1. Innledning/sammenfatning Skattedirektoratet har vurdert hvorvidt kostnader som oppstår ved fusjon har sammenheng med den løpende drift og skal fradragsføres direkte, eller om de skal aktiveres som en del av inngangsverdien på aksjene/eiendelene. 

For å sikre lik behandling av sakene ber Skattedirektoratet om at regionene i fremtiden legger nedenfor følgende synspunktene til grunn ved ligningen.

Skattedirektoratet legger til grunn at kostnader som pådras av de fusjonerende selskaper og som knytter seg til fusjonen, som utgangspunkt kan fradragsføres direkte av de fusjonerende selskaper. Dette vil typisk være: 

• kostnader som påløper i den innledende fase til vurdering av fusjonspartnere mv.
• kostnader som knytter seg til kapitalforhøyelsen/stiftelsen av det overtakende selskapet
• kostnader til utarbeidelse av fusjonsplan, verdivurderinger, rådgivning, utarbeidelse av rapporter, due dilligence m.v.
• kostnader til etterfølgende integrering, markedsføring mv.

Ved fusjoner som i realiteten er ledd i et oppkjøp, må kostnader som ville vært aktiveringspliktige ved et oppkjøp, også være aktiveringspliktige ved en slik fusjon.

2.  Fradragsrett for oppkjøpskostnader

For sammenhengens skyld gis først en kort redegjørelse for den skattemessige behandlingen av oppkjøpskostnader.

Skattedirektoratet har i Lignings-ABC 2012/13 emne: Transaksjonskostnader, gitt anvisning på den skattemessige behandlingen ved oppkjøp av foretak/aksjer.  Kostnader som knytter seg til løpende inntekter kan fradragsføres direkte, mens kostnader som knytter seg til erverv av aksjer eller andre eiendeler, må aktiveres. Bl.a. på bakgrunn av lagmannsrettsdommen i Utv. 2002 s. 1006 (Aker Material Handling AS) er det lagt til grunn at kostnader som oppstår i den innledende fase, f.eks. kostnader til kartlegging av målselskaper, kan kostnadsføres direkte. Videre fremgår det at kostnader til analyser, kontraktsforhandlinger, kontraktsutforming, bedriftsgjennomgang (due diligence) og gjennomføring av selve overtakelsen knytter seg til ervervet av aksjene/eiendelene og må normalt aktiveres. Det samme gjelder kostnader til etteroppgjør/revisjon.  Kostnader som oppstår etter oppkjøpet, som f.eks. kostnader til integrering, organisering og markedsføring anses å være knyttet til den løpende drift og kan fradragsføres direkte, forutsatt at kostnadene skal tilordnes kjøper, jf. Lignings-ABC emne: Transaksjonskostnader, pkt. 3.1.2.

3. Kostnader som oppstår ved fusjon

I den innledende fase oppstår typisk kostnader til kartlegging av mulige alternativer, f.eks. om det skal tas sikte på et oppkjøp eller en fusjon, vurdering av oppkjøps-/fusjonspartnere m.v. 

Når det er besluttet å gå inn i forhandlinger med en aktuell fusjonspartner, vil det typisk oppstå kostnader til rådgivning, analyser, forhandlinger, kontraktsutforminger, utforming av fusjonsplan, verdsettelse, bedriftsgjennomgang (due dilligence), redegjørelse fra styret om fusjonens betydning for selskapene og verdien av aksjeinnskuddet samt kostnader til revisor som skal bekrefte verdien av aksjeinnskuddet.  Videre vil det påløpe kostnader forbundet med avholdelse av generalforsamling, melding av fusjonen til Foretaksregisteret osv.

Etter dette vil det oppstå kostnader til integrering av virksomhetene, markedsføring mv.

4. Fradragsretten for fusjonskostnader

4.1  Kostnader som oppstår i den innledende fase For kostnader som oppstår i den innledende fase, vil fradragsretten stille seg på samme måte som ved et oppkjøp, jf. pkt. 2 ovenfor. Slike kostnader som oppstår før man går inn i forhandlinger med konkrete fusjonskandidater, knytter seg til den løpende drift og må kunne fradragsføres som driftskostnader, jf. sktl. § 6-1.

4.2 Stiftelseskostnader og kostnader i forbindelse med kapitalforhøyelse En fusjon vil som oftest innebære en kapitalforhøyelse, ev. stiftelse av et nytt selskap. I praksis er det lagt til grunn at stiftelseskostnader og kostnader i forbindelse med kapitalforhøyelse kan fradragsføres direkte, når kostnadene dekkes av selskapet, jf. Lignings-ABC emne: Aksjeselskap, allment, pkt. 8.7. Det siktes her til kostnader forbundet med utarbeidelse av stiftelsesdokumenter og aksjonæravtaler, avholdelse av generalforsamling, utfylling og innsending av registreringsskjemaer, registreringsgebyrer til Foretaksregisteret, garantiprovisjoner til sikring av stiftelsens gjennomføring og advokat- og revisorhonorarer i denne sammenhengen. Slike kostnader må kunne fradragsføres direkte uavhengig av om kapitalforhøyelsen skjer i tilknytning til en fusjon eller ikke. Dekkes kostnadene av aksjonærene, må kostnadene aktiveres som en del av inngangsverdien på aksjene.

4.3 Kostnader til utarbeidelse av fusjonsplan, verdivurderinger, rådgivning, utarbeidelse av rapporter, due dilligence m.v. I Lignings-ABC emne: Aksjeselskap, allment, pkt. 8.7. heter det videre at det må vurderes konkret om kostnader som knytter seg til andre deler av transaksjonen enn selve stiftelsen/kapitalforhøyelsen skal aktiveres eller kostnadsføres. Dette gjelder bl.a. kostnader til "verdivurderinger, takster, utarbeidelse av prospekter, juridiske og finansielle bedriftsgjennomganger (due-diligence), utarbeidelse av rapporter, avklaring av skattemessig forhold, meglere, juridiske og økonomiske rådgivere mv." Det må da vurderes om kostnadene knytter seg til aksjene/eiendelene eller om de knytter seg til den løpende drift.

I Lignings-ABC emne: Transaksjonskostnader pkt. 1. fremgår det at tilsvarende prinsipper som gjelder ved oppkjøp av foretak, også må kunne legges til grunn ved andre transaksjonsformer. Selv om de samme prinsipper for kostnadsføring/aktivering legges til grunn, er situasjonen etter Skattedirektoratets oppfatning noe annerledes ved en fusjon enn ved et oppkjøp.  Skattereglene om fusjon bygger på at en fusjon anses som en omlegging/reorganisering av virksomhetene. Dette ble lagt til grunn av Høyesterett allerede på 1920-tallet, se Rt. 1922 s. 436 og Rt. 1925 s. 1009. Sktl. kap. 11 om skattefrihet ved fusjon bygger på denne høyesterettspraksisen.  Dette tilsier også at kostnader forbundet med en fusjon må anses som kostnader til reorganisering av virksomhet. Reorganiseringskostnader  må i alminnelighet anses som kostnader til å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt, og være fradragsberettiget etter sktl. § 6-1.

I dommen i Utv. 2002 s. 1006, som vist til foran i pkt. 2, ble det lagt til grunn at kostnader til etterfølgende fusjon kunne fradragsføres direkte.  Som nevnt måtte kostnader til analyser, kontraktsforhandlinger, kontraktsutforming, bedriftsgjennomgang (due diligence) i den saken anses knyttet til det forutgående aksjeerverv, og måtte dermed aktiveres som en del av kostprisen på aksjene. I de rene fusjonstilfellene, som ikke har sammenheng med noe aksjeerverv, er det ikke naturlig å anse denne typen kostnader som ervervskostnader. Slike kostnader  vil som oftest være nødvendige for å kunne gjennomføre den sammensmelting av virksomheter som en fusjon vil innebære. Selv om kostnadene også har betydning for fastsettelsen av bytteforholdet på aksjene, har kostnadene normalt en klar tilknytning til den løpende drift som gjør at de må kunne fradragsføres direkte i de fusjonerende selskapene. Se imidlertid punkt 4.5 nedenfor om fusjon som ledd i et oppkjøp.

Kostnader til reorganisering av virksomhet  dekkes typisk av selskapet og skal normalt tilordnes dette. Særlig i store selskaper med et stort antall aksjonærer vil det være lite naturlig at aksjonærene dekker slike kostnader. Dekkes kostnadene av aksjonærene, må kostnadene som utgangspunkt aktiveres som en del av aksjenes inngangsverdi.

4.4 Kostnader til etterfølgende integrering, markedsføring mv. I en etterfølgende fase kan det påløpe kostnader til integrering, organisering og markedsføring i det fusjonerte selskapet. Kostnadene vil normalt være knyttet til ordinær drift, og kan fradragsføres direkte etter sktl. § 6-1. Det samme vil gjelde kostnader til å forberede etterfølgende integrering m.v. Fradragsretten i fusjonstilfellene vil stille seg på samme måte som ved et oppkjøp, jf. punkt 2 ovenfor og Lignings-ABC emne: Transaksjonskostnader pkt. 3.2.1

4.5 Fusjon som ledd i et oppkjøp I tilfeller hvor det  hovedsakelige formålet med fusjonen ikke er  reorganisering av virksomheten , men  å erverve et formuesobjekt eller en virksomhet, vil tilknytningsvilkåret i sktl. § 6-1  ikke være oppfylt for de fusjonerende selskaper. Det vil typisk være tilfeller hvor fusjonen har karakter av eller er et ledd i oppkjøp av eiendeler eller aksjer. Det kan gjelde et eksisterende selskap som skal overtas, eller en del av et eksisterende selskap. I sistnevnte tilfelle kan det skje ved at den del av virksomheten som skal kjøpes blir fisjonert ut, for så å bli fusjonert med det selskap som skal overta eiendelen/virksomheten.

For kostnader til analyser, rådgivning, kontraktsforhandlinger, verdsettelse, due dilligence mv. må det vurderes konkret om disse skal anses som ervervskostnader som må aktiveres på aksjene. Aktiveringsplikt er særlig aktuelt hvis aksjonærene i det overdragende selskapet selger seg ut like før eller etter fusjonen. 

Kostnader som gjelder selve gjennomføringen av fusjonen, herunder kostnader til utarbeidelse av dokumentasjon, avholdelse av generalforsamling mv. må imidlertid uansett kunne fradragsføres direkte etter sktl. § 6-1 når de dekkes av de fusjonerende selskaper.  Dekkes kostnadene av aksjonærene, må kostnadene aktiveres som en del av inngangsverdien på aksjene, jf. punkt 4.2 ovenfor.

Hvis kostnader som reelt sett knytter seg til erverv av aksjer er dekket av det fusjonerende selskapet, vil det innebære at selskapet har dekket aksjonærens kostnader. Dette vil måtte anses som en utbytteutdeling som i de fleste tilfeller vil være ulovlig og dermed være skattepliktig, selv om aksjonæren faller inn under fritaksmetoden.  Bare lovlig utdelt utbytte faller inn under fritaksmetoden, jf. sktl. § 2-38 annet ledd bokstav a.