Lovhenvisninger:

skatteloven § 14-90, ligningsloven § 9-6, skatteforvaltningsloven §§ 14-3, 14‑6

 

 

3. Saksforholdet

Skattekontoret har i sin redegjørelse opplyst følgende om saksforholdet:

«[3.1.] Innledning

A [selskapet eller skattepliktige] hadde fremførbare underskudd på kr [...] pr 1.1.2010.

Selskapet het da B, heretter omtalt som B, og kr [...] av underskuddet stammet fra selskapet selv.

Frem til 2009 var det et holdingselskap, og det fremførbare underskuddet skyldtes i det alt vesentlige tap knyttet til tidligere datterselskaper i utlandet. I 2009 satt B kun igjen med sitt norske datterselskap C ("C") [fotnote 1: org.nr. [...]], som hadde hatt dalende resultater de siste årene og vært til salgs en stund. C, som hadde fremførbare underskudd på kun kr [...], ble innfusjonert i B [i 2009], som da ble utøver av [...]virksomheten. B hadde 29 ansatte pr.1.1.2010, og egenkapitalen var negativ når det ses bort fra balanseføringen av det fremførbare underskuddet, [se Tabell 2 under].

Resten av underskuddet på kr [...], dvs kr [...], stammet fra D [fotnote 2: org.nr. [...]], heretter omtalt som D, som ble innfusjonert i selskapet i 2010. Det var et private equity fond "på overtid" og uten ansatte. Pr 1.1.2010 hadde det en aksjepost på 46,2 % i B og to usikrede fordringer på B. Øvrige eiendeler bestod av kontanter og det fremførbare underskuddet, dog slik at skatteposisjonen ikke var balanseført, [se Tabell 3 under som viser balansen pr 31. mars 2010].

Både B og D fikk E som ny eier i 2010. E, som ikke hadde vært aksjonær i noen av selskapene før 2010, ble først 100 % eier av D, og så 100 % eier av B.

E ervervet B ved først å kjøpe D. E ville at D øket sin eierandel i B til minst 67 %, og den var blitt 69 % da E overtok alle aksjene i D den [dd.] april 2010. D endret da navn til F. Deretter ervervet D (F) enda flere aksjer i B, slik at eierandelen ble 84,6 %. B og D ble så fusjonert med førstnevnte som overtagende selskap, og samtidig ble navnet endret til A. Etter fusjonen var Es eierandel i selskapet 98 %, og resterende aksjonærer ble tvangsutløst med virkning fra 31.12.2010. E ble med det eneeier av selskapet.

Ved fusjonen økte det fremførbare underskuddet fra kr [...] til kr [...] pr 1.1.2010.

E betalte ca kr [...] for [100 % av aksjene i] D med dets 69 % aksjepost i B. For resterende 31 % i B ble det betalt kr [...]; dels av D og dels av E selv. 

Selskapet mottok allerede for 2010 konsernbidrag med kr [...], og for 2010-2012 var bidragene kr [...]. I samme periode var samlet årsresultat kr [...].

1. januar 2013 overdro selskapet [...]virksomheten til et indre selskap, hvor det selv ble hovedmann med en eierandel på 72 %. Resten av det fremførbare underskuddet var innen 2015 avregnet i mottatt overskuddsandel fra det indre selskapet, som siden 2013 hele tiden har hatt betydelige overskudd.

Kontoret fant at de fremførbare underskuddene var Es hovedsakelige motiv for å erverve D og B. I vedtak av 4.12.2018 ble underskuddene avskåret etter sktl § 14‑90. Tilleggsskatt ble ilagt med 40 %.

[...]

[

3.2. Organisasjonsstruktur før og etter

Organisasjonsstrukturen før og etter kan beskrives slik:

Figur 1: Organisasjonsstruktur pr. 1. januar 2010, (kilde: skattekontorets vedtak datert 4. desember 2018, side 6)

Ved inngangen til 2010 var det [...] aksjonærer i B, mens det var [...] aksjonærer i D.]

[3.3.] Kort om B, C og fondet D

B ble stiftet i 1999 og skulle yte tjenester innen [...] for bedriftsmarkedet. Det begynte tidlig å erverve selskaper i utlandet, men mye viste seg ulønnsomt. I 2008 gjennomgikk konsernet en restrukturering hvor aktivitetene i utlandet ble solgt, og året etter ble det inngått fratredelsesavtaler med selskapets to ansatte. Mangeårig daglig leder i Bs norske datterselskap C ("C") ble da også daglig leder i B.

Ved inngangen til 2010 var det [...] aksjonærer i B, hvorav noen ansatte samt flere institusjonelle investorer, og største aksjonær var D med en aksjepost på 46,2 %.

Det var C som i alle år utøvet [...]virksomheten i Norge. I 2008 ble avdelingskontoret i [by1] solgt med virkning fra 1. januar 2009, og salget omfattet kundeportefølje, kundefordringer, ansatte, husleieavtale og fysisk/elektronisk arkiv, [se vedlagt salgsavtale, bilag 6 til skattepliktiges brev datert 8. september 2017.]. Fra da av hadde C kun kontor i [by2]. På slutten av 2008 var det 37 ansatte. Ved inngangen til 2010 var det 29 ansatte.

Virksomheten hadde følgende inntekter og utgifter m.m. i 2006-2009, ifølge årsrapportene til C for 2006-2008 og årsrapporten til B for 2009, jf. at C i 2009 ble innfusjonert i B:

[Tabell 1: Økonomisk utvikling i [...]virksomheten i C i perioden 2006-2008 og i fusjonsåret 2009]

[...]

I Cs årsrapport for 2008 opplyses at [regulatoriske endringer i det aktuelle markedet], vil påvirke inntektene negativt, men det er forventet at dette vil kompenseres av økte inntekter gjennom mersalg."  I Bs årsrapport for 2009 konstateres at [regulatoriske endringer i det aktuelle markedet] har påvirket inntektene negativt".

[Øvrige opplysninger fra årsregnskapene som er relevante for verdsettelsen av B:

Inntektsføring

Om inntektsføringsprinsipp er det opplyst i Cs årsregnskap for 2008 at provisjonsinntekter inntektsføres på tidspunktet bindende avtale mellom [...]kunden og [...]selskapet er gjeldende, justert for estimerte kansellasjoner. Honorarer for tjenester inntektsføres når tjenesten er utført. (Inntektsføringen i [...]virksomhet medfører at det er tidsforskjell mellom inntekter og kostnader jf. skattepliktiges brev datert 8. september 2017, side 5).

Lønnskostnader

Under lønnskostnader opplyses at daglig leder har resultatbasert bonusordning. Det fremgår ikke opplysninger om eventuell bonusordning for øvrige ansatte, men andre ytelser inkludert i lønnskostnader utgjør kr [...] (5,6 % av omsetningen) i 2008 og kr [...] (5,3 % av omsetningen) i 2007. Av skattekontorets bokettersynsrapport side 21 kan leses at ansatte i C før overgangen til partnermodellen i 2013 mottok omsetningsbasert bonus.

Andre driftskostnader

De opplyste andre driftskostnadene for 2009 på til sammen kr [...] inkluderer leie av lokaler, inventar og utstyr med kr [...] jf. note 14 til Bs årsregnskap for 2009. Leie av lokaler var opplyst separat (ref. note 12) i årsregnskapet til C for 2008. Leiekostnaden utgjorde kr [...] i 2008 og kr [...] i 2007.

Avskrivninger

De årlige avskrivninger består hovedsakelig av goodwill avskrivning jf. regnskapsnote 8.]

Vedrørende Bs eiendeler og gjeld pr 1.1.2010 viser årsregnskap for 2009 en underbalanse på kr [...] pr 31.12.2009, når det sees bort fra at fremtidig skattebesparelse er balanseført med kr [...]:

[Tabell 2: Bs balanse pr. 1. januar 2010]

[...]

Av note 5 fremgår at kassekreditten på kr [...] er sikret med pant i kundefordringene. Bs årsregnskap for 2009 ble godtatt av styret og revisor [dd.]. april 2010. Av note 7 fremgår at selskapets pensjonsordning er innskuddsbasert.

Private equity fondet D ble stiftet i 2001 og med [...] aksjonærer (investorer). Slike fond tilfører kapital til ikke-børsnoterte selskap, og slik at fondets eierandel benyttes til aktiv styring av selskapet med sikte på videresalg av andelen med gevinst etter noen år. I.h.t. vedtektene skulle fondet oppløses innen 30. juni 2006, men bestemmelsen ble fjernet i 2008.

I 2002 foretok fondet sin første investering, som var 21,8 % av aksjene i B.

I den forbindelse ble det inngått en avtale av 26. juni 2002 med de øvrige aksjonærene i B. Den sikret at fondet fikk bestemmende innflytelse på beslutninger fattet av generalforsamlingen og styret i B. Den inneholdt dessuten en medsalgsrett for øvrige aksjonærer i B dersom D solgte sine aksjer i B. Dersom D overdro f eks 50 pst av sine aksjer i B til kr X pr aksje, skulle hver av de øvrige aksjonærene i B tilbys å overdra 50 pst av sine aksjer til kr X pr aksje. Avtalen skulle opphøre når fondet ikke lenger var aksjonær i B.

I 2003 og 2004 ervervet fondet aksjer også i tre andre selskaper, og de ble realisert i 2005- 2006.

Fondet opparbeidet med årene store ligningsmessige underskudd. Det skyldtes at det årlige honoraret betalt til et rådgivingsselskap var fradragsberettiget, samtidig som inntektene, som bestod av aksjeutbytte og aksjegevinster, var skattefrie. Honoraret var særlig høyt i 2005 og 2006, da fondet realiserte 3 av sine 4 investeringer med fortjeneste, slik at ved inngangen til 2007 var det fremførbare underskuddet kommet opp i kr [...], hvilket det for øvrig også var pr 1.1.2010.

Siden 2006 hadde fondet kun eid aksjer i B og med en eierandel på 46,2 %. Investeringen hadde ikke vært vellykket. Samlet kostpris på aksjene var kr [...], men den ble tidlig gjenstand for nedskrivning, og ved inngangen til 2010 bokførte D aksjeposten til kr [...].

[Tabell 3: D’s balanse pr. 31. mars 2010, (kilde skattekontorets vedtak datert 4. desember 2018, side 20)

Per 31.12.2009 var balansesummen kr [...], forskjellen skyldes hovedsakelig at aksjene i B hadde høyere bokført verdi, kr [...]. D hadde også ikke-balanseførte garantiforpliktelser da fondet hadde stilt to selvskyldnerkausjoner for til sammen kr [...] til sikkerhet for B. Fondet hadde også forpliktet seg overfor Bs bankforbindelser til å til enhver tid ha en kontantbeholdning og utestående fordringer på til sammen kr [...], jf. note 11 til årsregnskapet for 2009.

Tabell 4: Balanse F-konsern (D og B konsolidert) pr. 31. mai 2010, jf. bilag 28 til skattepliktiges brev datert 31. mars 2017

[...]

Arbeidet med å selge B/C hadde pågått en stund [fotnote 26: G, mangeårig daglig leder i C og fra 2009 også daglig leder i B, sier i [...] [dd.] mars 2017, at "Eierne lyktes imidlertid med å selge den [land1’ske] og [land2’ske] virksomheten i 2007 og 2008. Eierne forsøkte i samme periode også å selge den norske virksomheten [...]."], og pr mars 2009 forelå et indikativt bud som ikke ble godtatt. Pr 26. mars 2009 var status at et [land3’ske] selskap skulle være rådgiver ved salg av B eller C eller Cs innmat eller en prosentandel av B.

På styremøte i B i februar 2009 var fusjon tema, og i juni registreres det i Foretaksregisteret at C skal innfusjoneres i B, noe som skjer med virkning fra [dd.mm.] 2009. Mens C hadde fremførbare underskudd på kr [...], får det aksjeselskapet som nå blir utøver av meglervirksomheten, fremførbare underskudd på kr [...] pr 1.1.2009.

Pr august 2009 forelå et stående bud fra en norsk aktør om kjøp av innmaten i B [fotnote 27: Tilbudene er ikke fremlagt for kontoret], og også en [land1’sk] aktør hadde kommet på banen. Av referat fra styremøte i fondet fremgår at prisindikasjonene var lave, men at styret likevel var positive til salg på de indikerte prisnivåer. Av styrereferater i B fremgår at H rett før jul 2009 orienterte om at et mulig salg foreløpig var lagt på is, og at han 18. februar 2010 orienterte om at tilbudet som forelå, ble avslått.

H var partner i fondets disponent (I) og styremedlem i B.

Det ovenstående er et sammendrag av det som står i kontorvedtakets pkt 1.2 – 1.4, pkt 1.6.1 og pkt 1.7, og for nærmere detaljer og dokumenthenvisninger vises til det som der står.

[3.4.] Es erverv av D og B i 2010:

B ble i markedet omtalt som [...].

E-konsernet er en ledende aktør i det norske markedet for [...]. Pr 2010 var det ca [...] ansatte, og egenkapitalen var kr [...]. Frem til 2010 hadde det ikke engasjert seg i [...]. Pr 2010 eide adm dir J 86 pst av E.

[E eiet følgende aksjer i datterselskaper pr. 1. januar 2010, jf. note 5 til årsregnskapet for 2009:

Tabell 5: Oversikt over Es datterselskaper per 31.12.2009

De tre første datterselskapene i Tabell 5 som ikke var i skattekonsern med E hadde følgende alminnelig inntekt (grunnlag for betalbar skatt) i forhold til E-konsernets samlede skattegrunnlag i perioden 2007-2010, jf. opplysninger fra årsregnskapene:

Tabell 6: Årlig grunnlag for inntektsskatt i E-konsernet og utvalgte datterselskap i perioden 2007-2010

[...]

Skattekontoret har på side 37 i redegjørelsen angitt følgende grunnlag for inntektsskatt for skattekonsernet som E er del av: kr [...] for 2007; kr [...] for 2008 og kr [...] for 2009. I merknadene til skattekontorets redegjørelse har selskapet oppgitt følgende tall: kr [...] for 2007, kr [...] for 2008 og kr [...] for 2009. Tallene er noe forskjellig, men avvikene er små og er av den grunn ikke forsøkt avstemt.]

[3.4.1.Kronologisk oppsummering av korrespondanse og hendelser i forbindelse med oppkjøpet]

Av fremlagte e-poster for perioden 25. februar til og 24. mars 2010 fremgår [fotnote 28: Alle e-poster i perioden 25. februar til 24. mars 2010 er i sin helhet sitert under pkt 1.5.1 i vedtaket. De ble fremlagt i brev av 31. mars 2017, som var kommentarer til utkastet sendt på innsyn 9. februar s.å. Selskapet hadde frem til da sagt at alt ble forhandlet muntlig; dvs at det ikke fantes e-poster, se utkastets s 8 helt nederst. Fremleggelsen hadde sammenheng med bl.a. utkastets s 32 siste avsnitt, jf. s 7 nederst, som gjaldt at noen av de fremlagte plansjene var upaginerte, og fremlagte e-poster dokumenterte at de fremlagte plansjene var lik de originale]:

H, som var styremedlem i B og partner i fondets disponent, kontaktet J pr e-post den 25. februar, der han vedla noen plansjer om B. D nevnes verken i e-posten eller plansjene. Plansjene ble gjennomgått på et møte samme dag.

Den 2. mars spør E om å få Bs balansetall for 2009 og en oversikt over Bs skatteposisjoner.

I e-post av 4. mars nevnes for første gang D, og i den får E tilsendt regnskaps- og lignings-papirer for D, hvor H skriver "Her ligger det også underskudd som jeg vil tro dere kan benytte".

Den 9. mars får E tilsendt skatteoppgjøret for hhv B, C og D, som viser at fremførbare underskudd pr 1.1.2009 er på hhv kr [...], kr [...] og kr [...].

I e-post fra E den 10. mars fremgår at det i et kommende møte skal snakkes om "mulige synergi og forretningsutvikling".

Møtet avholdes 15. mars, og dagen etter spør E om H kan "ordne et møte med advokaten i N vedrørende skatteposisjonene til B og D".

Den 22.-24. mars er det korrespondanse om skattemessige forhold rundt en gammel gevinst hos B.

På møtet 15. mars mellom E og B ble det gjennomgått en del plansjer utarbeidet av B med sikte på E. Ingen av plansjene nevner D, men de opplyser bl. a. flg vedrørende B:

• Plansjen "Comments on tax losses" gir oppstilling av ligningsmessige resultat for hvert av årene i perioden 1999 – 2008 for henholdsvis B og C, og for 2002, 2003 og 2008 er det også gitt en forklaring på underskuddet, siden underskuddene disse år er spesielt store.

 

• Plansjen "Normalisert resultat på meglervirksomhet og budsjett" oppgir EBITDA for 2009 og 2010 til hhv kr [...] og kr [...].

 

• Plansjen "Business case" oppgir EBITDA for 2009 -2013 til hhv kr [...], kr [...], kr [...], kr [...] og kr [...]. Tallene fremkommer som differansen mellom Inntekter og Driftskostnader, uten nærmere spesifikasjoner. Det er tilføyd: "No tax due to tax loss carried forward."

 

• Plansjen "Foreløpig resultat 2009" oppgir EBITDA til et underskudd på kr [...] Bruttoinntektene oppgis til kr [...], hvorav kr [...] fratrekkes som "Adjustment income previous year."

 

• En annen plansje med tittel "2009 cost related to B" oppgir at kostnader på kr [...] i 2009 ikke er driftsrelaterte.

 

• Plansjen "Felles utviklingsmuligheter" angir i fire punkter salg av [...] til Es kunder, kryssalg [...]tjenester, salg av Es [...]produkter til ledende ansatte hos Bs kunder og [...].

25. mars avholdes styremøte i E. Verken B eller D er nevnt i referatet.
26. mars sender H en e-post til E som hitsettes i sin helhet:

"Subject: Es tilbud til D

Oppfatter deres tilbud slik:

• Kjøp av 100 % av aksjene i D inkl de aksjene i B som direkte investorer eier (ca 4 % av aksjene i B)
• Verdi av 100 % av selskapet beregnes slik

Bokført verdi av alle eiendeler (gjeld og kontanter), med unntak av aksjene i B som settes til NOK 0, fratrukket eventuelle gjeldsposter i balanse på overtagelsestidspunktet

• Kjøpet forutsetter at E får tilgang på min 67 % av aksjene
• Minoritetsaksjonærene tilbys NOK 1 per aksje
• Avtale gjøres uten garantier og forbehold på sluttseddel
• Gjennomføres så raskt som mulig

Fint om dere kunne sende i retur innen kl 11 slik at jeg kan legge frem for styret i B." (kontorets kursiv)

Pr 29. mars hadde aksjonærer i B gitt signaler som innebar at E ville oppnå mer enn 67 pst eierandel i B via D.

[Den 29. mars 2010 sendte de ledende ansatte i B et brev til styreleder i B, se bilag 17 i selskapets tilsvar datert 31. mars 2017. I brevet står det blant annet: «B s ledelse, [...]gruppe og øvrige nøkkelpersoner stiller seg svært positive til at selskapet selges/overdras til E. Dette kan først og fremst begrunnes med at E betraktes som en bunnsolid og seriøs aktør som vil hr [sic] de beste forutsetninger for å bidra til å videreutvikle og drifte B på en god måte i årene som kommer.»]

7. april bad E om at H bekrefter at fondet ikke har pågående eller sannsynlige tvistesaker og at fondet ikke har stillet garantiforpliktelser til sikkerhet for andre enn B, noe H gjør.

13. april sendte styret i B et brev til alle aksjonærene i B, hvor det ble orientert om at E ville kjøpe D, og at E hadde forpliktet seg til å utstede tilbud til samtlige aksjonærer i B ("[...]") om å kjøpe aksjer for kr 1 pr aksje. I brevet ble det også sagt at "Es intensjon er å bygge selskapet videre."

[Dd.] april ble alle aksjene i D overdratt til E for kr [...] pr stk; i alt kr [...]. D hadde da en eierandel på 69 pst i B [dvs. [...] aksjer av totalt [...] aksjer].

3. mai møter J i E de ansatte i B. En av hans plansjer hitsettes i sin helhet:

"E og B

-[...]virksomhet er et av Es kjerneområder — over 40 prosent av omsetningen

-Komplettere tilbudet — ledende og uavhengig aktør i det norske markedet for [...] tjenester

-Finansiell styrke — lavere kapitalkostnader

-Lavere driftskostnader — deler infrastruktur, fellesfunksjoner, fellesarealer

-Profilering — utnytte E som merkevare, kjennskap i markedet, kontaktflate"

7. mai velges det nytt styre i B, bestående av Es finansdirektør, O, som styreleder, og øvrige styremedlemmer er Es J og fire ansatte i B.

[Dd]. juni avholdes styremøte i E, hvor styret informeres om kjøpet av B. Referatet vedrørende dette punkt hitsettes i sin helhet:

"Sak 4: Informasjon om kjøpet av B

E har kjøpt 100 % av aksjene i F (tidl D) for ca NOK [...]. Fs aktiva pr 31. mai er ca 82 % av aksjene i B som er bokført til NOK [...], lån/fordringer mot B på NOK [...] og bankinnskudd på NOK [...]. Dette gir F en bokført egenkapital på NOK [...], da selskapet er gjeldfritt.

B har tidligere år tapt betydelige beløp på etablering og deretter avvikling av virksomhet i [land1] og [land2]. Nåværende virksomhet i [by2] med [...] ansatte budsjetterer med en årlig omsetning på noe over NOK [...] og positivt resultat. Selskapet vil skifte navn til A og samlokaliseres med resten av E-Gruppen i [adr1]."

6. september foreligger styrets utkast til åpningsbalanse pr [dd.mm.]2010 for B etter en evt innfusjonering av D. Utsatt skattefordel av Ds fremførbare underskudd er balanseført med null, mens utsatt skattefordel av Bs fremførbare underskudd er ført med kr [...]. Statsaut revisor P omtaler i brev av samme dag utkastet.

[Dd.mm.] vedtas fusjonsplanen og med B som overtagende selskap. På dette tidspunktet har D en eierandel på 84,6 % i B. Virkelig verdi av B ble vurdert til å være kr [...] før fusjonen, noe som tilsvarer kr [...] pr aksje. Virkelig verdi av D før fusjonen ble vurdert til kr [...]. Verdsettingene innebar at E etter innfusjoneringen av D i B, oppnådde en eierandel på 98,2 % i B.

B endret samtidig navn til A.

Pr desember 2010 er fusjonen gjennomført. [dd] desember 2010 avholdes styremøte i E, hvor det besluttes tvangsinnløsning av resterende aksjonærer i A til kr [...] pr aksje. Det ble gjennomført i januar 2011 med virkning -[dd]. desember 2010.

[3.5.] De forretningsmessige og skattemessige virkningene av eierskiftet i D og B:

Selskapet hadde slike inntekter, utgifter og resultater for 2010-2012 ifølge årsregnskapet:

[Tabell 7: Regnskapstall for B i perioden 2010-2012]

[...]

I samme periode ble kr [...] av selskapets fremførbare underskudd pr 1.1.2010 utnyttet ved at kr [...] ble avregnet i mottatt konsernbidrag og kr [...] ble avregnet i selskapets eget overskudd, hvilket gav øvrige E-selskap en skattebesparelse på kr [...] og selskapet selv en besparelse på kr [...]:

[Tabell 8: Utnyttelse av fremførbart underskudd pr. 1. januar 2010 i perioden 2010-2012]

	2010	2011	2012	sum
Alminnelig inntekt hos skattepliktige	(kr [...])	kr [...]	kr [...]
Mottatt konsernbidrag	kr [...]	kr [...]	kr [...]	kr [...]
Utnyttelse av fremfør-bart undersk 1.1.10	kr [...]	kr [...]	kr [...]	kr [...]
Spart skatt pga utnyttelse av fremførbart underskudd 1.1.10	kr [...], hvorav alt tilfalt øvrige E-selskap	kr [...], hvorav kr [...] tilfalt øvrige E-selskap	kr [...], hvorav kr [...] tilfalt øvrige E-selskap	kr [...], hvor-av kr [...] tilfalt øvrige E-selskap

 

[3.6.] Selskapets overføring av virksomheten til et indre selskap i 2013:

A overdro med virkning fra [dd] januar 2013 virksomheten til det deleide selskapet Q. Selskapet er hovedmann med en eierandel på 72 %, mens de øvrige deltakerne er ledende [..] med andeler mellom 3 % og 6 %.

Overdragelsen ble besluttet i styremøte [dd] desember 2012, og den skulle skje til bokført verdi, som ble antatt å være virksomhetens virkelige verdi. Styrets verdsettelse var basert på et notat av s.d. fra O hvorfra hitsettes: "Den positive utviklingen i A de siste årene kan forsvare at hele virksomheten nå overdras til bokførte verdier, selv om E i 2010 ervervet selskapet til en pris lavere enn bokført verdi."

På forespørsel har selskapet opplyst at det ikke ble utarbeidet noen salgsavtale mellom selskapet og det indre selskapet.

Ifølge selvangivelsen for 2013 og vedlegg til denne, ble virksomheten "i sin helhet" overført, herunder lisenser og systemverdi i form av egenutviklet system/programvare. Etter at kontoret tok opp saken, har selskapet overfor kontoret opplyst at systemverdier i form av varemerker, firmanavn, konsesjoner o.l. ikke ble overført, men uten at dette dokumenteres.

Selskapet opplyste også at ervervet goodwill hos hovedmannen ikke ble overført. Kontoret fant ingen mening i opplysningen, siden årsregnskapene viste at selskapet allerede i 2009 hadde ansett den ervervede goodwillen for tapt.

Virksomheten ble solgt for kr [...], som var selskapets bokførte verdi pr 31.12.2012.

Beløpet tilsvarer omtrent det selskapet hadde mottatt fra E-konsernet i 2010-2012; således konsernbidrag på netto kr [...] fratrukket utdelt utbytte på kr [...] til E i 2012. Salgsvederlaget på kr [...] utgjorde for øvrig differansen mellom eiendeler bokført til kr [...] pr 31.12. 2012 og gjelden på kr [...], som i sin helhet var kortsiktig. Eiendelene bestod av kundefordringer på kr [...], annen fordring på kr [...], bankinnskudd på kr [...], systemverdier for kr [...] og driftsløsøre for kr [...]. Selskapet skjøt inn kr [...] av salgsvederlaget som selskapskapital, og resterende del av vederlaget, kr [...], skulle stå som fordring.

Salget var tema på møte med skattekontoret den 9.12.2013, hvor bl.a. Es O deltok. Fra møtereferatet, slik det lyder etter gjennomlesing og endringer fra selskapet, hitsettes:

"Allerede like etter at E hadde sikret seg 100 % av aksjene ønsket de å overføre virksomheten til et indre selskap hvor de ansatte i selskapet skulle være medeiere, men det var ikke gjennomførbart på det tidspunktet da de ansatte var lite interessert i å bli med som eiere så kort tid etter at de hadde tapt betydelige beløp på investeringen i B. Fra og med inntektsåret 2013 lyktes likevel E å få med ledende ansatte som eiere i det nystiftede indre selskapet som kjøpte virksomheten til B.

Under møtet ble det informert om at virksomheten til B var overført til et indre selskap med virkning fra dd januar2013. [...] I forbindelse med denne omorganiseringen har alle ansatte fått lagt om sin lønnsstruktur. [...] Fastlønnen er i noen tilfeller redusert og andel variabel lønn er lagt om betydelig. Det er endret fra at høy omsetning utløste bonus, til en ren resultatbasert ordning. Det skal være lønnsomhet som danner grunnlag for bonus. [...] Ifølge selskapsavtalen går partnerne ned til en årlig grunnarbeidsgodtgjørelse på kr [...] fra [...]. Gjennomsnittlig årslønn i 2012 for de seks partnerne i det indre selskapet var over kr [...]."

Q (org nr [...]) hadde flg inntekter og utgifter ifølge næringsoppgave 2, før overskuddsdeling til de stille deltakerne, hvorav nøkkelmedarbeidere skulle ha 28 %:

 

[Tabell 9: Opplysninger fra det indre selskapets næringsoppgaver for perioden 2013-2015]

[...]

I samme periode ble resten av selskapets fremførbare underskudd pr 1.1.2010; kr [...] – kr [...] = kr [...] avregnet i selskapets 72 pst andel av det indre selskapets skattemessige overskudd for 2013-15, hvilket gav selskapet en samlet skattebesparelse på kr [...]; således.

[Tabell 10: Utnyttelse av fremførbart underskudd pr. 1. januar 2010 i perioden 2013-2015

[...]

[Tabell 11: Cs/Bs/As driftsresultat og EBITDA i perioden 2006-2018, jf. merknadene til redegjørelsen side 20):]

[3.7.] Saksbehandlingen

 

1. oktober 2013 ble selskapet varslet om kontroll. Åpningsmøtet var 22. oktober, og sluttmøte var 9. desember 2013. Det ble etterspurt mer informasjon på sluttmøtet, noe selskapet leverte i midten av januar. Utkast til rapport ble sendt selskapet 9. april 2014, og kommentarer innkom 29. s.m.

7. november 2014 forelå skattekontorets rapport.

24. november 2014 ble A varslet om at skattekontoret vurderte å endre likningen for inntektsårene 2010-2012. Endringen gjaldt avskjæring av fremførbare underskudd på kr [...] i D (= F) per 01.01.2010 og avskjæring av fremførbare underskudd på kr [...] i B per 01.01.2010, begge avskjæringene med hjemmel i sktl § 14‑90. Den varslede endringen for 2011 og 2012 ville være en konsekvens av at underskuddene pr 01.01.2010 bortfalt.

Selskapet ble samtidig varslet om mulig ileggelse av tilleggsskatt.

14. januar 2015 besvarte selskapet varselet ved sin fullmektig, advokat R fra S. Brevet var på 14 sider m/18 vedlegg på i alt 78 sider.

23. april 2015 kom selskapet av eget tiltak med supplerende opplysninger som det fant relevante; herunder en e-post av 30. mars 2015 med et ikke-forpliktende tilbud om kjøp av virksomheten.

27. juni 2016 orienterer skattekontoret i brev til selskapet om at det vil komme med et utspill innen utgangen av september 2016.

3. november 2016 orienterer kontoret om at det vil komme med et utspill innen utgangen av januar 2017.

9. februar 2017 sendes utkast til vedtak på innsyn for evt kommentarer. I oversendelsesbrevet bes det om ytterligere opplysninger, og det varsles at det vil bli vurdert å ilegge skjerpet tilleggsskatt.

31. mars 2017 avgir selskapet v/adv R kommentarer til utkastet. Brevet er på 16 sider med 32 vedlegg på i alt 103 sider. Bl. a. ble fremlagt e-postkorrespondanse som selskapet tidligere hadde opplyst ikke fantes, se pkt 1.5.1 og pkt 1.5.2 i vedtaket, og det ble også fremlagt vitneerklæringer om hva som skjedde i forbindelse med Es overtakelse av fondet og B i 2010, alle datert i mars 2017, fra hhv H, J, G og T.

29. juni 2017 bad skattekontoret om flere opplysninger.

8. september 2017 besvarer selskapet v/advokat R henvendelsen.

31. oktober 2017 sender selskapet v/advokat R et brev vedlagt minnepinne med e-poster, hvorav noen var nye for kontoret.

5. juli 2018 sendes et nytt utkast til vedtak på innsyn for eventuelle kommentarer.

10. september 2018 avgir selskapet v/advokat R kommentarer.

15. oktober 2018 etterspør skattekontoret i e-post noen opplysninger foranlediget av selskapets brev av 10. september 2018, og 22. oktober mottar kontoret opplysningene.

4. desember 2018 oversendes skattekontorets vedtak av s.d. Selskapet bad om å få utsatt klagefristen til 15.02.2019, hvilket ble innvilget.

[Vedtaket datert 4. desember 2018 har følgende slutning:

«2010

A sine fremførbare underskudd per 01.01.2010 på kr [...] vedtas redusert med kr [...]. Selskapets fremførbare underskudd per 01.01.2010 blir etter dette kr [...].

Tilleggsskatt ilegges med 40 %.

Beregningsgrunnlaget for tilleggsskatt er skatt på alminnelig inntekt på kr [...].

Alminnelig inntekt endres fra kr [...] til kr [...].

2011

Alminnelig inntekt endres fra kr [...] til kr [...].

Fremførbart underskudd per 01.01.12 endres fra kr [...] til kr [...].

2012

Alminnelig inntekt endres fra kr [...] til kr [...]

Fremførbart underskudd per 01.01.2013 endres fra kr [...] til kr [...].

2013

Alminnelig inntekt endres fra kr [...] til kr [...]

Fremførbart underskudd per 01.01.2014 endres fra kr [...] til kr [...].

2014

Alminnelig inntekt endres fra kr [...] til kr [...].

Fremførbart underskudd per 01.01.2014 endres fra kr [...] til kr [...].

2015

Alminnelig inntekt endres fra kr [...] til kr [...]» ]

15. februar 2019 mottok skattekontoret klagen pr e-post fra selskapets advokat, og kontoret bekreftet den 27. s.m. pr brev at klagen var mottatt.»

Den skattepliktiges klage til Skatteklagenemnda ble sammen med skattekontorets redegjørelse og sakens dokumenter mottatt i sekretariatet for Skatteklagenemnda 29. april 2019.

Skattepliktiges merknader til skattekontorets redegjørelse ble mottatt i sekretariatet den 6. mai 2020.

Den 2. februar 2022 kontaktet sekretariatet saksbehandler hos skattekontoret per epost. Sekretariatet etterspurte Cs årsregnskap for perioden 2005-2009 samt nærmere opplysninger om salget av selskapets [...] kontor i [by1] med virking fra [dd.] januar 2009. Svar med noen av de etterspurte opplysningene ble mottatt i sekretariatet den 9. februar 2022.

Utkast til innstilling ble sendt til skattepliktiges representant i saken den 26. april 2022. Skattepliktiges merknader til utkastet til innstilling ble mottatt i sekretariatet den 14. mai 2022.

4 Skattepliktiges anførsler

4.1. Anførsler fremsatt i klagen

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik i redegjørelsen:

«Vedtaket gir ikke grunnlag for tillit til skattekontoret. Ifølge selskapet er svært mange av opplysningene og argumentene som har vært fremsatt av selskapet, blitt omtalt som meningsløse eller det er kommentert at skattekontoret ikke forstår hvorfor de fremsettes. Kontoret burde spurt skattepliktige om det det var usikker på før vedtaket ble fattet, se klagens s 1 tredje avsnitt.

[4.1.1.] Vedr avskjæringen av underskuddet anfører skattepliktige sammenfatningsvis:

• Tidligere anførsler fastholdes, men uten at de spesifiseres, se klagens pkt 1 annet avsnitt.

[Sekretariatet påpeker at selskapet i brev datert 31. mars 2017 blant annet har fremsatt anførsel om at det er feil rettsanvendelse å vurdere ervervet av D isolert fra ervervet av B. I samme brev er det videre anført at skattekontoret har lagt alt for liten vekt på at samme aktivitet drives i selskapet før og etter transaksjonen.]

• Verdien av skattefordelen er lavere enn lagt til grunn i vedtaket. Ved diskonteringen skulle det vært lagt inn en tidsfaktor for 2010 og det skulle vært brukt en høyere diskonteringsrente, se tredje til femte avsnitt på s 4 i klagen.
• Virksomheten i B får en nåverdi på kr [...] pr transaksjonstidspunktet i 2010, ved bruk av en diskonteringsrente på 10 % og dersom budsjettallene for 2010-2013 som B presenterte i møtet med E våren 2010, legges "inn i en DCF-modell der man etter 2013 forventer en vekst på 2 % p.a.", se klagens s 4 siste avsnitt og tabellen øverst på s 5, og en slik verdi, kr [...], er klart større enn verdien av skattefordelen. En diskonteringsrente på 12,5 % gir nåverdi [for virksomheten] på kr [...], se siste tabell i klagens s 5.
• Vedrørende ervervet av B: Det klareste beviset på at ervervet av B var forretningsmessig motivert, er den omsetningen og de resultater selskapet har hatt fra og med 2013, og at virksomheten ble videreført og at ansatte beholdt jobbene sine. Gitt de gode resultatene fra og med 2013 kan selskapet ikke forstå hvordan skattekontoret i sitt vedtak kunne konkludere med at kjøpet av B var overveiende skattemessig motivert, se klagens sider 8‑9.

[Sekretariatet bemerker også at det på side 9 i klagen står at selskapet ikke er kjent med at det finnes tilsvarende saker hvor skatteloven 14‑90 er anvendt på en transaksjon hvor virksomheten videreføres og genererer i løpet av få år en positiv avkastning.]

I siste setning i tredje avsnitt på s 9 anføres: "Det har også formodningen mot seg at E ville investert kr [...]samt påta seg ansvar for en organisasjon med nærmere [...] ansatte med dertil hørende potensielle avviklingskostnader dersom gevinsten i hovedsak skulle være en teoretisk og høyst usikker skattefordel på kr [...]."

At kjøpet av D/B ikke ble nevnt i styrereferatet av 25. mars 2010 er ikke oppsiktsvekkende, og selskapet viser til at det etterfølgende kjøpet av U ble gjennomført på samme måte, se klagens s 9 fjerde avsnitt.

• Vedrørende ervervet av D: Det er ikke en riktig tilnærming å legge til grunn at det er "kun motiv knyttet til aktivitetene i skatteposisjonsselskapet, som kan være relevante forretningsmessige motiv", se klagens s 10 fjerde avsnitt, dvs dens pkt 3.3.2 annet avsnitt

Videre er sktl § 14-90 og Armada-dommen tolket feil når kontoret legger til grunn at det må foreligge i hvert fall noen forretningsmessige motiv som lar seg tallfeste (men i klagen utdypes ikke dette nærmere), se klagens s 10 siste hele avsnitt.

Skattepliktige gjentar sine tidligere anførte motiv for å kjøpe D, se avsnittet som begynner nederst på s 10 i klagen, således

• "For aksjonærene i fondet [D] ga et salg av D en raskest mulig avslutning av fondet (som allerede var på overtid)"
• "Det ble også vurdert slik at det var størst sannsynlighet for å få gjennomført transaksjonen [dvs ervervet av B] på kort tid – og til en lavest mulig pris – dersom det var D som kontaktet øvrige aksjonærer [i B]"
• "Videre var det nødvendig å håndtere de finansielle relasjonene mellom D og B, hvilket var enklest å håndtere dersom E kjøpte D."

"Etter vår vurdering er alle disse hensynene av en art som ikke lar seg gjøre å tallfeste, og slik sett må vurderes mer skjønnsmessig opp mot verdien av det fremførbare underskuddet.", se andre setning på s 11 i klagen.

"Disse momentene [dvs hensynene] er av en art som ikke er lett å tallfeste, men som uansett er tilstrekkelige til å veie opp for verdien av det fremførbare underskuddet, slik at skatteloven § 14‑90 ikke er anvendelig.", se siste setning på s 11 i klagen.

Klagens s 11 første til og med nest siste avsnitt gjelder vedtakets pkt 3.3.2.2, og her anføres at kontoret har tatt feil/ikke forstått nærmere angitte økonomiske elementer som inngår i kontorets helt konkrete vurdering av om E i det hele tatt fikk alle aksjene i B og fordringene på B noe billigere ved å bruke D.

[4.1.2.] Vedr endringsadgang og tilleggsskatt anfører skattepliktige sammenfatningsvis:
 

• Ad endringsadgang: Tidligere anførsler gjentas, se klagens pkt 4.1 på side 12. Blant annet anføres at spørsmålet på side 1 i selvangivelsen, hvor det spørres om selskapet har fått endret eierforhold med mer enn 90 pst, ikke var direkte rettet mot sktl § 14‑90 i 2010, se tredje avsnitt under klagens pkt 4.1.

Es konsernbidragsoppgave for 2010, 2011 og 2012 fremlegges med henvisning til at vurderingstemaet etter sktl § 14‑9-0 er erververens motiv. Det anføres at oppgavene viser når E ervervet selskapet, og at det viser at E på ingen måte har forsøkt å legge skjul på at B ble kjøpt i 2010, se siste avsnitt på klagens s 12.

• Ad tilleggsskatt: Ved ileggelse av ordinær tilleggsskatt må skattefordelen være bevist med klar sannsynlighetsovervekt og "Det innebærer at anvendelsen av § 14‑9-0 – som er ment å avskjære skattefordeler – også må basere seg på dette beviskravet. Skattekontoret har ikke oppfylt dette beviskravet, og vi nøyer oss med å vise til alle de feilaktige beregningene, gale slutninger og spekulasjoner i faktum som skattekontorets vedtak er basert på.", se klagens s 13 tredje avsnitt (dvs annet avsnitt under dens pkt 4.2)

Skjerpet tilleggsskatt skal kun brukes ved de graverende skatteunndragelser, noe som fremgår av lovforarbeidenes omtale av endringsfristen på 10 år, men i vedtaket er det ikke forklart hvorfor nærværende tilfelle er en sak som kan falle i denne kategorien, se klagens pkt 4.2 fjerde [fotnote 29: I klagen er her inntatt et sitat som iflg selskapet er hentet fra forarbeidene til skatteforvaltningsloven. På spørsmålet fra kontoret 6. mars 2019 har selskapet opplyst at det siterte er hentet fra skatteforvaltningshåndboken, men at det har samme meningsinnhold som i Prp 38 L (2015-2016) punkt 18.1 fjerde avsnitt.] og femte avsnitt. Vilkårene for skjerpet tilleggsskatt er klart ikke oppfylt.

Endelig anføres at spørsmålet om tilleggsskatt ikke er avgjort innen rimelig tid, jf. EMK art 6 nr 1, se klagens s 14 første avsnitt.

[4.1.3.] Skattepliktiges forbehold om å komme tilbake med ytterligere anførsler:

Når det gjelder eierskiftet i B sier selskapet på s 10 annet avsnitt: "Vi har i denne klagen valgt å fokusere på det vi mener er avgjørende og sentralt i saken. Det er svært mange uholdbare slutninger og argumenter i skattekontorets vedtak, som vi ikke har imøtegått [...]. Dersom Skatteklagenemnda velger å opprettholde disse, så tar vi forbehold om å komme tilbake til disse."

Tilsvarende sies i relasjon til bruk av ulovfestet gjennomskjæring til avskjæring av Ds underskudd. Med henvisning til sin forståelse av § 14‑90, som det er redegjort for i klagens pkt 3.2 anføres i pkt 3.4 at "Dersom ulovfestet gjennomskjæring opprettholdes som alternativt grunnlag av Skatteklagenemnda, ber vi om å få komme nærmere tilbake til dette."

Selskapet ber avslutningsvis om innsyn i både redegjørelsen og sekretariatets innstilling til vedtak.»

4.2. Anførsler fremsatt i merknader til redegjørelsen

Vedrørende resultatutviklingen etter oppkjøpet

1. Det opplyses at selskapet endret regnskapsføringsprinsipp for inntektsføring av salg i regnskapsåret 2010. Dette medførte lavere omsetning på mellom kr [...] for 2010 i forhold til budsjett/hva den løpende kundeportefølje tilsa (ref. side 5 i brevet og bilag 15). Hadde det ikke vært for prinsippendringen ville altså regnskapet vist en økning av omsetning fra 2009 til 2010 på mellom kr [...] istedenfor en reduksjon på kr [...].

Det er vist til protokoll fra styremøte 17. november 2010 (billag 13) hvor styret orienteres om effekten av prinsippendringen på omsetningen for 2010.

Tidligere hadde B ved årsslutt bokført inntekter for hele neste år for avtaler som ble fakturert ved årsslutt eller det påfølgende året månedlig, kvartalsvis eller halvårlig (ref. side 21 i merknadsbrevet). Iht. nytt prinsipp inntektsførte man inneværende år kun det som var sikre inntekter. Overgangen til det nye prinsippet medførte altså periodiseringseffekter, men regnskapsføringen ble brakt i samsvar med regnskapsføringen i øvrige E-selskap.

2. Selskapet påpeker at omsetningen også økte fra 2010 til 2011 med nærmere kr [...], og fra 2011 til 2012 med nærmere kr [...]. Det er derfor skjevt av skattekontoret bare å fokusere på veksten fra 2012 til 2013
3. Selskapet forklarer økningen av driftsresultatet som fant sted i 2013 med følgende forhold:

• omsetningsvekst fra 2012 til 2013 som skyldes dels organisk vekst med nye [ansatte] i [by3] (ref. side 5 i merknadsbrevet)

Det opplyses at [...] ble ansatt ved [by3]-kontoret. Disse [...] kom fra konkurrenten V. Kontoret i [by3] ble etablert [dd.mm.] 2012 i forbindelse med ansettelsen av de [ansatte]. Dette kontoret bidro med kr [...] i omsetning for 2013.

• økte inntekter i [...]-avdelingen med kr [...] og [...]-avdelingen med kr [...] (ref. side 5 i merknadsbrevet).
• omsetningsvekst på grunn av nysalg og mersalg (ref. side 5 i merknadsbrevet)
• kostnadsreduksjoner som følge av diverse tiltak. Av de mindre omfattende tiltak nevnes at [...] selv måtte dekke fast parkeringsplass. Som et mer omfattende tiltak nevnes samlokalisering
• overgang til partnerskapsmodellen som ble forutsatt av oppkjøper før ervervet og endelig innført med virkning fra [dd]. januar 2013.

Vedrørende kostprisen for aksjene og Es samlede investering i selskapet på oppkjøpstidspunktet og fram til 2013

Skattepliktige påpeker at det ikke er riktig at E bare betalte kr [...] for D og B. Det bemerkes at E også måtte overta Bs gjeldsforpliktelse til W på kr [...] samt øvrige kreditorer. I tillegg overtok E forpliktelsen til å sikre at B hadde tilstrekkelig arbeidskapital. Dette kan anslås til mellom kr [...] og kr [...] i tillegg til kontantbeholdningen i D. Det er vist her til Js vitneerklæring vedlagt brev datert 31. mars 2017). Det riktige er derfor å si at E minst betalte kr [...] for «konsernet» D/B, og at den totale kjøpsinvesteringen var mellom kr [...] og kr [...].

Vedrørende tilførselen av ekstra arbeidskapital opplyses det i Js vitneerklæring at B mottok netto konsernbidrag i størrelsesorden kr [...] for inntektsåret 2010. Beløpet ble faktisk innbetalt i 2011 jf. kontantstrømoppstilling i årsregnskapet for 2011. Den tilførte kapitalen har blitt benyttet til nedbetaling av bankgjelden på kr [...] og resten er benyttet for å styrke arbeidskapitalen.

Vedrørende skattekontorets påstand om at ervervet var risikofritt på grunn av de skattebesparelser som fulgte med overtakelsen (se side 48 i skattekontorets redegjørelse)

Selskapet har fremlagt en beregning (ref. billag 15 til merknadsbrevet) som viser utfallet av Es investering ved eventuell avvikling av selskapet etter at skatteposisjonen er utnyttet. Selskapet argumenterer her for at E ville da mottatt totalt kr [...] (nominell verdi), dvs. skattebesparelsen på nominelt kr [...] pluss en faktisk utbetaling med kr [...] fra B til E som fant sted i 2012 og som skyldtes nedsettelse av overkursfondet med samme beløp. Til sammenligning ville samlet investering inkl. dekning av avviklingskostnader utgjort kr [...] (nominell verdi).

Øvrige anførsler i merknadsbrevet anses ikke nye og er av den grunn ikke gjengitt her. Det vises for øvrig til merknadsbrevet som er vedlegg 19 i dokumentlisten.

4.3. Skattepliktiges merknader til utkastet til innstilling

Skattepliktige har kommentert avkastningskravet som er benyttet ved nåverdiberegningen av skatteposisjonen, størrelsen på Es totale investeringskostnad ved kjøpet av aksjene i B og sin egen verdsettelse av virksomheten i B fremsatt i klagen.

Avkastningskrav

I utkastet til innstilling benyttet sekretariatet 5 % som diskonteringsfaktor/avkastningskrav på beregningen av verdien av underskuddet, mens det for beregningen av virksomhetens nåverdi ble benyttet 10 %. Skattepliktige fastholder at det ved beregningen av nåverdien av skattefordelen og ved beregningen av nåverdien av Bs virksomhet er riktig å benytte samme avkastningskrav (10 %).

Total investeringskostnad

I utkastet til innstilling la sekretariatet til grunn at den risikoutsatte investerte kapitalen ved transaksjonen var det man betalte for aksjene, kr [...]. Selskapet er ikke enig i dette. Ifølge selskapet må risikoutsatt kapital i det minste være kapitalen som ble betalt ut av konsernet i forbindelse med oppkjøpet. Nedbetaling av ekstern gjeld på oppkjøpstidspunktet må derfor medregnes i risikoutsatt kapital. Risikoutsatt kapital for oppkjøpet blir da kostprisen på kr [...], som ble betalt til tidligere aksjonærer, og nedbetaling av gjelden hos W, som på oppkjøpstidspunktet var kr [...]. Til sammen kr [...].

Beregningen av Bs virksomhetsverdi

Skattepliktige har oppdaget en feil i verdsettelsen av virksomheten på oppkjøpstidspunktet fremsatt i klagen. Feilen skyldes en feil i formelen for beregning av diskonteringsfaktor. I klagen ble det brukt «(1-avk. krav)^ant. år». Det korrekte skal være «1/((1+avk.krav)^ant. år).». Ved å korrigere for dette blir nåverdien av B på oppkjøpstidspunktet kr [...] og ikke kr [...], slik tidligere oppgitt.

Avslutning

Skattepliktige påpeker at B har hatt gode resultater også i årene etter klagen ble sendt.

Dersom nemnda vurderer et annet resultat enn det sekretariatet har lagt til grunn, ber selskapet om innsyn i begrunnelsen for et slikt endret resultat og om mulighet for å kommentere det.

Sekretariatet viser for øvrig til merknadsbrevet som er vedlegg 24 i dokumentlisten.

5. Skattekontorets vurderinger

5.1. Skattekontorets vurderinger i vedtaket datert 4.desember 2018

Skattekontoret har lagt til grunn at ervervet av D og ervervet av B skal bedømmes hver for seg i relasjon til skatteloven § 14‑9-0. Skattekontorets begrunnelse for dette er gjengitt i innstillingen under punkt 5.2.

I redegjørelsen er skattekontorets vurderinger i vedtaket oppsummert slik:

[5.1.1.] Kontorets begrunnelse for å anse eierskiftet i D som hovedsakelig skattemessig motivert:
 

Ds aktivitet skulle ikke videreføres. Det eneste D tilførte B var kontanter og det fremførbare underskuddet, hvilket tilsier at skatteposisjonen var Es eneste motiv for å kjøpe D.

Anførte forretningsmessige motiv var at E ved å kjøpe D, ville få alle aksjene i B både raskere og billigere enn om E selv skulle ervervet aksjene fra D og øvrige aksjonærer [fotnote 3: Se s 36 siste avsnitt i vedtaket (under dets pkt 3.3.1.1)]. 

Primært [fotnote 4: Se s 37 i vedtaket (under dets pkt 3.3.1.2). På s 28-32 i redegjørelsen er det foretatt en mer grundig lovtolking] anså kontoret disse motivene for ikke å være relevante i relasjon til sktl § 14‑90, siden relevante motiv normalt må være knyttet til skatteposisjonsselskapets virksomhet.

Selskapet hadde uansett ikke sannsynliggjort at Es bruk av D kunne gi økonomiske besparelser ved aksjekjøpet m.m. som var i nærheten av verdien av det fremførbare underskuddet på kr [...] [fotnote 5: Se det som står under "forretningsmessig virkning" på s 38 i vedtaket (under pkt 3.3.1.3)]. Ifølge lovforarbeidene til sktl § 14‑90 er det således skattepliktige som skal sannsynliggjøre at de forretningsmessige virkningene overstiger skattevirkningene av transaksjonen. Dertil viste en helt konkret beregning og analyse foretatt av kontoret, at bruken av D ikke ville kunne gi nevneverdige besparelser [fotnote 6: Se sidene 41-44 i vedtaket (hele pkt 3.3.2)]. Kontorets syn var at Ds underskudd kunne avskjæres både etter sktl § 14‑90 og den ulovfestede normen om gjennomskjæring [fotnote 7: Se sidene 45-46 i vedtaket (hele pkt 3.3.3)].

[5.1.2.] Kontorets begrunnelse for å anse ervervet av B som hovedsakelig skattemessig motivert:

Anført forretningsmessig motiv var at Es strategi siden 2000 har vært å foreta oppkjøp og fusjoner hvis det kan komplettere og utvikle konsernet, og at hovedformålet er å generere kontantstrømmer fra virksomhetene. Kontoret kunne ikke se at dette i seg selv forklarte kjøpet av B. Det ville kun være meningsfullt dersom det forelå tidsnære omstendigheter som underbygget at E objektivt sett kunne legge til grunn at [...]virksomheten ville komme til å generere gode kontantstrømmer.

Det var ikke fremlagt noe materiale utarbeidet av E i 2010 vedrørende Bs inntjeningsutsikter. Ervervet av B og D var heller ikke nevnt i noe referat fra styremøte i E forut for overtakelsen av D den [dd.]. april 2010 (selv om [...] ville være et helt nytt forretningsområde for E-konsernet). I innsynsrunden ble det imidlertid fremlagt e-poster fra mars 2010, som viser at Bs og Ds fremførbare underskudd var et sentralt tema for E. [fotnote 8: Se s 10-12 i vedtaket, hvor korrespondansen er sitert (pkt 1.5.1).]

For kontoret ble fremlagt EBITDA-budsjett [fotnote 9: EBITDA = årsresultatet før fradrag for avskrivninger, nedskrivninger, renter og skatt] for 2010-2013, utarbeidet av B [fotnote 10: Utarbeidet i fellesskap av H, partner i fondets disponent, og G som var daglig leder i B] i mars 2010 med sikte på E, og med anførsel om at Es forventning var at B ville nå budsjettmålene. B budsjetterte her med EBITDA-overskudd på hhv kr [...], kr [...], kr [...] og kr [...].

[Tabell 12: Budsjetterte EBITDA, kilde: utkast til skattekontorets vedtak datert 5. juli 2018, side 49]

Gitt at overskuddet hadde vært jevnt dalende siden 2006 og iflg en plansje var kr [...] i 2009, at B i årsberetningen for 2009 opplyste at det hadde skjedd innstramminger i rammevilkårene som påvirket driftsinntektene negativt, og gitt at det pr våren 2010 allerede forelå et EBITDA-underskudd på kr [...], mente kontoret at det objektivt sett var mest sannsynlig med et negativt resultat for 2010, og at det derfor også må ha hersket usikkerhet om resultatene for kommende år.

Det viste seg at selskapet fikk et EBITDA-underskudd på kr [...] for 2010 (årsresultatet før skatt var negativt med kr [...]), mens det for 2011 og 2012 fikk et EBITDA-overskudd på hhv kr [...] og kr [...]. Kontoret mente de relativt svake resultatene også for 2011 og 2012, til tross for at E fikk hånd om driften allerede fra mai 2010, reflekterte den usikkerheten om fremtidige resultater som objektivt sett må ha foreligget pr våren 2010.

Kontoret fant at de fremlagte prognoser for EBITDA for 2010-2013 ikke kunne anses som dokumentasjon for at det på transaksjonstidspunktet i 2010, objektivt sett, fremstod slik at selskapet mest sannsynlig ville generere kontantstrømmer som oversteg verdien av skatteposisjonen. [fotnote 11: Se s 54 – 55 i vedtaket, fra "Kontorets vurdering av Bs budsjetterte EBITDA for 2010-2013". Se også de to nest siste avsnittene på s 58 i vedtaket.]

Allerede like etter at E hadde blitt 100 % eier av B, ønsket E at [...]virksomheten skulle overføres til et indre selskap, noe som innebar at de ansatte ville få en mer overskuddsbasert lønnsstruktur, og at nøkkelmedarbeidere som ble partnere, ville få en lav garantert inntekt supplert med andel av overskuddet. At E først fra 1. januar 2013 lyktes i å få Bs [...], som kjente selskapet best, med på denne modellen, belyste etter kontorets mening den usikkerheten vedr. bunnlinjen som forelå pr 2010 [fotnote 12: Se s 57 siste avsnitt i vedtaket, jf. s 21 i vedtaket hvor det siteres fra et møtereferat (under pkt 1.8)].

At det pr våren 2010 hersket slik usikkerhet synes også å være lagt til grunn av selskapet i dets argumentasjon overfor kontoret. I innsynsmerknadene [fotnote 13: Se brev av 31.mars 2017, tredje siste setning i nest siste avsnitt før pkt 2 på s 2] ble det således brukt som argument for at ervervet av B ikke var skattemessig motivert, at E "ikke ville risikert" kr [...] "for å sikre seg en skatteposisjon med lavere verdi". (kr [...] bestod av kr [...] i betaling for D/B, mens kr [...] utgjorde netto konsernbidrag til B for 2010.) Argumentet hadde således som en ikke-uttalt premiss, at man pr våren 2010 så det slik at E risikerte å tape hele kjøpesummen på ca kr [...] og endog enda mer.

Kontorets kommentar [fotnote 14: Se pkt 3.4.2.2 i vedtaket, og særlig avsnittet som begynner nederst på s 48 jf. s 59 siste avsnitt] til dette var at dersom dette var tilfellet, ville E mest sannsynlig ikke ervervet B. Det var da direkte årsakssammenheng mellom risikoavlastningen som de fremførbare underskuddene innebar, og kjøpet. Hvorvidt skattemotivet går ut på berikelse eller risikoavlastning spiller ingen rolle i relasjon til sktl § 14‑90. Berikelse og tapsavverging er to sider av samme sak, og begge omfattes av bestemmelsens ordlyd om "utnyttelse av skatteposisjonen". Utnyttelse av fradragsposisjonen for å gjøre et ellers risikabelt kjøp risikofritt, vil føre til investeringer som ikke hadde blitt foretatt uten skatteposisjonen.

At det forelå betydelig usikkerhet sies også i et brev til kontoret i 2014 [fotnote 15: Se s 2 annet avsnitt i Es brev av 29. april 2014 til Skatt x], noe som ikke er nevnt i vedtaket. Her skrev Es finansdirektør: "Det er heller ikke slik at man kjøper et selskap med [...] ansatte og nær kr [...] i årlige driftskostnader på grunn av et fremførbart underskudd med usikker verdi. Til det er risikoen og avviklingskostnadene altfor høye. Et slikt oppkjøp representerer en betydelig bedriftsøkonomisk risiko, med potensielt ansvar for omfattende underskudd etter oppkjøpet."

Fra [dd] januar 2013 overdro selskapet [...]virksomheten til et indre selskap (org nr [...]).

Etter at skattekontoret tok opp saken i 2013, har selskapet fortløpende fremlagt årsregnskapet til det indre selskapet, med anførsel om at sistnevntes gode resultater er en etterfølgende omstendighet som underbygger et forretningsmessig motiv basert på realistiske forutsetninger.

Fra og med 2013 økte således virksomhetens overskudd betydelig, hvorav 72 % tilfalt selskapet som hovedmann. Kontorets sammenligning av selskapets årsregnskap for 2009-2012 med det indre selskapets årsregnskap for 2013 og etterfølgende år, viste at overskuddsøkningen fra 2013 i det alt vesentlige synes å skyldes en økning i omsetningen dette år, og at omsetningen har holdt seg på omtrent samme nivå i årene etterpå [fotnote 16: Se s 56 tredje avsnitt flg i vedtaket, herunder tabellen på s 56. Tallene er hentet fra s 16 flg i vedtaket.].

Selv om vedtaksutkastet gav foranledning til det, gav selskapet i innsynsmerknadene ingen forklaring på den økningen som fant sted i 2013; det vil si om den f eks skyldtes et nytt meglerteam som selskapet overtok fra en annen aktør senhøsten 2012 og/eller om den skyldtes et nytt kontor etablert i 2012 [fotnote 17: Heller ikke i klagen gis det forklaring på dette; det nye [...] og avdelingskontoret nevnes ikke.].

Fra utkastet sendt på innsyn 5. juli 2018 hitsettes således fra s 49 annet avsnitt: "Det viste seg imidlertid å gå bra. Det indre selskapet har fra 2013 og frem til 2018 hatt et årlig resultat på mellom kr [...] og kr [...] (før overskuddsutdeling til nøkkelmedarbeidere). Det har imidlertid skjedd endringer, så som etablering av et avdelingskontor i [by3] sommeren 2012 og med overtakelse av et team av [...] fra en annen aktør, og kontoret er ikke kjent med i hvilken grad disse har bidratt til de gode resultatene som begynte pr 2013."

Ved selskapets overføring av [...]virksomheten til det indre selskapet den [dd]. januar 2013, ble det mellom partene lagt til grunn at virksomhetens omsetningsverdi tilsvarte bokførte verdier [fotnote 18: Se s 20 i vedtaket, annet avsnitt under pkt 1.8]. Det forelå følgelig ingen goodwill, hvilket kontoret mente indikerte at den omsetnings- og overskuddsøkningen som fant sted fra 2013, ikke var påregnelig ved inngangen til dette år [fotnote 19: Se s 58 første avsnitt i vedtaket].

Kontoret mente det indre selskapets gode resultater fra 2013 og etterfølgende år ikke kunne anses som en etterfølgende omstendighet som underbygget hva som objektivt sett var mest sannsynlig scenario for selskapet, siden den omsetningsøkningen som fant sted i 2013 vanskelig kan ha ligget i kortene allerede pr våren 2010 [fotnote 20: Se s 56 siste avsnitt i vedtaket]. Ved overtakelse av et rent tjenesteytende selskap med dalende resultater og underskudd på ervervstidspunktet, er det langt fra opplagt at planen allerede fra første stund er å ansette flere medarbeidere/opprette ny avdeling, dersom gode resultater etter en tid lar vente på seg. Planen ved en slik eventualitet kan like gjerne ha vært nedleggelse, og det gjelder særlig når ervervet er risikofritt på grunn av de skattebesparelser som følger med overtakelsen [fotnote 21: Se avsnittet som begynner nederst på s 56 i vedtaket].

Skattebesparelse var utvilsomt den dominerende faktiske virkningen de første årene etter eierskiftet, hvilket også var helt påregnelig pr våren 2010 [fotnote 22: Se avsnittet som begynner nederst på s 56 i vedtaket]. Allerede for 2010 fikk øvrige E-selskap en skattebesparelse på kr [...], og ved utgangen av 2012 var den kommet opp i drøye kr [...]. I samme periode, 2010-2012, hadde selskapet samlet sett bare kr [...] i overskudd [fotnote 23: Se s 59 fjerde og tredje avsnitt nedenfra, med henvisning til tabellen på s 57.].

Kontorets vurdering var dessuten at E ved å betale kr [...] for D, betalte inntil kr [...] for Bs skatteposisjon, mens resterende kr [...] var betaling for netto kontanter i D. At det var Bs skatteposisjon E reelt betalte for, trakk i retning av skatteposisjonen som overveiende motiv [fotnote 24: Se s 60 første avsnitt i vedtaket, jf. drøftelsen på s 51-52 under "Betalte E for skatteposisjonene?"]. Det samme gjaldt at det ble ervervet aksjer i B i stedet for innmaten i B.

Etter en samlet vurdering konkluderte kontoret med at selskapet ikke hadde sannsynliggjort at det på transaksjonstidspunktet i april 2010 fremstod som mest sannsynlig med forretningsmessige virkninger i B som ville være større enn skattevirkningen [fotnote 25: Se s 61 første avsnitt].

5.2. Skattekontorets vurdering av klagen i redegjørelsen

Skattekontoret har foretatt en vurdering av klagen i redegjørelsen som er på 41 sider.

Skattekontorets vurdering er at selskapet ikke har kommet med noen nye anførsler når det gjelder avskjæringen av de fremførbare underskuddene pr 1.1.2010, og det gjelder både den delen som kommer fra selskapet; kr [...], og den delen som kommer fra D; kr [...]. Selskapet har imidlertid et poeng når det gjelder kontorets beregning av nåverdien av de fremførbare underskuddene, ved at det skulle vært lagt inn en tidsfaktor for 2010. Skattebesparelsen utgjorde nominelt 28 % x kr [...] = kr [...]. Fordeles den med like beløp over 5 år og med 5 % diskonteringsrente, blir den diskonterte verdien av besparelsen (hensyntatt tidsfaktor for 2010) kr [...]. Med unntak av nåverdiberegningen av skattefordelen, er kontorets vurderinger de samme som i vedtaket. Dette gjelder både sakens materielle side, ileggelsen av tilleggsskatt og endringsadgangen.

Skattekontoret konkluderer med at skattekontorets vedtak bør fastholdes både når det gjelder bortfall av det fremførbare underskuddet per 01.01.2010 jf. sktl § 14‑90 og den ilagte tilleggsskatt med 40 %. Skattekontoret påpeker samtidig at det i slutningen ved en inkurie ble skrevet feil beløp for det samlede fremførbare underskuddet, således kr [...], i stedet for kr [...], hvilket ved en eventuell opprettholdelse av vedtaket må korrigeres.

Selskapets tidligere anførsel om at kjøpet av D ikke skal vurderes isolert er kommentert slik i redegjørelsen:

Isolert eller samlet vurdering av transaksjonene

«I kommentarene [fotnote 30: Se pkt 3.3.1 annet avsnitt i selskapets brev av 31. mars 2017] til kontorets første utkast ble anført at det er feil rettsanvendelse å vurdere ulike elementer i en samlet transaksjon isolert, og det ble i den forbindelse anført at kjøpet av D ikke kan vurderes isolert, dvs uavhengig av ervervet av B, siden de to selskapene utgjorde en naturlig enhet med en nær indre sammenheng, jf. Rt 2012 s 1888 ("Dyvi Eiendom") avsnitt 41.

Kontoret viser til at "Dyvi Eiendom" gjaldt kjøp av et DnB-eid morselskap med fremførbare underskudd og med to heleide eiendomsselskaper. Kjøperen ervervet morselskapet (og altså ikke bare datterselskapene) fordi kjøperen ønsket et morselskap; det vil si å ha en holdingsstruktur for de underliggende eiendoms-selskapene. Underskuddsselskapet skulle altså fortsette å eksistere som morselskap, og dets underskudd ble (derfor) ikke avskåret etter den ulovfestede gjennomskjæringsnorm.

Kontoret er ikke enig i at D og B utgjorde en naturlig enhet med nær indre sammenheng tilsvarende det som var tilfellet i "Dyvi Eiendom". D var intet morselskap til B, men et private equity fond med begrenset levetid og en aksjepost på 46,2 pst i B. Allerede ved stiftelsen av fondet i 2001 ble det bestemt at det skulle oppløses innen juni 2006. Eneste grunn til at fondet fortsatt eksisterte pr 2010, var at det ikke hadde fått solgt B-aksjene, i motsetning til sine tre øvrige engasjementer som alle ble realisert med gevinst i 2005-2006. Til forskjell fra morselskapet i "Dyvi Eiendom" var altså målet for fondet at det skulle oppløses og aktivitetene bortfalle.

Ifølge selskapet ble D ervervet for å få raskere og rimeligst tilgang til B-aksjene; dvs ervervet av D var en fremgangsmåte. At en fremgangsmåte kan vurderes isolert fremgår av HR-2016-02165‑A ("Ikea Handel og Eiendom"). Den gjaldt bruk av ulovfestet gjennomskjæringsnorm på et ledd i en fremgangsmåte. Fra avsnitt 91 hitsettes:

"Etter min oppfatning er normen ikke til hinder for at enkeltledd i sammensatte disposisjoner som i og for seg kan ha et overordnet forretningsmessig formål, likevel bedømmes under gjennom-skjæringsnormen dersom de er unødvendige ledd på veien mot å oppfylle dette formålet, jf. Rt. 2004 side 1331 (Aker Maritime) avsnitt 52 og NOU 2016: 5 side 25 [...] "

Hvorvidt en handling er hele fremgangsmåten, som ved kjøp av D, eller kun et ledd, må etter kontorets mening være uten betydning i relasjon til spørsmålet om handlingen kan vurderes isolert.»

Vedrørende skattepliktiges anførsler om endringsadgangen skriver skattekontoret følgende:

«Endringsadgang – opplysninger i selvangivelsen for 2010

Det er ligningsloven § 9-6 som regulerer skattekontorets frist for å endre en ligning, jf. overgangsbestemmelsen i skatteforvaltningsloven § 16‑2 (1). Den generelle fristen for å endre er ti år etter utløpet av det aktuelle inntektsår, se § 9‑6 nr 1. Endring til ugunst må være tatt opp innen to år etter inntektsåret, men det gjelder bare dersom skattyter ikke har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger, se § 9‑6 nr 3. Skattekontoret tok opp saken etter utløpet av to-års fristen. Endring av ligningen er derfor betinget av at selskapet i selvangivelsen for 2010 gav uriktige eller ufullstendige opplysninger om forhold som har betydning for avskjæring av underskuddene.

Selvangivelsen for 2010 hadde ingen vedlegg utover pliktige vedlegg.

Selskapet svarte uriktig på spørsmål som direkte gjelder skatteloven § 14‑90:

På side 1 i selvangivelsen for 2010 er det stilt flg spørsmål hvor det skal krysses av for ja eller nei:

"Har selskapet vært part i fusjon eller fått endret eierforhold som følge av fusjon eller fisjon, eller annen transaksjon med mer enn 90 %? (fylles ut av selskap som har hatt skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost, se rettledningen.)"

Selskapet krysset av for nei. Det er en positiv uriktig opplysning, siden både D og B hadde fått endret eierforholdet med 100 % i 2010 ved å få E som ny eier, noe som skjedde ved oppkjøp og fusjon.

Rettledningen til selvangivelsen for 2010 forklarer hvorfor spørsmålet stilles og at det kun gjelder selskap med generelle skatteposisjoner. Det hitsettes:

"Dette gjelder kun selskap som har hatt skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Med skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost menes skattemessig underskudd [...] Dersom det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjon er det overveiende motiv for transaksjonen vil skatteposisjonen falle bort, eller [...], jfr sktl § 14‑90".

Selskapet unnlot å fylle ut ervervsdato i skjema RF-1206 om konsernbidrag:

Selskapet mottok konsernbidrag for 2010. I skjemaet for konsernbidrag skal det opplyses om konsern-tilknytning mellom giver og mottaker, og her er det korrekt opplyst at E eier selskapet med 100 %. I skjemaet skal også ervervstidspunktet oppgis, slik at skattekontoret får vite når den skattemessige konserntilknytningen oppsto. Denne rubrikken ble ikke utfylt.

Selskapet unnlot å gi pliktig vedlegg om innfusjonering av F (D):

På side 1 i selvangivelsen er det også en rubrikk med spørsmål om "Er andre selskaper innfusjonert i selskapet i 2010?". Hvis det er tilfelle, skal org nr og navn på det innfusjonerte selskapet oppgis. Denne rubrikken er utfylt, ved at F og org nr er oppgitt.

Etter rettledningen til selvangivelsen for 2010 skal det i eget vedlegg gis supplerende opplysninger, så som tidspunktet for fusjonen, behandlingen av aksjekapitalen, fordelingen av aksjene mellom tidligere og nye eiere, etter hvilke prinsipper selskapets skattemessige eiendeler/gjeld og skatteposisjoner er fordelt mellom overdragende og overtakende selskap og utbetaling av evt tilleggsvederlag. Det var ikke noe vedlegg til selvangivelsen som gav disse opplysningene.

Selskapet unnlot å gi redegjørelse etter ligningsloven § 4-3:

Etter ligningsloven § 4-3 skal selvangivelsen ikke bare inneholde spesifisert oppgave over brutto formue, inntekt og fradragsposter, men også "andre opplysninger som har betydning for gjennomføringen av ligningen". I nærværende sak skulle det ikke bare vært krysset av for ja i spørsmålet om eierskifte, men også vært opplyst om hvordan eierskiftet hadde skjedd, herunder bruken av D.

Skattepliktiges anførsler vedrørende endringsadgangen og kontorets vurdering av disse:

Selskapet anførte (forut for vedtaket) at opplysningen om innfusjonering av F (D) innebærer at det gav tilstrekkelige opplysninger til at kontoret kunne undersøkt saken nærmere, slik at to-årsfristen får anvendelse.

Kontoret er ikke enig i det. Opplysning om innfusjonering er en opplysning som kan føre til at ligningsfunksjonæren undersøker om fusjonen kan være gjort på en slik måte at den har utløst skattepliktige gevinster. Det er besvarelsen av spørsmålet om selskapet har fått eierforholdet endret med mer enn 90 %, som en ligningsfunksjonær vil se på, før det undersøkes om det er forhold som tilsier at selskapets generelle skatteposisjoner, så som fremførbare underskudd, skal avskjæres.

Hadde selskapet inngitt det pliktige vedlegget om innfusjoneringen og her gitt korrekte opplysninger, ville kontoret i det minste fått opplyst at E i forbindelse med fusjonen hadde økt eierandelen i selskapet fra under 90 % til over 90 %, hvilket kanskje kunne foranlediget undersøkelser med tanke på de fremførbare underskuddene.

Det kan anføres at kontoret kunne etterspurt vedlegget vedrørende innfusjoneringen av F og ervervsdato, jf. konsernbidragsskjemaet. At selskapet unnlot å gi disse opplysningene, kan likevel klarligvis ikke anses som "en opplysning" som gav kontoret foranledning til å undersøke nærmere, hvilket selskapet heller ikke anfører. Kontorets poeng er at disse opplysningene er det eneste selvangivelsen gav foranledning til å etterspørre.

Selskapet anførte (forut for vedtaket) at det fremgår av selvangivelsen for 2010 at det hadde skiftet navn til A. Skattekontoret viser til at det ikke fremgår av selvangivelsen at selskapet har skiftet navn. Det fremgår kun ved å hente frem selvangivelsen for 2009.

Videre anførte selskapet (forut for vedtaket) at det fremgår av selvangivelse, næringsoppgave, konsern-bidragsoppgave og skjema om avstemming av egenkapitalen, at selskapet har mottatt betydelige konsern-bidrag i motsetning til tidligere år. Skattekontoret viser til at det ikke fremgår av nevnte oppgaver at det ikke ble gitt konsernbidrag for 2009.

I klagens pkt 4.1 anføres at "avkrysningsfeltet på side 1 i selvangivelsen for 2010 [var] ikke direkte rettet mot skatteloven § 14‑90", at "opplysningene i selvangivelsen og øvrige vedlegg og skjema gir de opplysningene som skattekontoret etterspør", og at opplysningene om innfusjoneringen "klart avhjelper feilen ved å krysse av "nei" på spørsmålet om eierforholdet er endret med mer enn 90 %". Det anføres også at "verken aksjekjøpet eller fusjonen innebar at eierskapet endret seg med mer enn 90 %". Kontoret er ikke enig i noe av dette og viser til det foranstående.

I klagen anføres til slutt at E på ingen måte har forsøkt å legge skjul på at B ble kjøpt i 2010, og kopi av Es konsernbidragsoppgave for 2010, 2011 og 2012 fremlegges. Kontoret bemerker at det er irrelevant hva E har opplyst. Det er skattepliktige som skal gi fullstendige og riktige opplysninger.

Konklusjon: Med henvisning til at selskapet har gitt positivt uriktig opplysning om eierskiftet og dessuten også ufullstendige opplysninger som nevnt foran, og eierskiftet er den omstendighet som aktualiserer bruk av skatteloven § 14‑90, finner kontoret det klart at ti-årsfristen for endring av ligningen får anvendelse.»

Vedrørende skattepliktiges anførsler om tilleggsskatt og EMK har skattekontoret kommentert som følger:

«Tilleggsskatt

Det følger av skatteforvaltningsloven § 16-2 (2), som trådte i kraft 21.06.2017, at lovens regler om tilleggs-skatt også skal gjelde "[..] for saker der vedtak treffes etter lovens ikrafttredelse, men opplysningssvikten er begått før tidspunktet for lovens ikrafttredelse, for så vidt samlet tilleggsskatt [...] hadde blitt høyere etter de tidligere reglene." De tidligere reglene var inntatt i ligningsloven fra 1980.

I nærværende sak er det kun tilleggsskattesatsene som vil være relevant forskjell. Satsen for ordinær tilleggsskatt er 20 % etter skfvl § 14‑5 (1), mens den er 30 % etter ligningsl § 10‑4 nr 1. Satsen for skjerpet tilleggsskatt er 20 % eller 40 % etter skfvl § 14‑6 (3), mens den er 15 % eller 30 % etter ligningsl § 10‑5 nr 3. Maksimal samlet sats for tilleggsskatt er således 60 % etter begge lover, men ellers er samlet sats lavest etter skatteforvaltningsloven. Kontoret vil derfor vise til skatteforvaltningslovens regler som hjemler.

Ordinær tilleggsskatt

Vedrørende ordinær tilleggsskatt, er vilkåret etter skfvl § 14-3 det samme som etter ligningsloven § 10-2.

Fra skfvl § 14-3 første ledd hitsettes:

«Tilleggsskatt ilegges skattepliktig […] som gir uriktig eller ufullstendig opplysning til skatte-myndighetene eller unnlater å gi pliktig opplysning, når opplysningssvikten kan føre til skattemessige fordeler.»

Bestemmelsen oppstiller intet krav krav om at skattepliktige har utvist uaktsomhet. Det er tilstrekkelig at ordlyden i bestemmelsen kan anses bevist.

Beviskravet er klar sannsynlighetsovervekt, se kap 20.5 i Prop. 38 L (2015-2016), i likhet med hva som gjelder for ligningsloven § 10‑2. Når det gjelder hva som må anses bevist med klar sannsynlighetsovervekt, hitsettes fra side 57 første spalte under pkt 8.9.3 i Ot. Prp. nr. 82 (2008-2009):

”Kravet til klar sannsynlighetsovervekt vil gjelde både vilkåret om at skattyter må ha gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger, eller unnlatt pliktig levering av selvangivelse, og vilkåret om at opplysningssvikten har ført til eller kunne ha ført til skattemessige fordeler. Kravet om klar sannsynlighetsovervekt gjelder også størrelsen på den skattemessige fordelen, som danner grunnlaget for beregning av tilleggsskattens størrelse.”

Skattekontoret viser til s 22 foran, hvor det er redegjort for at selskapet i selvangivelsen for 2010 gav positiv uriktig opplysning om eierskiftet i selskapet, som er den begivenhet som aktualiserer bruk av sktl § 14‑90, og i tillegg unnlot å gi ulike pliktige opplysninger samt en redegjørelse. Som det fremgår av 23 siste avsnitt, har kontoret ikke funnet det tvilsomt at selskapet med dette gav uriktig opplysning m.m. i selvangivelsen.

At den uriktige opplysningen m.m. kunne føre til utnyttelse av det fremførbare underskuddet og at skatte-fordelen i så fall kunne bli ca kr [...] i spart skatt, må også anses bevist med klar sannsynlighetsovervekt (og også utover enhver rimelig tvil). Kontoret viser her til s 37 tredje avsnitt samt at underskuddene rent faktisk ble utnyttet i løpet av få år, se tabellen på s 38.

 Er vilkårene for ileggelse av tilleggsskatt etter skfvl § 14-3 (1) oppfylt, sier § 14‑5 (1) at ”Tilleggsskatt beregnes med 20 prosent av den skattemessige fordelen som er eller kunne vært oppnådd."

Tilleggsskatt blir derfor å ilegge med 20 %.

Tilleggsskatt skal ikke ilegges dersom det foreligger forhold som beskrevet i skfvl § 14‑4, noe skatte-kontoret finner klart ikke foreligger.

I klagens pkt 1 annet avsnitt fastholder selskapet sine tidligere anførsler. Forut [fotnote: I selskapets brev/kommentarer av 31. mars 2017 til det første vedtaksutkastet opplyste selskapet at det fastholder sine synspunkter fra tilsvaret av 14. januar 2015, og det er i sistnevnte brev at dette ble anført.] for vedtaket ble anført at det ikke foreligger opplysningssvikt, og vedrørende denne anførselen viser kontoret til sine kommentarer på 56, jf. s 22-23 foran. Selskapet anførte videre at det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at transaksjonen hovedsakelig var motivert av de generelle skatteposisjonene. Kontoret bemerker at det er intet krav for å ilegge ordinær tilleggsskatt, at faktum knyttet til det materielle skattespørsmål anses bevist med klar sannsynlighetsovervekt, og kontoret viser her til det som ovenfor er sitert fra side 57 første spalte i Ot. Prp. nr. 82 (2008-2009).

I klagens pkt 4.2 annet avsnitt er sistnevnte anførsel formulert noe annerledes, men kontoret legger til grunn at meningsinnholdet er det samme som tidligere. På nevnte sted i klagen står det således at ved ileggelse av ordinær tilleggsskatt må skattefordelen være bevist med klar sannsynlighetsovervekt og "Det innebærer at anvendelsen av § 14‑90 – som er ment å avskjære skattefordeler – også må basere seg på dette beviskravet. Skattekontoret har ikke oppfylt dette beviskravet, og vi nøyer oss med å vise til alle de feilaktige beregningene, gale slutninger og spekulasjoner i faktum som skattekontorets vedtak er basert på."

Skjerpet tilleggsskatt

Fra skfvl § 14-6 om skjerpet tilleggsskatt hitsettes fra første og tredje ledd:

«(1) Skjerpet tilleggsskatt ilegges skattepliktig […] som forsettelig eller grovt uaktsomt gir skatte-myndighetene uriktig eller ufullstendig opplysning, eller unnlater å gi pliktig opplysning, når vedkommende forstår eller bør forstå at det kan føre til skattemessige fordeler. […]

(3) Skjerpet tilleggsskatt beregnes med 20 eller 40 prosent av den skatten som er eller kunne vært unndratt.»

Skjerpet tilleggsskatt er således betinget av subjektiv skyld, og etter lovteksten må opplysningssvikten ha skjedd med forsett eller grov uaktsomhet, mens når det gjelder forståelsen av at opplysningssvikten kunne føre til skattemessige fordeler, er det tilstrekkelig med simpel uaktsomhet («forstår eller bør forstå»).

Vedrørende hva som er forsett og hva som er grov uaktsomhet, vises til s 541 i Skatteforvaltnings-håndboken:

• "Forsett foreligger når skattepliktig kjente til opplysningsfeilen på det tidspunkt opplysningene ble gitt eller unnlatt levert til skattemyndig­hetene. […]»

 

• «Grov uaktsomhet foreligger når skattepliktig måtte forstå at opplysningene objektivt sett er uriktige, slik at han ikke har noen unnskyldning for at han har oversett opplysningsfeilen.»

 Vedrørende beviskrav må flg forhold anses bevist «ut over enhver rimelig tvil», se s 542 i håndboken:

• i. at skattepliktige har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger eller unnlatt å levere pliktige opplysninger som har eller kunne ha ført til skattemessige fordeler
  
  
• ii. det faktum som ligger til grunn for vurderingen av om skattepliktige har handlet forsettelig eller grovt uaktsomt med hensyn til opplysningssvikten. (Beviskravet gjelder imidlertid ikke om det beviste faktum kan karakteriseres som grovt uaktsomt eller forsettelig)

Skattekontoret finner det bevist ut over enhver rimelig tvil at selskapet har gitt uriktig opplysning m.m. som har ført til skattemessige fordeler. Det vises her til kontorets bevisvurdering på s 56, jf s 22‑23.

Når det gjelder skyldkravet, anførte selskapet forut for vedtaket [fotnote: Se selskapets brev av 31. mars 2017, hvor det første vedtaksutkastet ble kommentert]:

«A kjente ikke til opplysningsfeilen da selvangivelsen ble levert. Dette har blant annet gitt seg utslag i at X, som rent faktisk fylte ut selvangivelsen for A, er varslet at de vil bli holdt ansvarlig».

Kontoret viser til at det fremgår av Altinn at selskapet leverte selvangivelsen kl 09:04:08 den 31. mai 2011, og slik at den ble signert av Y. Revisor P bekreftet innsendelsen senere samme dag kl 10:49:11. Y er selskapets økonomisjef.

Kontoret finner det utvilsomt at selskapet måtte forstå at den foretatte avkryssingen for nei på selvangivelsens forside vedrørende spørsmålet om selskapet hadde fått endret eierforhold med mer enn 90 pst, objektivt sett var uriktig. Selskapet var utvilsomt kjent med at det hadde fått E som helt ny eier, og det var da grovt uaktsomt å la den uriktige opplysningen bli stående.

Gitt at selskapet utvilsomt måtte forstå at avkryssingen innebar en uriktig opplysning, blir spørsmålet om selskapet forstod eller burde forstått at den uriktige avkryssingen kunne føre til skattemessige fordeler. Kontoret mener svaret på dette mest sannsynlig (– og også utvilsomt -) er ja. Det fremgår direkte av spørsmålet at det skal fylles ut av «selskap som har hatt skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost», og selskapet (dvs f.eks dets økonomisjef) var klarligvis kjent med at dets fremførbare under-skudd var en skatteposisjon, og at den kunne føre til skattemessige fordeler. Det fremgår for øvrig allerede av selvangivelsens side 2, hvor kr [...] av underskuddene ble avregnet i konsernbidrag.

Til ytterligere underbygging av at selskapet mest sannsynlig forstod eller burde forstått betydningen av den uriktige avkryssingen, viser kontoret til note 12 om skatt i selskapets årsregnskap for 2010. I noten ble også det fremførbare underskuddet som kom fra D, medtatt i oppstillingen over selskapets fremførbare underskudd per 31.12.2010, men det ble ikke balanseført. Den manglende balanseføringen må nødvendigvis ha blitt kommunisert til selskapet og med forklaring, og det må ha blitt gjort før selvangivelsen ble levert, siden statsautorisert revisor P avgav revisorberetning for selskapet allerede den 30. mars 2011. Den manglende balanseføringen kan ikke skyldes usikkerhet mht overskudd hos E. Forklaringen til selskapet må derfor ha vært risiko for avskjæring fordi D hadde skiftet eier.

I innsynsmerknadene av 10. september 2018 [fotnote: Se brevets s 12 tredje avsnitt] opplyste selskapet at revisor P var foreholdt kontorets syn om at den manglende balanseføringen måtte skyldes risiko for avskjæring. Iflg selskapet var revisors kommentar at det ikke er uvanlig at man ikke balansefører utsatt skattefordel det året oppkjøpet skjer, når den ikke har vært balanseført tidligere. Selskapet sa intet om hva som rent faktisk var årsaken til at Ds skatteposisjon ikke ble balanseført. Det ble heller ikke opplyst om hvorvidt Ds fremførbare underskudd hadde foranlediget kontakt mellom revisor og selskapet ifm med ferdigstillelsen av årsregnskapet. Kontoret registrerer at heller ikke i klagen sies det noe om dette.

Kontoret finner det klart at det forelå grov uaktsomhet for så vidt gjelder den uriktige opplysningen, og at selskapet forstod, evt burde forstått, at den kunne føre til skattemessige fordeler.

Det tilsier at skjerpet tilleggsskatt beregnes med 20 prosent av den skatten som er unndratt.

I innsynsmerknadene av 10. september 2018 [fotnote: Se brevets s 12 annet avsnitt] anførte selskapet at verken ordinær eller skjerpet tilleggsskatt kan ilegges når ligning endres med hjemmel i sktl § 14‑9-0. Det ble anført at "Skattekontoret straffer A for de motiv E hadde ved ervervet. Det er som det klare utgangspunkt ikke grunnlag for identifikasjon av konsernselskaper." Kontoret bemerket i vedtaket at tilleggsskatt ilegges fordi det er svikt i opplysningsplikten, og plikten omfatter hva som har skjedd (fått ny eier osv), ikke motiv. (B var for øvrig kjent med motiv, siden både J og O; leder, satt i dets styre da selvangivelsen ble levert, se også daværende ligningslov § 4‑5 nr 3.)

I klagens pkt 4.2 fjerde og femte avsnitt anføres at skjerpet tilleggsskatt kun skal brukes ved graverende skatteunndragelser. I klagen siteres noe selskapet oppgir å være fra lovforarbeidene. På spørsmål fra kontoret oppgis det siterte å være hentet fra skatteforvaltningshåndboken, men at det som sies i den har samme meningsinnhold som i kap 18.1 fjerde avsnitt i Prp 38 L (2015-2016) hvorfra hitsettes:

"Departementet foreslår at skattemyndighetene som hovedregel skal kunne ta opp skattefastsettingen til endring i fem år etter utløpet av skattleggingsperioden. Fristen skal være ti år dersom saken gjelder graverende skatteunndragelser."

I klagen anføres at "I vedtaket er det ikke forklart hvorfor dette er en sak som kan falle i kategorien "graverende skatteunndragelse"". Kontoret viser til skfvl § 12‑6, som angir fristene for når en ligning kan endres, og fra bestemmelsens annet ledd hitsettes: "Fristen er ti år dersom den skattepliktige ilegges skjerpet tilleggsskatt". Er vilkårene for å ilegge skjerpet tilleggsskatt til stede, foreligger det således forutsetningsvis en graverende skatteunndragelse, som altså etter skatteforvaltningsloven er betingelsen for å ta opp en ligning når det har gått mer enn fem år. Skattekontoret har vondt for å se hvilken sammenheng skattepliktige mener dette har for ileggelse av skjerpet tilleggsskatt.

 EMK art 6 nr 1 – rimelig tid

Ad ordinær tilleggsskatt

I klagens s 12 vises det til at saken startet med varsel fra skattekontoret den 1. oktober 2013. Det varselet gjaldt imidlertid kontroll, se s 17 foran. Varslene om at kontoret vurderte å endre ligningen og ilegge ordinær tilleggsskatt ble først sendt 24. november 2014, og det er derfor denne datoen som er utgangspunktet for fristen om avgjørelse innen rimelig tid, jf EMK art 6 nr 1.

Selskapet besvarte varselet 14. januar 2015 og kom med supplerende opplysninger 23. april s.å.

I brev av 27. juni 2016 ble selskapet orientert om at kontoret ville komme med et utspill innen utgangen av september 2016, hvilket presumtivt reflekterer at kontoret da var godt i gang før sommerferien. I brev av 3. november 2016 ble selskapet orientert om at utspillet ville komme innen utgangen av januar 2017.

Selv om det i perioden fra 23. april 2015 og frem til 9. februar 2017, dvs i et år og 9 mnd, ikke var korrespondanse med selskapet utover forannevnte to orienteringsbrev, ble det utarbeidet vedtaksutkast og notater til flere interne møter som fant sted i perioden mai 2015 til mai 2016, og hvor det lengste mellomrommet mellom to møter var drøye fem måneder, men i mellomrommene ble det altså arbeidet med saken. Det var også møter i juli 2016 og oktober 2016 ifm utarbeidede vedtaksutkast.

9. februar 2017 ble det første utkastet til vedtak sendt på innsyn, og her varsles også skjerpet tilleggsskatt.

31. mars 2017 foreligger selskapets kommentarer.

29. juni 2017 bad skattekontoret om flere opplysninger.

8. september 2017 ble disse besvart av selskapet.

31. oktober 2017 sender selskapet nok et brev.

5. juli 2018 ble et nytt utkast til vedtak sendt på innsyn.

10. september 2018 kom selskapet med sine kommentarer.

15. oktober 2018 etterspurte kontoret ytterligere opplysninger, foranlediget av selskapets kommentarer.

22. oktober 2018 mottas disse.

4. desember 2018 foreligger så skattekontorets vedtak.

Kontoret viser til Rt 2004 s 134, som gjaldt spørsmål om et vedtak om tilleggsskatt var fattet innen rimelig tid i relasjon til EMK art 6 nr. 1, og fra avsnitt 43 hitsettes: «Også i vår sak må utgangspunktet tas i sakens kompleksitet og karakter, skattyternes forhold og myndighetenes forhold. Særlig vil det være tungtveiende om myndighetene har latt saken ligge uten behandling over en lengre periode.»

Som det ovenstående viser har saken ikke vært gjenstand for "dødtid"/liggetid i relasjon til EMK art 6 nr 1.

Med liggetid menes total inaktivitet, se avsnitt 33 i HR-2016-225-S, hvorfra hitsettes: "Jeg finner videre grunn til å presisere at for at man skal kunne snakke om liggetid, må det som jeg tidligere har antydet, foreligge total inaktivitet."

Kontoret viser til at sakens karakter og kompleksitet er momenter som taler for at saksbehandlingstiden ikke har vært for lang i relasjon til EMK. Det er for det første et omfattende faktum og med flere transaksjoner. Saken har i tillegg reist kompliserte og prinsipielle spørsmål som har blitt vurdert internt i etaten, vedrørende skattemessig gjennomskjæring av disposisjoner. Først i desember 2017 behandlet Høyesterett en sak om sktl § 14‑90; «Armada Eiendom», og avgjørelsen klargjorde svaret på flere at de tolkningsanførslene som A hadde fremsatt.

I klagens s 14 første avsnitt anføres at "Faktum i saken er relativt oversiktlig, og det er derimot skattekontoret selv som har komplisert saken med mange feilaktige og ubegrunnede beregninger og antagelser." Kontoret vil til dette bemerke at selv om saken nå fremstår som relativt oversiktlig var det på ingen måte slik opprinnelig. Kontoret viser her særlig til fraværet av tidsnær dokumentasjon. Og når det gjelder ubegrunnede beregninger antar kontoret det her siktes til det første vedtaksutkastet av 9. februar 2017. Her etterprøvet kontoret konkret og detaljert selskapets opplysninger når det gjaldt ervervet av D. Etterprøvingen er i sin helhet også inntatt i vedtakets pkt 3.3.2. Generelt har selskapet kommet med opplysninger som ved nærmere etterprøving har vist seg lite troverdige. Foruten det som fremgår av vedtakets pkt 3.3.2, nevnes for eksempel opplysningene om at E ikke hadde grunn til å betvile selskapets EBITDA-prognoser for 2010 og etterfølgende år.

Kravet om avgjørelse innen "rimelig tid" er en relativ norm. Kontoret viser her til Borgarting lagmannsretts dom av 15. februar 2017; LB-2016-14476 («Reiten & Co AS»), som gjaldt tilleggsskatt fordi skattepliktige ikke hadde opplyst at det hadde fått ny eier. (Det materielle skattespørsmålet gjaldt avskjæring av underskudd etter sktl § 14‑90, etter at Reiten & Co først kjøpte opp et underskuddsselskap for deretter å innfusjonere det året etter, men det var ikke tema for domstolen.) Total saksbehandlingstid fra varsel om tilleggsskatt frem til lagmannsrettens dom utgjorde vel syv år og syv måneder. Det var særlig Skatteklagenemndas behandlingstid som var anført for lang; den hadde vært fire år og seks måneder. Lagmannsretten såvel som tingretten kom etter en samlet vurdering til at tidsforløpet var lenger enn ønskelig, men likevel ikke konvensjonsstridig. Fra dommen hitsettes:

«Lagmannsretten legger til grunn at kravet til «rimelig tid» er en relativ norm. Det følger blant annet av Rt-2007-1217 avsnitt 65 at «de rettssikkerhetsgarantier som EMK artikkel 6 sikrer i straffesaker, ikke kan håndheves like strengt for sanksjoner som faller utenfor den tradisjonelle strafferett, men som likevel blir betraktet som straff etter EMK artikkel 6». Saken her er nettopp et eksempel på det siste, og lagmannsretten finner det klart at det ikke kan stilles de samme strenge krav i en sak om tilleggsskatt for et investeringsselskap som i en sak på strafferettens kjerneområde, for eksempel om frihetsberøvelse som straff for en fysisk person. Normens relative karakter er fulgt opp i Rt-2008-1409 avsnitt 103 og 104 (flertallet) og avsnitt 218 (mindretallet). Den er også lagt til grunn i avgjørelser fra EMD, jf. for eksempel […]»

I Bøhler-dommen; Rt. 2000 s. 966, er lagt til grunn at det gjelder særlige hensyn på skatterettens område, bl.a. som følge av at det her gjelder et selvangivelsesprinsipp og at det dermed er viktig at det er effektive sanksjoner mot brudd på opplysningsplikten. Skattekontoret vil her vise til at det i selvangivelsen var krysset av feil på en helt sentral rubrikk og det var ikke gitt opplysninger i eget vedlegg til tross for at det hadde blitt gjennomført flere transaksjoner. De fremførbare underskuddene gjaldt dessuten store beløp.

I forlengelsen av dette vil skattekontoret vise til at selskapet først ved innsendelse av kommentarer til ved-taksutkast den 31. mars 2017 legger fram nye opplysninger; herunder opplysninger det tidligere har opplyst at ikke eksisterer, se e-postkorrespondansen mellom H og O/J, som det er redegjort for på s 12 foran. Skattepliktige må dermed akseptere at det tar lenger tid enn det ellers kunne ha gjort å ferdigbehandle saken.

Ad skjerpet tilleggsskatt

Selskapet anførte i innsynskommentarene av 31. mars 2017 at «Det er vanskelig å se at skattekontoret er blitt kjent med nye forhold etter at varselet ble sendt ut 24. november 2014, som skulle tilsi at skattekontoret kan vente med å varsle skjerpet tilleggsskatt til 9. februar 2017. En slik inaktivitet bryter med plikten til å behandle en straffeanklage innen rimelig tid. Konsekvensen er at skattekontoret er forhindret fra å ilegge skjerpet tilleggsskatt.».

Kontoret kan ikke se at EMK art 6 nr 1 er til hinder for varselet av 9. februar 2017. »

6. Sekretariatets vurderinger

6.1. Formelle forhold og konklusjon

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13‑3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13‑7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

6.2. Rettslig vurdering

Det bemerkes at skatteloven § 14-90 ble opphevet ved lov av 29. november 2019 nr. 73 og med virkning fra 1. januar 2020. Bestemmelsen ble erstattet av skatteloven § 13‑3, som tilsvarer skatteloven § 14‑90, jf. Prop. 98 L (2018-2019) om "Merknader til skatteloven § 13‑3". Ettersom klagesaken gjelder inntektsåret 2010, må avskjæring av fremførbart underskudd vurderes etter dagjeldende skattelov § 14‑90.

Spørsmålet i saken er om skatteloven § 14-90 gir hjemmel for å redusere det framførbare underskuddet i skattepliktige fra kr [...] til kr [...]. Formålet med bestemmelsen i § 14‑90 er å motvirke skattemotiverte overføringer av selskap med generelle skatteposisjoner, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 82 og Prop. 78 L (2010-2011), punkt 14.5.

Det er uomtvistet at grunnvilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Skattepliktige er et selskap som omfattes av bestemmelsen, og det fremførbare underskuddet (som delvis har oppstått i selskapets egen virksomhet og delvis gjennom fusjonen med D) i sin helhet er skatteposisjoner uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Det er også uomtvistet at eierforholdet er endret som følge av transaksjonene som fant sted i 2010, dvs. Es erverv av 100 % av aksjene i fondet D, etterfulgt av fusjonen mellom D og B som brakte Es eierandel i B til 98 %.

Det springende punktet i saken er om det er sannsynlig at utnyttelse av de generelle skatteposisjonene var det overveiende motiv for ervervet av D og B.

Før sekretariatet foretar en konkret vurdering av det sentrale spørsmålet i saken, tar sekretariatet stilling til om kjøpet av aksjene i D og fusjonen med B må vurderes isolert eller samlet i relasjon til skatteloven § 14‑90. Dette har betydning for spørsmålet om det kreves at kjøpet av aksjene i D må ha en egen forretningsmessig begrunnelse, dvs. en egenverdi som er større en skatteposisjonen i D, eller om de anførte forretningsmessige motiver for kjøpet av B også er relevante ved vurderingen av ervervet av D.  

6.2.1. Separat eller samlet vurdering av disposisjonene

Skattekontoret har vurdert at Es kjøp av aksjene i fondet D må bedømmes isolert, dvs. uavhengig av ervervet av B som var utøver av [...]virksomheten (se redegjørelsen side 28). Skattekontoret har i denne sammenheng påpekt at det er en vesentlig forskjell mellom foreliggende sak og Dyvi Eiendom-dommen (Rt. 2012-1888) hvor det i relasjon til den ulovfestede gjennomskjæringsnorm ble foretatt en samlet vurdering av disposisjonene. I Dyvi-dommen ervervet kjøperen morselskapet fordi kjøperen ønsket å ha en holding struktur for de underliggende eiendomsselskapene. Til forskjell fra morselskapet i "Dyvi Eiendom" var målet for fondet D at det skulle oppløses og aktivitetene bortfalle. D var heller ikke morselskap til B, men hadde en aksjepost på 46,2 % i B. Skattekontoret er derfor av den oppfatning at D og B ikke utgjorde en naturlig enhet med en nær indre sammenheng tilsvarende det som var tilfellet i Dyvi Eiendom-dommen.

Videre har skattekontoret påpekt at etter det selskapet har opplyst, var kjøpet av D aksjene en fremgangsmåte for å få tilgang til B aksjene. Skattekontoret har så vist til HR-2016-02165‑A (Ikea Handel og Eiendom) avsnitt 91 hvor det fremgår at en fremgangsmåte kan vurderes isolert. Fra avsnitt 91 hitsettes:

«Etter min oppfatning er normen ikke til hinder for at enkeltledd i sammensatte disposisjoner som i og for seg kan ha et overordnet forretningsmessig formål, likevel bedømmes under gjennom-skjæringsnormen dersom de er unødvendige ledd på veien mot å oppfylle dette formålet, jf. Rt. 2004 side 1331 (Aker Maritime) avsnitt 52 og NOU 2016: 5 side 25 [...]»

Sekretariatet er ikke enig i at disposisjonene i denne saken skal vurderes isolert. Dette begrunnes nærmere i det følgende.

Skattepliktige har forklart ervervet av D med at transaksjonen var et nødvendig ledd i Es sammensatte plan om å komme i en eierposisjon som muliggjorde tvangsinnløsning av de resterende (over 100) minoritetseiere i B slik at E ble eneeier av B. At dette var planen fra begynnelsen av støttes av at Es tilbud om kjøp av aksjene i D var betinget av at D øket sin eierandel i B til 67 %, (som er nødvendig for å gjennomføre fusjon etter aksjelovens regler). Ervervet av aksjene i D etterfulgt av fusjonen og tvangsinnløsningen av minoriteten ble vurdert av E som den raskeste og billigste fremgangsmåten for å oppnå 100 % eierskap i B og samtidig avslutte de finansielle relasjonene mellom B og D.

Sekretariatet påpeker at det ikke er bestridt i saken at Es ønske om å bli eneeier av B tjente reelle og legitime forretningsmessige formål (som blant annet var å kunne gjennomføre partnerskapsmodellen i B). Rent faktisk så ble også transaksjonene gjennomført etter planen og E ble eneste aksjonær i B. At det fantes alternative og mindre skattegunstige måter for E for å oppnå 100 % eierskap i B kan etter sekretariatets syn ikke tillegges noe særlig vekt her. Sekretariatet viser til Rt. 2008-1510 (Reitan-dommen) avsnitt 62 hvor det heter:

«Borgerne har i tilfeller hvor de står overfor valgmuligheter som gir forskjellige skatte- eller avgiftsmessige konsekvenser, ikke plikt til å velge det alternativ som gir høyest skatt eller avgift. Så lenge det alternativ som blir valgt, er reelt og ikke fremstår som forretningsmessig unaturlig, er det fullt lovlig å innrette seg slik at skatten eller avgiften blir lavest mulig.»

Sekretariatet bemerker ellers at den alternative fremgangsmåten som skattekontoret har skissert i vedtaket på side 41-45 fremstår for sekretariatet som en mer tungvint måte for å oppnå sluttresultatet som E ønsket. Den foreslåtte måten innebærer at E først (steg 1) oppretter et nytt aksjeselskap med nok kapital til å kjøpe aksjene i B og styrke arbeidskapitalen, deretter (steg 2) at E kjøper 46 % av aksjene i B fra D og (steg 3) øker eierandelen til 67 %. I neste steg (steg 4) foreslår skattekontoret at det nyopprettede aksjeselskapet fremtvinger fusjon med B og med det siste som overtakende selskap. Så (steg 5) utløses minoritetseierne. Som neste steg (steg 6) kjøper E fordringen fra D og (steg 7) overtar fondets garantiforpliktelse overfor banken. Fremgangsmåten som skattekontoret har foreslått inneholder følgelig fire ekstra steg (steg 1, steg 3, steg 6 og steg 7).

Sekretariatet kan på bakgrunn av drøftelsen som er gjort hittil ikke se at ervervet av D var et unødvendig ledd i overtakelsen av B.

Sekretariatet finner heller ikke, når det gjelder spørsmålet om det skal skje samlet vurdering av disposisjonene, at det kan tillegges noe vekt i vurderingen at aktiviteten i fondet skulle opphøre. Sekretariatet viser her til dom fra lagmannsretten, Utv. 2005-783 (Bekkestua Eiendom AS), som har likhetstrekk med foreliggende sak. I denne dommen ble det i relasjon til 14‑90 (den tidligere § 11‑7 fjerde ledd) foretatt samlet vurdering av flere disposisjoner.

I Bekkestua Eiendom-dommen ble aksjene i et selskap (A) som besto av finansaktiva og kontanter og et fremførbart underskudd på kr 11,5 millioner, solgt til et annet selskap (B) som var eiet av selgerens to søsken. Salgssummen ble benyttet til en rettet emisjon i sistnevnte selskap. De to selskapene ble så fusjonert. Selv om det var vanskelig å se at As aktiva sammensetning, planer og selskapsoppbygging ville tilføre noe til B, måtte også emisjonen, tilførselen av kapital og eiermessige og organisatoriske forhold trekkes inn i vurderingen. Disposisjonene ble altså vurdert samlet på tross av at aktiviteten i A ikke ble videreført.

Sekretariatet viser også til Per Helge Stovelands artikkel «§ 14‑90 og ulovfestet gjennomskjæring» som er inntatt i boken Festskrift til Zimmer, Høyt skattet, 1. utgave. Stoveland behandler sammenhengen mellom flere disposisjoner under pkt 3.5 og skriver blant annet:

«Også ved anvendelsen av § 14-90 må det være klart at slike disposisjoner må ses i sammenheng når en skal bedømme hva som er det «overveiende motiv». Motivet for den første transaksjonen vil jo være et ledd i å etablere en konsernstruktur som muliggjør utnyttelsen av skatteposisjonen. I Ot.prp. nr. 1 (2004–2005) pkt. 6.5.7.4 s. 83 fremgår det også at det ikke skal være mulig å unngå bestemmelsen ved å dele en transaksjon opp i flere disposisjoner, f.eks. ved først å overdra aksjene, for deretter å etablere et konsern slik at underskuddet kan utnyttes ved konsernbidrag.»

På neste side skriver han også at det kan være aktuelt å se flere disposisjoner i sammenheng når det er til fordel for skattepliktige.

Vedrørende Dyvi Eiendom-dommen står i artikkelen at:

«Det er vanskelig å se at denne vurderingen skal bli forskjellig ved anvendelsen av de to regelsettene. En kan jo tenke seg at den virksomheten som lå i datterselskapene hadde vært drevet i ett selskap. Det kan da ikke være tvilsomt – også ved anvendelsen av § 14‑90 – at overføringen av underskuddsposisjonen skulle vært vurdert opp mot motivet for overføringen av den virksomheten som lå i selskapet.» (Sekretariatets utheving)

Sekretariatet legger på bakgrunn av ovennevnte til grunn at overføringen av underskuddsposisjonene som lå i D og B skal vurderes samlet opp mot motivet for overføring av [...]virksomheten som lå i B.

6.2.2. Rettslig utgangspunkt ved vurderingen av det overveiende motivet

Høyesterettsdom HR 2017-2410-A (Armada-dommen) er relevant ved vurderingene i denne saken. Dommen er den første Høyesterett har avsagt om § 14‑90. Helt konkret gjelder dommen en minoritetsaksjonær i et eiendomsselskap som kjøpte ut de andre aksjonærene. Det oppkjøpte selskapet hadde et underskudd til fremføring på ca. MNOK 35. Høyesterett kom som Lagmannsretten til at Skatteklagenemndas vedtak var gyldig. Det overveiende motivet for aksjekjøpet beror ikke på den subjektive motivasjonen for transaksjonen, men på en objektiv vurdering. Avsnitt 53 siteres:

"Lagmannsrettens rettsanvendelse er altså på dette punkt riktig: Hva som er det overveiende motiv for transaksjonen, beror etter skatteloven § 14‑90 ikke på den subjektive motivasjon for transaksjonen."

Vurderingen av det overveiende motivet skal altså fastlegges på grunnlag av de ytre omstendigheter. Dommens avsnitt 59 gir noen eksempler på omstendigheter som vil kunne inngå i vurderingen, det nevnes: omfanget av den virksomhet som videreføres, finansiell eksponering, sikring av nødvendig leveranser til selskap innenfor samme konsern. Det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene. Det er ikke krav til kvalifisert overvekt og det er heller ikke rom for noen lojalitetsvurdering, som etter den ulovfestede regelen, (jf. avsnitt 52, 57 og første setning fra avsnitt 62).

Sekretariatet legger til grunn at den skattepliktiges motiv ikke skal måles ved matematisk sammenligning mellom verdien av skatteposisjonene og verdien av selskapets forretningsvirksomhet og anleggsmidler, jf. Ot. prp.nr 1 (2004-2005) side 81 og Høyesterettsdom avsagt 20. desember 2017 (HR-2017-2410‑A) avsnitt 58.

"Den gjennomgang jeg gjort så langt, kan peke i retning av at spørsmålet om en transaksjon er overveiende skattemessig motivert, avgjøres ved en beregning. Så enkelt er det ikke."

Sekretariatet legger til grunn at vurderingen av skattepliktiges motiv må ta utgangspunkt i beslutningstidspunktet, jf. Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 med videre henvisninger. Forutgående kontraktsforhandlinger mv. kan kaste lys over skattepliktiges motiv for transaksjonen, til illustrasjon vises for eksempel til LB-2014-16409 (Visma), og sekretariatet legger til grunn at også etterfølgende forhold kan vektlegges dersom slike forhold kan belyse skattepliktiges motivasjon på avtaletidspunktet, jf. Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 (siste setning). Sekretariatet er også av den oppfatning at dette stadfestes av Høyesterettsdom HR-2017-2410‑A som omtalt over. Spørsmålet ble ikke problematisert i dommen, men flere steder vurderer Høyesterett motivet med utgangspunkt i "transaksjonstidspunktet", jfr. avsnitt 67 og 76.

Selskapet har anført at skattekontoret har lagt alt for liten vekt på at samme aktivitet drives i B før og etter transaksjonen. På side 9 i klagen står det videre at selskapet ikke er kjent med at det finnes tilsvarende saker hvor skatteloven § 14‑90 er anvendt på en transaksjon hvor virksomheten videreføres og genererer i løpet av få år en positiv avkastning.

Sekretariatet viser her til Ot.prp.nr.71 (1995– 1996) hvor det i det nest siste avsnittet på side 32 står at:

«I tilfeller der selskapet med fradragsposisjonen selv må anses å ha gode utsikter til inntjening som kan dekke opp fradraget i løpet av kort tid, vil vilkårene for å anvende bestemmelsen normalt ikke være oppfylt. Fusjonen eller fisjonen vil da ikke være vesentlig for å oppnå vanlig fradragsutnyttelse.»

Det innebærer etter sekretariatets syn at først når det på transaksjonstidspunktet er gode utsikter til at virksomheten selv kan utnytte det fremførbare underskuddet i løpet av kort tid, vil det kunne få avgjørende betydning at virksomheten videreføres etter transaksjonen. Det samme synes å ha vært lagmannsrettens synspunkt i LB-2014-16409 (Visma) hvor det uttales at:

«Visma Academy AS har med styrke anført at det at aktiviteten i selskapet er videreført, må medføre at transaksjonen går klar av avskjæringsregelen.

Lagmannsretten er enig i at fortsatt aktivitet sammenholdt med forventninger om lønnsom drift underbygger forretningsmessig motivasjon og er et vektig moment i den avveiningen som skal foretas etter skatteloven § 14‑90. Dette er framhevet i forarbeidene til bestemmelsen og dens forløpere, se Ot.prp.nr.52 (1989–1990) side 8 flg, Ot.prp.nr.71 (1995–1996) side 31 flg., sml. også Prop. 78 L (2010–2011) side 111. Disse momentene må imidlertid avveies mot størrelsen på det skattemessige underskuddet, se Ot.prp.nr.52 (1989–1990) side 10 nederst og Ot.prp.nr.71 (1996–1996) side 32[...]»

Det er på det rene i denne saken at det på transaksjonstidspunktet må ha fortonet seg slik at selskapet ikke hadde gode utsikter til selv å tjene inn kr [...] i løpet av «kort tid». Ikke engang selskapets eget budsjett la opp til det. Det kan følgelig ikke legges avgjørende vekt på at selskapets virksomhet ble videreført med forventninger om lønnsom drift. Dette forholdet vil imidlertid inngå som et moment i den samlede vurderingen av hva som etter en objektiv vurdering var det overveiende motiv for transaksjonen.

6.2.3. Konkret vurdering

Avgjørende er motivet på tidspunktet for aksjekjøpet/bindende tilbud ble fremsatt. I den aktuelle saken er dette tidspunktet da E overtok alle aksjene i D den [dd.] april 2010. Sekretariatet legger dette til grunn som det aktuelle tidspunktet hvor motivet skal vurderes.

Ved vurderingen tar sekretariatet utgangspunkt i skatteposisjonen – en objektiv vurdering.

6.2.3.1. Skatteposisjon

Det er ubestridt at det samlede underskuddet til fremføring i D og B på kjøpstidspunktet var på kr [...]. Med en skatteprosent i 2010 på 28 % gir det det fremførbare underskuddet en nominell verdi på kr [...] per 1. januar 2010. Sekretariatet bemerker at da ikke hele underskuddet ville bli benyttet i første regnskapsår, må det tas hensyn til at den neddiskonterte verdien er lavere.

Skattekontoret har lagt til grunn at nåverdien av skattebesparelsen utgjør kr [...] jf. redegjørelsen side 37. I nåverdiberegningen er det forutsatt at underskuddet utnyttes med like beløp over 5 år og at diskonteringsrenten er 5 %.

Selskapet har i klagen fremlagt tre nåverdiberegninger av skattebesparelsen. Hvert av de tre scenariene forutsetter at utnyttelsen av underskuddet skal skje med like beløp over 5 år, men benytter ulik diskonteringsrente henholdsvis 5 %, 10 % og 12,5 %. Nåverdien av skattebesparelsen i de tre scenarioene er henholdsvis kr [...], kr [...] og kr [...]. I merknadene til redegjørelsen har selskapet i tillegg påpekt at dersom man anvender et gjennomsnitt av E-skattekonsernets skattbare resultat for årene 2007-2009, må det legges til grunn at det vil ta ca. seks år for å utnytte underskuddet, mens det vil ta ca. 10 år dersom det tas utgangspunkt i 2009-resultatet.

Sekretariatet er enig i skattekontorets vurdering i redegjørelsen om at skattebesparelsen bør diskonteres med lavere rente enn diskonteringsrenten for Bs kontantstrømmer. Dette skyldes at graden av usikkerhet med hensyn til utnyttelse av underskuddet anses å minke betraktelig når det tas hensyn til muligheten for å motta konsernbidrag fra øvrige E-selskap. At skattekonsernet som E var del av hadde et samlet skattegrunnlag på kun kr [...] (eventuelt kr [...]) i 2009 endrer ikke på dette. Sekretariatet viser til Es årsrapport for 2009 som ble signert den [dd.]. mars 2010. I rapporten på side 19 og 21 er det gitt en beskrivelse av markedssituasjonen og fremtidsutsiktene for E-konsernet. Det fremgår her at 2009-året hadde vært et usedvanlig dårlig år både for norsk økonomi og internasjonalt, men at markedsutsiktene hadde bedret seg allerede før utgangen av 2009. Konkret om E står det på side 19 at: «[...].» På side 21 står det at styret [...]. Sekretariatet ser derfor ikke noe grunn til å vektlegge det svake resultatet i E-skattekonsernet i 2009 hverken i vurderingen av graden av usikkerhet med hensyn på utnyttelse av skattefordelen gjennom konsernbidrag, eller i vurderingen av tidshorisonten for dette.

Sekretariatet bemerker i tillegg at B og de øvrige E-selskapene som inngår i skattekonsern med B, operer i samme type marked (jf. selskapets egen påstand, se bilag 15 til merknadene til redegjørelsen hvor det står: «Både B og resten av E er svært avhengige av de generelle økonomiske konjunkturene, og resultatene i de ulike selskapene beveger seg stort sett i samme retning»). B og resten av E er dermed utsatt for de samme markedsrisikoene. Det virker derfor rimelig at i den grad det legges optimistiske forventninger for kontantstrømmene i B (jf. de budsjetterte EBITDA tall i tabell 12) at det samme gjøres også ved vurderingen av den fremtidige lønnsomheten i de øvrige E-selskapene.

Rent faktisk mottok selskapet konsernbidrag fra øvrige E selskaper i perioden 2010-2012 som utgjør kr [...] av det samlede fremførbare underskuddet på kr [...] pr 1. januar 2010, dvs. 88 % av skatteposisjonen ble utnyttet gjennom konsernbidrag allerede i de tre første årene etter transaksjonstidspunktet. Den faktiske utnyttelsen av skattefordelen gir således en indikasjon på at tidshorisonten på 5 år i skattekontorets nåverdiberegning er et realistisk estimat.

Når det gjelder diskonteringsrenten på 5 % som inngår i skattekontorets beregning viser sekretariatet til Armada-dommen avsnitt 64 hvor Høyesterett har uttalt at bruk av 5 % rente ved diskontering av skattefordelen var vanlig fram til 2014. Rent faktisk hadde det nye konsernet i Armada-dommen utnyttet litt over halvparten av det fremførbare underskuddet i løpet av de første fem årene jf. avsnitt 70.  

Sekretariatet finner på bakgrunn av vurderingene som er gjort her å kunne legge til grunn at nåverdien av skattebesparelsen på transaksjonstidspunktet var i størrelsesorden kr [...] jf. skattekontorets beregning.

Slik sekretariatet ser saken, kan det ikke være tvil om at det samlede underskuddet til fremføring som lå i D og B var en potensielt stor verdi, og at den ut ifra en rasjonell, bedriftsøkonomisk tankegang vil ha betydning for beslutningen om å erverve B. Underskuddet til fremføring må dermed ut ifra de objektive omstendighetene anses som et av motivene for transaksjonen.

6.2.3.2. De forretningsmessige motivene

Den forretningsmessige begrunnelsen for transaksjonen ifølge selskapet var Es interesse i Bs [...]virksomhet med kompetente nøkkelansatte, se klagen side 8. Det er i den forbindelse opplyst at dette var en komplementær virksomhet til E-konsernets øvrige virksomhet som er [...] og [...] i sin alminnelighet. E er et konsern som tradisjonelt har vokst gjennom oppkjøp og transaksjonen var dermed forenlig med konsernets overordnede vekststrategi. B var i tillegg spesielt attraktivt for E på grunn av tre selskapsspesifikke forhold. For det første, var det etablerte og gode relasjoner mellom nøkkelpersoner i E og de ansatte i B (ref. Ts vitneforklaring). For E var det viktig at Bs nøkkelansatte var samarbeidsvillige og positive til planene ved oppkjøpet, og lønnsomheten av investeringen i stor grad var avhengig nettopp av hvorvidt E ville lykkes med å beholde Bs ansatte. For det andre, var likviditetssituasjonen i B og omstendighetene hos selger på transaksjonstidspunktet slik at E så muligheten for et godt kjøp, dvs. å kjøpe aksjene i B til lavere pris i forhold til den verdiskapningen som kunne oppnås ved å inkludere selskapet i E-systemet. For det tredje så E muligheter for finansielle synergier ved å erstatte Bs kostbare bankgjeld med tilgjengelig overskuddslikviditet hos E-selskapene. Ytterligere objektive omstendigheter ifølge selskapet er at E var klar over at aksjekjøpet medførte ekstra investeringskostnader samt mulig risiko for avviklingskostnader som i sum overskygger skattefordelen. I et avviklingsscenario sto E også overfor risikoen for tap av sitt gode rykte i markedet. De tilknyttede risikoene med transaksjonen taler ifølge selskapet klart i retning av at skattemotivet ikke var det overveiende motiv.

I redegjørelsen på side 50/51 skriver skattekontoret at det ikke betviler at ervervet av B var forretningsmessig motivert, i den forstand at E hadde som utgangspunkt at [...]virksomheten skulle videreføres. Skattekontoret kan imidlertid ikke se at selskapet har sannsynliggjort at forholdene pr våren 2010 var slik at det var mest sannsynlig med forretningsmessige virkninger som ville overstige verdien av skatteposisjonen. 

Sekretariatet forstår dette slik at skattekontoret ikke finner det tvilsomt at det var forretningsmessige motiv bak oppkjøpet. Selskapet har sannsynliggjort at det forelå forretningsmessige motiver av en viss betydning. Sekretariatet deler i så fall skattekontorets oppfatning om at de anførte forretningsmessige motiv var reelle. Det springende punktet gjelder imidlertid hvilken relativ vekt disse motivene har hatt i Es overveielser før kjøpet.

Selskapet har i klagen fremlagt beregninger over forventet forretningsverdi som ifølge selskapet viser at det ut fra omstendighetene på transaksjonstidspunktet kunne legges til grunn med sannsynlighetsovervekt at Bs forventede forretningsverdi var større enn verdien av skatteposisjonen.

Sekretariatet legger som nevnt til grunn at skatteloven § 14-90 gir anvisning på en bred vurdering av alle relevante opplysninger i saken, herunder transaksjonens virkninger, for å fastlegge hva som har vært skattyters overveiende motiv. Derfor kan ikke matematiske beregninger over forventet forretningsverdi være direkte avgjørende. Sekretariatet er imidlertid enig i at denne type beregninger er egnet til å belyse hvilken relativ styrke skatteposisjonene og de forretningsmessige verdiene i selskapet har, og dermed hvilken vekt de objektivt sett sannsynligvis har hatt for skattepliktige.

Sekretariatet gjengir i korte trekk selskapets og skattekontorets syn med hensyn på den forventede virksomhetsverdien i B i punkt 6.2.3.2.1. I punkt 6.2.3.2.2. vurderer sekretariatet hvorvidt de fremlagte beregninger i klagen reflekterer det som objektivt sett kunne forventes av [...]virksomheten ut fra forholdene på transaksjonstidspunktet.

6.2.3.2.1. Selskapets standpunkt og skattekontorets standpunkt med hensyn på verdien av Bs virksomhet slik den var på transaksjonstidspunktet og verdien av Bs virksomhet med integrasjonsfordeler

Skattepliktige har fremhevet som et sentralt moment i saken at B på transaksjonstidspunktet hadde betydelige immaterielle verdier utover den balanseførte skattefordelen (kundeportefølje, systemverdier, kompetente ansatte mv.). Disse verdiene ble anslått til å være i størrelsesorden kr [...] til kr [...] (avhengig av om man medregner den konserninterne rentebærende gjelden på kr [...] eller ikke), ref. selskapets brev datert 31. mars 2017 side 9. Som følge av planene for likviditetstilførsel og driftsmessige synergier etter oppkjøpet forventet E at virksomhetsverdien kunne bli mellom kr [...] – kr [...]. Anslaget er basert på sammenligning av Pris/salgsmultiplikator (EV/Sales) for internasjonale børsnoterte selskaper i [...]bransjen som E antok var Bs konkurrenter, se Js vitneforklaring side 6. Det er vist til multipler for følgende konkurrenter basert på transaksjoner som fant sted ved utgangen av 2009:

[...]

I klagen foretar skattepliktige en verdsettelse av virksomheten basert på Bs EBITDA-budsjett for 2010-2013 (henholdsvis kr [...], kr [...], kr [...] og kr [...]), og slik at det fra 2014 til 2020 legges inn en forventet årlig vekst på 2 %. I terminalverdien per 1. januar 2021 er det av forsiktighetshensyn lagt til grunn en vekstfaktor på 1,5 %. Med en diskonteringsrente på 10 % gir dette en nåverdi på kr [...] for virksomheten ifølge selskapet. (I klagen er nåverdien oppgitt til kr [...], men det riktige er kr [...], se selskapets merknader til utkastet til innstilling, side 2).

Når det gjelder verdien av B på selvstendig basis (dvs. som frittstående selskap slik det var før oppkjøpet) skriver skattekontoret i redegjørelsen på side 40 siste avsnitt at: «kontoret finner det mest sannsynlig at E vurderte verdien av Bs identifiserbare eiendeler så som substansielle eiendeler og kundeporteføljen m.m, minus gjelden, til å være negativ eller null.» Sekretariatet forstår dette slik at skattekontoret mener at det sannsynligvis var andre ikke-balanseførte immaterielle eiendeler i B, men at deres verdi i alle fall ikke var større enn selskapets rentebærende gjeld ved oppkjøpet.

Når det gjelder verdien av [...]virksomheten sett på transaksjonstidspunktet som en integrert del av E-konsernet, skriver skattekontoret på side 50 i redegjørelsen at: «I vedtaket er de forretningsmessige virkningene ikke søkt verdsatt. Kontoret hadde ikke noe grunnlag for å estimere nivået for den fremtidige netto inntektsstrømmen, for så å finne verdien. Holdepunktene for en slik verdsettelse er få, noe også J sier i sin vitneerklæring fra mars 2017 [...].»

Skattekontoret har på samme side i redegjørelsen kommentert verdsettelsen av virksomheten foretatt i klagen. Skattekontoret har påpekt som en svakhet i selskapets beregning at den er basert på EBITDA tall som blant annet er før skatt. Videre har skattekontoret vurdert at de budsjetterte EBITDA tallene var for optimistiske sett hen til at selskapet faktisk gikk med underskudd i 2010, noe som etter selskapets egne opplysninger kunne forventes på transaksjonstidspunktet. Med den usikkerheten som hersket på transaksjonstidspunktet mener skattekontoret at diskonteringsrenten på 10 % er for lav. Verdsettelsen er ellers ifølge skattekontoret lite forenlig med at partene i mars 2010 verdsatte Ds aksjepost på 46,2 % i B til kr [...] og at øvrige aksjonærer ble utløst til kr [...].

I neste punkt vurderer sekretariatet hvorvidt selskapets beregning av Bs forventede virksomhetsverdi reflekterer den utvikling som ut fra forholdene på transaksjonstidspunktet, herunder Es plan med oppkjøpet, objektivt sett kunne forventes av [...]virksomheten.

6.2.3.2.2. En objektiv vurdering av virksomhetsverdien i B på transaksjonstidspunktet (med og uten synergier)

Innledende kommentarer

Spørsmålet som sekretariatet skal ta standpunkt til her er om Bs virksomhet objektivt sett hadde en verdi for E på oppkjøpstidspunktet som var større enn nåverdien av skattebesparelsen på kr [...].

Sekretariatet legger til grunn at en rasjonell markedsaktør som vurderer å kjøpe B ville vurdert både virksomheten på selvstendig basis og potensialet for verdiøkning dersom tiltenkte kjøperspesifikke synergieffekter materialiserer seg. I denne saken er det snakk om følgende kjøperspesifikke synergier:

• tilførsel av driftsmessig likviditet
• omsetningsvekst som følger av «salg av [...] til Es kunder, kryssalg [...], salg av Es [...] til ledende ansatte hos Bs kunder og [...] (jf. plansjen «Felles utviklingsmuligheter» presentert i møtet 15. mars 2010 mellom representanter for kjøper og selger, se skattekontorets vedtak side 11)
• omsetningsvekst som følger av muligheten for utnyttelse av Es navn og omdømme i [...] markedet
• kostnadskutt som blant annet følger av planene om samlokalisering
• sparte finanskostnader

Disse var også fordelene med oppkjøpet som ble fremhevet i møtet mellom J og de ansatte i B jf. presentasjon fra møte avholdt den 3. mai 2010.

Videre legger sekretariatet til grunn at virksomhetsverdien på selvstendig basis i en oppkjøpsprosess vil representere nedre grense for hva en kjøper er villig til å betale, mens virksomhetsverdien inklusive verdien av synergier vil være den øvre grensen for kjøper. Hvor i dette intervallet prisen faktisk ender opp vil avhenge av kjøpers og selgers forhandlingsposisjon.

Sekretariatet legger også til grunn at bidrag fra oppkjøpende selskap (dvs. kjøperspesifikke synergier) som kan øke verdien av virksomheten er relevante i vurderingen av de forretningsmessige motiv for transaksjonen. Sekretariatet viser her til tidligere nevnt artikkel i boken Festskrift til Zimmer, Høyt skattet, 1. utgave hvor det på side 546 står:

«I forarbeidene til den tidligere selskapsskatteloven § 8-7 nr. 4 nevnes en situasjon hvor et selskap har en betydelig akkumulert fradragsposisjon og hvor det ved uendret drift ikke er noe realistisk håp om at selskapet vil få fremtidig inntjening til å utnytte fradraget effektivt, se Ot.prp. nr. 71 pkt. 2.3.5.4 s. 31. Eieren vil da stå overfor flere alternativer. Det mest drastiske vil være å nedlegge selskapet. Andre alternativer vil være å fusjonere selskapet med et annet selskap som går med overskudd, slik at underskuddet kan utnyttes.

Som alternativ f nevnes:

«ved fusjon eller fisjon styrke den forretningsmessige drift, slik at samlet verdiskaping øker og fradragsposisjonen kommer til nytte i inntekter av denne verdiskaping.»

Det fremgår at en må akseptere at et slikt selskap fusjonerer med et annet selskap, og at dette øker mulighetene for å utnytte fradragsposisjonen. Forutsetningen er at økt verdiskapning er hovedmotivet for fusjonen eller fisjonen. En aksepterer at skattemotivet kan være et tilleggsmotiv. Dette må oppfattes slik at skatteposisjonen i utgangspunktet ikke skal falle bort hvis det er en realistisk mulighet for at selskapet med skatteposisjonen vil tilføre noe for den samlede driften.» (Sekretariatets utheving)

Vurdering

Etter sekretariatets syn er det på det rene at B på transaksjonstidspunktet hadde verdier utover skatteposisjonen som minst tilsvarte verdien av den rentebærende bankgjelden på kr [...], ref. Tabell 4. Sekretariatet påpeker her at på tross av den anstrengte likviditetssituasjonen i selskapet fornyet Bs bankforbindelse låneavtalen i mars 2010, se bilag 3.2. i skattepliktiges brev datert 8. september 2017. Dette indikerer etter sekretariatets oppfatning at selskapets hovedkreditor, som må antas å ha hatt god kjennskap til virksomheten gjennom en langvarig kunderelasjon, hadde tro på at [...]virksomheten kunne skape kontantstrømmer fremover med større verdi enn gjelden på kr [...]. Videre viser sekretariatet til salget av [by1]-kontoret som etter det opplyste var et virksomhetssalg. Avtalen mellom B og Z om salget av [by1]-kontoret ble inngått i oktober 2008 med virkning fra 1. januar 2009. Avtalen er vedlagt selskapets svarbrev datert 8. september 2017.

Avtalen med Z er inngått med en liten markedsaktør i forhold til E og på et tidspunkt da det rådet mye usikkerhet i [...], jf. beskrivelsen i punkt 6.2.3.1. Salgsprisen for [by1]-kontoret kan dermed ikke benyttes som et utgangspunkt i den objektiviserte vurderingen av hvilket verdistigningspotensiale en kjøper som E så i april 2010. Transaksjonen er imidlertid ifølge sekretariatet egnet til å belyse minimumsprisen som en kjøper ville være villig til å betale for den sammensatte arbeidsstyrken med spisskompetanse og kunderelasjonene som disse hadde.

Vederlaget for virksomhetssalget i avtalen med Z ble satt ut fra en omsetningsbasert multippel lik 0,75x [...]inntekter på nærmere angitt del av virksomhetens portefølje og 0,50x [...]inntekt som opptjenes i 2009, se avtalens punkt 5.1. Anvendes denne prisen på transaksjonen i foreliggende sak vil dette gi en virksomhetsverdi (EV/Enterprise value) på ca. kr [...] (kr [...]= forventet omsetning for 2010 på ca. kr [...] (omsetning i årsregnskapet justert for endringen i inntektsføringsprinsipp omtalt i merknadene til redegjørelsen) x 0,75 (ettersom det kun er [...]inntekter i selskapet etter 2009, se analysen av historisk lønnsomhet nedenfor)).

Rent faktisk betalte E i mai 2010 kr [...] for 100 % av Bs (og Ds) aksjer og overtok indirekte netto rentebærende gjeld (rentebærende gjeld minus kontanter og bankinnskudd) på kr [...], se Tabell 4. Dette utgjør i sum kr [...].

Sammenligningen mellom transaksjonsprisen ved salget av [by1]-kontoret og Es vederlag for aksjene i B gir dermed støtte for at E sannsynligvis betalte for Bs kundeportefølje og ansatte og at disse ble priset til kr [...] (etter fratrekk for bokførte anleggsmidler med kr [...] og netto arbeidskapital kr [...], se Tabell 4).

Den estimerte virksomhetsverdien på kr [...] inkluderer ikke potensialet for verdiøkning etter Es tilførsel av likviditet og synergieffekter. Den viser allikevel at det var ikke-ubetydelige merverdier i B som utgjorde hele 61 % av skattebesparelsen på kr [...] (dvs. av verdien som det fremførbare underskuddet på kr [...] representerte for E-konsernet på oppkjøpstidspunktet).

Sekretariatet går deretter over til å vurdere virksomhetsverdien med potensialet for verdistigning i henhold til planene for driftsmessig integrasjon i E-systemet slik disse ble forelagt for Bs ansatte.

1. Hvorvidt Bs budsjetterte EBITDA-tall for 2010-2013 var realistiske på transaksjonstidspunktet

• analyse av historisk lønnsomhet og mulige synergieffekter

Sekretariatet legger til grunn at en rasjonell markedsaktør som vurderer å kjøpe B ville foretatt analyser av virksomhetens historiske lønnsomhet, verdidrivere som er bestemmende for lønnsomheten og utsiktene for virksomheten framover. Det må tas i betraktning spesifikke forhold i selskapet som kunne være en fordel/ulempe for kjøper, og forventningene for vekst ellers i det aktuelle markedet.

Sekretariatet legger videre til grunn at sentrale verdidrivere i en [...]virksomhet som Bs/Cs (dvs. som har operert i det norske markedet siden [år] og som har hatt stabil omsetning og lite utskifting av personell) er den sammensatte arbeidsstyrken med spisskompetanse om det aktuelle markedet og de opparbeidede langvarige kunderelasjoner.

Ut fra de identifiserte sentrale verdidrivere er det aktuelt i analysen av den historiske lønnsomheten å se på nøkkeltall som omsetning per ansatt, gjennomsnittlig årlig lønnskostnad per ansatt, nivået på andre driftskostnader i forhold til omsetning. Dette er gjort i tabellen under:

Tabell 13: Historisk lønnsomhet i C, hentet fra skattekontorets vedtak

[...]

*Opplysninger om antall ansatte i 2006 er hentet fra Excel fil mottatt fra skattekontoret den 9. februar 2022

Som det fremgår av tabellen ligger omsetning og ADK på et stabilt nivå (henholdsvis ca. kr [...] og ca. 20 % av omsetning) i de to siste årene før sammenslåingen med B som fant sted i 2009. Også omsetning per ansatt ligger stabilt på ca. kr [...] og lønnskostnad per ansatt på ca. kr [...].

Nøkkeltallene for 2009 bekrefter at dette har vært et unormalt år for virksomheten. Sekretariatet viser her først og fremst til at salget av [by1]-kontoret skjedde med virkning fra 2009. Sekretariatet legger på bakgrunn av salgsavtalen (bilag 6 til skattepliktiges brev datert 8. september 2017) til grunn at nedgangen i omsetning og antall ansatte fra 2008 til 2009 hovedsakelig skyldtes dette salget. Noe av nedgangen i omsetning kan også ha sin forklaring i den generelle nedgangen i [...]markedet som beskrives i Es årsrapport for 2009 (se drøftelsen under punkt 6.2.3.1.) samt [...] mot [...] inntekt omtalt i selskapets årsrapporter. Når det gjelder [...] finner ikke sekretariatet å legge stor vekt på dette forholdet slik skattekontoret har gjort. Sekretariatet viser til skattepliktiges brev datert 10. oktober 2018 side 7 hvor det er opplyst at:

[...]

Sekretariatet finner støtte for dette i plansjene presentert til E i mars 2010. [...]

[...]

Endringen i noteopplysningen i årsregnskapet er forenlig med overgangen til [...] som leses av [...].

«

Økningen i ADK i forhold til omsetning fra et nivå på ca. 20 % til 34 % i 2009 anses å være forårsaket delvis av sammenslåingen mellom C og B i 2009 og delvis av salget av [by1]-kontoret.

Basert på analysen av historisk lønnsomhet og tatt i betraktning at en del av de eksisterende kunderelasjoner og nøkkelmedarbeidere gikk ut av C/B som følge av salget av [by1]-kontoret, blir den normaliserte inntjeningen (målt i EBITDA) for virksomheten som vist i Tabell 14. Med normalisert EBITDA menes driftsresultatet før skatt og avskrivninger som selskapet kan oppnå når det sees bort fra engangskostnader/kostnader som ellers ikke er typiske for virksomheten.

Tabell 14: Normalisert resultat for Bs gjenværende virksomhet ved utgangen av 2009:

[...]

*sekretariatet legger til grunn at det er sammenheng mellom antall ansatte og omsetningsnivået. For dette taler både at selskapet historisk har hatt nokså stabil omsetning per ansatt og at omsetningen i en slik tjenesteytende virksomhet som regel er basert på fakturerte timer eventuelt honorarer som hensyntar forventet tidsbruk

**vedrørende estimert nivå på lønnskostnader vurderer sekretariatet at historisk gjennomsnitt per ansatt kan benyttes ettersom det er opplyst at lønnskostnadene inkluderer variabelt element som er omsetningsbasert. Estimatet for lønnskostnad er følgelig konsistent med forutsetningene som er lagt til grunn for omsetningen.

Normalisert resultat før skatt (EBITDA) for Bs gjenværende virksomhet blir følgelig ca. kr [...]. Dette er etter sekretariatets oppfatning resultatet før skatt som B kunne oppnå på egen hånd ved å fortsette virksomheten slik den var etter salget av {by1]-kontoret, uten nye (vekst) investeringer, men etter Es tilførsel av den arbeidskapitalen som var nødvendig for å opprettholde normal drift.

Dersom det legges til grunn at samlokaliseringen med E kan bidra til reduksjon av andre driftskostnader med ca. kr [...], øker den normaliserte EBITDA til kr [...]. Det bemerkes at reduksjonen på kr [...] virker sannsynlig tatt i betraktning at B hadde leiekostnader i tidligere år på ca. kr [...] år og at samlokalisering var planlagt. Estimatet virker også rimelig sett i forhold til den faktisk oppnådde kostnadsreduksjonen i årene etter oppkjøpsåret 2010, ref. tabellen under:

Tabell 15: Utvikling i selskapets driftskostnader i forhold til omsetningen

[...]

Reduksjonen av andre driftskostnader i forhold til omsetning fra gjennomsnittlig 21,1 % før oppkjøpet til 17,8 % etter oppkjøpet utgjør ca. kr [...] av et forventet omsetningsnivå på kr [...] (21,1 %‑17,8) x[...]= kr [...]).

Hensyntatt denne kostnadsbesparelsen som etter sekretariatets syn kunne med høy sannsynlighet forventes på oppkjøpstidspunktet blir altså virksomhetens normaliserte årlige inntjening før skatt ca. kr [...].

I tillegg til kostnadskutt mener sekretariatet at E-navnet som er godt kjent [...] objektivt sett kunne forventes å bidra positivt til selskapets omsetning (ref. presentasjon i møter i forbindelse med oppkjøpet datert 3. mai 2010 hvor det nevnes utnyttelse av E som merkevare, kjennskap i markedet og kontaktflate). Sekretariatet foretar ikke et forsøk på å tallfeste effekten av at B kommer under E-navnet, men nøyer seg med å konstatere at dette objektivt sett kunne forventes å øke ytterligere inntjeningen.

Til sammenligning var Bs budsjetterte EBITDA-tall for 2010-2013 som ble presentert til E i mars 2010 henholdsvis kr [...], kr [...], kr [...] og kr [...]. Dette utgjør årlig gjennomsnittlig EBITDA på ca. kr [...]. Etter sekretariatets oppfatning taler analysen av historisk lønnsomhet og effekten av mulige synergier, som er gjort i dette punktet, i retning av at de presenterte EBITDA tall i mars 2010 ikke var for optimistiske sett fra Es ståsted.

Som et argument i motsatt retning har skattekontoret påpekt at de budsjetterte EBITDA tall ikke var forenlige med den prisen som E faktisk betalte for ervervet av B og D. Sekretariatets vurdering av hvilke merverdier som kan utledes av transaksjonsprisen fremgår innledningsvis i dette punktet. Det er sekretariatets syn at det utfra Es forhandlingsposisjon, selskapets anstrengte likviditetssituasjon og selgernes ønske om å avslutte eierskapet, virker usannsynlig at Es vederlag for aksjene i D og B (totalt kr [...]) inkluderte en kompensasjon for verdien av integrasjonsfordelene som E så med ervervet. Sekretariatet mener dermed at den faktiske transaksjonsprisen ikke kan brukes som bevis for at de budsjetterte EBITDA tallene sett fra Es ståsted var urealistisk høye.

• den etterfølgende resultatutvikling som en pekepinn

Rent faktisk oppnådde B i de etterfølgende år en gjennomsnittlig EBITDA på ca. kr [...] basert på gjennomsnittet av de tre første årene etter oppkjøpet, og ca. kr [...] basert på gjennomsnittet for de fem første årene (dvs. 2011-2015), se Tabell 11.

Som skattekontoret har påpekt kan ikke de faktiske resultater etter oppkjøpet tillegges særlig vekt med mindre de fremstod som mest sannsynlig resultatutvikling allerede på transaksjonstidspunktet. Sekretariatet mener at Bs historiske lønnsomhet sett i lys av et generelt mer optimistisk [...]marked og med de opplyste forventede integrasjonsfordeler på transaksjonstidspunktet, underbygger at de gode resultatene i selskapet i senere år kunne med rimelighet forventes av E på oppkjøpstidspunktet. Sekretariatet bemerker også her at skattekontoret selv har lagt til grunn at [...]virksomheten som tidligere ble drevet i C hadde vært lønnsom og at det fremførbare underskuddet i B skyldtes investeringer i [land1] og [land2].

Videre mener sekretariatet at den faktiske lønnsomheten i senere år gir uttrykk for at Es planer for driften var reelle. Sekretariatet deler således ikke skattekontorets oppfatning om at selskapet i liten grad har forklart resultatforbedringen. Etter sekretariatets vurdering er det tilstrekkelige holdepunkter i faktum for å kunne legge til grunn at den økte inntjeningen faktisk skjedde gjennom ekstra tilførsel av likviditet fra E, utnyttelse av samordningsfordeler med E-selskapene, herunder E-navnet, og hovedsakelig med Bs nøkkelansatte og kundebase som selve fundamentet for verdiskapningen, jf. Gs vitneforklaring som er vedlegg 5 til skattepliktiges brev datert 31. mars 2017.

• oppsummert om de budsjetterte EBITDA-tall

Etter en samlet vurdering legger sekretariatet til grunn at de budsjetterte EBITDA tallene var realistiske på transaksjonstidspunktet særlig når selskapet sees på som en integrert enhet i E systemet.

Det bemerkes for øvrig at selskapet har benyttet en vekst i EBITDA på 2 % for årene 2014-2020 og 1,5 % i terminalleddet. Etter sekretariatets oppfatning er dette ikke uvanlig ved verdsettelser etter DCF metoden (Discounted Cash Flow metoden), hvor man lager prognoser for forventet kontantstrøm i opp til en 10-års periode, og deretter benytter inflasjonsraten på 1,5 % - 2 % som antatt vekst ved beregning av terminalverdien.

2. den benyttede diskonteringsrenten (WACC) på 10 %

Som tidligere opplyst benyttet skattepliktige en diskonteringsrente på 10 % i klagen for å beregne nåverdien av Bs virksomhet, denne verdien (EV) ble anslått til ca. kr [...]. Skattekontoret mener 10 % er for lavt sett hen til usikkerheten som forelå på transaksjonstidspunktet med hensyn på selskapets fremtidige inntjening.

Selskapet har opplyst at bruk av 10 % diskonteringsrente var vanlig i [...] i 2010. I fravær av holdepunkter for noe annet, legger sekretariatet dette til grunn.

Videre viser sekretariatet til vurderingen som er gjort ovenfor med hensyn på rimeligheten bak selskapets EBITDA prognoser. Ettersom sekretariatet anser at prognosene for fremtidig inntjening ikke var urealistisk høye på transaksjonstidspunktet, finner ikke sekretariatet at det objektivt sett er nødvendig å medregne en ekstra risikopremie i diskonteringsrenten. Andre forhold, så som at det var gode relasjoner mellom nøkkelansatte i E og i B, at Bs ansatte hadde uttrykt at de var positive til Es planer med oppkjøpet og at det ble valgt en transaksjonsform (aksjesalg framfor virksomhetssalg) som medfører minst risiko for tap av kunder, er med på å redusere spesifikke risikoer med oppkjøpet. Diskonteringsrenten på 10 % anses dermed rimelig utfra risikoen reflektert i prognosene for fremtidig inntjening og avkastningskravet i den aktuelle bransjen.

3. om den beregnede verdien for Bs virksomhet på kr [...]

Skattekontoret har bemerket at en svakhet ved selskapets nåverdiberegning er at den tar utgangspunkt i EBITDA tall, som blant annet er før skatt. Formuleringen indikerer at skattekontoret ser flere svakheter enn at det er benyttet størrelser før skatt, men at skattekontoret ikke har ansett det nødvendig å gå inn nærmere på hva dette konkret gjelder.

Sekretariatet er i utgangspunktet enig med skattekontoret i at nåverdien som beregnes ved DCF-metoden bør være basert på etter skatt størrelser. I Ot.prp nr 71 (1995-96) på side 31 sies det imidlertid at med verdiskapning menes «bedriftsøkonomisk lønnsomhet før skatt». Ut fra konteksten hvor verdiskapning er omtalt, kan forarbeidene forstås slik at man i analysen av potensialet for verdiskapning skal benytte driftsresultat før skatt. Men dette kan også forstås slik at man skal verdsette som om selskapet ikke hadde det fremførbare underskuddet. I sistnevnte tilfellet ville det vært naturlig å benytte driftsresultat etter gjeldende nominell skattesats (28 %). Sekretariatet kan ikke se at spørsmålet har kommet på spissen i rettspraksis. Sekretariatet vurderer at det heller ikke er nødvendig i denne saken å ta stilling til om det er før skatt eller etter skatt størrelser som skal diskonteres da resultatet ved sammenligningen med skattefordelen blir det samme uansett om det benyttes den ene eller den andre.

 Utover dette finner sekretariatet at en mer presis anvendelse av DCF-metoden ville være å diskontere virksomhetens forventede fremtidige kontantstrømmer istedenfor driftsresultatet. Det er imidlertid ikke uvanlig som en mer praktisk tilnærming i verdsettelser å ta utgangspunkt i virksomhetens forventede driftsresultat etter skatt i stedet for kontantstrøm etter skatt, ref. boken Yngve Kaldestad og Bjarne Møller sin bok Verdivurdering, 2. utgave side 39. Sekretariatet påpeker i tillegg at [...]virksomheten som B drev ikke hadde behov for tunge investeringer i anleggsmidler samt at behovet for ekstra arbeidskapital ikke var større enn ca. kr [...], jf. selskapets brev datert 8. september 2017 side 3 og 4. På bakgrunn av disse opplysningene vurderer sekretariatet at det ikke vil være en vesensforskjell mellom verdien av Bs virksomhet beregnet utfra inntjening og verdien som ville forekommet dersom man i stedet hadde benyttet kontantstrøm. Som påpekt i avsnittet ovenfor synes også forarbeiderne å legge opp til bruk av en inntjeningsbasert parameter i verdiskapningsanalysen.

Sekretariatet har kommet etter dette til at selskapets metode for nåverdiberegning kan legges til grunn. Trekkes det 28 % skatt fra den beregnede verdien på kr [...], blir virksomhetsverdien etter skatt ca. kr [...]. Videre trekkes det fra kr [...] for å ta hensyn til at E måtte øke arbeidskapitalen i B kort tid etter oppkjøpet, blir Bs virksomhetsverdi på transaksjonstidspunktet lik kr [...] (kr [...]x0,72 – kr [...]).

Oppsummert viser beregningene og analysene som er gjort i dette punktet at det sannsynligvis var andre verdier i B enn skattefordelen og at disse utgjorde minst kr [...]. Med potensialet for verdistigning etter integrasjon i E-konsernet kunne det med rimelighet forventes at virksomhetsverdien ekskl. skattefordeler kunne bli kr [...], dvs. øvrige verdier på kr [...] sammenlignet med en skattefordel på kr [...].

I tillegg kunne det med rimelighet forventes at nedbetalingen av Bs eksisterende bankgjeld på transaksjonstidspunktet kunne medføre årlig besparelse i konserneksterne rentekostnader på ca. kr [...] basert på den opplyste finanskostnad i Bs årsregnskap for 2010.

Isolert sett taler dermed analysen i retning av at øvrige motiv enn skattemotivet sannsynligvis har hatt større vekt i Es overveielser om å kjøpe aksjene i B.

6.2.3.2.3. Øvrige momenter påpekt av skattepliktige

Som tidligere nevnt har selskapet anført at Es totale investeringskostnad var på ca. kr [...], dvs. større enn verdien av skatteposisjonen. Videre mener selskapet at transaksjonen innebar risiko for betydelige avviklingskostnader og risiko for tap av Es omdømme i markedet som en investor som lykkes med å snu kompetansebedrifter i mer lønnsom retning.

Skattekontoret har ansett den anførte investeringskostnaden som urealistisk høy i forhold til den kapitalen som E faktisk risikerte å tape. Videre har skattekontoret påpekt at dersom risikoen ved investeringen var så betydelig som selskapet anfører, så må det objektivt sett legges til grunn at skatteposisjonen sannsynligvis har vært en viktig risikoreduserende faktor i Es overveielser om å kjøpe aksjene i B. Uten skatteposisjonen ville dermed E ikke kjøpt B.

Sekretariatet deler skattekontorets oppfatning når det gjelder den anførte størrelsen på Es totale investering. Etter sekretariatets vurdering er den reelle risikoutsatte kapitalen ved transaksjonen det som E faktisk betalte for aksjene, dvs. kr [...]. Konsernbidragene som ble gitt til selskapet i 2011 og 2012 (på henholdsvis kr [...] og kr [...]) ble delvis betalt tilbake til E ved nedsettelsen av overkursfondet med kr [...] i 2012. Resterende kr [...] av konsernbidraget ble benyttet til nedbetaling av kassekreditten på ca. kr [...] og en liten del ble beholdt i selskapet som arbeidskapital. Etter sekretariatets syn er det ikke riktig å anse konsernbidragene som en del av Es investeringskostnad (og følgelig som et moment som taler for større forretningsmessige motiv). Dette skyldes at hovedgrunnen til at konsernbidragene ble gitt synes å være at de var nødvendige for å utnytte skattefordelen. At midlene ble tilført først etter at regnskapene ble ferdigstilt og det var klart hvor mye som kunne deles ut som konsernbidrag, taler for dette. Totalkapitalen i selskapet ble heller ikke vesentlig endret etter konsernbidragene på grunn av at midlene, utover det som ble tilbakeført aksjonæren ved nedsettelsen av overkursfondet, hovedsakelig ble brukt til å erstatte allerede eksisterende gjeld.

Heller ikke størrelsen på eventuelle avviklingskostnader i et hypotetisk scenario hvor B avvikles etter at skatteposisjonen er utnyttet, anses særlig relevante for vurderingen. De tidsnære bevisene viser at nedleggelse av virksomheten ikke var et tema. Dessuten, en annen tenkt utvei for E på et senere tidspunkt, som forutsetningsvis bringer mindre tap enn avvikling, er salg av [...]virksomheten ut av E-konsernet.

Sekretariatet kan se en viss risiko for at Es omdømme i markedet kunne bli svekket dersom E ikke klarte målene for B som ble kommunisert for de ansatte forut for oppkjøpet. Imidlertid, som selskapet selv har påpekt i en annen sammenheng, utgjorde Es investering i B en svært liten andel av Es egenkapital. Investeringsbeslutningen ble heller ikke behandlet i Es styre på grunn av at den utgjorde en liten risiko for E-konsernet. Risikoen for svekket omdømme knyttet til Es innvestering i B kan derfor ikke ha vært særlig stor.

6.2.3.2.4. Øvrige momenter påpekt i skattekontorets vedtak

1. Lite/manglende omtale av oppkjøpet av D og B på styremøter i E forut for transaksjonene

Sekretariatet er i utgangspunktet enig i at det normalt vil forventes å finne en nærmere gjennomgang av ledelsens planer for oppkjøp på styremøter i det oppkjøpende selskapet spesielt når oppkjøpet ville innebære å gå inn i et helt nytt forretningsområde. Det er imidlertid spesifikke omstendigheter i saken som etter sekretariatets vurdering svekker betydningen av dette momentet i en totalvurdering. Konkret gjelder dette at: E-konsernet i vesentlig grad vokser gjennom oppkjøp, dvs. oppkjøpstransaksjoner gjennomføres relativt hyppig; det primært er J (administrerende direktør, styremedlem og hovedaksjonær) som etter det opplyste foretar investering og oppkjøp; investerings- og finansieringskostnader på til sammen kr [...] må anses små for E-konsernet (ca. 2‑3 % av konsernets egenkapital på kr [...], jf. Js vitneerklæring datert 31.  mars 2017).

2. manglende tidsnær dokumentasjon/beregninger av verdien av kjøpers forventede synergier ved oppkjøpet

Sekretariatet finner at informasjonen som fremgår av de to presentasjonene forut for oppkjøpet gir en tilstrekkelig kvalitativ beskrivelse av planene som E hadde for B fremover. At kjøperspesifikke synergier ikke ble tallfestet i oppkjøpsprosessen fremstår ikke som påfallende. Det er ikke uvanlig at slik informasjon ikke oppgis i forhandlinger med selger.

3. den valgte transaksjonsformen – aksjesalg istedenfor virksomhetssalg

Skattekontoret synes å ha brukt den valgte transaksjonsformen som et moment som underbygger skattemotiv, se skattekontorets vedtak, side 60. Sekretariatet finner ikke å kunne tillegge transaksjonsformen stor vekt i vurderingen. Etter sekretariatets oppfatning innebærer et innmatsalg en større risiko for uønsket forstyrrelse i den daglige drift og frafall av kunder enn et aksjesalg. Som et eksempel kan nevnes at endring av selskapsnavn etter eierskifte medfører mindre ulemper for kunder og leverandører enn endring av organisasjonsnummer. Dette gjelder særlig dokumentasjon og regnskapsmessige forhold. Cs kunder og leverandører hadde allerede vært gjennom en slik mer omfattende endring året før da C ble fusjonert inn i B med sistnevnte som overtakende selskap. Objektivt sett, kunne dermed risikoen for frafall av kunder og leverandører bli større ved enda en overføring av virksomheten til et nytt selskap. Det må også tas hensyn til at [...] var et nytt forretningsområde for E-konsernet. Ved et eventuelt kjøp av innmaten i B måtte det derfor opprettes et nytt selskap i E organisasjonen. Slike hensyn kan objektivt sett ha påvirket valget av transaksjonsform uavhengig av eksistensen av skatteposisjonen.

Sekretariatet er uansett av den oppfatning at den valgte transaksjonsformen ikke fremstår som forretningsmessig unaturlig. Som omtalt i punkt 6.2.1 foran følger det av bla. Reitan-dommen at så lenge dette er tilfellet er det fullt lovlig å innrette seg slik at skatten blir lavest mulig.

4. manglende balanseføring av skattefordel lik verdien av Ds skatteposisjon i selskapets balanse pr 31.12.2010

Sekretariatet har på dette punktet lagt til grunn forklaringen som selskapet har gitt på den manglende balanseføringen av skattefordelen. Dette er forklart med at fusjonen mellom D og B ikke skjedde til virkelig verdi, men med kontinuitet.

5. salget av virksomheten til indre selskap i 2013 hvor salgssummen utgjorde bokførte verdier av eiendelene i selskapet fratrukket kortsiktig gjeld, kr [...] (bokført verdi eiendeler ca kr [...] – kortsiktig gjeld kr [...])

Skattekontoret mener at denne transaksjonsprisen er et bevis på at [...]virksomheten ikke hadde noen nevneverdige immaterielle verdier. Selskapet har på sin side påpekt i flere svarbrev, blant annet brev datert 14. januar 2015 side 9 at den opparbeide goodwillen (herunder kundebasen) ikke ble overført til det indre selskap og dermed heller ikke verdsatt til markedsverdier. Det opplyses også i dette brevet at:

[...] tingrett har i dom av [...] som gjaldt spørsmålet om klassifisering av utbetalinger fra [...] Indre Selskap skulle anses som personinntekt for stille deltakere, lagt til grunn at systemverdiene var direkte knyttet til hovedmannen, [...]. Systemverdiene var altså ikke overført til det indre selskapet. Da systemverdiene var knyttet til hovedmannen, kunne ikke systemverdiene kaste av seg inntekt som de stille deltakerne kunne klassifisere som alminnelig inntekt. [...] Skattekontoret har i en veiledende forhåndsuttalelse av [...] (ref. [...]) knyttet til spørsmålet om utløsningsvederlaget ved oppløsning av [...] Indre Selskap uttalt at siden systemverdiene var knyttet til hovedmannen, var det naturlig at systemverdiene ikke ble tatt med ved verdsettelsen av det indre selskapet ved beregning av uttaksinntekt for de stille deltakerne ved oppløsningen. Skatteetaten har i en veiledende forhåndsuttalelse av [...] (ref. [...]) knyttet til overdragelse av [...]virksomhet fra [...] Indre Selskap til datterselskapet [...], uttalt at systemverdiene tilhørte hovedmannen, [...], og at det bare var hovedmannen som hadde krav på avkastning av den vesentligste del av systemverdiene. Disse verdiene kunne dermed ikke tas med ved verdsettelse.

I utkast til vedtak datert 5. juni 2018 side 20 har skattekontoret avvist det opplyste fra selskapet med følgende argumenter:

For skattekontoret er anført at systemverdiene ikke ble overført til det indre selskapet, men er i behold hos E. Kontoret registrerer imidlertid at flg ble opplyst i selvangivelsen for 2013: "E ble etablert med virkning per [dd] januar 2013. Etablering av selskapet ble foretatt ved at virksomheten i A i sin helhet ble overført. [...] Driftsmidler eksklusive goodwill ble overført til kr [...]." (kontorets utheving)

Sekretariatet bemerker at det klart fremgår av dette sitatet (jf. «eksklusive goodwill») at goodwillen ikke ble overført. Skattekontorets argumentasjon er derfor uklar på dette punktet.

Sekretariatet finner det heller ikke påfallende at overdragelsen av virksomheten til det indre selskap ikke omfattet merverdier i form av goodwill, varemerker mv. Sekretariatet nøyer seg med å vise til HR-2010-00809‑A (Boston Consulting) premiss 43 hvor Høyesterett har lagt til grunn at systemverdiene ble værende hos hovedmannen. Fra premiss 43 hitsettes:

«Systemverdier som merkenavn – som i tilfellet Boston Consulting Group er en betydelig og kanskje avgjørende verdi – tilligger åpenbart og uatskillelig hovedmannen.»

6.2.3.3 Avveiningen av motiver

Som redegjort for i punkt 6.2.2. legger sekretariatet til grunn at for at skatteposisjonen ikke skal falle bort må det være sannsynliggjort at kjøpers intensjoner om å videreføre og videreutvikle virksomheten var reelle. Det må i tillegg være sannsynliggjort at potensialet for verdiskapning som objektivt sett kunne forventes på oppkjøpstidspunktet var større enn den forventede verdien av det fremførbare underskuddet.

I denne saken er det på det rene at E hadde et ønske om at Bs ansatte og kunderelasjoner skulle komme under E-paraplyen. For dette taler først og fremst kjøpesummen for aksjene som ble analysert ovenfor. Sekretariatet viser videre til skattepliktiges brev datert 14. januar 2015 side 7 hvor det fremgår at disse verdidriverne ble drøftet i møter med E før oppkjøpet (se særlig de to presentasjonene som heter «[...] Thinking Ahead» fra februar og mars 2010). Her var det ellers opplyst at de ansatte hadde 12 måneders konkurranseforbud dersom de slutter og at kundebasen var på [...] kunder. Det er også opplyst at blant Cs største og langvarige kundeforhold var [...] samt kunder som [...], [...], [...], [...] mv.). Sekretariatet viser videre til brevet fra Bs ledende ansatte til styret i B datert 29. mars 2010 hvor de ansatte uttrykte at de var svært positive til Es planer med oppkjøpet. Også det forhold at det ble avholdt et møte mellom E v/J og de ansatte i B knapt en uke etter transaksjonstidspunktet underbygger etter sekretariatets oppfatning at E så på den sammensatte arbeidsstyrken med etablerte kunderelasjoner som den reelle verdien i selskapet. I samme retning taler Js aktive involvering i styringen av B, som styremedlem, kort tid etter eierskiftet.

At potensialet som lå i [...]virksomheten i B, ikke skatteposisjonen, ble oppfattet som den reelle verdien i selskapet understøttes ytterligere av de faktiske hendelsene i B i etterkant av eierskiftet. Oppkjøpsplanene med sikte på bedre lønnsomhet og vekst har blitt fulgt opp og rent faktisk har selskapet også lyktes med begge målsetningene slik regnskapstallene etter oppkjøpet viser. Den økte verdiskapningen har skjedd gjennom ekstra tilførsel av kapital fra E, utnyttelse av samordningsfordeler med E-selskapene, men hovedsakelig med de samme nøkkelansatte og kundebase som før oppkjøpet. Virksomhetens kjerne ble ikke endret.

Sekretariatet har analysert de budsjetterte EBITDA-tallene ut fra omstendighetene i B våren 2010 og Es oppkjøpsplan i punkt 6.2.3.2. ovenfor. Sekretariatet har kommet fram til at budsjettet sett fra Es ståsted var realistisk. Rent faktisk ser det ut som at B har overgått Es og Bs forventninger for lønnsomhet som kan leses fra de budsjetterte EBITDA-tallene ved oppkjøpet. 

Skatteposisjonen er i seg selv et betydelig beløp og rent faktisk ble den utnyttet av E-konsernet på kort tid, men i lys av den verdiskapningen som lå i planene for selskapet, fremstår skatteposisjonen ikke som det overveiende motivet for transaksjonen.

6.2.4. Oppsummering

Sekretariatet har på bakgrunn av en samlet vurdering av de foreliggende opplysninger i denne saken kommet til at skatteloven 14‑90 ikke kommer til anvendelse.

Det er i skattekontorets vedtak vurdert hvorvidt det fremførbare underskuddet som stammer fra D kan avskjæres etter den ulovfestede gjennomskjæringsregelen (nå skatteloven § 13‑2)

Sekretariatet viser til Prop. 78L (2010-2011), pkt. 14.3.1 hvor det uttales at ulovfestet gjennomskjæring vil være aktuelt å bruke i færre tilfeller enn § 14‑90, som følge av noe høyere terskel for anvendelse. Ettersom sekretariatet har kommet fram til at vilkårene for anvendelse av § 14‑90 ikke er oppfylt, finner ikke sekretariatet at det er nødvendig å foreta en særskilt vurdering av saken etter den ulovfestede gjennomskjæringsregelen.

6.2.6. Endringsadgang og tilleggsskatt

Som følge av at sekretariatet har innstilt på at skattepliktige gis medhold i det materielle spørsmålet behandler ikke sekretariatet de to andre spørsmål som er reist i klagesaken, dvs. spørsmålet om endringsadgangen var i behold og spørsmålet om det var grunnlag for tilleggsskatt.

7. Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge.

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 21.06.2022

Til stede:

Skatteklagenemnda

Gudrun Bugge Andvord, leder
Benn Folkvord, nestleder
Per Hajem, medlem
Gro Løken, medlem
Frode Talmo, medlem

 

[...]

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige
 

v e d t a k:

Klagen tas til følge.