Spørsmål om fradragsrett for aksjeinnskudd i oppstartsselskap

Innsenders fremstilling av faktum og jus
På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Skattyter er aksjonær og ansatt i aksjeselskapet X.

Aksjene i X eies av Skattyter både direkte og indirekte gjennom et heleid aksjeselskap (heretter «Investeringsselskapet»). Aksjene i X er ervervet over flere år, og omfatter A- og B-aksjer som samlet utgjør cirka 31 prosent av de eksisterende aksjene i X. Det er opplyst at B-aksjene i selskapet eies indirekte gjennom Investeringsselskapet.

Skattyter investerte i 2020 kr 440 000 i Oppstartsselskapet gjennom Investeringsselskapet. Skattyter fikk fradrag for aksjeinnskuddet i henhold til reglene om fradrag for aksjeinnskudd i oppstartsselskap. Oppstartsselskapet oppfyller samtlige vilkår for selskapet slik det fremgår av skatteloven § 6-53 annet ledd.

Oppstartsselskapet er for tiden i forhandlinger om en mulig fusjon med X. En mulig fusjon vil kreve due dilligence, verdivurderinger og eventuell aksept fra eierne i generalforsamling i de to selskapene. Slike prosesser er ikke igangsatt da Skatteetatens uttalelse vil veie tungt i videre gjennomføring av planen.

Fusjonen planlegges gjennomført første kvartal 2022 med regnskapsmessig virkning fra 1. januar 2022. Den planlagte fusjonen skal gjennomføres som en skattefri fusjon i henhold til reglene i skatteloven kapittel 11.

Det overtakende selskapet vil være X, som er et selskap med en aktiv utbyttehistorikk. Aksjonærene i Oppstartsselskapet vil motta vederlagsaksjer i form av A-aksjer i X. Det er utbytterett på B-aksjene, men ikke på A-aksjene.

Skattyter har presisert at fusjonssondringer ble startet i begynnelsen av juni 2021, og at en eventuell fusjon i 2021 derfor ikke var kjent for ham på investeringstidspunktet høsten 2020.

Det vises til Skatte-ABC 2021 under emnet «Aksjer – aksjeinnskudd i oppstartsselskap» punkt 3.4 og 3.5 vedrørende reglene som omhandler fradragsretten, samt eventuelt utbytte fra det fusjonerte selskapet.

Det ønskes en bindende forhåndsuttalelse om følgende spørsmål:

1. Om skattefradraget Skattyter har fått for investeringen i Oppstartsselskapet i 2020 vil bli reversert ved eventuell fusjon av Oppstartsselskapet og X som følge av at Skattyter var aksjonær i X på investeringstidspunktet.
2. Forutsatt at planlagt fusjon kan gjennomføres uten at fradragsretten går tap som nevnt over, er det andre spørsmålet om skattefradraget vil bli reversert dersom Skattyter mottar utbytte i fusjonsåret eller de etterfølgende to inntektsårene på historisk eide B-aksjer i X, jf. Skatte-ABC 2021 emne «Aksjer – aksjeinnskudd i oppstartsselskap» punkt 3.5.

Skattekontorets vurderinger
Problemstilling, forutsetning og avgrensninger

Skattekontoret skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om planlagt fusjon mellom Oppstartsselskapet og X vil føre til at fradraget som Skattyter fikk for hans indirekte aksjeinnskudd, gjennom Investeringsselskapet, i Oppstartsselskapet i inntektsåret 2020 faller bort, jf. skatteloven § 6-53.

Forutsatt at fusjonen kan gjennomføres uten at fradraget faller bort, skal det tas stilling til om utbytte knyttet til B-aksjene i X i perioden 2022 til 2023 vil føre til at fradragsretten for ovennevnte aksjeinnskudd i Oppstartsselskapet faller bort i henhold til skatteloven § 6-53 femte ledd.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattekontoret forutsetter at de planlagte disposisjonene gjennomføres i henhold til øvrige skatte-, selskaps- og regnskapsrettslige regler enn de som er drøftet i det følgende. Vi forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes, herunder at det ikke foretas eventuelle forutgående eller etterfølgende transaksjoner som kan ha betydning for de rettsspørsmål som behandles. Skattekontoret forutsetter også at eventuelt utbytte vil bli gjennomført i henhold til alminnelige selskapsrettslige regler for utdeling av utbytte.

På bakgrunn av opplysningene i saken, forutsetter skattekontoret at Skattyter i 2020 oppfylte de alminnelige vilkårene for rett til fradrag for hans indirekte aksjeinnskudd via Investeringsselskapet på kr 440 000 i Oppstartsselskapet etter skatteloven § 6-53 første og annet ledd, jf. tredje ledd.

Skattyters første spørsmål er om hans fradrag for investeringen i Oppstartsselskapet vil falle bort ved den skisserte fusjonen som følge av at han var aksjonær i X på investeringstidspunktet.

Sentralt for løsningen av spørsmålet er skatteloven § 6-53 fjerde ledd. Bestemmelsens fjerde ledd bokstav a lyder som følger:

«Det gis ikke fradrag som nevnt i første ledd dersom skattyter eller skattyters nærstående, jf. aksjeloven § 1-5 første ledd,

a) er eller har vært aksjonær (...) i selskapet eller i et annet selskap i samme konsern, jf. aksjeloven § 1-3, på tidspunktet for et aksjeinnskudd i selskap som nevnt i annet ledd».

Bestemmelsen stiller krav til uavhengighet mellom selskap og investor/nærstående. Dette gjelder også for et aksjeselskap hvor skattyter er aksjonær, jf. skatteloven § 6-53 fjerde ledd siste punktum.

Skattekontoret legger på bakgrunn av opplysningene i saken til grunn at hverken Skattyter, Investeringsselskapet eller deres nærstående har vært aksjonærer i Oppstartsselskapet, eller annet selskap i samme konsern som Oppstartsselskapet på investeringstidspunktet.

Spørsmålet er om skatteloven § 6-53 fjerde ledd bokstav a skal forstås slik at Skattyter personlig eller gjennom Investeringsselskapet ved den planlagte fusjonen likevel skal anses for å «ha vært» aksjonær i Oppstartsselskapet på investeringstidspunktet, jf. skatteloven § 6-53 fjerde ledd bokstav a.

Bestemmelsens ordlyd regulerer de faktiske forhold slik de var «på tidspunktet for et aksjeinnskudd i selskap», det vil si i 2020 på tidspunktet for Skattyters aksjeinnskudd gjennom Investeringsselskapet. Etter vår oppfatning taler det klart mot at en senere fusjon skal medføre en endring i Skattyters eller Investeringsselskapets aksjonærstatus i Oppstartsselskapet forut for fusjonen.

Kravet til uavhengighet mellom selskap og investor/nærstående etter skatteloven § 6-53 fjerde ledd er nærmere omtalt i forarbeidene. Det fremgår av Prop. 130 LS (2016-2017) punkt 2.3.5 følgende:

«Skatteinsentiv til uavhengige, eksterne investorar er meint å kompensere for den auka risikoen dei tek som fylgje av manglande tilgang på informasjon om dei aktuelle selskapa. Den manglande tilgangen på informasjon kan leie til at det blir dyrare for selskapa å tiltrekkje seg kapital frå slike investorar i startfasen.»

En etterfølgende fusjon slik som i foreliggende sak, mellom et oppstartsselskap og et selskap hvor personlig skattyter er og har vært aksjonær, vil ikke gi personlig skattyter en mer fordelaktig posisjon med hensyn til tilgang til informasjon om oppstartsselskapet på investeringstidspunktet.

Skattekontoret finner derfor at fradraget Skattyter fikk for investeringen i Oppstartsselskapet i 2020 ikke faller bort ved planlagt fusjon som følge av at Skattyter, herunder også Investeringsselskapet, var aksjonær i X på investeringstidspunktet, jf. skatteloven § 6-53 fjerde ledd bokstav a, jf. siste punktum.

Skattekontoret skal dernest ta stilling til om utbytteutdeling i 2022 eller 2023 knyttet til B-aksjene i
X som Skattyter, gjennom Investeringsselskapet, allerede eide før fusjonen vil føre til at Skattyters rett på fradrag i henhold til skatteloven § 6-53 faller bort.

Fradrag for aksjeinnskuddet er betinget av at Skattyter beholder alle aksjene i eiertiden, det vil si i minst tre kalenderår etter utløpet av det kalenderåret aksjeinnskuddet ved kapitalforhøyelse er registrert i Foretaksregisteret, jf. skatteloven § 6-53 femte ledd første punktum. Om utbyttebegrensningen fremkommer følgende i bestemmelsens tredje, jf. femte punktum:

«Fradrag etter første ledd er også betinget av at skattyter eller skattyters nærstående i eiertiden nevnt i første punktum ikke mottar utdeling fra selskapet i forbindelse med kapitalnedsetting, jf. aksjeloven § 12-1 første ledd nr. 2, eller utbytte fra selskapet, jf. skatteloven § 10-11 første ledd. (...) Annet og tredje punktum gjelder tilsvarende for aksjeselskap som foretar aksjeinnskudd etter tredje ledd.»

Med «selskapet» forstås det selskap som Skattyter har investert i, det vil si Oppstartsselskapet. I foreliggende sak skal Oppstartsselskapets samtlige eiendeler, rettigheter og forpliktelser overdras til
X med kontinuitet på selskaps- og eiernivå. Deretter skal Oppstartsselskapet oppløses i henhold til reglene om skattefri fusjon i skatteloven kapittel 11. Skattekontoret legger i det følgende til grunn at utbyttebegrensningene for «selskapet» omhandler X etter gjennomført fusjon som skissert av Skattyter, jf. skatteloven § 6-53 femte ledd tredje punktum.

En alminnelig tolkning av bestemmelsen tilsier at enhver utbytteutdeling fra selskapet i løpet av eiertiden, uansett hvilken aksjeklasse utbytteretten knytter seg til, vil være omfattet av utbyttebegrensningen. Begrensningen gjelder uavhengig av om aksjeinnskuddet er gjort direkte av personlig skattyter, eller indirekte via et mellomliggende aksjeselskap hvor personlig skattyter er aksjonær.

Ifølge lovens forarbeider i Prop. 130 LS (2016-2017) punkt 2.3.6 var kravet til eiertid inntatt for å oppfordre til langsiktig investering og for å motvirke skattemotivert tilpasning. Eiertidskravet slik det fremgår av skatteloven § 6-53 femte ledd ble av lovgiver isolert sett ikke ansett tilstrekkelig for å ivareta ovennevnte hensyn, og det ble vurdert at:

«[o]msynet til å hindre skattemotivert tilpasning tilseier difor at ein òg bør ha reglar mot etterfylgjande verdioverføringar frå selskap til investor. Dette til trass for at slike reglar kan bidra til å forsterke innlåsingseffekten som allereie fylgjer av at aksjane ikkje kan realiserast i eigartida.»

Som omtalt over har lovgiver identifisert de utfordringer som kravet til eiertid og begrensninger knyttet til etterfølgende verdioverføringer innenfor eiertiden ville ha for investor og selskap. Like fullt er det lagt avgjørende vekt på behovet for å hindre skattemotiverte tilpasninger ved utformingen av reglene, jf. skatteloven § 6-53 femte ledd.

Ved utdeling av utbytte etter gjennomført fusjon som skissert i foreliggende sak kan utbyttemidlene stamme fra verdier som X ble tilført fra Oppstartsselskapet i forbindelse med fusjonen. En slik situasjon vil være i strid med formålet om å begrense fradragsretten mot etterfølgende verdioverføringer fra (oppstarts)selskapet, jf. skatteloven § 6-53 femte ledd tredje punktum.

Selv om utbytteutdelingen ikke knytter seg til vederlagsaksjene Skattyters mellomliggende holdingselskap – Investeringsselskapet – mottok ved fusjonen, anses utdelingen knyttet til B-aksjene like fullt som en etterfølgende verdioverføring fra selskapet til investoren som lovgiver har søkt å avgrense fradragsretten mot. Samlet sett finner skattekontoret ikke grunnlag for å tolke bestemmelsens ordlyd innskrenkende. 

På bakgrunn av ovennevnte er skattekontoret kommet til at fremtidig utbytteutdeling knyttet til B-aksjene etter fusjon mellom Oppstartsselskapet og X i perioden 2022 og 2023 vil innebære brudd på reglene om utbyttebegrensning etter skatteloven § 6-53 femte ledd tredje punktum, jf. femte punktum.

Konklusjon
Fradraget som Skattyter har fått for aksjeinnskuddet i Oppstartsselskapet høsten 2020 gjennom Investeringsselskapet vil, på bakgrunn av faktum og de forutsetninger som er tatt, ikke falle bort ved planlagt fusjon av Oppstartsselskapet og X i løpet av inntektsåret 2022 etter skatteloven § 6-53 fjerde ledd, jf. første ledd.

Utbytteutdeling i 2022 og 2023 fra X knyttet til historisk eide B-aksjer vil, på bakgrunn av samme faktum og forutsetninger som er tatt, medføre brudd på reglene om utbyttebegrensning etter skatteloven § 6-53 femte ledd tredje punktum. Konsekvensen er at ved utbytte vil fradraget som Skattyter har fått for sitt aksjeinnskudd i Oppstartsselskapet høsten 2020 gjennom Investeringsselskapet falle bort, jf. skatteloven § 6-53 femte ledd femte punktum.