Overgangsregel E

Spørsmålet som reises er om det er i tråd med intensjonen om skattemessig kontinuitet i overgangsregel E til skatteloven § 2-38 at innbetalt kapital på aksjene i det underliggende selskapet skal være uforandret ved salg.

Det fremgår av overgangsregel E at skattemessig inngangsverdi på vederlagsaksjene settes lik aksjenes inngangsverdi på de overførte aksjene. Overdragende skattyters øvrige skatteposisjoner knyttet til de overførte aksjene videreføres på vederlagsaksjene. Tilsvarende må mottakende selskap videreføre overdragende aksjonærs skattemessige inngangsverdier og ervervstidspunkter knyttet til de overførte aksjene.

Overgangsregel E innebærer at det gjelder et kontinuitetsprinsipp både på vederlagsaksjene i holdingsselskapet og på de overførte aksjene. Dette må også omfatte skatteposisjonen innbetalt kapital. Skulle noe annet gjelde måtte dette vært klart uttrykt i lovtekst og/eller forarbeider.

Også hensynet til likebehandling tilsier at skatteposisjonen innbetalt kapital skal videreføres på vederlagsaksjene og på aksjene i det underliggende selskap. Dersom f eks en person først oppretter et selskap med innbetalt kapital kr 550 000, vil selskapet kunne bruke dette beløpet til å stifte et nytt underliggende selskap. Innbetalt kapital på aksjene i det underliggende selskap vil da være kr 550 000. I et slikt tilfelle ser vi at skatteposisjonen innbetalt kapital på aksjene vil være lik både på aksjene i holding og aksjene i underliggende selskap. Tilsvarende må gjelde ved overføring etter overgangsregel E.

Skattedirektoratet kan ikke se at overgangsregel E innebærer at skatteposisjonen innbetalt kapital kan brukes flere ganger selv om posisjonen videreføres både på vederlagsaksjene og aksjene i det underliggende selskap.

Eksempel:

Per stifter et selskap A med innbetalt kapital på kr 550 000. Selskap A bruker disse midlene til å stifte et underliggende selskap B med aksjekapital på kr 550 000. Kari kjøper like etterpå selskap B for kr 550 000.  Hun vil da både ha inngangsverdi og innbetalt kapital på kr 550 000 på disse aksjene. Både Per og Kari kan her skattefritt få tilbakebetalt innbetalt kapital hver på kr 550 000, noe som i dette eksempelet tilsvarer det beløpet de har betalt. Per har først innbetalt kr 550 000 i selskap A. Disse midlene brukes som kontantinnskudd ved stiftelse av selskap B. Det er nettopp disse midlene som Kari betaler for ved kjøp av selskap B. Samme skatteposisjon blir dermed i realiteten ikke utnyttet to ganger ved eierskifte selv om det er de samme kontantene.

Dette prinsipp gjelder uavhengig av hva Kari betaler for aksjene i selskap B. Dersom hun for eksempel betaler kr 300 000 for aksjene vil likevel skatteposisjonen innbetalt kapital på kr 550 000 være i behold. Tilsvarende blir det også hvis hun hadde betalt kr 1 million. Vi kan ikke se at det er grunnlag for å behandle selskap overført etter overgangsregel E annerledes.

Skattedirektoratets konklusjon

Skattedirektoratet legger til grunn at skatteposisjonen innbetalt kapital på aksjene i det overførte underliggende selskap skal være uforandret ved overføring etter overgangsregel E. Dette må også gjelde ved senere salg av aksjene selskapet.

Gjenvinning av tidligere nedsatt innbetalt aksjekapital

Spørsmålet er om opptjent kapital skal defineres som ”innbetalt aksjekapital, herunder overkurs” ved korreksjonsinntektsberegningen etter skatteloven § 10-5 (2) i de tilfeller der den opptjente kapital ligger innenfor opprinnelig aksjekapital som tidligere er nedsatt til dekning av tap.

Om senere opptjent kapital skal anses som ”innbetalt aksjekapital”, har betydning for når selskapet kommer i korreksjonsinntektsposisjon. Korreksjonsinntekt avhenger av forskjellen mellom regnskapsmessig egenkapital på den ene siden og et beregnet sammenligningsgrunnlag på den andre siden. Sammenligningsgrunnlaget består av innbetalt aksjekapital/overkurs og egenkapitalandelen av netto positive midlertidige forskjeller. Dersom sammenligningsgrunnlaget er større enn den regnskapsmessige egenkapitalen, vil det foreligge en underdekning som vil kunne utløse korreksjonsinntekt. Korreksjonsinntekt blir utløst når underdekningen skyldes utdeling av utbytte og avgivelse av konsernbidrag.

Dersom tidligere nedskrevet innbetalt aksjekapital skal medtas som ”innbetalt aksjekapital” i sammenligningsgrunnlaget, vil selskapet komme raskere i korreksjonsinntektsposisjon. Det vil derfor være en fordel for selskapet dersom den tidligere nedskrevne kapitalen ikke skal medtas.

I forarbeidene til bestemmelsen, Ot. prp. nr. 82 (1993-1994) pkt. 5.6 side 13 uttales:

”Dersom selskapet har nedskrevet aksjekapitalen som tapt, men senere forhøyer aksjekapitalen uten nytegning, vil kapitalforhøyelsen regnes som ”innbetalt kapital” i forhold til selskapsskatteloven så lenge den ligger innenfor den opprinnelig innbetalte kapitalen. I den mellomliggende perioden må imidlertid størrelsen ”innbetalt aksjekapital” ved beregning av grunnlaget for korreksjonsskatt forholde seg til den delen av kapitalen som er i behold”.

Forarbeidene forutsetter således at det må finne sted en formell fondsemisjon etter reglene om kapitalforhøyelse i aksjelovene for at gjenvunnet kapital skal medtas som ”innbetalt aksjekapital” ved korreksjonsinntektsberegningen. Etter det vi erfarer vil dette også være i samsvar med formålet bak korreksjonsinntektsreglene. Dersom den opptjente kapitalen uavhengig av en formell kapitalforhøyelse skal defineres som ”innbetalt aksjekapital” i sammenligningsgrunnlaget, vil selskapet risikere å få beregnet korreksjonsinntekt på utdelinger av beskattet kapital. Dette kan ikke anses å være i samsvar med formålet bak reglene.

Skattedirektoratets konklusjon

Opptjent kapital som ligger innenfor tidligere nedsatt innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, skal ikke inngå som ”innbetalt kapital” i sammenligningsgrunnlaget, med mindre det foretas en fondsemisjon etter aksjelovens regler om kapitalforhøyelse.