Innledning - hjemfall

Hjemfall betyr at vannfall, vassdragsregulering og tilhørende kraftanlegg tilfaller staten vederlagsfritt etter utløpet av konsesjonsperioden. Hvorvidt et anlegg skal hjemfalle eller ikke, fremkommer av vilkårene i de opprinnelige konsesjonene.
Ved hjemfall har berørte kommuner rett til en andel av det hjemfalte, jf. lov 14. desember 1917 nr 16 om erverv av vannfall (industrikonsesjonsloven) § 41 annet ledd og lov av 14. desember 1917 nr 17 om vassdragsreguleringer (vassdragsreguleringsloven) § 10 post 6. Det fremgår av bestemmelsene at "Når et vannfall med anlegg i henhold til konsesjon tilfaller staten, skal en del av anlegget eller dets verdi, dog ikke over en tredjepart, tildeles de kommuner hvor vannfallet, kraftverket eller reguleringsanleggene ligger. Stortinget bestemmer i tilfelle verdien og kommunenes andel derav og foretar fordelingen mellom dem. Stortinget kan også bestemme at det av midlene opprettes et fond til fordel for kommunene, eller at det utbetales dem en andel av det økonomiske utbyttet anlegget måtte gi."
Det er reist spørsmål om den skattemessige behandlingen av vederlaget i tilfeller der kommunene mottar en andel av anleggets verdi ved hjemfall. Direktoratet har ikke vurdert de tilfeller der kommunene mottar en andel av selve anlegget ved hjemfall.

Typetilfeller

Avtalene knyttet til vederlaget ved hjemfall er noe ulikt utformet. Så langt direktoratet har fått opplyst mottar noen kommuner kontant vederlag. Andre kommuner mottar vederlaget i form av at de mottar (fysisk) kraft til redusert pris, f eks at kommunen kjøper kraft til produksjonskostnad. I noen tilfeller er situasjonen at staten har inngått avtale om foregrepet hjemfall, og tildelt kommunene en andel av leieinntektene. Foregrepet hjemfall innebærer at Staten overtar alle anlegg, mens konsesjonshaver får leie tilbake de utbygde vannfallene med tilhørende kraftproduksjonsanlegg. I et av de beskrevne tilfellene mottar kommunen et fast beløp per år basert på utbytte fra kraftverkseiers leieavtale med tidligere konsesjonshaver.
Skatteplikten må vurderes konkret basert på den enkelte avtale. I tilfeller kommunene mottar kontant vederlag, blir spørsmålet om mottaket av dette vederlaget utløser skatteplikt. I tilfeller kommunene mottar (fysisk) kraft, blir spørsmålet todelt: 1) utløser selve mottaket av kraft skatteplikt, og 2) utløser et eventuelt videresalg av kraft skatteplikt.

Spørsmål om skatteplikt ved mottak av vederlag ved hjemfall

Utgangspunktet i skatteloven er at kommuner ikke har generell skatteplikt for inntekter eller formue, jf. skatteloven § 2-30 første ledd bokstav c.
Det følger av skatteloven § 2-5 annet ledd bokstav a at kommuner har plikt til å svare skatt av inntekt og gevinst "knyttet til produksjon, omsetning, overføring eller distribusjon av vannkraft utover omsetning av konsesjonskraft”.
Spørsmålet som reises er om vederlag kommunene mottar ved hjemfall faller innenfor det som omfattes av skatteloven § 2-5 - er vederlaget å anse som inntekt og gevinst "knyttet til produksjon,(...) av vannkraft"?
I de tilfeller kommunen selv ikke driver produksjon av vannkraft, er direktoratet av den oppfatning at mottak av vederlag ved hjemfall ikke utløser skatteplikt. Dette gjelder uansett om vederlaget ytes i kontanter eller i form av (fysisk) kraft.   Det fremgår ikke klart av ordlyden i skatteloven § 2-5, jf "knyttet til produksjon", at kommunen selv må drive produksjonen for at mottak av kraft skal utløse skatteplikt. At kommunen selv må drive vannkraftproduksjonen støttes imidlertid av forarbeidene til bestemmelsen, jf Ot. Prp. nr 23 (1995-1996) og Innst. O. nr. 62 (1995-1996). Av innstillingen fremgår det på side 25 at: "Departementet er enig med Rødseth-utvalget i at det bør gjelde skatteplikt i egen kommune av inntekt av produksjon og omsetning av elektrisk kraft, uavhengig av hvordan kraftforetaket er organisert." Litt senere uttales at: "Dette kan gjennomføres ved en tilføyelse i skatteloven § 26 bokstav c om at skattefrihet i egen kommune ikke skal gjelde for inntekt knyttet til produksjon, overføring, distribusjon eller omsetning av kraft. En del av den samlede skatten av slik virksomhet vil gå til eierkommunen selv, mens fylkeskommunen og skattefordelingsfondet er skattekreditor for det resterende." Etter direktoratets oppfatning trekker uttalelsene i forarbeidene i retning av at det vederlag kommunene mottar ved hjemfall ikke er å anse som "knyttet til produksjon" av vannkraft, i tilfeller hvor kommunen ikke driver virksomhet i form av produksjon av vannkraft.
Dette støttes også av Skattelovkommentaren 2003/04 side 87 hvor det fremgår at "etter første ledd bokstav a har fylkeskommuner begrenset subjektiv inntektsskatteplikt i forhold til andre fylkeskommuner og kommuner, for inntekt knyttet til produksjon, overføring og distribusjon (omsetning) av vannkraft. Formålet med skatteplikten er å likestille offentlig eide kraftverk mv. med privat eide kraftverk, jf § 18-7."
Videre fremgår det av Lignings-ABC 2012/13 pkt 8.9.1 uttalelser som trekker i retning av at bestemmelsen har vært praktisert slik at det er en forutsetning at kommunen driver produksjon av vannkraft som virksomhet, for å at inntekten kan sies å falle inn under alternativet "knyttet til produksjon" av vannkraft.
Basert på det ovennevnte er direktoratet av den oppfatning at andel kommunene mottar av anleggets verdi ved hjemfall i disse tilfellene ikke kan anses som inntekt "knyttet til produksjon" av vannkraft i skatteloven § 2-5.
Etter direktoratets vurdering gjelder dette også ved avtaler om foregrepet hjemfall.

Spørsmål om skatteplikt ved videresalg av mottatt (fysisk) hjemfallskraft

Dersom kommuner som mottar (fysisk) hjemfallskraft selger kraften, oppstår spørsmål om kommunens skatteplikt etter skatteloven § 2-5 omfatter slikt salg.
Salg av mottatt hjemfallskraft faller naturlig under lovens ordlyd - inntekter og gevinst "knyttet til ... omsetning .. av vannkraft". Direktoratet legger etter dette til grunn at kommunens skatteplikt etter skatteloven § 2-5 omfatter inntekt og gevinst kommunen mottar ved salg av hjemfallskraft. Det bemerkes at det bare er den merverdi som den videre omsetningen har medført, som beskattes.

Unntaket i skatteloven § 2-5 om konsesjonskraft

Av skatteloven § 2-5 fremgår at kommunene er skattepliktige for inntekter og gevinster knyttet til produksjon, omsetning, overføring eller distribusjon av vannkraft "utover omsetning av konsesjonskraft". Spørsmålet som er reist er om det unntak loven her gir anvisning på for konsesjonskraft også får anvendelse for hjemfallskraft.
Skattedirektoratet legger til grunn at bestemmelsen, som etter sin klare ordlyd gjelder konsesjonskraft, ikke får anvendelse for hjemfallskraft. Etter direktoratets oppfatning er unntaket begrenset til konsesjonskraft etter industrikonsesjonsloven § 2 tredje ledd nr 12 og vassdragsreguleringsloven § 12 post 15. Ytelsene kommunene mottar ved hjemfall har et annet rettslig grunnlag – hjemfallet – og er hjemlet i industrikonsesjonsloven § 41 annet ledd og vassdragsreguleringsloven § 10 post 6.
Et slikt standpunkt støttes av Skattelovkommentaren 2003/04 der det på side 87 fremgår at "Skatteplikten omfatter ikke inntekter ved salg av konsesjonskraft, jf. lov 14. desember 1917 nr. 16 § 2 nr. 12"
Videre trekker uttalelser fra Finansdepartementet og Skattedirektoratet i samme retning.
Finansdepartementet har i en uttalelse 6. mai 1998 uttalt seg om hva som anses som konsesjonskraft ved beregning av brutto salgsinntekter etter (nåværende) kapittel 18. Det fremgår av uttalelsen at: "Departementet viser til at uttrykket "kraft som tas ut av verket i henhold til vilkår for konsesjon" i skatteloven § 19-A-4 nr 2 bokstav a henviser til kraft som konsesjonæren med hjemmel i lov er pålagt å levere. Etter industrikonsesjonsloven § 2 fjerde ledd nr 12 og vassdragsreguleringsloven § 12 nr 15 har kraftutbyggeren plikt til å avstå inntil 10 prosent konsesjonskraft til kommuner og fylkeskommuner som kraftanlegget ligger i." Sammenhengen i lovverket tilsier at begrepet konsesjonskraft ikke skal forstås annerledes ved anvendelsen av § 2-5.
Dette er videre lagt til grunn i Skattedirektoratets uttalelse inntatt i Utv 1997 s 629. Fra uttalelsen siteres: "Etter Skattedirektoratets oppfatning er unntaksbestemmelsen om konsesjonskraft i skatteloven § 26 bokstav c 2. punktum, ment å forstås på samme måte som i skatteloven § 19 A-4 nr 2 bokstav b: ”kraft som tas ut av verket i henhold til vilkår for konsesjon”. Vilkår for konsesjon gis i medhold av Industrikonsesjonsloven (lov av 14. desember 1917 nr 16) § 2 tredje ledd nr 12, eller i medhold av Vassdragsreguleringsloven (lov av 14. desember 1917 nr 17) § 12 nr 15. Rett til uttak av ”tilleggskraft” etter avtale vil således falle utenfor den nevnte skattefritaksbestemmelse og dermed være omfattet av skatteplikten i § 26 bokstav c 2. punktum.
Så langt direktoratet kjenner til foreligger det ikke praksis for at begrepet konsesjonskraft fortolkes utvidende.
Kommunene har anført at de samme hensyn som begrunnet unntaket for konsesjonskraft også gjør seg gjeldende ved hjemfall, og videre at det er Stortinget som fastsetter størrelsen på kommunenes andel. Det vises til forarbeidene til unntaket om konsesjonskraft, Innst O nr 39 (1996-97), der det fremgår at:”5.2 Kommunenes videresalg av konsesjonskraft til egne innbyggere Komiteen legger til grunn at konsesjonskraft er vederlag utbyggingskommunen mottar for de inngrep utbygging av kraftproduksjon har medført. Dessuten regnes ifølge Kommunaldepartementets regnskapsforskrifter kommunens inntekter fra konsesjonskraft som skatteinntekt. Konsesjonskraft er et definert volum som leveres til en gitt pris. Den gevinst som kommunen eventuelt får ved videresalg til egne innbyggere eller eget kraftverk eller andre, skal derfor ikke utløse skatteplikt.” Sett hen til lovens klare ordlyd, som også støttes av øvrige kilder vist til ovenfor, kan denne anførselen ikke føre frem.