå hvorvidt etableringen gir en skattemessig fordel. 

Innsender opplyser at det for selskapet er en skattemessig fordel at Holding ligger i Nederland. Blant annet ville utbytter fra XX til Norge blitt beskattet med 25 % (fra og med 2016) fordi XX er på lavskattelandlisten. I denne sammenheng er det imidlertid relevant at Selskapet i så tilfelle kan ha rett på kredit for skatt betalt av datter - og datterdatterselskaper i XX, jf. skatteloven § 16-30. Innsender har ikke beregnet hvor mye kreditfradrag i Norge ville utgjøre, men anslår at det ville ha vært grunnlag for betydelig kreditfradrag i norsk skatt for skatt betalt i XX.  

Da Holding har spredt eierstruktur, anser Skattedirektoratet det i dette tilfellet som relevant å se hen til hvorvidt de andre eierne også oppnår en skattemessig fordel ved etableringen. For Utland 1 lokalisert i Land 1er det etter innsenders opplysninger ingen forskjell i beskatningen (lokal beskatning og kildeskatt) om utbytte kommer fra Nederland eller XX. For eier lokalisert i Land 2 (Utland 2) er det ikke kildeskatt på utbytte fra XX. Inntil 1. januar 2015 ble utbytter fra Nederland ilagt kildeskatt  med 15 %. Basert på innsenders opplysninger legger Skattedirektoratet til grunn at det etter januar 2015 var 8,3 % kildeskatt, men dette fremstår ikke som helt klart. Innsender opplyser at situasjonen i 2016 er uavklart. Lokal beskatning av utbytte er likt, dvs. ingen skatt, ved utbytte mottatt fra både XX og Nederland. For Utland 3, som også er skattemessig bosatt i Land 1, forstår Skattedirektoratet det slik at det betales kildeskatt ved utbytte fra Nederland, men at det ikke skal beregnes kildeskatt ved utbytte fra XX. For øvrig er det antatt at det vil være normal utbyttebeskatning for personer uavhengig av hvilket land utbyttet kommer fra. 

På bakgrunn av dette vil det, slik Skattedirektoratet forstår innsenders redegjørelse om beskatning av eierne, kun være Selskapet som har en skattemessig fordel av etableringen i Nederland. For majoriteten av investorene vil etablering i Nederland ha nøytral eller negativ skatteeffekt sammenlignet med en direkteinvestering i XX. Det samlede skattetrykket for investorene vil etter Skattedirektoratets syn, ha betydning ved helhetsvurderingen av motivet bak etableringen i foreliggende tilfelle. 

Som en følge av at Selskapet oppnår en skattemessig fordel med etableringen av Holding i Nederland, må det vurderes om det synes klart at skatteomgåelse var motivet bak etableringen av holdingselskapet i Nederland. Etter Skattedirektoratets vurdering vil det i foreliggende tilfelle være nødvendig å se hen til de hensyn investorene samlet la til grunn ved etableringen av Holding i 2006 for å avgjøre om skatteomgåelse klart var motivet, da selskapet ikke alene hadde selskapsrettslig kontroll over Holding. 

Da Holding ble etablert i 2006 var det også en annen eier inne som senere har blitt kjøpt ut. Innsender opplyser at bakgrunnen for at valget falt på Nederland da Holding skulle etableres var at eierne ønsket å legge dette i en uavhengig jurisdiksjon. Om det  hadde vært nederlandske aksjonærer inne i bildet ville det vært uaktuelt å etablere Holding i Nederland. Etableringen i Nederland ble besluttet av en samlet generalforsamling, og Selskapet hadde ikke kontrollerende innflytelse over lokaliseringen. 

I denne sammenheng er det også relevant å trekke frem innsenders opplysninger knyttet til selve beslutningen om å etablere et holdingselskap. Det er slik Skattedirektoratet forstår det vanlig i oppkjøpsprosesser å etablere et felles holdingselskap som står som kjøper og låntaker. Dette vil også kunne være et krav fra långiver for å få i stand finansieringen. Det var og er fremdeles et poeng for eierne at man skulle drifte og eie virksomheten gjennom et samlet eierskap blant annet for å sikre finansiering. 

Av fremlagt aksjonæravtale fremgår det at det ikke skulle tas ut utbytte fra Holding før gjeld var nedbetalt. Det er 10 år siden Holding ble etablert for å gjennomføre oppkjøpet, og dette må etter Skattedirektoratets vurdering ha betydning ved vurderingen av om det var forretningsmessig eller skattemessig motiv bak etableringen i Nederland. 

Etableringen av Holding i Nederland med eiere lokalisert flere steder i og utenfor Europa for å gjennomføre et oppkjøp synes, slik Skattedirektoratet vurderer foreliggende tilfelle, hovedsaklig begrunnet i andre hensyn enn rent skattemessige forhold. Det er kun den norske eieren, som ikke har kontrollerende innflytelse over lokaliseringen, som har en skattemessig fordel av etableringen i Nederland. For eieren lokalisert i Land 2 var det ved etableringen i 2006 en ulempe å investere via Holding i Nederland fordi utbytte derfra ble ilagt kildeskatt, mot ingen kildeskatt fra XX. Skattemessige forhold, herunder besparelser for Selskapet, fremstår derfor ikke, basert på det faktum som er presentert for Skattedirektoratet, som det hovedsaklige hensynet bak beslutningen om å etablere Holding i Nederland. At en slik etablering gir skattemessige fordeler for Selskapet er ikke tilstrekkelig til å begrense etableringsretten innenfor EØS området, og er ikke i seg selv nok til å påvise at etableringen var skattemessig motivert i denne konkrete saken. 

Skattedirektoratet er etter en konkret vurdering kommet til at etableringen av Holding i Nederland ikke er skattemessig motivert. Det er derfor ikke nødvendig å vurdere om Holding driver reell økonomisk aktivitet i Nederland.  

Konklusjon 

Holding anses som reelt etablert i Nederland, og utbytte mottatt av Selskapet omfattes av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd, bokstav a.