Innsenders fremstilling av faktum og jus

Fra anmodningen gjengis følgende:

«Innledning

A AS planlegger i 2023 å tilby "syntetiske aksjer" for de daglige lederne i to datterselskap. De syntetiske aksjene vil ha aksjer i henholdsvis B AS og C AS som underliggende objekt. Og de syntetiske aksjene skal økonomisk sett "skygge" en investering i det selskapet som den daglige leder har ansvar for, etter samme modell som de syntetiske aksjene i BFU med saksnr. 2020/5003500.

Før det investeres i de syntetiske aksjene, ønsker både Konsernet og de daglige lederne å avklare følgende tre spørsmål:

1. Er gevinst/tap på de syntetiske aksjene omfattet av fritaksmetoden i sktl. § 2-38 andre ledd bokstav c?
2. Skal personlige eide syntetiske aksjer anses som aksjer i relasjon til § 10-11 første ledd,
   § 10-12 og § 10-31?
3. Ved kjøp av syntetiske aksjer via holdingselskap, vil bruk av normrente ved konsernspiss’ delfinansiering kunne utløse arbeidsgiveravgift?

Spørsmålene er av vesentlig betydning for Konsernet og lederne, fordi investeringsprogrammet ikke vil bli etablert om det har utilsiktede skattevirkninger.

Anmodningen gjelder:

• Konsernspiss
• Person, daglig leder i B AS.
• Holding AS, (selskapet er heleid av daglig leder i C AS).

[…]

De syntetiske aksjene

Bakgrunn

At ledere investerer i selskapene de jobber for, er anerkjent som modell for å involvere og incentivere ledelsen. Det er imidlertid vanskelig å legge til rette for dette i familieeide selskaper, som har et langsiktig og stabilt eierskap. For slike selskap er det normalt ikke ønskelig å ha en vekslende gruppe minoritetsaksjonærer som medeiere.

Syntetiske aksjer representerer i disse tilfellene et godt alternativ for medinvestering. Ved bruk av slike derivat, som avleder sitt økonomiske innhold fra aksjene de er tilknyttet, får ledelsen den samme økonomiske effekten som om de investerte i de underliggende aksjene. Eierne av konsernspiss ønsker på denne måten å dele verdiutviklingen med innehaverne av de syntetiske aksjene, dvs. både gevinster og tap. I første omgang er det de daglige lederne i hhv. B AS og C AS som vil tilbys syntetiske aksjer i hvert sitt selskap.

Nærmere om de syntetiske aksjene

Det er styret i konsernspiss som skal beslutte hvor mye den aktuelle lederen får investere i de syntetiske aksjene. Lederen har ingen plikt til å investere, det er et frivillig tilbud.

De syntetiske aksjene skal reflektere et økonomisk eierskap i det aktuelle datterselskapet av konsernspiss, og skal følge aksjeverdien i dette. Formelt er de syntetiske aksjene basert på en avtale mellom lederen/leders holdingselskap og konsernspiss. Sistnevnte selger de syntetiske aksjene, og vil være motpart som kjøper når de ledende ansatte senere vil realisere de.

Ved salg/innløsning av de syntetiske aksjene, vil innehaveren motta en avkastning eller få et tap, som om vedkommende hadde eid de underliggende aksjene direkte. Forskjellen er at man ikke har formelt eierskap med stemmerettigheter mv., og at man heller aldri vil få det.

 

Det vil være bindingstid på de syntetiske aksjene, og første ordinære mulighet for å selge de syntetiske aksjene blir etter 3 år. De kan da kun selges til konsernspiss. Innehaverne skal kunne eie de syntetiske aksjene så lenge de er ansatt.

Syntetiske aksjer kan etter sin art omsettes. Det vil imidlertid avtales at de syntetiske aksjene ikke skal kunne overdras, eller på annen måte overføres til noen tredjepart, og heller ikke pantsettes. Skulle den ansatte dø, vil konsernspiss utbetale verdien av de syntetiske aksjene. 

Beløpene som de ledende ansatte vil investere i de syntetiske aksjene, er beskattet arbeidsinntekt eller sparemidler de ellers måtte ha. Det vil i tillegg tilbys kreditt inntil 50 % av kjøpesummen, som forrentes med normrente. Investeringene kan enten gjøres personlig eller gjennom den ansattes personlige holdingselskap, og kapitalen vil innbetales til konsernspiss.

For nærmere å illustrere hvordan de syntetiske aksjene er planlagt å fungere, vedlegges utkast til avtale om syntetiske aksjer som Bilag 3.

Prising og verdi på de syntetiske aksjene

Når de ledende ansatte kjøper syntetiske aksjer, vil prisen baseres på virkelig verdi av de underliggende aksjene. Verdien vil representere beste estimat av markedsverdi, basert på observasjoner av markedsverdi på eiendeler og/eller bruk av anerkjente verdsettelsesmetoder, herunder takster utarbeidet av anerkjente og profesjonelle eksterne parter. Vi nevner i denne sammenheng at konsernet rapporterer verdijustert egenkapital til sine eiere og i dialog med sine bankforbindelser.

På grunn av bindingstiden på tre år som hefter på de syntetiske aksjene, vil det fra aksjenes virkelige verdi bli fratrukket en likviditetsrabatt foreløpig beregnet til 25 %. Denne rabatten reflekterer ulempen i forhold til å eie den underliggende aksjen uten slik bindingstid. Rabatten beregnes etter anerkjente metoder ved hjelp av Black & Scholes-modellen (verdi av en syntetisk salgsopsjon for bindingsperioden).

Når lederne etter utløpet av bindingstiden ønsker å realisere de syntetiske aksjene, vil de kjøpes/innløses av konsernspiss for en verdi per syntetisk aksje tilsvarende markedsverdien av de underliggende aksjene. Dette vil reflektere virkelig verdi av de syntetiske aksjene på dette tidspunktet.

Verdien av de syntetiske aksjene skal for øvrig justeres for kapitalendringer i de aktuelle selskapene, slik at innehaverne så langt som mulig skal stilles økonomisk som om de hadde eid aksjene direkte. Ved utbytte, utdelt konsernbidrag (etter skatt) eller andre utdelinger, skal et tilsvarende beløp per aksje legges til verdien på de syntetiske aksjene. Eventuelt kan Konsernet beslutte å utdele beløpet i form av en partiell innløsning av de syntetiske aksjene. Det vil altså ikke skje noen utdeling på de syntetiske aksjene uten at de innløses/realiseres. Ved egenkapitaltilskudd (herunder mottatt konsernbidrag (etter skatt)) hvor det ikke utstedes nye aksjer, skal verdien av de syntetiske aksjene reduseres med et beløp tilsvarende det som er innbetalt per aksje, eventuelt at innehaver skyter inn tilsvarende beløp per aksje.

Innløsning av de syntetiske aksjene

Etter utløpet av bindingstiden vil konsernspiss årlig ha en plikt til å kjøpe, og en rett til å innløse, de syntetiske aksjene. Dette vil være innenfor et «vindu» på to måneder i mars-april.

Konsernspiss vil også ha en rett til å innløse aksjene, og i så fall skal innehaver ha rett til å kreve at slik innløsning skjer i form av delrealisasjoner over tre år med 1/3 hvert år.

Hvis den ansatte slutter vil konsernspiss ha rett til å kjøpe de syntetiske aksjene tilbake. Etter krav fra innehaver skal dette eventuelt skje med en halvpart i det aktuelle året og neste halvpart etter 12 måneder. Kjøpesummen vil baseres på sist avlagte selskapsregnskap pr. 31.12. eller 30.06. Hvis den ansatte slutter før bindingstiden er ute, vil den opprinnelige likviditetsrabatten trekkes fra realisasjonsvederlaget.

Finansiering

Konsernet vil som nevnt tilby en selgerkreditt på inntil 50 % av det samlede investeringsbeløpet.

Renten på lånet er planlagt å tilsvare normrenten i arbeidsforhold, og vil påløpe og legges til hovedstolen årlig.

Lånet sikres ved at konsernspiss har motregningsrett for lånesaldo i den innløsningssummen man plikter å betale for de syntetiske aksjene. For den lite sannsynlige situasjonen at verdien av de syntetiske aksjene skulle falle under lånesaldo, forplikter den ledende ansatte eller det aktuelle holdingselskap å umiddelbart betale konsernspiss eventuell negativ differanse.

Selgerkreditten/lånet forfaller til betaling 7 år etter investeringsdatoene. Før forfall vil det vurderes av styret i konsernspiss om, og eventuelt i hvilket omfang, lånet skal kunne refinansieres.

Er de syntetiske aksjene omfattet av fritaksmetoden?

Dette spørsmålet gjelder primært Holding AS, som vil ha aksjer i C AS som underliggende objekt.Som nevnt er det planlagt at syntetiske aksjer skal kjøpes via det personlige holdingselskapet til daglig leder i C AS. Slik vi ser det vil de syntetiske aksjene da være omfattet av fritaksmetoden som derivater, jf. § 2-38 andre ledd bokstav c. Objektene omfattet av fritaksmetoden er etter denne regelen følgende:

«finansielt instrument med eierandel i selskap mv. som nevnt i dette ledd a som underliggende objekt»

Aksjene i C AS er omfattet av andre ledd bokstav a, som viser videre til første ledd bokstav a, og hvor aksjene er omfattet av den videre henvisningen til § 2-2 første ledd a.

Det neste vilkåret er at de syntetiske aksjene er et «finansielt instrument». Dette uttrykket har ikke noen legaldefinisjon i skatteloven, og antas å ikke ha noen spesielle formkrav. Dette vil vi kommentere i det følgende.

Verdipapirhandelloven av 1997, som gjaldt da fritaksmetoden ble innført, hadde en definisjon av finansielle instrumenter i § 1-2, men det synes ganske klart at den definisjonen ikke var treffende og for snever. I forarbeidene til fritaksmetoden, legges det nemlig til grunn at det er finansielle instrumenter i form av derivater som omfattes av bestemmelsen, se for eksempel Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 52 annen spalte hvor det uttales:

«Det foreslås at fritaksmetoden også skal omfatte gevinst og tap på derivater med aksjer mv. som underliggende objekt.»

På s. 60 punkt 6.5.2.4 beskriver departementet nærmere hva man mener med derivater:

«Enkelte finansielle instrumenter utleder (deriverer) sine økonomiske virkninger fra et annet objekt, ofte benevnt det underliggende objekt. Disse instrumentene omtales derfor som derivater. Aksjer, grunnfondsbevis og andre selskapsandeler som kan gi eieren skattefri avkastning i henhold til fritaksmetoden (kvalifiserende eierandeler), kan være underliggende objekt til et derivat. ….»

Det avgjørende er altså at det er en avtale som deriverer sin virkning fra et underliggende objekt. I dette synes det ikke å ligge noen begrensning i avtaleformen, hvilket også saken fra Sentralskattekontoret for storbedrifter sin skatteklagenemnd i Utv-2013-277 viser (jf. nedenfor).

At det ikke er noen begrensning i avtaleformen, samsvarer for så vidt godt med definisjonen av «finansielle instrumenter» i verdipapirhandelloven av 2007 § 2-2 første ledd nr. 4, hvor «alle andre derivatkontrakter som gjelder verdipapirer» omfattes.

Det er for så vidt også betegnende at kapittel 9 i Zimmer/BAHR, Bedrift, selskap og skatt, 5. utg. (2010) tidligere het «Finansielle instrumenter», mens tilsvarende kapittel i 6. utg. (2014) og 7. utg (2019) heter «Derivater». Det er derivater de skatterettslige drøftelsene knytter seg til, og som lovgiver ønsket å omfatte under fritaksmetoden. 

I Skatte-ABC 2022/23 (Finansielle instrumenter – Generelt, F-2.-2.1) defineres derivater slik:

«Derivater er en felles benevnelse på finansielle instrumenter hvor verdien er avledet av andre underliggende objekter. Derivater gir innehaveren rettigheter og/eller plikter, og verdien av rettigheten/størrelsen på forpliktelsen er betinget av utviklingen i verdien av det underliggende objektet. I finansmarkedet brukes betegnelsen «finansielle derivater» om kontrakter som bare gir rett til finansielt oppgjør. Dette i motsetning til andre derivatkontrakter som gir rett til overlevering av underliggende objekt.»

Etter denne beskrivelsen er de syntetiske aksjene en kontraktsform som oppfyller kriteriet for å være et «finansielt derivat».

I siste utgave Zimmer/BAHR, Bedrift, selskap og skatt, 7. utg. (2019) s. 222 omtales derivater slik:

«Dette kapittelet omhandler skattereglene knyttet til en type finansielle instrumenter

som samlet kan kalles derivater. Til forskjell fra de mer tradisjonelle finansielle instrumentene (aksjer og obligasjoner), assosieres derivater med nyere finansielle instrumenter. Felles for derivatene er at de i betydelig utstrekning avleder (deriverer) sin karakter og eksistensberettigelse fra et annet objekt – ofte kalt det underliggende objektet.

…

Det finnes i dag et stort antall børsnoterte varianter av derivater, og enda flere

varianter som er spesialtilpasset individuelle behov og forhold.»

 

Definisjonen av et derivat er altså svært vid ved at individuelle avtaler er omfattet; det avgjørende er at de avleder sin virkning fra et underliggende objekt. Syntetiske aksjer oppfyller dermed derivatkriteriet.

Når det gjelder sammenhengen mellom derivatet og det underliggende objektet, er det i Skatte-ABC 2022/23 (Fritaksmetoden F-32-3.12.1)) presisert at derivatet «i all hovedsak» må avlede sin verdi av det underliggende objektet. Dette er oppfylt i vår sak fordi de syntetiske aksjene fullt ut avleder sin verdi av de underliggende aksjene.

I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 60 punkt 6.5.2.4 pekes det videre på at det er derivater som er underlagt separat beskatning, som omfattes av bestemmelsen:

«I skattemessig sammenheng er det av betydning om derivatet skal beskattes som et selvstendig objekt. I tilfelle vil de økonomiske virkninger av derivatet som sådan gi grunnlag for skatteplikt eller fradragsrett. Dette benevnes gjerne separat beskatning. Alternativet er at spørsmålet om skatteplikt og fradragsrett knyttes til derivatets underliggende objekt, noe som benevnes integrert beskatning. Av skatteloven § 9-10 følger at opsjoner med aksjer som underliggende objekt skal beskattes som selvstendige objekter. Når det gjelder derivater som ikke omfattes av denne bestemmelsen, vil det som regel tale for separat beskatning dersom partene har ment noe mer enn bare å avtale overføring av det underliggende objektet.»

Det skal altså skje en avgrensing mot integrert beskatning, hvor det er det senere eierskapet av det underliggende objektet som skattlegges. Det er ikke tilfellet i vår sak, fordi innehaverne av de syntetiske aksjene aldri blir eiere av aksjene. Det vil skje et selvstendig betalingsoppgjør for de syntetiske aksjene, og de skal derfor skattlegges separat, jf. Zimmer/BAHR, Bedrift, selskap og skatt, 7. utg. (2019) s. 236.

Basert på lovtekst og forarbeid innebærer altså uttrykket «finansielt instrument» at det foreligger en avtale av finansiell karakter, som i all hovedsak avleder sin verdi fra et underliggende objekt som kvalifiserer under fritaksmetoden. Individuelt utformede derivater som syntetiske aksjer omfattes altså av fritaksmetoden.

Dette underbygges av en sak fra Sentralskattekontoret for storbedrifter sin skatteklagenemnd i Utv-2013-277. Etter en gjennomgang av rettskildene konkluderer nemnda slik: 

«Skatteklagenemnda legger etter dette til grunn at det er derivater som utleder sin økonomiske verdi fra kvalifiserende objekter under fritaksmetoden og som er gjenstand for separat beskatning, som omfattes av skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c.»

I Zimmer/BAHR, Bedrift, selskap og skatt, 7. utg. (2019) s. 261 oppstilles det heller ikke noen kvalifisering av kontraktens art, utover at det underliggende objektet må være omfattet av fritaksmetoden:

«Avgjørende for at fritaksmetoden skal få anvendelse, er at gevinst eller tap på den underliggende eierandelen ville vært omfattet av fritaksmetoden dersom den hadde blitt realisert på det tidspunktet derivatet realiseres».

Disse kravene oppfyller altså de aktuelle syntetiske opsjonene.

Ser man på den konkrete vurderingen som ble gjort i saken i Utv-2013-277, så pekte nemnda på at det ikke var avgjørende om avtalen var en kjent form for finansielt instrument (terminkontrakt), slik skattyter anførte. Nemnda trengte derfor ikke ta stilling til noen slik nærmere klassifisering av avtalen. Det var tale om en individuelt utformet samarbeidsavtale hvor partene delte en gevinst ved salg av en aksjepost over et visst nivå:

«Samarbeidsavtalen var i korte trekk en avtale hvor A og B forpliktet seg til å plassere 3,98 prosent av aksjene i C i markedet. …

Ved avtalen påtok altså A seg en nedside ved å garantere for kjøp av aksjene til en minstepris på 105 kroner per aksje, men fikk samtidig ta del i en eventuell oppside i forhold til denne minsteprisen.»

Selv om samarbeidsavtalen var annerledes enn et tradisjonelt derivat, var det økonomiske resultatet tilstrekkelig nært knyttet opp til det underliggende objektet, og nemnda konkluderte med at avtalen var omfattet av fritaksmetoden.

I vår sak er det tale om en avtaleform som må regnes som et mer tradisjonelt derivat, og hvor det økonomiske resultatet vil reflektere utviklingen i aksjene krone for krone. Det er derfor vår oppfatning at de syntetiske aksjene er omfattet av § 2-38 andre ledd bokstav c.

Skal de syntetiske aksjene regnes som aksjer, med skjermingsfradrag og oppregulering?

Dette spørsmålet gjelder primært Person, som vil ha aksjer i B AS som underliggende objekt.

For et selskap som investerer i en syntetisk aksje, vil derivatet omfattes av fritaksmetoden, se over, fordi § 2-38 uttrykkelig er utvidet til å gjelde finansielle instrumenter i tillegg til aksjer mv.

For personer som investerer i derivatet, vil skatteplikten følge av § 5-1 andre ledd, som gevinst ved realisasjon av formuesobjekt. Spørsmålet er så om denne gevinsten skal skjermes med skjermingsgrunnlag, og oppreguleres etter reglene om gevinst på aksjer, se § 10-31 som viser tilbake til § 10-12. Etter vårt syn er reglene om oppregulering og skjerming positivrettslige, ved at de kun gjelder investering i aksjer og likestilte egenkapitalbevis, og ikke generelt for finansielle instrumenter som syntetiske aksjer. Dette bes bekreftet. 

Lovteksten i § 10-31 omhandler "gevinst ved realisasjon av aksje". Ordlyden taler klart mot å inkludere noe annet enn aksjer.

I § 10-30 er anvendelsesområdet for bl.a. § 10-31 angitt. Der likestilles enkelte egenkapitalinstrumenter med aksjer. Lovtekstens utforming tilsier at det er lite aktuelt med en utvidende fortolkning:

«(1) Bestemmelsene i §§ 10-31 til 10-37 gjelder for aksjer i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Likt med aksje regnes egenkapitalbevis, medlemskap og andre andeler i selskap og sammenslutning som omfattes av § 10-1, samt i tilsvarende utenlandske selskaper mv. Bestemmelsen gjelder ikke for aksje i boligselskap som nevnt i § 7-3. 

(2) Bestemmelsene i § 10-31 og § 10-32 første ledd får anvendelse på fortrinnsrett til tegning av aksje og tildelingsbevis.»

At det er lite plass for å innfortolke finansielle instrumenter innunder "aksjer i aksjeselskap og allmennaksjeselskap", støttes også av reguleringen i § 2-38, der lovgiver fant det nødvendig å legge til "finansielle instrumenter". Utvidelsen underbygger at dette er forskjellige kapitalobjekter.

Hva gjelder den positivrettslige utformingen av oppjusteringsregelen, viser vi også til SKNS1-2023-6 hvor resultatet ble at regelen ikke kunne tolkes utvidende til å omfatte dødsbo, selv om dødsbo har rett på skjermingsfradrag. Vi viser også til omtalen av gevinst/tap på finansielle opsjoner i Skatte-ABC 2022/2023 F-5-4.3.2:

"Bestemmelsene i sktl. § 10‑31 første ledd fjerde punktum og annet ledd annet punktum om oppjustering av henholdsvis gevinst og tap med 1,6 gjelder ikke for finansielle opsjoner. Dette gjelder selv om opsjonen har aksjer som underliggende objekt."

Skjerming gis også til verdipapirfonds aksjeandel. Ved innføringen av aksjonærmodellen, ble dagjeldende aksjefond vurdert som objekt under aksjonærmodellen. Det ble da skilt mellom aksjer på den ene siden, og obligasjoner og finansielle instrumenter på den andre siden. Fra Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 5.6.1.2 «Objekt under aksjonærmodellen» siteres:

«Inntekter opptjent i obligasjonsfond vil ikke bestå av aksjeinntekter, men av inntekter fra obligasjoner og eventuelt andre finansielle instrumenter. Dette tilsier etter departementets syn at inntekter fra obligasjonsfond ikke bør omfattes av aksjonærmodellen, men heller bør beskattes på tilsvarende måte som inntekt på individuelt eide obligasjoner. Dette innebærer at det ikke skal beregnes skjerming for andeler i obligasjonsfond..»

Skillet mellom inntekter fra aksjer og finansielle instrumenter, underbygger at skjerming og oppregulering kun gjelder aksjer.

Med virkning fra 2016 ble det innført nye regler om verdipapirfond i §§ 10-20 flg. Det ble også denne gang skilt mellom aksjeinntekter, som gir grunnlag for skjerming og oppregulering, og andre inntekter fra andre verdipapirer (i § 10-20 flg. omtalt som "renteinntekter".) Inntekter fra finansielle instrumenter anses som inntekt fra andre verdipapirer, se omtale i Skatte-ABC 2022/23 "Verdipapirfond", V-6-3.2.1 Generelt:

"Ved beregningen av aksjeandelen skal alle aksjer regnes med, uavhengig av hvor selskapet er hjemmehørende. Egenkapitalbevis, andeler i likestilt selskap som omfattes av sktl. § 10‑1 jf. § 2‑2 første ledd bokstav b til e og andeler i selskap med deltakerfastsetting hvor deltakerne skattlegges etter nettometoden, likestilles med aksjer ved beregning av aksjeandelen, se sktl. § 10‑20 fjerde ledd siste punktum. Derivater behandles som andre verdipapirer, selv om de har aksjer som underliggende objekt."

De aktuelle bestemmelsene i skatteloven, og andre bestemmelser hvor spørsmålet kommer på spissen, synes konsekvent å skille derivater fra aksjer. Vi har ikke funnet kilder som tilsier det motsatte. Vårt syn er dermed at inntekt fra syntetiske aksjer beskattes som ordinær kapitalavkastning, uten skjerming og oppregulering. Vi ber skattekontoret bekrefte dette.

Vil bruk av normrente ved finansieringen kunne utløse arbeidsgiveravgiftsplikt?

Dette spørsmålet gjelder konsernspiss, som tilbyr finansieringen.

Som nevnt planlegger konsernspiss å tilby delfinansiering av de syntetiske aksjene, med en rente tilsvarende normrenten i arbeidsforhold. Siden denne renten vil kunne ligge under en markedsmessig rente mellom to uavhengige parter, ønsker arbeidsgiver å få avklart om bruk av denne renten kan utløse arbeidsgiveravgiftsplikt når den benyttes overfor de ledende ansattes personlige holdingselskap. Det blir et spørsmål om reglene om normrenten får anvendelse i låneforholdet mellom konsernspis og en ledende ansatt sitt holdingselskap.

Av sktl. § 5-12 fjerde ledd, jf. § 5-1 første ledd, følger det at fordel ved rimelig lån i arbeidsforhold er skattepliktig som arbeidsinntekt, målt ut fra normrentesatsen. Det stilles ikke krav til sikkerheten i låneforholdet.

Av FSFIN § 5-12-2 bokstav a følger det at långiver i arbeidsforhold kan være «andre selskaper i et konsern». Konsernet kommer innunder dette kriteriet som heleiende morselskap av arbeidsgiveren.  

Det følger videre av FSFIN § 5-12-3 andre ledd at lånet kan være tatt opp i andres navn, og at arbeidstakeren da skal skattlegges for rentefordelen. I Skatte-ABC 2022/23 (Lån i arbeidsforhold L-4-4.4) er det omtalt at dette blant annet gjelder «rimelig lån til selskap som arbeidstakeren eier». En ledende ansatt sitt holdingselskap skulle dermed være omfattet.

Nevnte regel sier for så vidt ikke eksplisitt at normrenten får anvendelse, den fremstår primært som en regel om tilordning. Men ut fra sammenhengen er det nærliggende å oppfatte regelen slik at normrenten får anvendelse i de forhold som forskriften omhandler. Vi oppfatter også drøftelsene i Skatte-ABC dithen at de implisitt legger til grunn at normrenten gjelder i de ulike kombinasjoner av långiver og låntaker som forskriften omhandler. 

Lån fra konsernspiss som er tatt opp av de ledende ansattes holdingselskap, omfattes av forskriften, og vi tolker det dithen at normrenten da får anvendelse. Bruk av normrenten ved konsernspiss’ finansiering vil i så fall ikke kunne lede til arbeidsgiveravgiftsplikt for arbeidsgiver, selv om en markedsmessig rente eventuelt ville vært høyere.»

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, ta stilling til følgende:

1. Er avtalen om syntetiske aksjer (heretter «Avtalen») omfattet av fritaksmetoden i skatteloven § 2-38 andre ledd bokstav c?
2. Skal gevinst/tap på personlige eide syntetiske aksjer beskattes som ordinær kapitalgevinst/-tap uten skjerming og oppregulering?
3. Vil bruk av normrente ved konsernspiss sin delfinansiering kunne utløse arbeidsgiveravgift ved inngåelse av Avtalen via holdingselskap?

Det gjøres oppmerksom på at det ikke tas stilling til andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte disposisjonen, ut over de spørsmål som drøftes i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes.

Omfattes Avtalen av skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c?

Fritaksmetoden i skatteloven § 2-38 gir på nærmere vilkår skattefritak for aksjeinntekter, jf. første ledd sammenholdt med annet ledd. Spørsmålet er om Avtalen vil være et kvalifiserende objekt for skattefritaket etter skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c når Avtalen inngås mellom konsernspiss og daglig leders holdingselskap.

Skatteloven § 2-38 annet ledd lyder som følger:

«Inntekter og tap som omfattes av første ledd er:
  a. gevinst eller tap ved realisasjon eller uttak av eierandel i selskap mv. som nevnt i første ledd a til c eller tilsvarende selskap mv. hjemmehørende i utlandet, samt lovlig utdelt utbytte som nevnt i
§ 10-11 annet ledd, jf. tredje ledd på slik eierandel,
  b. gevinst eller tap ved realisasjon eller uttak av eierandel i selskap som nevnt i § 10-40 første ledd.
  c. gevinst eller tap ved realisasjon eller uttak av finansielt instrument med eierandel i selskap mv. som nevnt i dette ledd a som underliggende objekt.»

Siden bokstav c henviser til bokstav a, innebærer det at det finansielle instrumentet må ha eierandel i selskap mv. som nevnt i skatteloven § 2-38 første ledd a til c som underliggende objekt.

Det følger av skatteforvaltningsforskriften § 6-1-4 fjerde ledd at en anmodning om bindende forhåndsuttalelse ikke kan angå forhold som skal avgjøres etter blant annet skatteloven § 2-38 første ledd. I skatteforvaltningshåndboken 2023 s. 186 fremgår det videre at siden skatteloven § 2‑38 annet ledd peker tilbake på en vurdering etter første ledd, kan det heller ikke tas stilling til annet ledd.

Skattedirektoratet tar derfor ikke stilling til om vilkårene i skatteloven § 2-38 første og annet ledd er oppfylt. Dette forutsettes i det følgende uten nærmere vurdering. Altså at holdingselskapet til daglig leder vil være et kvalifiserende subjekt etter fritaksmetoden, og at aksjene i det aktuelle datterselskapet til konsernspiss vil være kvalifiserende objekter.

Er Avtalen et «finansielt instrument» etter skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c?  

For at fritaksmetoden skal gjelde må Avtalen anses som et «finansielt instrument», jf. skatteloven
§ 2-38 annet ledd bokstav c. Lovteksten definerer ikke begrepet nærmere.

Begrepet er heller ikke definert i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) kapittel 6 om fritaksmetoden. I avsnitt 6.1 fremgår det at «fritaksmetoden også skal omfatte gevinst og tap på derivater med aksjer mv. som underliggende objekt». I avsnitt 6.5.2.4 om derivater fremgår følgende:

«Enkelte finansielle instrumenter utleder (deriverer) sine økonomiske virkninger fra et annet objekt, ofte benevnt det underliggende objekt. Disse instrumentene omtales derfor som derivater. Aksjer, grunnfondsbevis og andre selskapsandeler som kan gi eieren skattefri avkastning i henhold til fritaksmetoden (kvalifiserende eierandeler), kan være underliggende objekt til et derivat. Eksempler på slike derivater er opsjoner som gir rett til kjøp eller salg av eierandeler, utstedelsesretter som gir rett til nye eierandeler og terminkontrakter for fremtidig overdragelse av eierandeler.
[…]
Departementet foreslår at fritaksmetoden også gjøres gjeldende for gevinst og tap på derivater som har kvalifiserende eierandel som underliggende objekt. Avgjørende for om fritaksmetoden kommer til anvendelse vil være om gevinst eller tap på den underliggende eierandelen ville vært omfattet av fritaksmetoden, dersom eierandelen hadde blitt realisert på det tidspunktet gevinsten eller tapet på derivatet realiseres.»

Ut fra forarbeidene synes det sentrale å være om det finansielle instrumentet utleder sine økonomiske virkninger fra et annet objekt – det underliggende objektet, og at dette objektet er omfattet av fritaksmetoden. Dette er tilfelle for Avtalen som er opplyst å reflektere et økonomisk eierskap i det aktuelle datterselskapet av konsernspiss, og som skal følge aksjeverdien i dette krone for krone. Innehaveren skal motta en avkastning eller få et tap, som om vedkommende hadde eid de underliggende aksjene. Dette taler for at Avtalen anses som et finansielt instrument omfattet av skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c.

Av skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c fremgår det at fritaksmetoden gjelder for «gevinst eller tap ved realisasjon» av finansielt instrument. Dette gir en klar indikasjon på at fritaksmetoden kun gjelder for derivater som er egne formuesobjekter, hvor det beregnes gevinst eller tap på objektet som sådan. En slik tolkning støttes av forarbeidene til bestemmelsen. I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 60-61 fremgår følgende:

«I skattemessig sammenheng er det av betydning om derivatet skal beskattes som et selvstendig objekt. I tilfelle vil de økonomiske virkninger av derivatet som sådan gi grunnlag for skatteplikt eller fradragsrett. Dette benevnes gjerne separat beskatning. Alternativet er at spørsmålet om skatteplikt og fradragsrett knyttes til derivatets underliggende objekt, noe som benevnes integrert beskatning. […]
I det følgende fokuseres på derivater som skal beskattes som selvstendige objekter, og som har kvalifiserende eierandel som underliggende objekt. Problemstillingen er om gevinst og tap på slike instrumenter skal omfattes av fritaksmetoden.
[…]
Departementet foreslår at fritaksmetoden også gjøres gjeldende for gevinst og tap på derivater som har kvalifiserende eierandel som underliggende objekt. Avgjørende for om fritaksmetoden kommer til anvendelse vil være om gevinst eller tap på den underliggende eierandelen ville vært omfattet av fritaksmetoden, dersom eierandelen hadde blitt realisert på det tidspunktet gevinsten eller tapet på derivatet realiseres.»

Skattedirektoratets legger til grunn at skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c kun gjelder for derivater som er egne formuesobjekter. Avgjørende blir derfor om Avtalen kan anses som et eget formuesobjekt underlagt separat beskatning. 

I praksis er det lagt til grunn at derivater skal undergis separat beskatning blant annet i de tilfeller det er avtalt eller forutsatt at underliggende objekt ikke skal leveres, jf. Skatte-ABC 2023 F-2-3.41. Samme standpunkt fremgår av vedtak SKN-2007-15 fra skatteklagenemnda for storbedrifter med videre henvisninger til juridisk teori:

«Skatteklagenemnda legger etter dette til grunn at det er derivater som er gjenstand for separat beskatning, som omfattes av skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c. For andre derivater enn finansielle opsjoner må det naturlig nok alltid foretas separat beskatning dersom skattyter har realisert derivatkontrakten uten å være i besittelse av det underliggende objekt, jf. Frederik Zimmer/BAHR: Bedrift, selskap og skatt, 5. utg. Oslo 2010 s. 213.
[…]
Så lenge A ikke har blitt eier av aksjeposten regulert i samarbeidsavtalen, er en integrert beskatning av avtalen og underliggende aksjer ikke aktuelt.»

Det samme fremgår av Zimmer, Frederik (red.) og advokatfirma BAHR (8. utgave 2023) avsnitt 9.3.2:

«Det må naturlig nok alltid foretas separat beskatning dersom skattyter har realisert derivatkontrakten uten å være i besittelse av det underliggende objektet. Slik realisasjon kan skje ved at partene foretar differanseavregning, eller ved at kontraktsposisjonen overføres i annenhåndsmarkedet. Det foreligger da ikke noe objekt eller rettsforhold det er mulig å knytte integrert beskatning til. Beskatning av derivatkontrakten separat fra det underliggende objektet er da eneste mulighet, selv om derivatets underliggende objekt er av en slik karakter at overføring hadde vært mulig, og selv om partene opprinnelig hadde tenkt at kontrakten skulle oppfylles ved naturaloppgjør.»

Skattedirektoratet forstår det slik og legger til grunn at de respektive daglige lederne eller deres private holdingselskap, ikke på noe tidspunkt vil bli eiere av aksjene i datterselskapene til konsernspiss. Det vil være de økonomiske virkningene av Avtalen som sådan som er avgjørende, og hvor aksjene i datterselskapene kun inngår som en referansestørrelse for å beregne verdien av Avtalen/de syntetiske aksjene. Det vil da i tråd med ovennevnte ikke være aktuelt med integrert beskatning, og Avtalen må undergis separat beskatning som et eget formuesobjekt.

I Skatte-ABC 2023 F-32-3.12.1 fremgår det at dersom verdien av et derivat også utledes av andre elementer enn verdien av aksjer mv. som faller inn under fritaksmetoden, er det avgjørende for at skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c kommer til anvendelse at derivatet i all hovedsak utleder sin verdi av aksjer mv. som faller inn under fritaksmetoden. Fordi det økonomiske resultatet av Avtalen forutsetningsvis kun skal utledes av utviklingen i aksjene i datterselskapene og ingen andre elementer, vil dette vilkåret være oppfylt.

Etter dette legger Skattedirektoratet til grunn at Avtalen må anses som et finansielt instrument i lovens forstand, med forutsetningsvis kvalifiserende eierandel som underliggende objekt.

Vil avkastningen basert på Avtalen anses som gevinst/tap eller annen kapitalinntekt?

Det må videre tas stilling til om avkastningen basert på Avtalen kan anses som gevinst eller tap ved realisasjon, eller som annen kapitalinntekt (kapitalavkastning).

Skattedirektoratet legger til grunn at kapitalavkastning ikke omfattes av skattefritaket i skatteloven
§ 2-38 annet ledd bokstav c. Dette følger av ordlyden som kun nevner gevinst og tap ved realisasjon, og ikke også kapitalavkastning. Til sammenligning nevner skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav a uttrykkelig at også kapitalavkastning på aksjer (utbytte) er omfattet av skattefritaket, i tillegg til gevinst og tap. Tilsvarende fremgår ikke for finansielle instrumenter i annet ledd bokstav c. Det kan ikke ses at forarbeidene redegjør for denne forskjellen. Men loven er konsekvent; heller ikke tredje ledd bokstav d omfatter kapitalavkastning på finansielle instrumenter med eierandel i selskap mv. som underliggende objekt. Det vises for øvrig til omtalen av dette i Zimmer, Frederik (red.) og advokatfirma BAHR
(8. utgave 2023) avsnitt 9.5.1.

Det taler klart for at det vil dreie seg om gevinst/tap ved realisasjon og ikke kapitalavkastning, når innvinningsbegivenhetene for inntekten vil være at konsernspiss kjøper eller innløser de syntetiske aksjene til markedsverdi ved utløpet av bindingstiden, eller hvis den ansatte slutter, jf. angivelsen i skatteloven § 9-2 første ledd, jf. § 9-1, om at realisasjon omfatter overføring av eiendomsrett til et formuesobjekt mot vederlag, samt opphør av eiendomsrett.

Det vises også til Skatte-ABC 2023 F-2-3.40 hvor følgende fremgår:

«Skattemessig vil et derivat anses realisert når det ikke lenger er noen finansiell risiko knyttet til posisjonen. Dette kan f.eks. skje ved utøvelse av retten knyttet til derivatet, salg i annenhåndsmarkedet, stengningshandel eller ved at retten knyttet til derivatet opphører på bortfallsdagen som følge av at den ikke blir utøvet.»

Skattedirektoratet kan ikke se at det er andre forhold ved Avtalen slik denne er beskrevet i anmodningen som skulle tilsi at det i situasjonene som nevnt (kjøp og innløsning), likevel vil være tale om kapitalavkastning og ikke gevinst/tap ved realisasjon. Skattedirektoratet legger derfor til grunn at det vil dreie som gevinst eller tap på det finansielle instrumentet som sådan, omfattet av skatteloven
§ 2-38 annet ledd bokstav c.

Et spørsmål er likevel om verdijusteringen av Avtalen/de syntetiske aksjene som skal skje for eventuelle utdelinger fra de aktuelle selskapene, for eksempel utbytteutdelinger til aksjonærene, skal anses som kapitalavkastning og ikke gevinst/tap ved realisasjon av det finansielle instrumentet. Etter det opplyste er formålet med verdijusteringen at innehaverne (ledernes holdingselskaper) så langt det er mulig, skal stilles økonomisk som om de hadde eid aksjene direkte. De syntetiske aksjene skal økonomisk sett «skygge» en investering i det aktuelle selskapet (økonomisk eierskap). Hvis aksjonærene får utdelt utbytte, skal det dermed skje en tilsvarende verdioverføring til ledernes holdingselskaper. Da blir spørsmålet om denne verdioverføringen ikke bare økonomisk, men også skattemessig skal anses som et utbytte/avkastning.

Som det fremgår av anmodningen om bindende forhåndsuttalelse, vil en verdijustering for det første kunne skje ved at et tilsvarende beløp som er utdelt per aksje, legges til verdien av de syntetiske aksjene. Skattedirektoratet forstår dette som at denne verdien vil øke størrelsen på det vederlaget som den ledende ansattes selskap vil motta, når de syntetiske aksjene realiseres ved konsernspiss’ kjøp eller innløsning av de syntetiske aksjene. Altså at det ikke vil foretas løpende utdelinger tilsvarende de eventuelle utbytteutdelingene aksjonærene mottar.

Basert på denne forutsetningen, vil det være mest nærliggende å anse verdijusteringen som en økning av utgangsverdien som skal legges til grunn i gevinst-/tapsberegningen når de syntetiske aksjene realiseres. Verdijusteringen vil med det anses som en del av gevinsten eller tapet omfattet av skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c.

Skattedirektoratet mener det samme må gjelde for den alternative fremgangsmåten for verdijustering, ved at beløpet utdeles i form av en delvis innløsning av Avtalen/de syntetiske aksjene. Som nevnt vil en innløsning av de syntetiske aksjene måtte behandles som en realisasjon hvor det beregnes gevinst eller tap. Dette må også gjelde for en delvis innløsning (delvis realisasjon). Skattedirektoratet forutsetter at en delvis innløsning vil innebære at antallet syntetiske aksjer som opprinnelig kjøpt fra konsernspiss ved inngåelsen av Avtalen, reduseres tilsvarende, og at utgangsverdien i gevinst-/tapsberegningen baseres på markedsverdien av de syntetiske aksjene på innløsningstidspunktet.

Etter dette legger Skattedirektoratet til grunn at gevinst/tap på de syntetiske aksjene er omfattet av skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c.  

Skal gevinst/tap på personlige eide syntetiske aksjer skattlegges som ordinær kapitalgevinst/-tap uten skjerming og oppjustering?

Det følger av skatteloven § 10-31 første ledd at gevinst ved realisasjon av aksje regnes som skattepliktig inntekt og at ubenyttet skjerming kan føres til fradrag i fastsatt alminnelig inntekt. Videre fremgår det at for personlig aksjonærer skal skattepliktig gevinst, etter fradrag for ubenyttet skjerming, oppjusteres med 1,72. Også tap skal oppjusteres med 1,72, jf. annet ledd i bestemmelsen.

Spørsmålet er om gevinst/tap på personlig eide syntetiske aksjer skal skattlegges som ordinær kapitalgevinst eller tap etter skatteloven § 5-1 annet ledd og § 6-2 første ledd, eller om det - som for ordinære aksjer - i tillegg kan kreves skjermingsfradrag og pålegges oppjustering.

Ordlyden i skatteloven § 10-31 benytter begrepet «realisasjon av aksje». En naturlig språklig forståelse tilsier at dette gjelder reelle aksjer i aksjeselskaper, ikke også andre formuesobjekter/derivater som avleder sine økonomiske virkninger av underliggende reelle aksjer. En slik tolkning støttes av skatteloven § 10-30 første ledd hvor det fremgår at § 10-31 gjelder for aksjer i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, som må leses å gjelde aksjer i selskaper omfattet av aksjeloven og allmennaksjeloven. Dette er begreper med et klart definert privatrettslige innhold og må derfor som utgangspunkt legges til grunn ved tolkningen av skatteloven, jf. Zimmer, Lærebok i skatterett, 9. utgave side 53.

Av § 10-30 første ledd skal også egenkapitalbevis, medlemskap og andre andeler i selskap og sammenslutning som omfattes av skatteloven § 10-1 regnes som aksjer. Heller ikke disse alternativene vil omfatte de syntetiske aksjene i saken her. Det vises til angivelsen av anvendelsesområdet for skatteloven § 10-30 i Skatte-ABC 2023 A-5-2.1.1.

Dersom finansielle instrumenter med aksjer som underliggende objekt skulle vært omfattet av reglene for skjermingsfradrag og oppjustering, burde man forvente at det hadde vært særskilt nevnt i skatteloven § 10-31, slik det er gjort i skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c når det gjelder fritaksmetoden. I sistnevnte bestemmelse er det særskilt angitt at også finansielle instrumenter med kvalifiserende aksjer mv. som underliggende objekt, er omfattet av fritaksmetoden. Tilsvarende alternativ for finansielle instrumenter er ikke inntatt i skatteloven § 10-31, og dette må være et vektig moment for at bestemmelsen ikke hjemler skjermingsfradrag eller oppjustering av gevinst og tap på finansielle instrumenter med aksjer som underliggende objekt.

Siden personlig innehaver av de syntetiske aksjene aldri vil bli aksjonær i datterselskapene, taler ovennevnte klart mot at skatteloven § 10-31 gjelder for gevinst/tap på de syntetiske aksjene. Innehaver vil ha rettigheter og forpliktelser knyttet til et eget formuesobjekt (Avtalen). Dette er som tidligere nevnt et selvstendig objekt adskilt fra aksjene, og som vil være gjenstand for en separat gevinst- og tapsberegning på innehavers hånd.

Det er heller ikke andre bestemmelser i skatteloven hvor det fremgår at gevinst eller tap på derivater med aksjer som underliggende objekt, er underlagt skjermingsreglene eller skal være gjenstand for oppjustering. Det vil være skatteloven § 5-1 annet ledd (gevinst) og § 6-2 første ledd (tap) som kommer til anvendelse. Disse bestemmelsene hjemler ikke skjerming eller oppjustering. Det følger av forarbeidene at det neppe heller kan innfortolkes, jf. Prop. 1 LS (2015-2016) avsnitt 3.1.3 hvor følgende fremgår:

«Skatteloven har flere bestemmelser som regulerer utbytte, gevinst og tap, og som det ikke foreslås endringer i. Utgangspunktet er at ved bruk av skattelovens bestemmelser skal utbytte, gevinst og tap før oppjustering legges til grunn, med mindre annet framgår direkte av lovteksten.»

Etter dette legger Skattedirektoratet til grunn at gevinst/tap på syntetiske aksjer eid av lederne personlig, skal skattlegges som ordinær kapitalgevinst/tap uten skjerming og oppjustering.

Om bruk av normrente ved konsernspiss’ delfinansiering kan utløse arbeidsgiveravgift

Det følger av skatteloven § 5-1 at enhver fordel vunnet ved arbeid er skattepliktig inntekt. Den skattepliktige fordelen som en ansatt mottar, vil i utgangspunktet inngå i grunnlaget for beregning av arbeidsgiveravgift. Fordel i form av rimelig rente på lån er skattepliktig som fordel vunnet ved arbeid når lånet er foranlediget av arbeidsforholdet. Dersom lånet ytes rentefritt, eller til en lavere rente enn den ansatte ville kunne oppnå uavhengig av arbeidsforholdet, vil fordelen av en slik lavere rente være skattepliktig som lønn. Skatteloven § 5-12 fjerde ledd og FSFIN 5-12 A har regler om hvordan fordelen skal fastsettes når lånet er gitt i arbeidsforhold. Etter disse reglene vil det foreligge en skattepliktig fordel dersom avtalt rente er lavere enn en fastsatt normrente.

Dersom lånet er gitt utenfor rammene av skatteloven § 5-12 fjerde ledd og FSFIN § 5-12 A, og avtalt rente er lavere enn markedsrenten, vil forskjellen mellom avtalt rente og markedsrente være en skattepliktig fordel for de ansatte. Fordelen vil da også inngå i grunnlaget for beregning av arbeidsgiveravgift.

Spørsmålet er om skatteloven § 5-12 fjerde ledd og FSFIN 5-12 A får anvendelse når konsernspiss yter lån til den ansattes private holdingsselskap. Den avtalte renten på lånet er lik normrenten, slik at det ikke vil oppstå noen skattepliktig fordel for den ansatte, dersom låneholdholdet faller inn under reglene om rimelig lån i arbeidsforhold.

Hvis det er klart at lån til holdingselskapet skyldes aksjonærens arbeidsforhold, skal arbeidstakeren beskattes for en eventuell fordel selv om lånet er gitt til den ansattes holdingselskap, se Skatte-ABC 2023 «Lån i arbeidsforhold» L-4-4.4. Skattedirektoratet legger til grunn at en incentivordning slik den er beskrevet i anmodningen, der arbeidsgiver gir lån til den ansattes holdingselskap, med det formål å finansiere en ordning som tilgodeser den ansatte, må anses som lån i arbeidsforhold, og reglene i skatteloven § 5-12 fjerde ledd og FSFIN § 5-12 A får således anvendelse. Når den avtalte renten i låneforholdet er lik normrenten, vil det ikke oppstå en skattepliktig fordel for den ansatte, og ikke grunnlag for beregning av arbeidsgiveravgift for konsernspiss.

Konklusjon

Skattedirektoratet har på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum og de forutsetninger som er tatt kommet til at:

1. Avtalen om syntetiske aksjer er omfattet av fritaksmetoden i skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c.
2. Gevinst/tap på personlige eide syntetiske aksjer beskattes som ordinær kapitalgevinst/-tap uten skjerming og oppjustering.
3. Normrenten ved konsernspiss sin delfinansiering utløser ikke arbeidsgiveravgift ved inngåelse av Avtalen via holdingselskap.