Utdeling av utbytte i henhold til aksjeloven § 8-1 (1)

Aksjeloven § 8-1 (1) var ikke vurderingstema i Rt. 2011 s. 1473, men etter Skattedirektoratets oppfatning er Høyesteretts uttalelser i dommen likevel av interesse ved tolkningen av denne bestemmelsen.
Ved vurderingen av aksjeloven § 8-1 (2) viser Høyesterett  til at aksjeloven § 8-1 (2), på samme måte som § 8-1 (1), har karakter av å være en teknisk regel som ikke skal åpne for skjønn. Dette underbygger at aksjeloven § 8-1 (1), på samme måte som § 8-1 (2), må forstås slik at det ikke er anledning til å dele ut utbytte basert på kapitalforhøyelser eller andre disposisjoner som skjer i perioden etter balansedagen. Målingstidspunktet for vurdering av om det er grunnlag for utdeling av utbytte vil derfor være 31. desember i året før utdelingsåret, med de begrensninger som følger av § 8-1 (4).
Skattedirektoratet er enige i at gode grunner taler for å ta hensyn til for eksempel en nedsettelse av aksjekapital og overkurs med overføring til annen egenkapital når dette skjer med kreditorvarsel og gjennomføres i løpet av inntektsåret. Kreditorene har i disse tilfellene fått varsel om omdisponeringen, og kapitalendringene registreres i Foretaksregisteret. Selskapsrettslig trer slike endringer i kraft fra gjennomføringstidspunktet.
Samtidig er ordlyden i aksjeloven § 8 1 (1) klar i sin henvisning til det godkjente resultatregnskapet for siste regnskapsår. Etter Skattedirektoratets syn vil det være avgjørende ved vurdering av utbytteutdelinger etter aksjeloven § 8 1 (1). Dette innebærer at kapitalendringer som gjennomføres i løpet av inntektsåret etter direktoratets syn ikke vil øke utbyttegrunnlaget før det foreligger et nytt, godkjent årsregnskap for det aktuelle året.

Kapitalnedsettelser og tolkningen av aksjeloven § 12-2

Ved kapitalnedsettelser, herunder fisjon der det overdragende selskapet fortsetter, følger det av aksjeloven § 12-2 at selskapet må ha dekning for gjenværende aksjekapital og selskapets bundne egenkapital etter aksjeloven § 8-1 (1). Selv om utgangspunktet er at begrensningene i § 8-1 (1) gjelder tilsvarende, har det gjennom praksis blitt akseptert en mer fleksibel tolkning ved kapitalnedsettelser.
I dommen vedrørende Einar Rasmussen Invest AS ble det vist til to bindende forhåndsuttalelser fra Skattedirektoratet som omhandlet aksjeloven § 12-2 og som kan tas til inntekt for en viss fleksibilitet i tolkningen ved kapitalnedsettelser. Høyesterett uttalte at den fleksibilitet som er utvist er et svar på de særskilte problemene som oppstår ved fisjoner og fusjoner, og at det samme synet vanskelig kunne gis gjennomslag ved vurderingen av aksjeloven § 8-1, som regulerer utbytte.
Etter Skattedirektoratets syn innebærer den gjeldende praksisen at det ved vurderingen etter aksjeloven § 12-2 i forbindelse med kapitalnedsettelser og fisjoner som hovedregel også kan tas hensyn til f.eks omdisponering av selskapets egenkapital. Et praktisk eksempel på dette er nedsettelse av overkursfondet med overføring til annen egenkapital der nedsettelsen skjer etter balansedagen, men før beslutning om kapitalnedsettelse eller fisjon.
Skattedirektoratet ønsker derfor å presisere at verken dommen i Rt. 2011 s. 1473 eller domskommentaren innebærer noen endring eller innskrenkning av den eksisterende praksisen.