Innledning Et holdingselskap Holding AS, var eid av tre selskapsaksjonærer, A, B og C. Aksjonærene ønsket å selge selskapet og inngikk en aksjonæravtale om at aksjene, eventuelt eiendelene, skulle selges samlet. Selskapene B og C solgte imidlertid sine aksjer (65 %) uten samtykke fra selskap A, som mente at å selge til denne kjøperen prismessig ikke var det mest gunstige. A valgte likevel å selge sine aksjer til samme kjøper kort tid etterpå.

Selskap A tok ut stevning mot en av medaksjonærene for brudd på aksjonæravtalen og krevde erstatning for tapt vederlag ved salg av aksjene. Tapet ble satt til differansen mellom det vederlag selskap A ville ha fått ved å selge til en annen navngitt interessent, og vederlaget selskap A faktisk mottok ved salget. A tapte erstatningssøksmålet.

Spørsmålet er om selskap A har krav på fradrag for prosesskostnadene ved erstatningssøksmålet.

Spørsmål om fradrag etter skatteloven § 6-1
Utgangspunktet er at prosesskostnader er fradragsberettigede når de er pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt, jf. skatteloven § 6-1. Dette gjelder bl.a. kostnader til bistand ved rådgivning, forhandlinger og rettssaker. Hvorvidt saken tapes eller vinnes er ikke avgjørende for fradragsretten.

Etter skatteloven § 6-1 gis det direkte fradrag for løpende eierkostnader, for eksempel et morselskaps kostnader til løpende drift av datterselskapene (kostnader til ledelse og administrasjon, strategiarbeid, markedsførings¬kostnader mv.).

Kostnader i forbindelse med erverv av inntekter skal imidlertid aktiveres og tillegges aksjenes inngangsverdi, jf. skatteloven § 10-32 annet ledd. Kostnader ved salg av aksjer skal etter de alminnelige gevinst- og tapsberegningsreglene komme til fradrag ved reduksjon av salgsvederlaget (utgangsverdien).

Første spørsmål er om prosesskostnadene er pådratt for å sikre skattepliktig inntekt.

Selskap As kostnader er pådratt i forbindelse med krav om erstatning for tapt vederlag ved salg av aksjer. Det er et alminnelig prinsipp at en erstatning skattemessig skal stå i samme stilling som de fordeler den skal erstatte (omtalt som surrogatprinsippet). Avgjørende er dermed om vederlag ved salg av aksjene ville vært skattepliktig.

Gevinst ved realisasjon av aksjer er i utgangspunktet skattepliktig inntekt, jf. skatteloven § 10-31 første ledd. For selskap som omfattes av fritaksmetoden er det imidlertid omfattende fritak fra skatteplikt for gevinst ved realisasjon av aksjer, jf. skatteloven § 2-38.

I dette tilfelle ville en gevinst ved realisasjon av aksjer vært skattefri etter fritaksmetoden. Som en følge av surrogatprinsippet vil dermed en erstatning av for lavt vederlag også være skattefri.

Prosesskostnadene er derfor ikke pådratt for å sikre skattepliktig inntekt, og det kan ikke kreves fradrag etter skatteloven § 6-1.

Spørsmål om fradrag etter skatteloven § 6-24
Neste spørsmål er om prosesskostnadene er fradragsberettigede med hjemmel i skatteloven § 6-24.

Etter bestemmelsens første ledd gis det direkte fradrag for løpende aksjeeierkostnader i samme utstrekning som om selskapet hadde falt utenfor fritaksmetoden.

Det følger av bestemmelsens annet ledd at det ikke gis fradrag for ervervs- og realisasjonskostnader.

Kostnader i forbindelse med erverv av skattefrie inntekter skal på samme måte som utenfor fritaksmetoden, aktiveres og tillegges aksjenes inngangsverdi, jf. skatteloven § 10-32 annet ledd. Kostnader ved salg av aksjer skal som vist til ovenfor, komme til fradrag ved reduksjon av salgsvederlaget (utgangsverdien). Når det som følge av fritaksmetoden ikke skal foretas noe skatteoppgjør ved realisasjon av aksjene får dette som konsekvens at de nevnte kostnader ikke kommer til fradrag, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005), pkt. 6.5.3.2.

Avgjørende for om det foreligger fradragsrett etter skatteloven § 6-24 er dermed om erstatningen er knyttet til den løpende driften som eier av aksjene i Holding AS, eller om erstatningen knytter seg til vederlaget ved salg av aksjene.

Selskap As erstatningskrav er beregnet på grunnlag av tapet selskapet hevder det ble påført ved at de øvrige eierne solgte til ”feil” kjøper. Etter direktoratets oppfatning er det dermed riktig å knytte tapet og erstatningen til selve realisasjonen av aksjene, og ikke se på dette som en del av driften av Holding AS.

Dette innebærer at prosesskostnadene må anses som en kostnad knyttet til realisasjon av aksjene, og vil som en følge av fritaksmetoden ikke være fradragsberettiget, jf. skatteloven § 6-24 annet ledd.