Skattyter eier en verdipapirportefølje som er undergitt aktiv forvaltning av et verdipapirforetak. Han ønsker å overføre porteføljen til et nystiftet aksjeselskap i medhold av skatteloven § 11-20. Skattedirektoratet kom etter en helhetsvurdering til at skattyters verdipapirhandel har preg av å være systematisk og vedvarende, og at aktiviteten er tilstrekkelig til å tilfredsstille kravene til virksomhet i skattelovens forstand.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at skattyter A i 1996 investerte ca. NOK 8 millioner i børsoterte aksjer. Forvaltningsselskapet B har håndtert porteføljen for skattyter. A har sin hovedbeskjeftigelse i eksternt ansettelsesforhold og har selv ikke arbeidet i virksomheten. Gjennom porteføljevirksomheten har A kjøpt og solgt verdipapirer, hovedsakelig verdipapirer notert på Oslo Børs. Investeringene hadde pr. 31. desember 2005 en markedsverdi på NOK 32 615 168. Omfanget av virksomheten har således utviklet seg vesentlig de senere år.

Det gjennomføres jevnlige og store transaksjoner i investeringsvirksomheten. Strategien for investeringsvirksomheten er fastsatt av forvaltningsselskapet. For oversiktens del er det utarbeidet et hjelpedokument som viser transaksjoner som B har foretatt på vegne av A. Det fremgår av nevnte dokument at B f.o.m. 2000 t.o.m. 2005 har gjennomført 94 salg og 132 kjøp for A, dvs. gjennomsnittlig 37 transaksjoner pr. år. Det fremgår også at B i 2004 gjennomførte 13 salg og 7 kjøp av aksjer i ulike selskaper for A, en omsetning på kr 7 230 409. Videre fremgår at B i 2005 gjennomførte 9 salg og 9 kjøp av aksjer i ulike selskaper for A, en omsetning på kr 2 737 493.

A planlegger å foreta omdanning av den personlig eide investeringsvirksomheten til et nystiftet aksjeselskap i henhold til skatteloven § 11-20, jf. FSFIN §§ 11-20-1 flg. Etter innsenders oppfatning er skattyters investeringsvirksomhet en virksomhet i skattelovens forstand. Den er en vedvarende aktivitet som drives for skattyters egen regning og risiko. Dens omfang i beløp, transaksjonenes størrelse og hyppighet over flere år, innebærer at investeringsvirksomheten ikke kan anses som passiv kapitalforvaltning, men fremstår som virksomhet i skattelovens forstand. Det vises her til at As virksomhet i omfang er av samme størrelse som den virksomhet som omtales i BFU 27/05. Det vises videre til Finansdepartementets uttalelse i Utv. 1993 side 495.

Bakgrunnen for den ønskede omdanning er at investeringsvirksomheten de senere år har fått et vesentlig større omfang. Det er videre behov for å få overført virksomheten til en egen juridisk enhet hvor risikoaspektet hensyntas og hvor man kan få etablert et profesjonelt styre og en daglig ledelse som kan tilføre virksomheten nødvendig kompetanse.

B har en eksklusiv rett til å forvalte porteføljen på vegne av A i henhold til forvaltningsmandatet. B har generell adgang til å kjøpe, tegne eller selge verdipapirer, samt å foreta alle nødvendige vurderinger i den forbindelse. B følger opp porteføljen løpende ved stadige vurderinger av hvorvidt porteføljen er godt plassert eller om det skal gjøres endringer i form av kjøp eller salg. Det er således jevn aktivitet i virksomheten uavhengig av om det foretas transaksjoner i form av kjøp eller salg. Hvorvidt det blir mange eller få transaksjoner gjennom et år, beror således på utenforliggende omstendigheter, dvs. verdiutvikling i markedene og i det enkelte investeringsobjekt. B har også en investeringskomité som løpende kontrollerer de vurderinger som gjøres av porteføljeforvalteren. I tilleggsavtalen av 20. juni 2006 er forvaltningsmandatet oppdatert. I henhold til tilleggsavtalen § 5 skal det holdes en konservativ risikoprofil samtidig som det oppnåes en bedre avkastning over tid enn Oslo Børs totalindeks. Forvaltningen skjer i henhold til Bs forvaltningsstrategi og i den utstrekning selskapet endrer sin strategi, skal det gis melding om dette til skattyter.

Oppdragsavtalen har et mandat og det er gjennom dette mandatet skattyter gir sine retningslinjer for forvaltningen. Investering kan skje i bankinnskudd, børsnoterte norske aksjer, grunnfondsbevis samt utenlandske fond. Det fremgår av mandatet at inntil 50% av porteføljen kan være investert i utenlandske fond. Det kan ikke handles i unoterte papirer eller opsjoner, samt at enkeltinvesteringer skal ligge under 20% av porteføljens markedsverdi.

Forvaltningsselskapet besørger månedlige rapporter om virksomheten, og utarbeider årlig den nødvendige informasjon til As selvangivelse. Videre sørger B for å kontrollere at skattyter mottar korrekt avkastning (utbytte, rente) på investeringer i porteføljen, samt ivaretar selskapsrettslige transaksjoner som berører A som aksjonær, f.eks. ved emisjoner, tegningsrettigheter, fusjoner, fisjoner mv.

Virksomheten drives for As regning og risiko og oppdragsavtalen er oppsigelig uten oppsigelsestid. A har gitt forvaltningsselskapet i oppdrag å håndtere virksomheten for seg. Virksomheten størrelse og Bs fagkunnskap er sentrale grunner til dette. Skattyter har gitt retningslinjer for forvaltningen gjennom det mandatet som er avtalt. Dette mandatet kan endres dersom A ønsker det. A griper imidlertid ikke inn i vurderinger eller enkeltdisposisjoner som gjøres i virksomheten. Dette må ses i sammenheng med den profesjonalitet og fagkunnskap som B har.

Den aktive forvaltning skjer i As navn, herunder er registreringene i VPS i As navn. Forvaltningen skjer i henhold til et aktivt forvaltningsmandat gitt av A. Det forhold at forvaltningen skjer i skattyters navn representerer en forskjell mellom aktiv forvaltning og annen type forvaltning som f.eks. skjer gjennom fond. Videre gir aktiv forvaltning større fleksibilitet i forhold til tilpasning av risikoprofil ved etablering av oppdragsavtalen. I aktiv forvaltning er det full anledning til å avtale særlige retningslinjer eller restriksjoner i forvaltningen som eier måtte ønske, gjennom forvaltningsmandatet. Ifølge innsender har således eieren av en portefølje som er underlagt aktiv forvaltning, en annen mulighet til å fastlegge rammebetingelser for sin virksomhet enn ved annen forvaltning, for eksempel gjennom fond.

Ifølge innsender er det ikke avgjørende hvorvidt A utøver aktiviteten selv eller gjennom engasjement av andre. Det forhold at skattyter engasjerer medhjelpere (ansatte eller eksterne) i virksomheten har ikke blitt ansett som noe hinder for eller argument mot at det foreligger en virksomhet i skatterettslig forstand. Det vises til BFU 29/05 hvor eier av en boligeiendom hadde satt bort alt vedlikeholdsarbeid og vaktmesterarbeid for eiendommen. Det vises også til Lignings-ABC for 2004 side 727, hvor det er uttalt at det ikke er noe krav at eier personlig deltar i driften av det som skal omdannes.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om skattyter A kan omdanne sin verdipapirhandel som forvaltes av forvaltningsselskapet, til et aksjeselskap etter skattelovens regler om skattefri omdanning av virksomhet, jf. skatteloven § 11-20 og FSFIN §§ 11-20-1 flg. Det forutsettes at de øvrige vilkår i forskriften, utover de direktoratet direkte tar stilling til, blir oppfylt. Videre forutsettes at hele verdipapirporteføljen overføres. Direktoratet har ikke mottatt opplysninger som tilsier en vurdering av ulovfestet gjennomskjæring.

Det følger av FSFIN §§ 11-20-1 flg. at enkeltpersonforetaket må drive virksomhet i skattelovens forstand for å kunne omdannes skattefritt. Vi gjør oppmerksom på at Skattedirektoratet i en bindende forhåndsuttalelse bare kan ta stilling til den fremtidige planlagte disposisjon, jf. forskriften § 5 femte ledd. Direktoratet vurderer således kun om skattyters virksomhet ved fremtidig omdanning må anses å være virksomhet. Direktoratet vil ta stilling til om dette kravet er oppfylt ved omdanning i 2006.

Passiv kapitalavkastning skattlegges etter kapitalregelen i skatteloven § 5-1, jf. § 5-20 og aktiv kapitalavkastning etter virksomhetsregelen i skatteloven § 5-1, jf. § 5-30. Skatteloven har ingen legaldefinisjon av begrepet ”virksomhet”, men begrepet er eksemplifisert i skatteloven § 5-30.

Finansdepartementet har i en uttalelse inntatt i Utv. 1993 side 495, uttalt at kjøp og salg av aksjer i seg selv kan være virksomhet hvis aktiviteten går ut over det som regnes som passiv kapitalplassering.

I den forelagte sak er det spørsmål om skattyters verdipapirhandel skal anses som virksomhet i seg selv, dvs. om den går utover det som regnes som passiv kapitalplassering. Ut fra det opplyste legges til grunn at aktiviteten drives for skattyters regning og risiko og at den er egnet til å gi overskudd. Det er etter dette særlig aktivitetens omfang som må vurderes.

I retts- og likningspraksis er det lagt til grunn at det skatterettslige virksomhetsbegrep forutsetter en aktivitet som tar sikte på å ha en viss varighet og et visst omfang. Dette fremgår også av Lignings-ABC 2005 side 740 pkt. 3.4.3 hvor det heter:

”Det kan være næringsvirksomhet i seg selv å eie, kjøpe og selge aksjer og andreverdipapirer, såfremt omfanget av aktiviteten er tilstrekkelig stor, se FIN i Utv.1993/495 og HRD av 10. mars 1962 i Utv. 1962/215 (forutsettes at kjøp og salg avverdipapirer for egen regning og risiko kan bli ansett som næringsvirksomhet).

Ved avgrensning mot passiv kapitalplassering legges blant annet vekt på om handelenmed aksjer og andre verdipapirer er systematisk og vedvarende, samt antall transaksjoner og omsetningens størrelse. Videre er det av betydning om formålet med aktiviteten er å oppnå kortsiktige gevinster i motsetning til en passiv plassering ut fra et langsiktig mål”.

Når det gjelder spørsmålet om aktiviteten må være utøvet av skattyter selv, er det tatt stilling til dette bl.a. i en HRD av 22. desember 1967 vedrørende salg av fast eiendom, referert i Utv. 1968 side 75. Høyesterett ga her uttrykk for at virksomhetskravet var oppfylt og at det ikke var avgjørende om skattyter har utøvet aktiviteten selv eller om aktiviteten ble utøvet gjennom engasjement av andre, dvs. forretningsfører, byggmester m.v. Tilsvarende synspunkt er lagt til grunn i to underrettsdommer inntatt i Utv. 1991 side 673 og Utv. 1996 side 616, vedrørende tilrettelegging av tomter for salg. Arbeidet var bl.a. satt bort til  selvstendig konsulent og entrepenør i den første dommen og arkitekt i den andre. I begge sakene ga retten uttrykk for at det ikke er avgjørende for å anse aktiviteten som ”virksomhet” i skattelovens forstand, om skattyteren har utøvet aktiviteten selv eller utøvet den gjennom engasjement av andre.

Det vises i denne forbindelse også til Ot.prp. nr. 92 (2004-2005) sidene 76 og 77 vedrørende foretaksmodellen, hvor det gis uttrykk for at det ved vurderingen av om virksomhetskravet er oppfylt, ikke har noen betydning om det er eieren selv som har utøvet aktiviteten.

Samme standpunkt kommer til uttrykk i Lignings-ABC 2005 side 740 pkt. 3.4.2. Direktoratet legger dette til grunn i det følgende.

A har sin hovedbeskjeftigelse i eksternt ansettelsesforhold og har selv ikke arbeidet i virksomheten. A har satt bort arbeidet med å forvalte verdipapirporteføljen til aktiv forvalter som utøver aktiviteten for As regning og risiko i henhold til inngått forvaltningsavtale. Det foretas aktiv forvaltning i As navn. A har i forvaltningsavtalen gitt forvaltningsselskapet rammer for investeringene. På bakgrunn av avtalen har forvalter hovedsakelig handlet verdipapirer på Oslo Børs og handelen har ikke preg av typisk langsiktige investeringer eller passiv kapitalforvaltning. Etter Skattedirektoratets oppfatning skal således den aktivitet som i dette tilfelle utføres av forvaltningsselskapet, likestilles med aktivitet utført av skattyter selv.

I den forelagte sak er det derfor spørsmål om den handel med verdipapirer som B foretar på vegne av skattyter, kan anses som virksomhet, og dermed går utover det som regnes som passiv kapitalplassering. Ved vurderingen av hvorvidt den handel som foretas kan anses som virksomhet i seg selv, vil det være av interesse å se på tidligere års aktivitet, idet dette forutsettes å reflektere forventet aktivitet.

Skattedirektoratet legger til grunn at B f.o.m. 2000 t.o.m. 2005 har gjennomført 94 salg og 132 kjøp for skattyter, dvs. gjennomsnittlig 37 transaksjoner pr. år. Direktoratet legger også til grunn at B i 2004 gjennomførte 13 salg og 7 kjøp av aksjer i ulike selskaper for skattyter, en omsetning på kr 7 230 409. Videre fremgår at B i 2005 gjennomførte 9 salg og 9 kjøp av aksjer i ulike selskapet for skattyter, en omsetning på kr 2 737 493.

Ovennevnte viser at antall transaksjoner de siste to år har vært synkende i forhold til tidligere år. Ved vurderingen av aktiviteten må det imidlertid ses hen til at verdipapir-porteføljen har en betydelig markedsverdi, dvs. kr 32 615 168 pr. 31. desember 2005. Selv om det ikke har vært foretatt mer enn ca. 20 transaksjoner hvert av de siste to år, vil en slik betydelig verdipapirportefølje etter direktoratets oppfatning kreve en tett og kontinuerlig oppfølging. Det er opplyst at forvaltningsselskapet utfører aktivitet for å kontrollere at skattyter mottar korrekt avkastning (utbytte, rente) på investeringene, samt ivaretar selskapsrettslige transaksjoner som berører skattyter som aksjonær, f. eks. ved emisjoner, tegningsrettigheter, fusjoner, fisjoner mv. Videre legger Skattedirektoratet til grunn at B utøver en betydelig aktivitet i forhold til å foreta vurderinger av markedet for å optimalisere verdien på As investeringer, og at B er oppdatert i markedet til enhver tid for å finne de beste tidspunktene for kjøp og salg av As verdipapirer.

På bakgrunn av ovenstående opplysninger og forutsetninger finner Skattedirektoratet etter en helhetsvurdering at As verdipapirhandel har preg av å være systematisk og vedvarende, og at aktiviteten er tilstrekkelig til å tilfredsstille kravene til virksomhet i skattelovens forstand.

Konklusjon

Basert på ovennevnte opplysninger og forutsetninger kan A skattefritt overføre hele sin verdipapirportefølje som er under aktiv forvaltning av B, til et aksjeselskap med hjemmel i skatteloven § 11-20, jf. FSFIN §§ 11-20-1 flg.