(Skatteloven § 9-3 syvende ledd)

AB AS skulle selge sine fallrettigheter, samtidig med at leieavtalen knyttet til fallet opphørte, og retten til å kjøpe kraftverket til teknisk takst eller kreve kraftverket fjernet i 2020 bortfalt. Spørsmålet var om dette falt inn under skattefritaket i skatteloven § 9-3 (7). Skattedirektoratet var, på bakgrunn av lovtekst og forarbeidene, av den oppfatning at skattefritak for gevinst etter sktl. § 9-3 (7) kun kan oppnås dersom de særskilte driftsmidlene som utgjør et kraftanlegg og tilhørende fallrettighet overdras sammen. Det ble derfor konkludert med at den skisserte overdragelsen ikke var omfattet av unntaket i sktl. § 9-3 (7) og derfor ville medføre gevinstbeskatning for AB AS.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at AB Energi AS (AB AS) eier fallrettighetene som utnyttes i et kraftverk, mens Dal Energi AS (DE AS) eier kraftverket som utnytter fallet. DE AS leier i dag vannfallet fra AB AS. Denne avtalen varer til 2020. Etter avtalens utløp kan AB AS enten overta kraftverket mot å betale et vederlag lik teknisk takst i 2020 eller kreve at anlegget fjernes.

Kraftverket er, på grunn av sin størrelse, ikke underlagt grunnrentebeskatning.

DE AS ønsker å erverve eiendomsretten til fallrettighetene og endelig eiendomsrett til kraftverket nå, og partene har innledet forhandlinger om dette. Dette kan oppnås ved at DE AS erverver fallrettighetene samtidig som AB AS allerede nå fraskriver seg retten til å erverve kraftverket. Det AB AS i tilfelle selger er således fallrettighetene sammen med sin rett til å erverve eiendomsrett til kraftverket mot å betale teknisk takst, samtidig som leieavtalen til fallrettighetene frem til 2020 termineres.

Spørsmålet er om et slikt salg kan gjennomføres skattefritt i medhold av sktl. § 9-3 (7).

Innsenders anførsler om de skatterettslige problemstillingene
Hovedspørsmålet i saken er om et salg fra AB AS til DE AS som foretas nå, vil oppfylle vilkåret i sktl. § 9-3 (7) om "samlet realisasjon av særskilte driftsmidler i kraftanlegg... og fallrettigheter eller andeler i slike". Dette behandles i punkt 2.2 nedenfor.

Etter sktl. § 9-3 (7) gjelder skattefritaket for "gevinst ved samlet realisasjon av særskilte driftsmidler i kraftanlegg som nevnt i § 18-6 første ledd og fallrettigheter eller andel av slike". Det er et vilkår at erververen viderefører de skattemessige inngangsverdiene og ervervtidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres.

Spørsmålet i saken er om et salg fra AB AS nå vil oppfylle vilkåret om "samlet realisasjon" slik dette er definert i § 9-3 (7). Problemstillingen oppstår fordi det er AB AS som eier fallrettigheten, mens det er DE AS som har oppført kraftverket og skal eie og drive dette fram til 2020. Som nevnt har AB AS etter det foreliggende avtaleverket, rett til i 2020 å overta kraftverket til teknisk takst.

Det er et åpent spørsmål om et isolert salg av en fallrettighet som sådan faller inn under reglene om skattefritak i sktl. § 9-3 (7), jf. "samlet realisasjon av særskilte driftsmidler og fallrettigheter... ". I foreliggende tilfelle er det imidlertid snakk om å overføre noe mer enn en fallrett. For det første er fallrettigheten utbygd slik at fallet allerede utnyttes i et bestående kraftverk. Videre er det slik at AB AS, i tillegg til fallretten, overfører retten til å erverve eiendomsretten til kraftverket (driftsmidlene) fra 2020, samt at leieavtalen frem til 2020 termineres. Spørsmålet i foreliggende sak blir derfor om det er avgjørende at AB AS forut for sitt eventuelle salg ikke allerede har overtatt kraftverket (driftsmidlene) og betalt kjøpesummen.

Etter innsenders syn er dette ikke avgjørende slik bestemmelsen er utformet, og det bør heller ikke være avgjørende ut fra reelle hensyn. Formålet med de særskilte fritaksreglene er å motvirke de innlåsningseffekter som ellers ville oppstå i kraftsektoren for derigjennom å legge til rette for omstrukturering i bransjen, jf. Ot. prp. nr. 1 (2003-2004) pkt. 10.3.1: "Departementet antar at forslaget vil medvirke til at samfunnsøkonomisk fornuftig omstrukturering i kraftbransjen lettere kan gjennomføres". I forarbeidene til bestemmelsene, jf. nevnte proposisjon, er innlåsningseffektene nærmere beskrevet. Det fremgår at "de særegne eierformene i kraftbransjen", kombinert med at "kraftnæringen generelt sett er svært kapitalintensiv" og "utformingen av reglene for avskrivning" med lineær avskrivning av de særskilte driftsmidlene i kraftproduksjon, bidrar til innlåsningseffektene. Betegnelsen "de særegne eierformene" henspeiler på en uensartet gruppe av eierkonstellasjoner og samarbeidsformer i kraftsektoren, som vanskelig kan angis uttømmende, og omfatter det foreliggende tilfellet med delt eierskap mellom fallrettighet (kombinert med rett til å overta de fysiske anlegg) og de fysiske anleggene.
Overdragelse av fallrettighet og retten til erverv av de fysiske anlegg for å samle dette på en hånd omfattes, ifølge innsender, av lovgivers tilsiktede virkning om samfunnsøkonomisk fornuftig omstrukturering i kraftbransjen da dette fjerner den usikkerhet mht. å foreta investeringer i de fysiske anleggene som i dag eksisterer, i tillegg til at eierskapet i samme vannstreng samles på en hånd.

Dersom AB AS selger sin fallrettighet nå vil det som nevnt ikke skje som et isolert salg av fallrett. AB AS vil samtidig avhende sin rett til å overta kraftverket (driftsmidlene) i 2020 mot å betale teknisk takst i 2020. Innsender mener det er i tråd med lovens formål at en transaksjon som samler fallrettighet og kraftverk på en hånd, omfattes av regelen. AB AS vil ved en slik transaksjon selge samtlige fall og rettigheter selskapet innehar i forhold til kraftverket. Etter innsenders syn er dette tilstrekkelig til å anse transaksjonen som en "samlet realisasjon av særskilte driftsmidler og fallrettigheter ..." etter sktl. § 9-3 (7).

Ved den skattemessige vurderingen kan det, ifølge innsender, være naturlig å se hen til en tenkt situasjon der AB AS i dag selger sin fallrettighet sammen med rettigheten til i 2020 å erverve eiendomsretten til kraftverket til en uavhengig tredjemann. I en slik situasjon ville det fremstå helt klart at AB AS selger noe mer enn kun fallrettigheten.
For kjøper vil det åpenbart ha betydning at han også overtar både fallretten (med utleie fram til 2020) og retten til selve kraftanlegget fra 2020 mot at han på det tidspunkt betaler et beløp svarende til teknisk takst. Etter innsenders syn taler både de foreliggende rettskilder og reelle hensyn for at fritaket kommer til anvendelse ved et slikt salg i dag til en utenforstående tredjemann, ettersom resultatet av transaksjonen blir at hele kraftverket med fallrettighet samles hos en annen skattyter med virkning fra 2020. Formålet bak fritaksregelen slår derfor inn også for et slikt tilfelle. Fallrettigheten er et særskilt driftsmiddel i kraftsektoren, og som nevnt overføres det sammen med at AB AS avhender sin rett til å erverve eiendomsrett til kraftanlegget fra 2020. Fallrettigheten er ikke avskrivbar. Det ville derfor innebære en betydelig innlåsningseffekt hvis fritaket ikke kommer til anvendelse. I disse tilfellene ligger den største innlåsningseffekten på en eventuell beskatning av fallrettigheten. Etter innsenders syn leder dette til at unntaksregelen kommer til anvendelse dersom fallrettigheten nå skulle overdras sammen med en rett til fremtidig eiendomsrett til kraftanlegget til en utenforstående tredjemann.

I samme retning trekker det at AB AS, hvis retten til å erverve kraftverket til teknisk verdi i 2020 benyttes, kan selge fallrettigheten skattefritt sammen med kraftverket (driftsmidlene) etter 2020. Det er vanskelig å se noen grunn til at AB AS skal kunne selge skattefritt når selskapet har overtatt kraftverket i 2020, men at slik skattefrihet ikke skal foreligge dersom AB AS gjennomfører salget av fallrettigheten og sin rett til å erverve eiendomsrett til kraftverket i dag. Formålet bak regelen om skattefrihet slår etter innsenders syn til i begge tilfeller, og det synes ikke å foreligge noen reelle hensyn som taler for at AB AS skal måtte vente til 2020 med å selge for å kunne påberope seg skattefriheten i sktl. § 9-3. Reglene om skattefritak skal avhjelpe de innelåsningseffektene som kraftskattesystemet gir, og dermed bevirke at skattereglene ikke motvirker samfunnsmessig ønskelige strukturer innen kraftsektoren.

De samme hensyn gjør seg gjeldende med (minst) samme styrke ved et salg til DE AS nå, ifølge innsender. Som det fremgår av det som er sagt innledningsvis vil et salg til DE AS innebære en opprydding i den vannstrengen hvor kraftverket er beliggende. Et salg til DE AS nå vil innebære følgende:

• fallrettigheten overføres til DE AS, • leieforholdet i perioden fram til 2020 termineres, og • avtalen om rett til erverv av eiendomsretten til kraftverket (driftsmidlene) fra DE AS til AB AS fra 2020, bortfaller (dvs. at DE AS kjøper seg fri fra å måtte overlevere kraftverket i 2020).   Dette innebærer at hele kraftverket med fallrettighet samles hos DE AS nå, og at selve kraftverket (de fysiske driftsmidlene) ikke overføres til AB AS i 2020. Et slikt salg vil således bidra til at kraftverket og fallrettigheten samles på en og samme hånd med en gang (og ikke først i 2020).

I proposisjonen har Finansdepartementet uttalt at man må avgrense fritaket mot driftsmidler som ikke er særskilte for kraftanlegg og mot realisasjon av enkelte driftsmidler i kraftverket. I motsatt fall ville kraftsektoren få en utilsiktet fordel i forhold til andre næringer:

"Imidlertid er disse innlåsningseffektene spesielt knyttet til særskilte driftsmidler i kraftsektoren, jf. skatteloven § 18-6. Det er bare disse driftsmidlene som skal avskrives lineært over en lang periode. [...] Unnlatt gevinstbeskatning ved overdragelse av driftsmidler i kraftverk i forbindelse med realisasjon av kraftverk eller andel i kraftverk, bør derfor avgrenses til denne typen driftsmiddel (fallrettigheter, kraftstasjon, dammer, tunneler rosv.), ellers vil kraftnæringen få en utilsiktet fordel i forhold til andre næringer. Unnlatt beskatning av gevinst ved realisasjon av særskilte driftsmidler bør derfor bare tillates ved samlet realisasjon av kraftverk og fallrettighet eller andel i slike, og ikke ved realisasjon av enkelte driftsmidler i kraftverket eller driftsmidler som ikke er særskilte for kraftanlegg."

Motstykket til "samlet realisasjon" er i forarbeidene altså beskrevet som "realisasjon av enkelte driftsmidler". Fremstillingen foran viser klart at det i innsenders tilfelle ikke er snakk om realisasjon av enkelte driftsmidler, men en avtale som tar sikte på å samle et igangværende kraftverk (inklusiv fallrettigheten) på en og samme hånd (uten å måtte vente til 2020).

Etter innsenders syn kommer derfor fritaket i sktl. § 9-3 (7) til anvendelse dersom AB AS nå overdrar sine fallrettigheter sammen med retten til å erverve eiendomsretten til kraftverket i 2020.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om fritaket i sktl. § 9-3 (7) kommer til anvendelse ved salg av fallrettigheter og retten til å erverve eiendomsretten til kraftverket i 2020 fra AB AS til DE AS, samtidig med en terminering av leieavtalen frem til 2020.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er tatt inn overfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes. 

Sktl. § 9-3 (7) lyder slik:

”Gevinst ved samlet realisasjon av særskilte driftsmidler i kraftanlegg som nevnt i § 18-6 første ledd og fallrettigheter eller andel i slike, er unntatt fra skatteplikt dersom overtaker viderefører de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres.”

Sktl. § 9-3 (7) har etter en naturlig forståelse av ordlyden som vilkår for skattefritak at det ikke skjer en realisasjon av enkelte driftsmidler, men at det skjer en samlet realisasjon av de særskilte driftsmidlene som utgjør kraftanlegget og fallrettigheten. I tillegg må realisasjonen skje med skattemessig kontinuitet.

Skattedirektoratet skal ta stilling til om den aktuelle transaksjon er omfattet av sktl. § 9-3 (7). Regelens formål er å avhjelpe innlåsningseffekter ved omorganiseringer eller salg som oppstår for kraftverk som eies i produksjonsfellesskap, jf. Ot. prp. nr. 1 (2003-2004) pkt. 10.3.2. Innlåsningseffekten er i proposisjonen oppgitt å oppstå som følge av de alminnelige reglene for inntektsføring av gevinst ved salg av driftsmidler sett i sammenheng med den lange avskrivningstiden man har på særskilte driftsmidler i kraftanlegg, jf. sktl. § 18-6.

Finansdepartementet uttaler i proposisjonen pkt. 10.3.2:

”Denne skattemessige forskjellen fører til at skattekostnaden for selger og kjøper samlet sett øker ved salg av driftsmidlene i kraftverk, sett i forhold til om driftsmidlene ikke selges. Dette skyldes at fradrag for avskrivninger for kjøper fratrukket inntektsført gevinst hos selger, er lavere enn fradraget for avskrivninger uten salg. Dette kan medføre at eiere velger å selge aksjer/eierandeler i kraftforetak i stedet for å selge kraftverk, selv om sistnevnte skulle være samfunnsøkonomisk mest ønskelig.”

Videre under pkt. 10.3.4 uttaler de på s. 36:

”Imidlertid er disse innlåsningseffektene spesielt knyttet til særskilte driftsmidler i kraftsektoren, jf. skatteloven § 18-6. Det er bare disse driftsmidlene som skal avskrives lineært over en lang periode. Videre utløses det kun beskatning av grunnrentegevinst ved realisasjon av kraftverket som sådan eller realisasjon av fallrettighet og ikke ved realisasjon av enkelte driftsmidler, jf. skatteloven § 18-3 sjette ledd. Unnlatt gevinstbeskatning ved overdragelse av driftsmidler i kraftverk i forbindelse med realisasjon av kraftverk eller andel i kraftverk, bør derfor avgrenses til denne typen driftsmiddel (fallrettigheter, kraftstasjon, dammer, tunneler osv.), ellers vil kraftnæringen få en utilsiktet fordel i forhold til andre næringer. Unnlatt beskatning av gevinst ved realisasjon av særskilte driftsmidler bør derfor bare tillates ved samlet realisasjon av kraftverk og fallrettighet eller andel i slike, og ikke ved realisasjon av enkelte driftsmidler i kraftverket eller driftsmidler som ikke er særskilte for kraftanlegg.”

I det foreliggende tilfellet eier AB AS fallrettighetene og har i tillegg en rett til å kjøpe kraftanlegget til teknisk takst i 2020, med mindre partene avtaler noe annet eller at kraftanlegget kreves fjernet ved leieperiodens utløp. En slik rett til fremtidig kjøp kan, etter Skattedirektoratets oppfatning, ikke anses som et særskilt driftsmiddel i kraftsektoren i relasjon til sktl. § 9-3 (7). Alene av den grunn vil det ikke skje en samlet overdragelse av ”særskilte driftsmidler i kraftanlegg som nevnt i § 18-6 første ledd og fallrettigheter”.

Det var særlig produksjonsfellesskapene departementet ønsket å hensynta da de innførte fritaket i sktl. § 9-3 (7), jf. Ot. prp. nr. 1 (2003-2004) kap. 10.3. Det er i denne saken her ikke tale om salg fra  et produksjonsfellesskap. AB AS eier ikke noen særskilte driftsmidler i kraftanlegget, jf. sktl. § 18-6, og har heller ikke kraftproduksjonsvirksomhet i kraftverket. Det er et annet skattesubjekt enn AB AS som er eier av kraftanlegget og som har en tidsbegrenset rett til å disponere vannfallet mot vederlag. AB AS er således ikke omfattet av en slik innlåsningseffekt som sktl. § 9-3 (7) er ment å avhjelpe. Salg av vannfall isolert sett er ikke fritatt for gevinstbeskatning, jf. sktl. § 9-3 (8) bokstav b.

Skattedirektoratet er, på bakgrunn av lovtekst og forarbeidene sitert foran, av den oppfatning at skattefritak for gevinst etter sktl. § 9-3 (7) kun kan oppnås dersom de særskilte driftsmidlene som utgjør et kraftanlegg og tilhørende fallrettighet overdras sammen. Salg av fallrettigheten, samtidig med opphør av leieavtalen knyttet til fallet, og bortfall av retten til å kjøpe kraftverket til teknisk takst eller kreve kraftverket fjernet i 2020, omfattes ikke av unntaket i sktl. § 9-3 (7) og vil derfor medføre gevinstbeskatning for AB AS.

Konklusjon

Skattedirektoratet legger til grunn at salg av fallrettighet, samtidig med opphør av leieavtalen knyttet til fallet, og bortfall av retten til å kjøpe kraftverket til teknisk takst eller kreve kraftverket fjernet i 2020, ikke omfattes av unntaket i sktl. § 9-3 (7) og derfor vil medføre gevinstbeskatning for AB AS.