Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at aksjonærene i A AS ønsker å gjennomføre et aksjebytte i medhold av skatteloven § 11-11 fjerde ledd der aksjene i selskapet byttes mot vederlagsaksjer i det svenske selskapet B AB.

1. Innsenders fremstilling – nærmere om faktum

X, Y, Z er aksjonærene i A AS ("Selskapet"). Aksjonærene benevnes samlet som "Aksjonærene". Samtlige av Aksjonærene eier aksjer i Selskapet personlig og ikke gjennom holdingselskaper.

Aksjonærene har over tid vært i dialog med det svenske selskapet B AB om en mulig sammenslåing av A og B's norske virksomhet. B driver sin virksomhet gjennom datterselskapene B Norge AS og B Sverige AB.

En ordinær fusjon er ikke ønskelig da Aksjonærene ved en fusjon vil få aksjer i B Norge AS og ikke i det svenske morselskapet. Partene ønsker derfor å benytte reglene om aksjebytte slik at aksjene i A byttes med aksjer i B. Det medfører også at A fortsetter som eget selskap.

Basert på diskusjoner er partene enige om at en transaksjon verdsetter A til NOK 48 000 000. Det samlede vederlaget gjøres opp ved at Aksjonærene mottar aksjer i B til en verdi av NOK 40 millioner og et kontantvederlag på NOK 8 000 000. Avtalen er betinget av at partene blir enige om en endelig transaksjonsavtale og at Aksjonærene mottar et positivt svar på anmodningen om bindende forhåndsuttalelse.

Aksjonærene i A vedtok i desember 2018, etter lengre tids diskusjon om kapitalbehov og kapitalbindingen i Selskapet, et utbytte fra Selskapet på NOK 8 millioner. Videre ble det i juni 2019 besluttet å vedta et nytt tilleggsutbytte på NOK 10 millioner. Utbyttene er ikke gjort betinget av gjennomføringen av transaksjonen med B.

2. Innsenders fremstilling – Spørsmålene som ønskes avklart

Spørsmålet Aksjonærene ønsker besvart er om det skisserte aksjebyttet kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet etter skatteloven § 11-11 fjerde ledd. Innsender har i den forbindelse skissert tre underspørsmål:

1. Oppfyller de svenske reglene om aksjebytte kravene etter skatteloven § 11-11 fjerde ledd?
2. Er kravet til maksimalt 20 % tilleggsvederlag oppfylt, eller må en eller begge av de forutgående utbytteutdelingene anses som en del av vederlaget?
3. Vil den ulovfestede omgåelsesregelen komme til anvendelse slik at transaksjonen uansett er skatteutløsende for Aksjonærene?
4. Innsenders fremstilling – rettslig vurdering

Innsender har anført følgende når det gjelder de rettslige vurderingene:

3.1 Innledning

Overdragelse av aksjer mot vederlag i aksjer og kontanter anses i utgangspunktet som realisasjon etter skatteloven § 10-31 og medfører gevinstbeskatning av aksjonærene. Skatteloven har flere unntak fra dette utgangspunktet. Formålet med unntakene er å sikre at skattehensyn ikke forhindrer eller vanskeliggjør nødvendige eller ønskelige restruktureringer i næringslivet. Reglene om fusjon og fisjon er typiske eksempler på slike unntak. Selv om regelen om fusjon og fisjon i noen grad også kan brukes for grenseoverskridende transaksjoner, har lovgiver også innført egne regler om aksjebytte med kontinuitet som typisk er aktuelt for transaksjoner med utenlandske selskaper.

For at reglene om aksjebytte i skatteloven § 11-11 (4) skal komme til anvendelse, må flere vilkår være oppfylt. Vilkårene gjennomgås nedenfor.

3.2 Krav til overføring av minst 90 prosent av aksjene

Minst 90 prosent av aksjene må overføres. Kravet vil være oppfylt da transaksjonen medfører overdragelse av samtlige aksjer i A.

3.3 Krav til overdragende og overtakende selskap

Overføring må skje mellom et norsk aksje-/allmennaksjeselskap og et tilsvarende selskap med begrenset ansvar i utlandet. A er et norsk aksjeselskap og B er et svensk selskap med begrenset ansvar som er skattemessig hjemmehørende i Sverige. Kravet til overdragende og overtakende selskap vil således være oppfylt.

3.4 Skattemessig kontinuitet i Sverige

Skatteloven § 11-11 (4) krever videre at transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overtakende selskap er hjemmehørende. I dette tilfellet vil det være Sverige.

Innsender har fått opplyst fra svenske advokater at Sverige har regler om aksjebytte som medfører at hvis en aksjonær i A hadde vært hjemmehørende i Sverige, så ville aksjebyttet oppfylt vilkårene for skattemessig kontinuitet etter de svenske reglene. Det vises til Finansdepartementets uttalelse i Utv. 2011/1216:

"Dersom det i den konkrete transaksjonen ikke er aksjonærer i det overdragende norske selskapet som er hjemmehørende i det overtakende selskaps hjemstat, er det likevel et krav om at det overtakende selskaps hjemstat har regler som gir mulighet for skattemessige kontinuitet for aksjonærer i den staten ved et eventuelt grenseoverskridende aksjebytte".

Innsender er av den oppfatning at reglene i Sverige oppfyller kravet til kontinuitet i skatteloven § 11-11 (4).

3.5 Tilleggsvederlaget

Det er videre et vilkår i skatteloven § 11-11 (4), 3. punktum at annet vederlag enn aksjer ikke må overstige 20 prosent av det samlede vederlaget.

Tilleggsvederlaget er den delen av vederlaget som ikke utgjør aksjer i det overtakende selskapet. Det samlede vederlaget er NOK 48 000 000, hvorav kontantvederlaget utgjør NOK 8 000 000. "Annet vederlag" utgjør ca 16,8 prosent av samlet vederlag og er derfor innenfor grensen på 20 prosent.

I forbindelse med fusjon og fisjon, hvor aksjeloven oppstiller et krav om maksimalt 20 prosent tilleggsvederlag, jf. aksjeloven §§ 13-2 (1) nr. 2 og 14-2 (1) nr. 2, er det av enkelte teoretikere stilt spørsmål ved om utbytteutbetalinger fra det overdragende selskapet som er foretatt forut for transaksjonen skal betraktes som en del av tilleggsvederlaget. Skatteloven har ikke et tilsvarende krav direkte, men det følger indirekte gjennom henvisningen i skatteloven § 11-2 (1) og § 11-4 (1) til aksjelovens regler.

Johan Giertsen "Fusjon og fisjon" (1999), side 128-129 drøfter omgåelsesproblemer knyttet til grensen på 20 prosent og uttaler blant annet:

"Begrensningen på tilleggsvederlagets størrelse reiser omgåelsesproblemer. Spørsmålet kan bli aktuelt overfor aksjeeiere i det overdragende selskapet som foretrekker et kontant vederlag i sin helhet. Problemet kan melde seg hvis slike aksjeeiere selger aksjer til det overtakende selskapet før fusjonen. Problemet kan også oppstå ved utdelinger av utbytte fra det overdragende selskapet. Spørsmålet blir om salgssummen eller utbyttet skal anses som en del av tilleggsvederlaget.

Hvorvidt en salgssum, et utbytte eller andre utbetalinger til aksjeeierne i det overdragende selskapet er en del av tilleggsvederlaget, kan anses som et tolkningsproblem knyttet til fusjons- eller fisjonsplanen. Hvis selskapene tok hensyn til ytelser som nevnt når [sic!] bytteforholdet ble fastsatt, vil dette tale for at man ved tolkningen legger til grunn at ytelsen er et tilleggsvederlag.

For spørsmålet om ytelsen reelt er et tilleggsvederlag, kan det få betydning om ytelsen har en selvstendig betydning, uavhengig av fusjons- eller fisjonsforberedelsene. I bekreftende fall er det neppe tale om omgåelse av skranken på 20 prosent tilleggsvederlag. ..."

Benn Folkvord, "Skatt ved fusjon og fisjon" (2006) pkt 4.5.3 Omgåelse av 20 %-grensen, side 254 flg. synes å mene Giertsen er for generell og at det i hvert fall må kreves at utbytte og aksjebytte er ledd i en og samme transaksjonsrekke:

"Omgåelse av 20 %-grensen er ikke uten videre skattemessig motivert, dermed vil denne type omgåelse oftest ikke bli omfattet av den ulovfestede omgåelsesnormen eller regelen om spesiell gjennomskjæring i sktl. § 14-90, se nærmere pkt. 7. Slike omgåelser kan imidlertid bryte med de selskapsrettslige kravene til fusjoner og fisjoner. Dermed kan lovlighetskravet medføre at slike fusjoner og fisjoner ikke kan gjennomføres skattenøytralt. Man kan typisk foreta utbetalinger ved kapitalnedsettelser eller utbytte for å omgå 20 %-grensen. Man har også omgåelsesmuligheter ved andre utbetalingsformer. Typisk dersom det overtakende selskapet kjøper aksjer i det overdragende selskapet før en fusjon....

Selskapsrettslig er utbetaling av tilleggsvederlag, utbytte, kapitalnedsettelse samt kjøp av aksjer ulike og selvstendige transaksjonstyper. Det gjelder til dels ulike saksbehandlingsregler og materielle skranker. Ettersom lovgiver behandler disse som selvstendige utbetalingsformer, gir det størst konsekvens at man også ved beregningen av maksimalt tilleggsvederlag, avgrenser mot disse. På tross av dette antar Giertsen (1999) s. 128 at en salgssum, et utbytte eller andre utbetalinger til aksjonærene i det overdragende selskapet kan være tilleggsvederlag dersom selskapet tok hensyn til utbetalingen da bytteforholdet ble satt. Etter min oppfatning kan forfatterens standpunkt i stor grad utledes direkte fra bestemmelsen i § 13-2 og § 14-2. Etter disse bestemmelsene kan alle formuesoverføringer som er vederlag ved fusjon og fisjon, være tilleggsvederlag. Dermed må det være avgjørende om en formuesoverføring er betaling for det overdragende selskapet. Utbetalingen må kunne ses i sammenheng med fusjonen eller fisjonen. Det må foreligge en traksaksjonsrekke dersom en utbetaling skal være vederlag for det overdragende selskapet.

Giertsens løsning forutsetter at man bygger på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Slike konkrete vurderinger har operasjonelle hensyn mot seg. Det må være et vilkår at en utbetaling har hatt direkte betydning for tilleggsvederlaget. Utbetalingen og fusjonen eller fisjonen må ha vært del av samme transaksjonsrekke. I utgangspunktet vil enhver utbetaling av tilleggsvederlag ha betydning for verdien av de involverte selskapene og dermed fastsettelsen av vederlaget. Også utbetalinger av utbytte som ligger svært langt tilbake i tid, vil bidra til at fusjons- eller fisjonsvederlaget blir lavere enn det hadde vært om denne utbetalingen ikke hadde funnet sted. Selv om slike utbetalinger i prinsippet har betydning for fusjons- eller fisjonsvederlaget, er ikke disse en del av en transaksjonsrekke. Utbetalingen må kunne ses i sammenheng og nærmest være en del av fusjonen eller fisjonen.

Bevismessig må ovennevnte medføre at de fusjonerende selskapene normalt må vise at utbetalingen har en funksjon utover å fungere som omgåelse av 20 %-grensen. Vurderingen har dermed likhetstrekk med egenverdivurderingen etter den ulovfestede omgåelsesnormen."

Spørsmålet er ikke berørt i forarbeidene til reglene om aksjebytte. Innsender er heller ikke kjent med at spørsmålet har vært behandlet av domstolene.

Innsender viser til BFU 29/12. Spørsmålet i den saken gjaldt om noen spesielle innløsbare vederlagsaksjer skulle karakteriseres som aksjevederlag eller annet vederlag etter skatteloven § 11-11 (5) jf. (4). Innsenders sak skiller seg fra BFU 29/12 ved at det ikke gjelder klassifiseringen av vederlaget som enten aksjer eller "annet vederlag". Innsenders sak gjelder om det er grunnlag for å utvide vederlagsbegrepet til å inkludere forutgående lovlige utdelinger som ikke er en del av det avtalte vederlaget.

Etter innsenders syn må det klare utgangspunktet være at utbytteutdelinger i det overdragende selskapet forut for et aksjebytte ikke kan anses som en del av vederlaget for aksjebytte. Lovens ordlyd gir ingen holdepunkter for at et forutgående utbytte kan inkluderes som en del av vederlaget. Vederlaget må forstås som det aksjonærene i det overdragende selskapet mottar for sine aksjer som følge av aksjebyttet. At de har mottatt et utbytte eller annen utdeling fra det overdragende selskapet forut for aksjebyttet kan ikke anses som en del av vederlaget.

At et utbytte reduserer vederlaget i aksjebyttet kan ikke være avgjørende. Som Folkvord påpeker vil ethvert utbytte redusere vederlaget – alt annet likt. Et utbytte vil redusere verdien av et selskap med det beløpet som tas ut – på samme måte som et uttak fra en bankkonto reduserer verdien av bankinnskuddet.

Utdelinger av utbytte fra et aksjeselskap kan bare vedtas så langt de selskapsrettslige begrensningene for utbytte er oppfylt. Disse begrensningene gjelder imidlertid ikke for det tilleggsvederlaget som aksjonærene kan motta ved aksjebytte. Det er med andre ord ulike hensyn og begrensninger som ligger til grunn for de to regelsettene.

Utbytte og tilleggsvederlag behandles heller ikke nødvendigvis likt skattemessig. Utbytte skattlegges som utbytte, mens tilleggsvederlaget skattlegges enten som utbytte eller gevinst avhengig av om tilleggsvederlaget er likedelt eller ikke.

Når det gjelder vurderingen av de konkrete forholdene i denne saken, anføres det at det ikke er grunnlag for å se forutgående utbytter som en del av vederlaget.

Motparten i transaksjonsrekken er informert om de utbyttene Aksjonærene har vedtatt. Vederlaget for Selskapet ville vært høyere hvis Aksjonærene ikke hadde vedtatt utbyttene, men det vil gjelde et hvert utbytte som har vært vedtatt i et selskap. Skulle man sette tidligere vedtatte utbytteutdelinger i sammenheng med et senere aksjebytte, vil det oppstå vanskelige grensespørsmål ved hvor langt tilbake i tid et utbyttevedtak må ligge før det ikke lenger skal sees i sammenheng. Rettspolitiske grunner tilsier derfor at det skal mye til for at et forutgående utbytte skal kunne ses i sammenheng med et senere aksjebytte.

De forutgående utbyttevedtakene er heller ikke betinget av at aksjebyttet gjennomføres. Aksjonærene vil følgelig bli beskattet for utbyttet i 2019, uavhengig av om, og eventuelt når, aksjebyttet gjennomføres. Utbyttevedtakene og det etterfølgende aksjebyttet er ikke ledd i en samlet transaksjonsrekke.

Hvis forutgående utbytter inkluderes i vederlaget for aksjebyttet, vil det innebære en vesentlig utvidelse av lovens ordlyd som det ikke er grunnlag for. Det må forventes klare holdepunkter fra lovgiver dersom dette skal være mulig. Dette illustreres også av en tilsvarende diskusjon om tolkningen av det tidligere forbudet mot at et selskap bistod med finansiering av aksjekjøp i selskapet selv, jf. aksjeloven § 8-10 (1). Det var her diskusjon om alternativet "stille midler til rådighet" også rammet utbytte og kapitalnedsettelser som ble foretatt etter et oppkjøp. Ordlyden er såpass vag at i hvert fall utdelinger som finner sted kort tid etter et oppkjøp (og som kjøperen derfor selv kontrollerer) kunne bli rammet. Lovavdelingen tok imidlertid i sin tolkningsuttalelse av 12. mars 2007 avstand fra en slik tolkning og uttalte at selv om ordlyden isolert sett kunne omfatte lovlige utdelinger, måtte den tolkes innskrenkende slik at lovlige utdelinger ikke ble rammet av forbudet.

Innsender anfører at uttalelsen (selv om den gjelder et annet område og en annen regel), viser at man skal være forsiktig med å inkludere lovlige utdelinger i andre bestemmelser. Det må enn mer gjelde i denne saken hvor lovens ordlyd i beste fall må tolkes utvidende til skattyters ugunst for at et forutgående utbytte skal kunne anses omfattet av vederlaget i aksjebyttet.

Aksjebyttet oppfyller alle vilkårene etter skatteloven § 11-11 (4).

3.5 Ulovfestet omgåelse

I tråd med rettspraksis på området, består den ulovfestede omgåelsesregelen av et grunnvilkår og en totalvurdering, jf. Rt. 2012 s. 1888 med henvisninger til tidligere praksis.

Det anføres at grunnvilkåret ikke er oppfylt. Aksjebyttet er planlagt som et ledd i sammenslåingen av to virksomheter. Formålet med de forutgående utbyttevedtakene har ikke vært å omgå begrensningen på 20 prosent tilleggsvederlag, men en selvstendig vurdering av behovet for egenkapital i selskapet og i hvilken grad selskapets egenkapital ville påvirke prisingen av selskapet. Utbyttevedtakene er også uavhengige av det mulige aksjebyttet.

Videre legger innsender til grunn at utdelingen "ut fra en totalvurdering av disposisjonen og omstendighetene for øvrig" ikke fremstår som stridende mot skattereglenes formål. Formålet med skatteloven § 11-11 (4) er å legge til rette for omorganiseringer i næringslivet, slik som i denne saken. Denne saken gjelder en reell integrering av ulike virksomheter og ikke et forsøk på omgåelse av skattelovens regler. Skatteloven § 11-11 (4) innebærer heller ikke noe skattefritak, men bare en skatteutsettelse så langt aksjevederlaget rekker. Den latente gevinsten vil med andre ord videreføres på vederlagsaksjene.

Begrensningen på 20 prosent er begrunnet med at det er ønskelig at eierskapsinteressen som forblir innenfor norsk beskatningsområde er mest mulig uendret. Det forutgående utbyttet har ikke noen påvirkning på kontinuiteten blant Aksjonærene. De tre Aksjonærene vil alle fortsette som aksjonærer i det overtakende selskap i samme forhold som de eier aksjer i A i dag. De forutgående utbytteutdelingene er på sin side fullt ut skattepliktige for Aksjonærene.

Etter innsenders syn er det ikke grunnlag for å anvende den ulovfestede omgåelsesregelen på aksjebyttet.

Skattedirektoratets vurderinger

Problemstilling og avgrensning

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum og de forutsetninger som tas i det følgende ta stilling til om bytte av aksjer fra A til B som beskrevet kan skje i medhold av skatteloven § 11-11 fjerde ledd og om bestemmelsene om ulovfestet omgåelse eventuelt kommer til anvendelse. I tillegg til den overordnede problemstillingen har innsender satt opp 3 "underspørsmål". Etter Skattedirektoratets forståelse fremstår dette som presiseringer av hovedproblemstillingen og den bindende forhåndsuttalelsen struktureres derfor ikke etter oppsettet på underspørsmålene.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjon ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes.

Skattedirektoratet kan ikke ta stilling til skatteavtaler eller utenlandsk rett i en bindende forhåndsuttalelse, men legger til grunn innsenders fremstilling på dette området uten nærmere vurdering. Skattedirektoratet kan heller ikke ta stilling til de verdivurderinger som er lagt til grunn av innsender, men legger alle tall til grunn som opplyst.

Rettslig utgangspunkt

Skattedirektoratet skal først ta stilling til om det skisserte aksjebyttet kan gjennomføres etter skatteloven § 11-11 fjerde ledd uten beskatning av aksjonærene for den delen av vederlaget som er aksjer. Tilleggsvederlaget (vederlag ut over aksjer) omfattes ikke av skattefritaket.

Grenseoverskridende selskapsomorganiseringer utløser i utgangspunktet beskatning etter skattelovens alminnelige regler. Skatteloven § 11-11 regulerer i fjerde ledd skattefritak ved aksjebytte. Bestemmelsen har følgende ordlyd:  

"§11-11 Grenseoverskridende fusjon, fisjon og aksjebytte...

(4) Aksjebytte ved overføring av minst 90 prosent av aksjene i overdragende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap hjemmehørende i Norge mot aksjer i overtakende selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i annen stat kan gjennomføres uten skattlegging av aksjonærene når transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overtakende selskap er hjemmehørende. Tilsvarende gjelder der overtakende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap er hjemmehørende i Norge og overdragende selskap med begrenset ansvar er hjemmehørende i annen stat. Annet vederlag enn aksjer i selskap som direkte deltar i aksjebyttet, må ikke overstige 20 prosent av det samlede vederlaget. Bestemmelsene i §§ 11-6, 11-7 og 11-10 gjelder tilsvarende."

Bestemmelsen gir på visse vilkår skattefrihet for aksjonærer ved aksjebytte med overføring av aksjer i et norsk aksjeselskap mot aksjer i et overtakende selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i annen stat. Dette forutsetter imidlertid at transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet i den stat hvor det overtakende selskap er hjemmehørende og på vilkår om kontinuitet på aksjonærnivå.

Videre er det krav om at minst 90 av aksjene overføres og at "annet vederlag enn aksjer i selskap som direkte deltar i aksjebyttet" ikke overstiger 20 prosent av det samlede vederlaget.

Sakens faktum

Vi forstår faktum slik at det planlegges gjennomført en sammenslåing av As og B Norges virksomhet. Aksjebyttet medfører at A fortsetter som et eget selskap og at Aksjonærene etter aksjebyttet eier aksjer i B.

Slik saken er opplyst legges det til grunn at A er verdsatt til NOK 48 000 000. Det samlede vederlaget ved det planlagte aksjebyttet gjøres opp ved at Aksjonærene mottar aksjer i B til en verdi av NOK 40 millioner og et kontantvederlag på NOK 8 000 000.

Det er opplyst at Aksjonærene i A vedtok en utbytteutdeling i desember 2018 og en utbytteutdeling i juni 2019. Det legges til grunn, som opplyst, at utbyttene ikke er betinget av gjennomføringen av transaksjonen med B.

Vurdering av om vilkårene for skattefritt aksjebytte er oppfylt

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av ovennevnte ta stilling til den skattemessige behandlingen av Aksjonærene ved det planlagte aksjebyttet. Det følger av lovteksten som er sitert over at et skattefritt aksjebytte forutsetter oppfyllelse av nærmere angitte vilkår.

Vilkåret om overføring av minst 90 prosent av aksjene i det overdragende selskap vil være oppfylt ved aksjebyttet, da det legges opp til at samtlige aksjer i A overføres. Videre legges det til grunn at A (overdragende selskap) er hjemmehørende i Norge og B (overtakende utenlandske selskap) er hjemmehørende i Sverige og har begrenset ansvar.

Ved et aksjebytte består vederlaget av aksjer i det overtakende selskap. Det er etter skatteloven § 11-11 fjerde ledd tillatt med annet vederlag enn aksjer i det overtakende selskap, men slikt vederlag kan ikke overstige 20 prosent av det samlede vederlaget ved aksjebyttet. Tilleggsvederlaget beskattes etter de alminnelige regler om utbytte eller gevinst.

Forholdet 80:20 er basert på det totale vederlaget aksjonærene mottar ved aksjebyttet. Det totale vederlaget ved aksjebyttet er opplyst til å være NOK 48 000 000, hvorav NOK 8 000 000 utgjør annet vederlag enn aksjer. Kontantbeløpet er således under 20 prosent av det samlede vederlag. 

De to forutgående utbytteutdelingene, slik de er beskrevet av innsender, er to selvstendige egenkapitaltransaksjoner forut for selve aksjebyttet. Skattedirektoratet har ikke tatt stilling til selskapsrettslige spørsmål i forbindelse med utbytteutdelingene, men forutsetter at de relevante lovbestemmelser er fulgt.

Etter Skattedirektoratets vurdering er det ikke holdepunkter for å tolke lovens ordlyd slik at også forutgående egenkapitaltransaksjoner skal hensyntas ved beregningen av tilleggsvederlag i aksjebyttet. Aksjebyttet er en egen selvstendig disposisjon. Ved beregningen av maksimalt tilleggsutbytte skal det avgrenses mot tidligere egenkapitaltransaksjoner. Spørsmålet om ulovfestet omgåelse behandles nedenfor i eget punkt.

For at aksjebyttet skal være skattefritt for Aksjonærene må transaksjonen også gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i Sverige, hvor det overtakende selskapet er hjemmehørende. Sverige må ha regler som gir mulighet for skattemessig kontinuitet for svenske aksjonærer i et eventuelt grenseoverskridende aksjebytte, uavhengig av det faktisk får betydning ved at det er aksjonærer i det norske selskapet hjemmehørende i Sverige, jf. Utv. 2011 s 1216.

Kravet til kontinuitet gjelder for samtlige aksjeeiere som er hjemmehørende i Norge.

Innsender har opplyst at Sverige har regler om aksjebytte som medfører at hvis en aksjonær i A hadde vært hjemmehørende i Sverige, så ville aksjebyttet oppfylt vilkårene for skattemessig kontinuitet etter de svenske reglene. Skattedirektoratet legger, som angitt innledningsvis, til grunn innsenders fremstilling uten nærmere vurdering.

Videre er det et vilkår at aksjebyttet gjennomføres med skattemessig kontinuitet for aksjonærene i det norske overdragende selskapet som er skattepliktig til Norge, jf. § 11-11, fjerde ledd, jf. § 11-7. Dette innebærer at skatteposisjoner knyttet til aksjer, som inngangsverdi og ervervstidspunkt, overføres til aksjene i det overtakende selskapet.

Basert på dette er det Skattedirektoratets oppfatning at bytte av aksjer fra A til B som beskrevet kan gjennomføres uten skattlegging av aksjonærene i medhold av skatteloven § 11-11 fjerde ledd for den del av vederlaget som er aksjer. Tilleggsvederlaget (vederlag ut over aksjer) omfattes ikke av skattefritaket.

Ulovfestet omgåelse

Skattedirektoratet forstår henvendelsen slik at innsender ønsker en vurdering av om det i foreliggende sak er grunnlag for å anvende reglene om ulovfestet omgåelse.

Det transaksjonsmønster skattyter har valgt, skal i utgangspunktet også legges til grunn skatterettslig. Den ulovfestede omgåelsesnormen er forankret i rettspraksis og utviklet i samspill mellom rettspraksis og juridisk teori. Normens funksjon er å trekke grensen mellom akseptabel skatteplanlegging og uakseptabel skatteomgåelse. Omgåelsesnormen er beskrevet som følger i en rekke høyesterettsdommer, bl.a. i Hex-dommen, Rt. 2007 s. 209:

"Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består – slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år – av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, ...."

Basert på dette, legger Skattedirektoratet til grunn at gjennomskjæringsregelen består av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen.

Det at skattyterne gjennomfører utbytteutdelinger forut for aksjebyttet kan ikke i seg selv anses å medføre at ulovfestet omgåelse kommer til anvendelse på aksjebyttet. Det avgjørende er om transaksjonene skal ses i sammenheng, om transaksjonene samlet hovedsakelig er skattemessig motivert og om formålet, virkningene og øvrige omstendigheter samlet anses illojale mot skattereglenes formål.

Basert på innsenders fremstilling er de to utbytteutdelingene etter Skattedirektoratets vurdering ikke ledd i en samlet transaksjonsrekke eller en del av aksjebyttetransaksjonen. Utbytteutdelingene er ikke del av det avtalte vederlaget ved aksjebyttet. Utbytteutdelingene er selvstendige og uavhengige egenkapitaltransaksjoner som har realitet for utdelende selskap og dets aksjonærer. Utbytteutdelingene er ikke betinget av aksjebyttet og er basert på utdeling av innbetalt eller opptjent kapital fra selskapet, ikke vederlag fra overtakende selskap eller dets aksjonærer.

De to utbytteutdelingene er etter Skattedirektoratets vurdering ikke i strid med formålet med og en omgåelse av vilkåret om 20 prosent tilleggsvederlag i aksjebyttereglene i § 11-11 fjerde ledd.

Formålet med aksjebyttereglene er å legge til rette for grenseoverskridende selskapsomorganiseringer, herunder legge til rette for strukturer som samfunns- og bedriftsøkonomisk er gode. Bestemmelsen lovfester vilkårene for skattefri grenseoverskridende omorganiseringer slik den er utpenslet gjennom praksis knyttet til søknad om skattefritak etter skatteloven § 11-22. Finansdepartementet har i høringsnotat om skattemessig behandling av omorganisering og omdanning av virksomhet, datert 18. januar 2010, uttalt følgende om tidligere praksis og grensen på 20 prosent:

"Begrunnelsen er at når kontantandelen overskrider 20 pst., vil transaksjonen ha mer preg av et salg enn av en omorganisering av virksomhet. I tillegg er vilkåret med på å sikre at transaksjonen skjer med kontinuitet på eiersiden. Begrensningen gjelder med hensyn til det samlede vederlag ved transaksjonen til samtlige overdragende parter. Det hindrer ikke skattefritak for øvrige aksjonærer om enkelte aksjonærer blir utløst ved kontantvederlag på mer enn 20 pst."

Etter Skattedirektoratets vurdering har utbytteutdelingene ikke karakter av å være vederlag fra det overtakende selskapet. Innsender har opplyst at Aksjonærene fortsetter som aksjonærer i samme forhold som de eier aksjer i A. Videre har innsender opplyst at utbytteutdelingene er basert på selvstendige vurderinger av behovet for egenkapital og i hvilken grad selskapets egenkapital ville påvirke prisingen av Selskapet.

På denne bakgrunn konkluderer Skattedirektoratet med at utbytteutdelingene i denne saken ikke kan ses i sammenheng med aksjebyttet og den ulovfestede omgåelsesregelen får dermed ikke anvendelse.

Konklusjon

Etter Skattedirektoratets oppfatning kan bytte av aksjer fra A AS til B AB som beskrevet gjennomføres uten skattlegging av aksjonærene i medhold av skatteloven § 11-11 fjerde ledd for den delen av vederlaget som er aksjer. Tilleggsvederlaget (vederlag ut over aksjer) omfattes ikke av skattefritaket.

Skattedirektoratet finner videre på bakgrunn av den informasjon som er gitt at det for de tre aksjonærene i A AS ikke er grunnlag for å anvende reglene om ulovfestet gjennomskjæring ved det skisserte bytte av aksjer.