(Skatteloven § 9-2 første ledd bokstav h, § 10-37 annet ledd og § 10-11 annet ledd)

Saken gjaldt om en endring av eierforholdene i Selskapet ved innløsning av aksjer skulle anses som realisasjon for aksjonærene jf. skatteloven § 9-2 første ledd bokstav h og § 10-37 annet ledd. Hvis utdelingen ble regnet som realisasjon, ville gevinsten ikke utløse kildeskatt til Norge.

Skattedirektoratet kom til at den planlagte disposisjonen skulle likestilles med kapitalnedsettelse ved nedskriving av pålydende. Ved nedskriving av pålydende skal den del av tilbakebetalingen som overstiger innbetalt aksjekapital og overkurs, behandles som utbytte, jf. skatteloven § 10-11 annet ledd.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

Selskapet eier via sitt datterselskap 67,95 prosent av et konsern som gjennom datterselskaper og tilknyttede selskaper driver virksomheter innenfor ulike forretningsområder.

Aksjene i Selskapet eies av fire personlige aksjonærer A, B, C og D. Selskapet har aksjer fordelt på tre aksjeklasser.

Det er kun A-aksjene som har stemmerett på Selskapets generalforsamling, mens C-aksjene har fortrinnsrett til utbytte.

A er internrettslig bosatt i Norge, og har alminnelig skatteplikt hit, jf. skatteloven § 2-1. De øvrige aksjonærene B, C og D er etter norsk intern rett ikke skattemessig bosatt i Norge, jf. skatteloven § 2-1. Innsenders fremstilling - nærmere om den planlagte disposisjonen Det pågår en diskusjon mellom aksjonærene om styringen av virksomheten når neste generasjon tar over ledelsen i Selskapet. Aksjonærene vurderer derfor å gjennomføre en kapitalnedsettelse og endring i eierstrukturen gjennom innløsning av enkeltaksjer i Selskapet (heretter benevnt "Disposisjonen"), jf. aksjeloven § 12-1 annet ledd annet punktum.

Den planlagte Disposisjonen vil gi en endret sammensetning av de stemmeberettigede A-aksjene i Selskapet. Samtidig ønsker aksjonærene at B, C og D innbyrdes skal eie like mange aksjer i Selskapet etter at Disposisjonen er gjennomført. Dette er tenkt løst ved at B, C og D innløser like mange aksjer hver, med ulik fordeling mellom aksjeklassene.

A skal ikke løse inn noen aksjer i Selskapet. Etter en slik gjennomføring vil B, C og D innbyrdes fortsatt eie like mange aksjer i Selskapet etter at Disposisjonen er gjennomført, men med ulik vekting mellom A-aksjer og B-aksjer.

Det er opplyst at B etter innløsning av aksjene vil inneha 25 prosent av stemmene i selskapet (opp fra 16,7 prosent til 25 prosent), mens C og D etter innløsning av aksjene reduserer hver sin stemmeandel i Selskapet (fra 16,7 til 0 prosent).

Disposisjonen medfører at eierandelen i Selskapet blir redusert med om lag 0,1 prosentpoeng samlet for B, C og D.

Disposisjonen vil etter det opplyste medføre at A sin eierandel i Selskapet øker tilsvarende med om lag 0,1 prosentpoeng, i tillegg vil Disposisjonen medføre at A sin andel av de stemmeberettigede A-aksjene øker fra 50 til 75 prosent. Det er kun A som har C-aksjer og dermed fortrinnsrett til utbytte. Dette forblir således uforandret etter at Disposisjonen er gjennomført.

Innsenders fremstilling – skattemessige forhold

Kapitalnedsettelse som gjennomføres ved innløsning av enkeltaksjer, anses normalt som realisasjon, jf. skatteloven § 10-37 annet ledd. Gevinst- og tapsberegningen følger de alminnelige gevinstreglene så langt de passer, der utbetalingsbeløpet anses som vederlag/utgangsverdi ved beregningen, jf. skatteloven §§ 10-30 flg.

Videre følger det av skatteloven § 10-11 annet ledd at utbetaling til aksjonær ved likvidasjon av selskap ikke skal anses som utbytte. Ut fra sammenhengen i regelverket skal heller ikke utbetaling fra selskap gjennom innløsning av enkeltaksjer anses som utbytte på aksjonærens hånd, se blant annet Ot.prp. nr. 35 (1990-1991) side 216, Lignings ABC 2014/2015 side 15 og Frederik Zimmer (red) «Bedrift, selskap og skatt» (6. utg.) side 390.

En slik skattemessig behandling forutsetter imidlertid at det skjer en endring av eierforholdene i selskapet. Dersom det skjer en forholdsmessig innløsning av enkeltaksjer for samtlige aksjonærer, eller hvor selskapet bare har én aksjonær, medfører ikke kapitalnedsettelsen noen endring i de relative eierandelene (ingen avståelse av selskapsandel). Slike tilfeller har i stedet klare likhetstrekk med utbytteutdeling og med kapitalnedsettelse ved nedskriving av pålydende. Sistnevnte tilfeller skattlegges som utbytte for den del av tilbakebetalingen som overstiger skattemessig innbetalt kapital.

Hvorvidt innløsning av enkeltaksjer innebærer oppgivelse av en eierposisjon i selskapet (med rett til tapsfradrag eller gevinstberegning), avhenger av om innløsningen innebærer en realisasjon av en eierandel i selskapet, jf. skatteloven § 10-31 og Rt. 1998 s. 1425 (Troll Salmon):

«Avgjørende [for fradrag for tap eller skattlegging av gevinst ved innløsning av enkeltaksjer] blir hva som skal anses som realisasjon».

Ved innføring av skattereformen av 1992 ble realisasjon som innvinningskriterium for kapitalgevinster vurdert nærmere. Departementet uttalte blant annet i Ot.prp. nr. 35 (1990-91) side 303 spalte 2: «Realisasjon som innvinningskriterium forutsetter at eierposisjonen i formuesobjektet opphører. Vanligvis opphører eierposisjon ved avhendelse. Avhendelsesbegrepet vil derfor fortsatt utgjøre kjernen i innvinningskriteriet.» Videre følger det av motivene til den opphevede selskapsskatteloven § 5-2 (nåværende § 10-31 i skatteloven av 1999) at:

«Innløsning av selskapets aksjer, med eller uten tilbakebetaling til aksjonærene, anses som realisasjon. Slik innløsning vil forekomme ved likvidasjon av selskapet. Det vil videre forekomme i forbindelse med nedskriving av selskapets aksjekapital etter aksjeloven kapittel 6, men bare hvor enkelte av aksjene innløses fullstendig. Dersom aksjens pålydende reduseres ved nedskrivingen, anses ikke det som partiell realisasjon av aksjen.» (Ot.prp. nr. 35 (1990-91) side 371 spalte 1)

Departementet har en tilsvarende tilnærming i merknadene til selskapsskatteloven § 5-8 nr. 2 (nåværende § 10-37 annet ledd i skatteloven):

«Nr 2 omhandler kapitalnedsettelse ved innløsning av aksje etter aksjeloven [1976] §§ 6-1 tredje ledd og 13-3 annet ledd og avhendelse av aksjen til selskapet etter aksjeloven § 7-1 annet ledd, enten ved tvangsinndrivelse fra selskapet, eller ved eventuell avhendelse i strid med reglene i aksjeloven. Slike former for partiell likvidasjon skal også behandles som en realisasjon av aksjen.» (Ot.prp. nr. 35 (1990-91) side 374 spalte 1)

De aktuelle bestemmelsene i selskapsskatteloven er videreført i skatteloven av 1999 uten materielle endringer, jf. Ot.prp. nr. 86 (1997-98) side 13 og 71. Problemstillingen om rett til fradrag ved innløsning av enkeltaksjer har særlig kommet opp i rettspraksis hvor en aksjonær innløser aksjer, samtidig som den aktuelle eieren skyter inn ny kapital i selskapet. I Rt. 1998 s. 1425 (Troll Salmon) var aksjekapitalen i et selskap skrevet ned til null, samtidig som ny aksjekapital ble tegnet av en av de opprinnelige eierne. Høyesterett nektet tapsfradrag for de opprinnelige aksjene som var innløst, og uttalte blant annet:

«Jeg tar utgangspunkt i at en realisasjon etter selskapsskatteloven § 5-8 nr 2 [skatteloven 1999 § 10-37 annet ledd] foreligger når en aksjonær ved nedskriving og innløsning helt oppgir sin eierposisjon i selskapet. Bestemmelsen i § 5-2 nr 2 [skatteloven 1999 § 10-31] om fradrag i alminnelig inntekt ved realisasjon av aksje tar sikte på de tilfelle hvor tapet er endelig. Sammenhengen med bestemmelsen i § 5-8 nr 1 [skatteloven 1999 § 10-37 første ledd] om fradrag ved likvidasjon tilsier at nedskriving av aksjekapitalen til null og innløsning av enkelt aksje forutsetter at aksjonæren oppgir sine økonomiske og organisatoriske rettigheter i selskapet. Jeg viser også til de uttalelser i lovforarbeidene som er gjengitt ovenfor.»

Resultatet er fulgt opp i Rt. 2001 s. 170 (Espeland) og i lagmannsrettsdom inntatt i Utv. 2001 s. 478. Dersom det foretas en kapitalnedsettelse og en etterfølgende kapitalforhøyelse, foreligger det altså realisasjon av den reduserte eierandelen som kapitalendringene medfører samlet sett (netto). Tilsvarende er det lagt til grunn at omdanning av aksjer i én aksjeklasse til aksjer i en annen aksjeklasse normalt ikke innebærer realisasjon ettersom eierandelen i selskapet opprettholdes, jf. Zimmer «Lærebok i skatterett» (7. utg.) side 265 og bindende forhåndsuttalelse av 1. april 2008 (BFU 03/08). Spørsmålet i det følgende er derfor om en endring av eierforholdene i Selskapet skal anses om realisasjon for B, C og D, og dermed behandles etter reglene om innløsning av enkeltaksjer. De store verdiene i Selskapet medfører at aksjonærene får ut store verdier selv med mindre endringer i eiersammensetningen på 0,01%.

For B, C og D er den skattemessige behandlingen relevant fordi en utdeling fra Selskapet som gjennomføres etter reglene om realisasjon av aksjer ikke utløser kildeskatt til Norge, sml. skatteloven § 10-13. For de mottakende aksjonærene vil det utdelende beløp bli behandlet etter bostedslandets interne skatteregler.

Disposisjonen får heller ikke skattemessige konsekvenser for aksjonær A. Hans eierandel i Selskapet vil imidlertid øke som følge av innløsningen. Etter rettspraksis er det avgjørende vilkåret for at innløsning av enkeltaksjer skal behandles etter gevinstbeskatningsreglene, at aksjonæren oppgir økonomiske og organisatoriske rettigheter til en eierposisjon som medfører en endring i de relative eierforholdene i selskapet. Etter innsender syn foreligger det realisasjon uavhengig av om innløsning av aksjer medfører en liten eller stor endring i eiersammensetningen. Dette må særlig gjelde i et tilfelle som dette hvor innløsningen medfører en samlet utdeling av store verdier. Innsender viser her til ordlyden i skatteloven § 10-37 annet ledd; "Som realisasjon regnes også innløsning av enkelt aksje". Forarbeidene gir ingen føringer på at bestemmelsen inneholder et krav til størrelsen på endringen i eierforholdene eller antall aksjer som må innløses.

Videre følger det av rettspraksis at retten til gevinst/tapsberegning ved innløsning av enkeltaksjer bygger på en direkte tolkning av realisasjonsbegrepet, jf. omtalen foran. Det innebærer at hver aksje i prinsippet skal bedømmes separat, og at realisasjon foreligger uavhengig av hvor mye dette påvirker eiersammensetningen i selskapet. Innsender viser også til at realisasjon er ansett å foreligge for de innløsende aksjonærene som ikke får forrykket sin eierposisjon ved innløsningen, jf. Lignings ABC 2014/15 side 15 (punkt 3.5.4).

Hvor den aktuelle aksjonæren er skattemessig bosatt eller hjemmehørende har ingen betydning i vurderingen av om innløsning av enkeltaksjer skal anses som realisasjon.

Etter innsenders syn er lovendring nødvendig dersom skattereglene om innløsning av enkeltaksjer ikke kan anvendes ved innløsning av aksjer som medfører en mindre endring i eierforholdene i et selskap. Lovgiver må blant annet ta stilling til hvor grensen skal trekkes, dvs. hvor stor endring i eiersammensetningen som er nødvendig for at innløsningen skal anses som realisasjon.

Innsenders konklusjon er at Disposisjonen, som innebærer at eierandelen til A økes med en tilsvarende samlet reduksjon i eierandelene til B, C og D medfører en endring av eierforholdene i Selskapet, og at utdelinger fra Selskapet som omtalt skal behandles etter reglene om innløsning av enkeltaksjer, dvs. etter gevinstbeskatningsreglene. En slik utdeling utløser ikke plikt for Selskapet til å trekke kildeskatt. Videre kan innsender ikke se at det er grunnlag for å omklassifisere en eventuell utdeling fra Selskapet som utbytte gjennom bruk av ulovfestet gjennomskjæring.

I Rt. 2012 s. 1888 (Dyvi) avsnitt 37 er normen for ulovfestet gjennomskjæring beskrevet slik:

«Gjennomskjæringsregelen - som er utviklet i rettspraksis og teori - består av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret er at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Rt. 2008 side 1537 - ConocoPhillips-dommen - avsnitt 41 med henvisninger til tidligere rettspraksis.»

Forutsatt at Skattedirektoratet skulle komme til at grunnvilkåret er oppfylt i denne saken, mener innsender at tilleggsvilkåret for gjennomskjæring (totalvurdering av disposisjonens virkninger) uansett ikke er oppfylt i denne saken. Innsender kan ikke se at innløsning av aksjer som medfører endringer i eierforholdene kan stride mot skattereglenes formål. Avgjørende er at eierforholdene i selskapet reelt sett blir endret, og at aksjene anses realisert. Det er også grunn til å merke seg at innløsningen innebærer store verdier slik at den relative begrensede endringen i eierforholdene skyldes de store verdiene i Selskapet, og ikke at innløsningen er tilnærmet symbolsk. Innsender viser samtidig til at stemmeforholdene i Selskapet blir endret betydelig, og at Disposisjonen dermed gir en større endring i de relative eierbeføyelsene i Selskapet.

Videre viser innsender til at lovgiver positivt har valgt en løsning om at (reell) realisasjon av enkeltaksjer med tilbakebetaling til aksjonærene skal behandles etter gevinstbeskatningsreglene. Etter høyesterettspraksis skal tilpasninger til skattereglene som lovgiver bevisst har gjort formelle eller «firkantede» normalt ikke rammes som omgåelse av skattereglene, jf. blant annet Rt. 1998 s. 1779 (INA):

«Når skatteloven […] er utformet slik den er – som en rettsteknisk skarpt avgrenset regel på det som her er det mest vesentlige punkt – synes det klart at skattene på personinntekt ikke i alle tilfelle kan treffe helt riktig ut fra formålet. Dette kan imidlertid ikke rettes på ved gjennomskjæring.»

Innsender kan også vise til Rt. 2014 s. 227 (Tangen 7) avsnitt 66: «I totalvurderingen av om gjennomskjæring skal foretas mener jeg det ikke kan ses bort fra at lovgiveren med åpne øyne har innført et regelverk som innbyr til nettopp den organisasjonsformen og fremgangsmåten som vår sak er et eksempel på. Samtidig har lovgiveren - etter utførlige vurderinger ved to anledninger - avstått fra å lovfeste regler som kunne begrense rekkevidden av skattefritaket dersom det var ønskelig. Ligningsmyndighetene, og domstolene, bør i en slik situasjon etter min oppfatning være varsomme med å anvende den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Jeg viser til det jeg tidligere har uttalt om hensynet til forutberegnelige regler på skatterettens område.»

Et moment som også er vektlagt i rettspraksis er at når skattyter står ovenfor noenlunde likeverdige handlingsalternativer når man ser bort fra skatteeffekten, kan det ikke rammes som en omgåelse at skattyteren velger det alternativet som gi lavest skatt, jf. blant annet Rt. 2008 s. 1510 (Reitan) avsnitt 62:

«Borgerne har i tilfeller hvor de står overfor valgmuligheter som gir forskjellige skatte- eller avgiftsmessige konsekvenser, ikke plikt til å velge det alternativ som gir høyest skatt eller avgift. Så lenge det alternativ som blir valgt, er reelt og ikke fremstår som forretningsmessig unaturlig, er det fullt lovlig å innrette seg slik at skatten eller avgiften blir lavest mulig.»

I lys av dette mener innsender at vilkårene for å benytte ulovfestet gjennomskjæring ikke er tilstede i vår sak.

På grunnlag av beskrivelsen ovenfor antar innsender at Disposisjonen skal anses som innløsning av enkeltaksjer, og skal beskattes etter gevinstbeskatningsreglene. Gevinst ved realisasjon av aksjer som mottas av aksjonærer bosatt i utlandet (B, C og D) utløser dermed ikke kildeskatt til Norge. En eventuell utdeling kan ikke omklassifiseres som utbytte etter den ulovfestede gjennomskjæringsnormen.

Innsender anmoder om at Skattedirektoratet bekrefter dette gjennom en bindende forhåndsuttalelse.

Skattedirektoratets vurderinger

Problemstilling

Skattedirektoratet skal ta stilling til om den skisserte endring av eierforholdene i Selskapet ved innløsning av aksjer skal anses som realisasjon for B, C og D jf. skatteloven § 9-2 første ledd bokstav h og § 10-37 annet ledd. Hvis utdelingen regnes som realisasjon, vil gevinsten ikke utløse kildeskatt til Norge.

Rettskilder

Kapitalnedsettelse som gjennomføres ved innløsning av enkeltaksjer anses i utgangspunktet som realisasjon, jf. skatteloven § 9-2 første ledd bokstav h og § 10-37 annet ledd. Gevinst- og tapsberegninger skal i utgangspunktet følge de alminnelige regler så langt de passer, jf. skatteloven § 10-30 flg. Etter skatteloven § 10-11 annet ledd følger det at utbetaling ved likvidasjon ikke skal anses som utbytte. Skatteloven § 10-11 annet ledd, jf. § 10-37 annet ledd forutsetter i utgangspunktet at dette også gjelder ved kapitalnedsettelse ved innløsning av enkeltaksjer. Dette fremkommer også forutsetningsvis av Ot.prp. nr. 35 (1990-1991) pkt. 18.6.2.3 side 216. En slik skattemessig behandling forutsetter at det skjer en endring i eierforholdene i selskapet.

Dersom det skjer en forholdsmessig innløsning av enkeltaksjer for samtlige aksjonærer, eller hvor selskapet bare har en aksjonær, medfører ikke kapitalnedsettelsen noen endring i de relative eierandelene i selskapet, og det vil således ikke foreligge noen reell realisasjon.

Slike tilfeller har mer likhetstrekk med utbytteutdeling og kapitalnedsettelse med nedskriving av pålydende. Sistnevnte tilfeller skattlegges som utbytte for den delen av tilbakebetalingen som overstiger skattemessig innbetalt kapital, se Fredrik Zimmer (RED) "Bedrift, selskap og skatt" (6. utg.) s. 390, jf. bl.a. Rt. 1998 s. 1425 – Troll Salmon (Utv. 1999 s. 477), Rt. 2001 s. 170 – Espeland (Utv. 2001 s. 404) og Utv. 2001 s. 478 Kronos Norge. Skattemessig realisasjon omfatter en overføring av eiendomsrett mot vederlag og opphør av eiendomsrett, jf. skatteloven § 9-2. Uttalelser i skattelovens forarbeider er ikke helt entydige. I Ot.prp. nr. 35 (1990-1991) pkt. 35.6 side 371 i kommentaren til den tidligere selskapsskattelov § 5-2 (nåværende skattelov § 10-31) uttaler Finansdepartementet at:

"Innløsning av selskapets aksjer, med eller uten tilbakebetaling til aksjonærene, anses som realisasjon. Slik innløsning vil forekomme ved likvidasjon av selskapet. Det vil videre forekomme i forbindelse med nedskriving av selskapets aksjekapital etter aksjeloven kapittel 6, men bare hvor enkelte av aksjene innløses fullstendig. Dersom aksjenes pålydende reduseres ved nedskrivingen, anses ikke dette som partiell realisasjon av aksjen".

I pkt. 35.6 s. 374 i kommentaren til den tidligere selskapsskattelov § 5-8 nr. 2 (nåværende skattelov § 10-37 annet ledd) er det forutsatt at partiell likvidasjon skal behandles som realisasjon av aksjen. I lovforarbeidene pkt. 18.6.2.3 s. 216 er det forutsatt at det ikke vil foreligge en realisasjon i de tilfeller en aksjonær ikke vil få endret sin eierposisjon i selskapet ved transaksjonen. På side 303 flg. i proposisjonen behandles imidlertid innholdet av realisasjonsbegrepet generelt. Her sies det bl.a. følgende:

"Realisasjon som innvinningskriterium forutsetter at eierposisjonen i formuesobjektet opphører"

Høyesterett har i Rt. 1998 side 1425 (Utv. 1999 side 44, Troll Salmon) lagt vekt på at hele aksjonærforholdet må sees i sammenheng når man skal avgjøre om eierposisjonen i formuesgode er endret. I Troll Salmon-saken var det spørsmål om fradrag for tap ved nedskriving av aksjekapitalen til null og innløsning av aksjer, samtidig med at den tidligere aksjonær tegnet ny aksjekapital som ledd i refinansieringen av selskapet. Aksjonæren Iversen stiftet selskapet Troll Salmon i 1987. I 1993 eide han 630 av 2.250 aksjer. Som ledd i refinansieringen overtok han de øvrige aksjonærenes aksjer for kr 1, deretter ble aksjekapitalen nedskrevet til null og samtidig oppskrevet til 1 mill (1.000 aksjer à kr 1.000), hvorav Iversen tegnet seg for hele beløpet. Som et ledd i avtalen overtok Iversens fetter umiddelbart etterpå 200 av aksjene. De øvrige aksjonærene deltok ikke i refinansieringen. Iversen krevde fradrag for tap på de gamle aksjene som ble innløst, men fikk ikke medhold ved likningen.

Høyesterett bemerket følgende:

”Selskapsskatteloven § 5-2 nr 2 [någjeldende § 10-31]bestemmer at tap ved realisasjon av aksjer kan føres til fradrag i alminnelig inntekt. Avgjørende blir hva som anses som realisasjon. Innløsning av enkelt aksje regnes som realisasjon, jf. § 5-8 nr 2[någjeldende § 10-37 annet ledd]. Spørsmålet er om dette også gjelder når aksjonæren samtidig tegner nye aksjer, som medfører at han opprettholder sin eierposisjon i selskapet”.

Førstvoterende i Høyesterett (med tilslutning av de øvrige dommerne), konkluderer med at:

”Jeg kan ikke se at det i et slikt tilfelle foreligger en reell oppgivelse av den ankende parts posisjon som aksjonær i selskapet. Realiteten i den avtalte refinansieringen som fant sted høsten 1993, var at den ankende part i kraft av sin aksjonærposisjon uten avbrudd opprettholdt sine økonomiske og organisatoriske rettigheter som aksjonær, og for en langt større prosentvis andel av aksjene enn han hadde før refinansieringen ble gjennomført. Det foreligger for ham en helt annen situasjon enn for de øvrige aksjonærene, som har oppgitt sine eierposisjoner i selskapet og fått fradrag for tapet i 1993. Reelle hensyn taler også for at kontinuitet i eierforholdet må bli avgjørende når en eller flere av de tidligere aksjonærene viderefører sin deltakelse som aksjonær umiddelbart etter nedskrivingen av aksjekapitalen til null og innløsning av de verdiløse gamle aksjene. ... Jeg tilføyer at inngangsverdien av aksjene før nedskrivingen uavkortet vil bli fordelt på de nye aksjer, og derved komme i betraktning ved en eventuell fremtidig realisasjon.”

Høyesterett legger således avgjørende vekt på om det foreligger en reell oppgivelse av aksjonærens eierposisjon, og legger til grunn at aksjonærens eierposisjon er uforandret når han opprettholder ”sine økonomiske og organisatoriske rettigheter som aksjonær”.

I senere rettspraksis er disse synspunktene blitt opprettholdt, jf. bl.a. Rt. 2001 side 170 (Utv. 2001 side 405, Espeland), Kronos Norge Utv. 2001 side 478 og i en dom avsagt 14. juni 2002, (Utv. 2002 side 968, CBK) I Utv. 2004 side 630 fremhever Finansdepartementet at rettstilstanden på dette området er presisert gjennom rettspraksis. Det henvises både til Kronos-dommen og Troll Salmon-dommen. Departementet bemerker at i begge disse dommer ble innløsningen umiddelbart etterfulgt av en nytegning. Etter departementets oppfatning kan imidlertid ikke dette momentet være avgjørende for spørsmålet om en tilbakebetaling skal følge reglene om realisasjon eller utbytte.

Departementet fremhever at det "sentrale temaet må være om eierposisjonen i selskapet reelt sett er endret".

Av uttalelsen følger det videre at "Når aksjer innløses i et slikt forhold at eierbrøken ikke endres, overføres eiernes verdier til de gjenværende aksjer. Den økonomiske realiteten i en kapitalnedsettelse som gjennomføres på denne måten, tilsvarer i stor grad det man oppnår ved en kapitalnedsettelse ved nedskriving av aksjenes pålydende. Ved nedskriving av pålydende skal den del av en tilbakebetaling som overstiger innbetalt aksjekapital og overkurs, behandles som utbytte. Også hensynet til at en eventuell tilbakebetaling etter de to forskjellige fremgangsmåtene beskattes på samme måte, taler for å bruke utbyttereglene på en tilbakebetaling ved innløsning av enkeltaksjer når eierforholdene ikke endres.

I den ovennevnte uttalelse er det også vist til Utv. 1994 side 1420. Finansdepartementet uttaler her:

”Hvis tilbakebetalingen mot innløsning av enkeltaksjer gjennomføres slik at det ikke - eller bare i uvesentlig grad - oppstår forskyvninger i aksjonærsammensetningen, har forholdet klare likhetstrekk med tilbakebetaling som gjennomføres ved nedskrivning av aksjenes pålydende".

Etter det Skattedirektoratet forstår vil en marginal forskyvning i aksjonærsammensetningen ikke endre aksjonærenes reelle eierposisjon i selskapet.

I Utv. 2006 side 748 viser departementet til at innløsning av enkeltaksje i utgangspunktet er realisasjon. Departementet fremhevet at "Når innløsningen ved kapitalnedsettelse skjer på en slik måte at aksjene innløses forholdsmessig for samtlige aksjonærer og eierandelene derfor er uendret, vil innløsningen ikke medføre realisasjonsbeskatning". Det ble videre presisert at kapitalnedsettelse som skjer ved innløsning av enkeltaksjer i samme forhold vil "ha store likhetstrekk med kapitalnedsettelse ved nedskriving av aksjenes pålydende. Ved nedskriving av pålydende skal den del av tilbakebetalingen som overstiger innbetalt kapital og overkurs, behandles som utbytte. En eventuell tilbakebetaling etter de to ulike fremgangsmåtene bør skattlegges på samme måte. Det tilsier at utbyttereglene kommer til anvendelse ved en tilbakebetaling ved innløsning av enkeltaksjer når eierforholdet ikke endres". Det ble videre presisert at "når innløsningen ikke skjer forholdsmessig for alle aksjonærene, vil situasjonen ikke ha slike likhetstrekk med nedskriving av aksjenes pålydende. At enkelte aksjonærer ved en innløsning som ikke er forholdsmessig ikke får redusert sin eierandel, bør ikke være til hinder for at realisasjonsreglene anvendes også for disse aksjonærene. Med andre ord kan det ikke stilles krav om at innløsningen for den enkelte aksjonær må ha medført en utvanning av eierposisjonen".

Den konkrete vurderingen

Spørsmålet Skattedirektoratet skal ta stilling til i det følgende er om Disposisjonen har likhetstrekk med nedskrivelse av aksjenes pålydende, som tilsier at utbyttereglene kommer til anvendelse når eierforholdene reelt sett ikke endres, eller om det kan hevdes at Disposisjonen medfører at eierposisjonen i selskapet reelt sett endres, slik at kravet til realisasjon er oppfylt.

I utgangspunktet vil innløsning av aksjer som i forelagte sak være realisasjon. Det følger av skatteloven § 10-37 annet ledd (tidligere selskapsskattelov § 5-8 nr. 2) at innløsning av enkeltaksje anses som realisasjon. Ordlyden gir ikke grunnlag for å sondre mellom innløsning av enkeltaksjer hvor aksjonærens eierandel endres og hvor eierandelen ikke endres, det avgjørende er om aksjen innløses.

Skattedirektoratet går så over til å vurdere om det foreligger en reell oppgivelse av eierposisjonen, jf. skatteloven § 9-2. I denne saken er det forutsatt at aksjonærene B, C og D innbyrdes skal eie like mange aksjer i Selskapet etter at Disposisjonen er gjennomført. Dette er da tenkt løst slik at de ovennevnte aksjonærene innløser like mange aksjer hver. Disposisjonen vil medføre en endret sammensetning av de stemmeberettigede A-aksjene i Selskapet slik at B, C og D reduserer sin andel av stemmeberettigede A- aksjer fra 16,67 prosent til 0 prosent, mens B øker sin andel av stemmeberettigede A- aksjer fra 16,67 prosent til 25 prosent. Da A ikke skal løse inn noen aksjer i selskapet vil Disposisjonen medføre at eierposisjonene til hhv. B, C eller D vil bli redusert fra 32,93 prosent til 32,92 prosent - dvs 0,01 prosentpoeng på hver. Innbyrdes vil de innløsende aksjonærene eie en like stor andel aksjer hver etter at Disposisjonen er gjennomført og innbyrdes inneha like store andeler av de økonomiske verdier i selskapet.

A vil ha like mange aksjer før som etter Disposisjonen, A sin eierposisjon i Selskapet øker imidlertid med 0,02 prosentpoeng. I tillegg vil A sin andel av de stemmeberettigede A-aksjene øke som følge av at totalt antall A-aksjer vil bli redusert. A vil som følge av den planlagte Disposisjonen øke sin andel av stemmeberettigede A-aksjer fra 50 til 75 prosent.

Sett under ett vil B, C og D, reelt beholde sin eierposisjon i selskapet. Hver av de innløsende aksjonærene får en endring på 0,01 prosentpoeng og får ikke endret sin eierposisjon i forhold til hverandre. A får endret sin eierposisjon med 0,02 prosentpoeng.

Finansdepartementet har i de ovennevnte uttalelser også presisert at det ikke vil foreligge realisasjon i de tilfeller et selskap kjøper eller innløser aksjer slik at aksjonærenes eierposisjon reelt sett forblir uendret. For at en innløsning av aksjer, som ikke skjer forholdsmessig, skal utløse realisasjonsbeskatning forutsettes det en reell endring av eierposisjon. Det betyr at dersom innløsning av enkeltaksjer bare i uvesentlig grad endrer aksjonærsammensetningen, har forholdet klare likhetstrekk med tilbakebetaling som gjennomføres ved nedskrivning av aksjenes pålydende.

Skattedirektoratet er av den oppfatning at en så uvesentlig forskyvning, som har opphav i en beregning der målet synes å være at aksjonærene skal opprettholde sin økonomiske stilling i selskapet, ikke kan medføre at aksjene anses realisert da aksjonærenes eierposisjon reelt sett forblir uendret. Skattedirektoratet finner støtte for dette i lovens forarbeider Ot.prp. nr. 35 (1990-1991), gjennom den presisering som har blitt foretatt gjennom rettspraksis, se bl.a. Rt. 1998 s. 1425 (Utv. 1990 s. 477, Troll Salmon) Rt. 2001 s. 170 (Utv. 2001 s. 405 Espeland), Utv. 2001 s. 478 (Kronos Norge) og Finansdepartementets uttalelser.

Når det gjelder de organisatoriske rettighetene blir disse noe endret. Endring av aksjeklasser antas ikke i seg selv å være en realisasjon. I foreliggende sak innløser C og D hver sine 770 A-aksjer. B beholder sine 770 A-aksjer. Totalt sett blir det færre aksjer med stemmerett etter innløsningen enn før innløsningen. Det er uklart om betydningen av dette medfører at man må legge til grunn at aksjonærenes organisatoriske rettigheter er endret på en slik måte at transaksjonen allikevel blir å anse som en realisasjon. I Troll Salmon-saken, Espeland-saken, CBK-saken og Kronos-saken var faktum av en slik art at Høyesterett ikke utdypet betydningen av eventuelle endringer i organisatoriske rettigheter. Skattedirektoratet har i tidligere BFU 57/02 og BFU 03/08 lagt vekt på at endringer av organisatoriske rettigheter ikke kan anses som avgjørende i forhold til realisasjonsbegrepet. I Troll Salmon-dommen opprettholdt aksjonæren Arve Jordal Iversen sine organisatoriske og økonomiske rettigheter. Det samme var tilfelle i bl.a. Espeland-dommen.   Aarbakke uttaler i Skatt på inntekt, 4. utgave side 72:

”Omplassering av en aksje fra klasse A til klasse B i samme selskap kan ikke regnes som avhendelse, selv om det skjer ombytting av aksjebrev.”

Zimmer uttaler i Lærebok i skatterett, 7. utgave side 265:

”I visse tilfeller må man se det slik at skattyter egentlig har beholdt samme gjenstand, bare i litt endret form. Et eksempel er aksjer som endrer status fra A- til B-aksjer eller omvendt (asl. § 4-1). Dette vil normalt ikke bli ansett som realisasjon av aksjen”.

Uttalelsene fremstår som generelle uten differensiering på hvilke rettigheter som endres ved skifte av aksjeklasse. Skifte av aksjeklasser kan medføre endring av organisatoriske eller økonomiske rettigheter, eller begge deler. Etter det Skattedirektoratet forstår kan det også virke slik at det i rettspraksis, diverse uttalelser og teori synes å være lagt avgjørende vekt på den økonomiske realiteten. Det vil si at eierposisjonen reelt sett er endret, og ikke det faktum at aksjonærene ved overgang til én klasse, kan få utvidet sine organisatoriske rettigheter, mens aksjonærene i den andre klassen på tilsvarende måte får reduserte organisatoriske rettigheter.

Skattedirektoratet finner ut fra en samlet vurdering, med særlig vekt på lovens forarbeider, rettspraksis og Finansdepartementets uttalelser, at innløsning av enkeltaksjer, slik det er beskrevet i denne saken, ikke vil innebære en reell oppgivelse av posisjonen som aksjonær i selskapet. Disposisjonen anses etter dette ikke som realisasjon, jf. skatteloven § 9-2 første ledd bokstav h og § 10-37 annet ledd.

Skattedirektoratet tok på denne bakgrunn ikke stilling til spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

Basert på innsenders beskrivelse av faktum og de forutsetninger som er tatt vil den skisserte endring av eierforholdet, som gjennomføres ved kapitalnedsettelse og innløsning av enkeltaksjer, ikke anses som realisasjon, jf. skatteloven § 9-2 første ledd bokstav h og § 10-37 annet ledd for B, C og D.