Innsenders fremstilling av faktum og jus

Iht. de opplysningene som er gitt i anmodningen, legger Skattedirektoratet til grunn at selskapene hver for seg tilbyr tjenester knyttet til finansiell rådgivning og omsetning av egen- og fremmedkapitalinstrumenter innenfor både 1. og 2. håndsmarkedet.

For å styrke sine posisjoner i kapitalmarkedet, ønsker selskapene å etablere felles virksomhet innenfor fremmedkapitalmarkedet. Gjennnom et slikt samarbeid vil man kunne utnytte partenes samlede styrke og kompetanse og på denne måte oppnå en betydelig mer slagkraftig virksomhet enn om partene opererte hver for seg.

Rente og valutahandel er underlagt konsesjonsplikt. Begge selskapene innehar konsesjon for slik handel. Imidlertid er det volum selskap B kan operere i eget navn begrenset av selskapets, i denne sammenheng, relativt beskjedne balanse. Dette medfører at selskapet alene ikke er istand til å utnytte sitt fulle kundepotensial. Selskap A har en betydelig høyere balanse og risikoevne, men har på sin side ikke de kunderelasjoner, og den nødvendige kompetanse i det norske markedet. Av denne grunn er selskap A ikke istand til å utnytte sin fulle balanse og risikoevne i det norske markedet på egen hånd.

Ingen av selskapene er registrert i merverdiavgiftsmanntallet, idet begge driver virksomhet utenfor avgiftsområdet, jf. merverdiavgiftsloven § 5b nr. 4. Også den rente- og valutavirksomheten partene ønsker å samarbeide om er utenfor avgiftsområdet. Hvis hver av partene hadde drevet slik virksomhet på egen hånd, ville det således ikke oppstått merverdiavgiftsspørsmål. På denne bakgrunn er det av avgjørende betydning for partene at samarbeidet, som sådant, heller ikke leder til at det oppstår merverdiavgiftsbelastning. Dersom dette er tilfellet, vil ikke virksomheten være konkurransedyktig i forhold til andre foretak.

Partene ønsker å drive virksomhetsområdet rente- og valutahandel i fellesskap. Det vil si at virksomheten skal drives for felles regning og risiko i et avtalt forhold. Organiseringen av samarbeidet vil skje gjennom oppretting av et indre selskap, jf. selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav c, med A som hovedmann og B som stille deltaker. IS-modellen er godt tilpasset det reelle forholdet mellom partene i dette tilfellet. Ved å benytte et IS oppnår man at hele virksomhten drives i As navn i forhold til tredjemenn, jf. definisjonen i selskapsloven § 1-2 første ledd c om at et IS er et selskap som ikke opptrer som sådant overfor tredjemenn. Det er bare A som fremstår utad, og i forhold til omverdenen vil alle handler fremstå som As alene. På denne måten kan man utnytte hele As balanse og riskoevne i samarbeidet. Konsesjonsmyndighetene aksepterer en slik ordning, så lenge A har den nødvendige kontroll over virksomheten. Samtidig gjør denne modellen det mulig for B å bidra med sin kompetanse og sitt personell i virksomheten og ta del i det resultatet virksomheten skaper. Samtidig har B medansvar for underskudd.

Mellom A og B vil det foreligge en selskapsavtale hvoretter partene skal dele over- eller underskudd fra ISet etter et nærmere avtalt forhold. Med ISets overskudd eller underskudd menes samlede inntekter med fradrag av kostnader direkte relatert til transaksjoner, slik som for eksempel meglerprovisjoner, andre mellommannskostnader, transaksjonsavgifter til børs- og clearingorganisasjoner etc. ISet skal ikke yte særskilt vederlag for noen av de innsatsfaktorene partene bidrar med. Det vises til vedlagte avtaleverk som angir rammene for samarbeidet. Overskudd og underskudd skal deles iht. avtalen. Bs ansvar skal være begrenset til et bestemt beløp, jf. selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav d. I avtalen er beløpet satt til MNOK 50, som tilsvarer den bundne egenkapitalen i B.

Iht. avtalen, skal A stille med kapitalstyrke, rating, know-how, kreditkompetanse og risikoprøving. B skal på sin side sørge for den rent operative siden ved selve handlene, og skal sørge for å ha det nødvendige personell med relevant kompetanse til utføre disse. Personellet vil være ansatte i B, men underlagt ISets instruks vedrørende virksomheten.

Ingen av partene skal motta noen særskilt godtgjørelse fra den andre part (eller fellesskapet) for sin innsats. Selskapene skal kun ta del i ISets overskudd (evt. underskudd) etter et avtalt forhold.

ISets øverste organ er selskapsmøtet. I tillegg skal selskapet ha et forvaltningsorgan kalt Management Group som skal forestå den løpende forvaltningen av ISets drift. Før det treffer avgjørelser av vesentlig betydning, skal Managment Group avgi uttalelse om forholdet til selskapsmøtet.

Et IS er ikke et eget rettssubjekt, jf. selskapsloven § 2-1 annet ledd, men det vil bli utarbeidet eget regnskap for ISets virksomhet. Deltakerne i ISet vil bli nettoliknet etter skatteloven § 10-40.

Avgiftsspørsmål
Etter selskapenes oppfatning, vil ovennevnte samarbeid ikke utløse noen merverdiavgiftsbelastning overhodet, verken for selskapene eller for ISet. Prinsipalt anføres det at det verken vil foreligge noen omsetning mellom B og ISet eller mellom A og ISet. I tilknytning til denne anførselen siteres det fra Mva-kommentaren (Gjems-Onstad og Kildal, 2002), side 27:

"Særlig ved tjenester, men også varer, kan det bli spørsmål om å avgrense omsetning mot refusjon av utgifter. To næringsdrivende samarbeider om et prosjekt. Den ene bidrar med visse tjenester, og får refundert sine utlegg til dette. Hvis refusjonen omfatter et fortjenestelement, eller innebærer en fordeling av overskuddet på det felles prosjekt, kan det være nærliggende å betrakte forholdet som omsetning. Dreier det seg om ren godtgjøring for utlegg, må det likevel vanligvis ses om ytelse av tjeneste mot vederlag."

Selskapene er enig i at det i slike tilfeller "kan være nærliggende å betrakte forholdet som omsetning", dersom det ytes refusjon med eller uten fortjenesteelement. Selskapene skal imidlertid ikke motta noen refusjon av utgifter knyttet til innsatsfaktorer, herunder lønnsutgifter til de ansatte som vil utføre selve rente- og valutahandlene i As navn. Det er heller ikke avtalt noe vederlag for at B skal bidra med sin kompetanse og ansatte. Det flyter i det hele tatt ingen betaling mellom ISet (eller A) og B som vederlag for noen innsatsfaktorer. Det foregår med andre ord ingen arbeidsutleie eller annen omsetning mellom deltakerne og ISet. B er heller ingen underleverandør til ISet, men opptrer som deltaker i selskapet med rett til en nærmere avtalt andel av overskuddet og et tilsvarende ansvar for et eventuelt underskudd.

Selskapenes syn er at B ikke omsetter varer eller tjenester til ISet (eller A). Tvert imot yter B, ved sine ansatte, sin kompetanse og sine kunderelasjoner - en innstats i ISet som bidrar til å generere inntekter det. B er derfor med på å omsette finansielle tjenester til de eksterne kundene. At det er dette som er omsetningsleddet viser seg ved at Bs inntekt fullt ut er avhengig av hvilke marginer som oppnås på rente- og valutahandlene. Dette er noe ganske annet enn å motta vederlag for utleie av arbeidskraft. Den som leier ut arbeidskraft til andre, og således stiller dem til deres disposisjon, tar ikke del i fortjeneste eller tap i den andres virksomhet. Den som leier ut arbeidskraft betinger seg normalt et fast vederlag. Det kan vel tenkes at vederlaget i noen grad varierer med resultatet i leietakers virksomhet, og at forholdet fortsatt blir ansett som arbeidsutleie. Når B, som i vår sak, ikke har noe fast vederlag, men kun tar del i både overskudd og eventuelt tap i den felles virksomhet, ligger forholdet svært fjernt fra arbeidsutleie.

Under forutsetning av at Skattedirektoratet skulle komme til at det foreligger omsetning mellom deltakerne og ISet, anfører selskapene at omsetningen uansett ikke utløser avgiftsplikt. Anførselen begrunnes med at eventuell omsetning må anses som omsetning av en finansiell tjeneste; nemlig rente og valutahandel. Dette følger direkte av at både A og B etter avtaleforholdet har resultatansvar for den finansielle tjenesten. Begge selskapene har konsesjon for å drive slik virksomhet, og deres bidrag er særskilte, spesifikke og vesentlige for den avgiftsfrie rente- og valutahandelen. Det forhold at to virksomheter som hver for seg kunne ha drevet slik virksomhet uten å beregne avgift, slår sine ressurser sammen for å optimalisere virksomheten, kan ikke lede til at innsatsfaktorene fra noen av partene skal belegges med avgift. Avgiftsplikt i dette tilfellet anføres dessuten å ville bryte med uttalelser i forarbeidene til merverdiavgiftsreformen om behovet for å utforme avgiftsreglene slik at de ikke virker konkurransevridende.

Selskapene ønsker gjennom en bindende forhåndsuttalelse å få bekreftet at verken A eller B vil bli ansett for å drive omsetning av avgiftspliktige tjenester overfor ISet. Det bes også bekreftet at det ikke vil påløpe uttaksmerverdiavgift for B.

Skattedirektoratets vurderinger

Det følger av merverdiavgiftsloven § 1 at avgift skal betales av omsetning av varer og tjenester i alle ledd. Den grunnleggende aktivitet som utløser avgiftsplikt er med andre ord omsetningen. Med omsetning forstås blant annet ytelse av tjeneste mot vederlag, jf. merverdiavgiftsloven § 3 første ledd nr. 2.

Som det fremgår av sitatet fra Mva-kommentaren (Gjems-Onstad og Kildal, 2002), side 27, inntatt på side 3 ovenfor, skal det iht. praksis lite til før det anses å foreligge "ytelse mot vederlag". Når det gjelder fordelingen av resultatet i det indre selskapet, kan det være nærliggende å anse dette som godtgjørelse for den innsatsen partene skal bidra med. På den annen side, kan det også anføres at resultatet er skapt i fellesskap av ellers uavhengige parter, og skal fordeles iht. avtalen dem imellom. Da det ikke er avgjørende for spørsmålet om avgiftsplikt i denne saken, finner vi det imidlertid ikke nødvendig å ta endelig stilling til om det foreligger omsetning i relasjon til merverdiavgiftsloven.

Valget av IS-modellen innebærer at alle handler som skjer iht. den omtalte samarbeidsavtalen, overfor tredjemenn vil fremstå som A alene. Bs rolle minner således om underleverandørens, til tross for at B ikke skal motta noe særskilt vederlag for sine tjenester, og som A, er ansvarlig for virksomheten. I Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 15. juni 2001, om merverdiavgiftsunntaket for omsetning av finansielle tjenester, kapittel 4, er det forutsatt at det norske unntaket skal avgrenses i lys av gjeldende rett i Danmark og Sverige. I EF-retten er rekkevidden i forhold til underleverandørtjenester trukket opp gjennom blant annet EU-domstolens dom nr. C-2/95 Sparekassernes Datasenter (SDC). Skattedirektoratet har i sitt brev av 21. november 2001 til fylkesskattekontorene under henvisning til nevnte dom, lagt til grunn at en underleveranse kan omfattes av unntaket i merverdiavgiftsloven § 5b første ledd nr. 4. I brevet uttalte direktoratet at en tjeneste som isolert sett har karakter av å være finansiell, og samtidig utgjør et særskilt og vesentlig element av den unntatte finansielle transaksjonen, omfattes av unntaket. I dette tilfelle har B ansvaret for å gjennomføre deler av den finansielle tjenesten som er omfattet av unntaket. Vi anser således Bs tjeneste som et ledd i selve den finansielle transaksjonen.

Konklusjon

Det beskrevne samarbeidet mellom A og B utløser ikke plikt til å beregne merverdiavgift, jf. merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4.