Lovhenvisninger:. Skatteloven § 14-90

Saksforholdet
Skattekontoret har i redegjørelse opplyst følgende om saksforholdet:
«A AS (heretter skattepliktige) ble stiftelsen den 28.04.2005 med 100 aksjer og aksjekapital kr 100 000. Skattepliktige var opprinnelig 100 % eid av B. Pr. 31.12.2012 hadde skattepliktige 13 registrerte aksjonærer.

Skattyters registrerte formål alle år har vært: "Investeringsvirksomhet innen private equity og venture capital"

B har vært daglig leder i skattepliktige i perioden 15.06.2005 til 17.12.2013.

Skattepliktige hadde managementavtale med selskapet C Ltd (heretter C). Daglig leder var 100 % eier av C. Han var ikke ansatt/lønnsmottaker i skattepliktige.

Managementselskapet C fakturerte skattepliktige i henhold til en managementsavtale.

Den 05.12.2013 kjøpte D AS skattepliktige. Skattepliktige endret den 28.09.2014 navn til E AS.
Skattepliktige hadde per 01.01.2013 et underskudd til fremføring på kr 7 016 882. Per 31.12.2013 var underskudd til fremføring økt til kr 7 168 574.

Skattemessig innbetalt kapital øker i forbindelse med en gjeldskonvertering den 20.11.2013 fra
kr 8 100 000 til kr 14 215 500.

Tall fra Næringsoppgaven i 2013, næringsinntekt pr 31.12.2013 kr –151 692.

Balansetall		Pr. 01.01.2013	Pr. 31.12.2013
F 149 374 aksjer		kr 1 658 664	kr 1 658 664
F obligasjon-kjøpt mai 2012		kr 117 999	kr 117 999
Bank-kortsiktig gjeld		kr 444 933	kr 105 810
65,88 % eierandel G AS (G)	kr 1 631 346	kr 2 524 854
SUM EIENDELER		kr 3 852 942	kr 4 407 327
SUM GJELD	(konvertert kr 6,115,500 til [...] 20.11.2013)	kr 6 152 362	kr 23 535
SUM EGENKAPITAL		kr-2 299 419	kr 4 383 792
FREMFØRT UNDERSKUDD		kr 7 016 882	kr 7 168 574

Det var ingen ansatte i skattepliktige før oppkjøpet.

Tilskrivning og tilsvar før varsel om endring
Skattekontoret anmodet i brev av 04.05.2015 bl.a. om en redegjørelse for motivet for D AS sitt kjøp av aksjene i skattepliktige. Det ble også bedt om en redegjørelse for behandlingen av konsernbidrag hos giver og mottaker, da skattepliktig ikke hadde oppført mottatt konsernbidrag for 2013.

Skattepliktige opplyser i tilsvar av 16.05.2015 at skattepliktige var et investeringsselskap med 19 aksjonærer med en investeringsperiode på to år og med 7 til 10 år levetid før nedleggelse eller salg. Selskapets investeringsperiode var ifølge årsregnskap i hovedsak avsluttet per 31.12.2007. Gjenstående periode var realisering og exit av gjenværende investeringer. Selskapets levetid ble forlenget fra 31.12.2012 til 31.12.2013.

Kjøper er et eneaksjonær eid selskap med 3 ansatte, og er et kombinert drifts- og investeringsselskap som delvis yter finansielle tjenester og delvis fungerer som et investeringsselskap for forvaltning av akkumulert egenkapital.

Gjenværende investeringer i skattepliktige var på oppkjøpstidspunktet primært aksjer og obligasjonslån i det [...] F A/S og 65,88 % eierskap i G AS (forkortet G) med gjenværende verdi i en utestående usikret fordring på H AS med forfall 31.12.2013.

For å håndtere usikkerheten ved den usikrede fordringen ble det i kjøpstilbud på skattepliktige tilbudt en tilleggsbetaling til selgende aksjonærer tilsvarende 85 % av alle realiserte verdier fra skattepliktiges 65,88 % eierandelen i G. I tillegg skulle C motta 10 % av de realiserte verdier fra skattepliktiges datterselskap. Skattepliktige skulle sitte igjen med 5 % av verdiene. Det er opplyst at skattepliktige satt igjen med en verdi på kr 124 384 etter realisasjon av G.

Motivet for oppkjøp var en oppfatning av at det var betydelig merverdier i F-aksjene utover hva skattepliktige la til grunn. F-posten ble verdsatt til 1,05 mill. F-posten ble solgt i september 2014 til [...] I Ltd for kr 1 741 426, dvs med en gevinst på kr 690 051 (61 % gevinst på 9 mnd.).

Forklaring på oppbygging av fremførbart underskudd i skattepliktige var ifølge tilsvar at det var et investeringsselskap som skapte verdier ved kjøp/salg/realisasjon av fondsandeler eller direkteinvesteringer i private selskaper i Norden. Alle gevinster falt således under fritaksmodellen, mens skattepliktiges driftskostnader (forvaltningshonorar til C, regnskap, revisjon, juridiske tjenester, etc.) akkumulerte et skattemessig fremførbart underskudd.

Skattekontoret ba i brev av 09.06.2015 om ytterligere opplysninger om kjøpers tilknytning til skattepliktige, forvalterselskapene, kopi av kontrakter og dokumenter ved skifte av forvalterselskap. Det ble også bedt om opplysninger vedrørende selskapenes avgiftsbehandling.

I skattepliktiges tilsvar av 22.06.2015 gis bakgrunnsinformasjon om selskapene under "C-paraplyen":

C har som investeringsstrategi å investere i det skandinaviske secondary markedet, dvs aksjer/andeler i private equity fond, venture fond eller lignende kjøpt i annenhåndsmarkedet.
Kapital til C investeringsselskapene (J AS, A AS) reises fra typisk 15-30 investorer, primært velstående privatpersoner/familie-investeringsselskaper.

[...] investeringsselskapene har ikke egne ansatte, men blir forvaltet av C Ltd (C). I 2012 ble forvaltningsfunksjonen overført til K Ltd (K), dog ikke for skattepliktige.

Det vises til tidligere tilsvar og redegjørelse om oppkjøp med vekt på eierposisjonen i F. I tillegg nevnes det at F hadde kompliserte forkjøpsrettsordninger som gjorde det lite hensiktsmessig å kjøpe F aksjene som alternativ til å kjøpe skattepliktig.

Skattekontorets varsel om endring 10.09.2015
Skattekontoret varslet i brev av 10.09.2015 om endring for 2013. Det ble varslet om at mottatt konsernbidrag for 2013 ville bli inntektsført da giver hadde krevd fradrag. Det ble også varslet om bortfall av underskudd med kr 7 016 882 og om ileggelse av tilleggsskatt for begge forhold.

Advokatfirmaet L v/M besvarte varselet på vegne av skattepliktige i brev av 25.09.2015.

I tilsvaret anføres det at det ikke er grunnlag for skattekontorets varslede endringer. Når det gjelder mottatt konsernbidrag i 2013, anfører skattepliktig at de hadde rettet feilen i ligningsoppgavene for inntektsåret 2014. Skattepliktige er uenig i bortfall av skatteposisjon fremførbart underskudd etter skatteloven § 14-90, da hovedmotivet for transaksjonen ikke var skatteposisjonen. Det anføres også at vilkårene for å ilegge tilleggsskatt ikke er oppfylt for noen av forholdene.

Kjøper sitt erverv av 100 % av aksjene i skattepliktige opplyses å være fullt ut i tråd med kjøpers investeringsstrategi, men med den forskjell at omstendigheten medførte at kjøper ervervet 100 %
av aksjene og ikke en mindre eierpost slik det regulært ville ha gjort. Begrunnelsen for dette er fullt ut kommersiell og var ikke hovedsakelig motivert av at skattepliktige hadde et fremførbart underskudd.

Skattepliktige ble etablert som et investeringsselskap med begrenset tidshorisont. Tidshorisonten ble imidlertid overskredet da skattepliktiges aktiva ikke lot seg realisere.

Kjøper, som hadde kjennskap til skattepliktige gjennom sitt rådgivningsoppdrag for skattepliktiges forvalter, så en forretningsmessig mulighet i skattepliktiges eiendeler. Disse kunne imidlertid ikke erverves direkte fra skattepliktige pga. forhold knyttet til disse eiendelene. (F postene hadde kjøps- og salgsklausuler). Tidligere aksjonærer i skattepliktige var villige til å selge til en rabattert pris for "å bli ferdig" med skattepliktige, mens kjøper hadde mulighet til å erverve eiendelene til et beløp lavere enn antatt markedsverdi ved å erverve disse indirekte. Kjøper hadde evne og vilje til å videreføre skattepliktige og søke å oppnå en god pris for skattepliktiges eiendeler. Det hadde ikke de tidligere aksjonærene.

Ervervet var derfor fullt ut kommersielt begrunnet og i tråd med kjøpers gjeldende investeringsstrategi og ønske om å oppnå avkastning på investerte midler. Ervervet av aksjene i selskapet var en "uvanlig" transaksjon, men det var nettopp dette uvanlige som gav den forretningsmessige muligheten kjøper benyttet seg av.

Det var ingen diskusjoner knyttet til skattepliktiges fremførbare underskudd i forbindelse med kjøpet. Det er heller ingen referanser til dette i dokumentasjonen med hensyn til verdsettelse, kommunikasjon mellom partene eller selskapsdokumenter.

Kjøpesumsberegningen, som også viser verdi og avkastning, viser at det fremførbare underskuddet i selskapet ikke ble vektlagt ved ervervet av aksjene. Det ble ikke "betalt" for en eventuell verdi av dette underskuddet. Tvert om ble det gitt rabatt på antatte markedsverdier i selskapet pga. at eiendelene var vurdert som lite likvide. Denne rabatten var et resultat av en kommersiell forhandling mellom kjøper og selgerne. Kjøper kan ikke se noe motiv og anser det for helt utelukket at det skulle ha foreligget en hensikt om å tilgodese kjøper i form av gave eller en form for skjult vederlag for tjenester fra selgerne, forvalter C Ltd eller noen annen part.

Samlet kjøpesum for aksjene i selskapet var kr 3 661 631. Verdien av skattepliktiges eiendeler viste seg å være minst kr 4 705 705, inkludert det depositumsbeløp på kr 229 954 ved salget av F aksjene som vil mottas i 1. kvartal 2016 og det forventede neddiskonterte tilleggsvederlaget på ca. kr 254 000 som kommer til utbetaling i 2015 - 2019. Verdiene oversteg derfor nominell verdi av en skattefordel av det fremførbare underskuddet, som maksimalt var i størrelsesorden 1 900 000, med god margin.

Nettoverdiene og gevinsten for kjøper kunne vært høyere enn det som ble resultatet om ikke det var inngått avtale med selgerne om variabel kjøpesum basert på fordringen på H eiet av G, men dette var en kommersiell vurdering for å håndtere risiko knyttet til denne eiendelen. Når det gjelder fordringen på H er det slik at dette på ingen måte var en likvid og/eller sikker
eiendel. Fordringen ble først betalt etter at det var engasjert juridisk bistand og det var varslet at konkursvarsel ville bli sendt.

Når det gjelder F-aksjene var disse illikvide og underlagt omsetningsbegrensninger og forkjøpsretter gjennom aksjonæravtale. At verdiene lot seg realisere så raskt som det viste seg at de ble var således på ingen måte gitt. Og aksjene kunne altså ikke erverves direkte av kjøper.

Det anføres at verdiene av skattepliktiges eiendeler langt oversteg verdien av skattefordelen. Det anføres at det ikke er riktig å trekke fra den variable del av kjøpesummen knyttet til verdien av H-fordringen. Dette er for så vidt uten betydning også i forhold til verdien av skattefordelen, da nettoverdiene i selskapet for kjøper etter fradrag for denne variable delen i seg selv overstiger verdien av skattefordelen.

Ervervet av aksjene i selskapet kan oppsummeres slik at kjøper hadde ressursene - både tidsmessig, økonomisk og personalmessig, til å følge opp og realisere eiendelene i selskapet til en høyest mulig pris. For denne type virksomhet foreligger det derfor en samlet driftsforbedring. En ytterligere driftsforbedring ligger i en administrativ samordning mellom kjøper og selskapet.

Endelig er det slik at det fremførbare underskuddet ikke var et tema ved ervervet av aksjene i selskapet. Det ble ikke krevet og det ble ikke tilbudt noen betaling for dette. Det fremførbare underskuddet i selskapet var derfor verken objektivt eller subjektivt sett hovedmotivasjonen ved ervervet. Dette fremgår av de begivenhetsnære bevis fremlagt i vedlegg til dette brevet. Ervervet var motivert av et ønske om, og resulterte i, en økt verdiskapning gjennom den gevinst som ble oppnådd, ref. Ot. prp. nr. 71 (1995-96) pkt. 2.3.5.4 s. 32.

Kjøper var også bedre posisjonert enn selgerne til å skape disse verdiene. Virksomheten i selskapet var samme type virksomhet som ble drevet av kjøper.

Skattepliktiges rett til å fremføre underskuddet er derfor fullt ut i tråd med Bekkestua Eiendom-dommen, hvor konklusjonen var at retten til å fremføre underskuddet var i behold og hvor det, med referanse til driftsmessige forhold som omtalt i Ot.prp. nr.71 uttales:

"... de ovennevnte momenter utgjør etter lagmannsrettens oppfatning ikke noen uttømmende liste, men et utgangspunkt for en vurdering som er forholdsvis bred, med krav om en økonomisk begrunnelse som plasserer et mulig skattemotiv i skyggen."

Og videre med referanse til organisasjonsmessige og eiermessige forhold at der:
"... finner lagmannsretten at de to selskapene fremsto som passende for hverandre."

Dette er sammenfallende med forholdene rundt kjøpers erverv av aksjene i selskapet. Selskapet bestrider derfor at det er adgang til å nekte fremføring av underskudd etter skattelovens § 14-90.

Forretningsmessig begrunnelse for oppkjøpet
Skattepliktige opplyser:
"Kjøper er et kombinert drifts- og investeringsselskap med en investeringsstrategi basert på
kjøp av ikke-likvide eierandeler i mindre selskaper. En ideell kjøpssituasjon tilfredsstiller
følgende kriterier: En investeringsstørrelse for liten for de store, profesjonelle institusjonene, men samtidig for stor for de fleste private investorer

En /flere «slitne» investorer som er villige til å akseptere en signifikant rabatt for få solgt uten å måtte gjennom en lang due diligence prosess eller å måtte avgi omfattende selgergarantier.

Ikke-likvide investeringer som kan kjøpes med rabatt og som med nødvendig tålmodighet kan selges til «full pris».

Kjøper sine kjøp av både skattepliktige i 2013 og senere innfusjonert selskap i 2014 tilfredsstiller ovennevnte kriterier.

Den virkelige testen på om et oppkjøp eller investering har vært vellykket ses når investeringene realiseres. Begge investeringer har i etterkant vist seg å være meget lønnsomme (se vedlagte beregninger av Kjøpspris og Avkastning.)"

Det opplyses i tilsvaret at den driftsmessige forbedring fra oppkjøpene lå både i det at kjøper hadde ressursene både tidsmessig, økonomisk og personalmessig til å følge opp og realisere eiendelene i skattepliktige, og i administrative besparelser ved 1) å fusjonere skattepliktige og senere oppkjøpt investeringsselskap i 2014 til et selskap, og 2) administrere det fusjonerte selskap med felles ressurser med kjøper selskapet.

Skattepliktige hadde administrative driftskostnader på ca. kr 330 000, og innfusjonert selskap i 2014 ca. kr 200 000, som til sammen gir ca. kr 550 000 i årlige kostnader. Ved å slå selskapene sammen og drifte dem i parallell med kjøperselskap ble det i tilsvar angitt en årlig administrasjonskostnad (regnskap /revisjon/husleie/diverse) på ca. kr 150 000 eller en samlet årlig besparelse på ca. kr 400 000. Det anføres at den årlige besparelsen konservativt kan multipliseres med 5 som indikerer en nåverdi av besparelsen på ca. kr 2 000 000.

Skattekontoret ba i brev av 09.11.2017 om dokumentasjon på verdier, betalinger, kjøps- og salgsvilkår og utdelinger.

Forespørselen ble besvart av advokatfirmaet L v/M i brev av 19.12.2017.

Det ble opplyst at i kjøpstilbud av 12.11.2013 fremgår det at kjøper skal betale tidligere aksjonærer i skattepliktige et tilleggsoppgjør lik 85 % av verdiene skattepliktige mottar fra G. Ytterligere 10 % skal tilfalle forvalter og 5 % skal beholdes av skattepliktige. Grunnlaget for fordelingen var en kommersiell vurdering/forhandling/avtale inngått mellom kjøper og tidligere aksjonærer som selgere. Det er opplyst i tilsvar at for kjøper var dette en fornuftig finansieringsmåte/risikodeling.

Varsel om mulig bud for F- aksjene ble mottatt 18.07.2014 og "sales og purchase Agreement" er datert 01.08.2014. Selskapene hadde i praksis selv ingen påvirkning på oppgjørstidspunkt og salgsvilkår for øvrig.

Verdi av skattepliktige
Total verdi av eiendeler i skattepliktige ble oppgitt til kr 3 804 787, jf. skattepliktiges verdijustert balanse per 05.12.2013.

[Illustrasjon]

Verdi av underliggende eiendeler ved endelig realisasjon
Skattepliktige hadde en netto arbeidskapital (Bankinnskudd + Andre kortsiktige fordringer – Annen kortsiktig gjeld) på kr 209 180 (ihht. halvårsrapport 30.6.2016 var arbeidskapitalen på 236 296 og muntlig oppgitt av skattepliktiges regnskapsfører til kr 209 180 pr 01.11.2013).
Verdi G AS
Skattepliktige eide 4 006 588 aksjer i G AS (G) med markedsverdi på til sammen kr 150 637 iht. skattepliktige sine rapporter. Skattepliktige hadde også et tilgodehavende fra G bokført til kr 1 480 710. Til sammen utgjorde dette en verdi for skattepliktige på kr 1 631 346. AV fikk i mars 2014 fullt oppgjør for sin fordring på H og utbetalte 17.03. 2014 til sammen kr 2 528 033 til skattepliktige. G ble nedlagt oktober 2014.

Verdi F-aksjene/obligasjonslånet
Skattepliktige eide 149 374 aksjer, fordelt på 55674 A og 93700 B aksjer, samt en konvertibel obligasjon med en kostpris på kr 117 999 i det [...] F AS.

N AS, som var komplementar i O KS, vurderte markedsverdien av F-aksjene til kr 12,36 pr aksje pr 31.12.2013. Dette var en tredjeparts verdivurdering gjort av det miljøet i Norge som kjente F best, og den vurdering som ligger nærmest den faktiske verdien som ble realisert ved salget til I Ltd høsten 2014. Denne verdien ble lagt til grunn som markedsverdi pr 05.12.2013.

Selskapet hadde beregnet en verdi på oppkjøpstidspunktet på kr 12,36 pr F aksje + bokført verdi av obligasjonslånet, til sammen kr 1 959 927. (jf. tilsvar av 19.12.2017)

I halvårsrapporten pr 30.06.2013 og i epost av 06.11.2013 fra daglig leder i skattepliktige til eier av kjøperselskapet ble det opplyst at verdiene i F A aksjer var kr 618 210 og ikke kr 150 637 som var lagt til grunn i opprinnelig tilbud av 06.11.2013 til styret.

Skattekontorets endringsvedtak
Skattekontoret fattet den 02.07.2019 vedtak i saken.

Skattekontoret kom til at det forelå forretningsmessige/bedriftsøkonomiske motiver for transaksjonen, men at det ikke var sannsynliggjort at disse hadde et omfang som kunne oppveie skattefordelen som kjøper fikk utsikter til å utnytte ved transaksjonen. Skattekontoret konkluderte med at skatteposisjonen underskudd til fremføring per 31.12.2013 endres fra kr 7 168 574 med kr 7 016 882 til kr -151 692, jf. skatteloven § 14-90.

Inntekt pr 31.12.2013 ble økt fra kr – 151 692, med mottatt konsernbidrag i 2013 kr 4 482 108 til kr 4 330 416, jf. skatteloven §§ 10-2 og 10-3.

Det ble ikke ilagt tilleggsskatt på grunn av lang saksbehandlingstid, jf. Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen artikkel 6. «
Skattekontorets vedtak ble påklaget 19. august 2019.
Skattekontorets redegjørelse til sekretariatet ble mottatt 13. november 2019.
Sekretariatets utkast til innstilling ble sendt på innsyn 4. april 2022. Merknader ble mottatt 2. mai 2022 og det redegjøres nærmere for merknadene under punktet «skattepliktiges anførsler».
Skattepliktiges anførsler
Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik i redegjørelse:
«I brev av 19.08.2019 påklages skattekontorets vedtak.
Det er den delen av vedtaket som gjelder bortfall skatteposisjonen som påklages. Den delen av vedtaket som gjelder inntektsføring av konsernbidrag påklages ikke.
Skattepliktige viser til tidligere korrespondanse i saken.
Skattepliktige anfører at anvendelse av skatteloven § 14-90 forutsetter at "utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen"
Skattepliktige anfører at i Armada-dommen legges det til grunn at "motiv" i bestemmelsen er objektivt utfra at skattepliktig må forutsettes å disponere rasjonelt ut fra verdiskapningshensyn, jf. Høyesterett i avsnitt 44, med henvisning til forarbeidene til den forutgående bestemmelsen Ot.prp. nr. 71 (1995-1996). Nettopp fordi Høyesterett forutsetter at næringsdrivende opptrer økonomisk rasjonelt, påpeker også Høyesterett i avsnitt 41 at forskjellen mellom en subjektiv og en objektiv vurdering ikke nødvendigvis er så stor i praksis.
Skattepliktige peker på at i skattekontorets vedtak kun refererer til Høyesteretts konklusjon om at det er en objektiv vurdering, og unnlatt å ta med hva Høyesterett sier i det videre. Skattepliktige anfører at den normen som Høyesterett redegjør for innebærer at transaksjoner som er rasjonelle ut fra verdiskapningshensyn, i utgangspunktet ikke kan rammes av § 14-90, selv om transaksjonen inkluderer et fremførbart underskudd.
Skattepliktige anfører at ved beregning av et eventuelt skattemotiv så slår Høyesterett fast at skattefordelen neddiskonteres til nåverdi på transaksjonstidspunktet. Det er feil når skattekontoret i vedtaket kun bruker den nominelle verdien.
Forretningsmessige motiver kan være vanskelig å tallfeste, men det følger av Armadadommen at disse skal tas med i vurderingen og viser til avsnitt 58 og 59. Skattepliktige anfører at i denne saken her foreligger det forretningsmessige motiv som er vanskelige å tallfeste og dermed også er vanskelig å veie.

Skattepliktige anfører at vedtaket har ingen vurdering eller veiing av de forretningsmessige motivene i forhold til et eventuelt skattemotiv. Skattepliktige anfører at skattekontoret har fokusert på å avvise de forretningsmessige motivene ved å ikke akseptere de forklaringene som er gitt eller ikke tillegge dem noen vekt.
Skattepliktige viser til tidligere korrespondanse hvor det redegjøres for de forretningsmessige motivene ved transaksjonen.
Skattepliktige anfører at det ikke er riktig når skattekontoret i vedtaket legger til grunn at verdien av F aksjene var svært usikre, da det ikke forelå noen verdsettelser eller andre holdepunkter for å fastsette verdien. Skattepliktige anfører at kjøper hadde tilgjengelige opplysninger på oppkjøpstidspunktet som verdsatte aksjene til mellom kr 1 776 049 og kr 2 032 973. Skattepliktige viser her til verdsettelsen som O KS gjorde i sin selvangivelse for 2012.
Skattepliktige viser til at på overdragelsestidspunktet eide de 65,88 % av G AS verdsatt til
kr 150 637.

Fra klagen hitsettes:
"I tillegg til F- aksjene og obligasjonen, eide A AS 65,88 % av G AS. Denne aksjeposten var verdsatt til NOK 150.637 i halvårsregnskapet per 30. juni 2013. I tillegg hadde A AS en fordring på G AS på NOK 1.480.709. Som nevnt hadde G AS en usikret fordring på H AS. Denne hadde et pålydende beløp på cirka NOK 2.800.000, i tillegg til påløpte renter.
Verdien som D AS la til grunn for oppkjøpet var da følgende:

• Aksjer og obligasjoner i F A/S:	NOK 1.776.662 - 2.032.973
• Aksjer i G AS og fordring:	NOK 1.631.346
• Arbeidskapital:	NOK 209.180

Samlet verdi var da NOK 3.617.188 - 3.873.499.

D AS tilbød å betale NOK 1.134.000 for aksjene i A AS. I tillegg skulle aksjonærene motta 85 % av provenyet fra G AS, dvs. 85 % av det som var mulig å inndrive på fordringen mot H AS. Videre skulle forvalter motta 10 % av provenyet.

D fikk således kjøpt aksjene til en betydelig rabatt basert på antatt verdi av aksjene i F A/S, samt den potensielle verdien av G AS.
F A/S ble i september 2014 solgt til [...] I. Dette ga en samlet utbetaling til selskapet på NOK 1.968.492. Dette underbygger for det første at verdsettelsene som ble lagt til grunn i 2013 var realistiske. I tillegg viser det at det lå en betydelig merverdi i aksjeposten, sett i forhold til kjøpesummen D AS betalte for A AS.

Fordringen mot H AS ble fullt ut innfridd i 2014. P AS mottok til sammen NOK 3.873.012 (pålydende på fordring, samt renter). Dette ble fordelt på aksjonærene, slik at A AS mottok 65,88 %. Samlet utbetaling fra P AS utgjorde 2.528.033, som så ble fordelt med 85 % til tidligere aksjonærer og 10 % til forvalter.
Realiserte verdier var da NOK 2.295.509, fordelt som følger:
• F AS: NOK 1.959.927
• G AS: NOK 126.402
• Arbeidskapital: NOK 209.180
Basert på disse verdiene - både verdsettelsene ved kjøpet og realiserte verdier er dette etter vår oppfatning klart at de forretningsmessige verdiene og motivene overstiger verdien av det fremførbare underskuddet."

Skattepliktige peker på at skattekontoret har brukt en sats på 28 % for å beregne nåverdi, men mener at 27 % er den riktige satsen da det var kjent at satsen skulle ned på overdragelsestidspunktet. I tillegg så må det foretas en neddiskontering.
I tillegg til de faktiske verdiene i selskapet anfører skattepliktige at kjøper ville oppnå kostnadsbesparelser gjennom kjøpet som følge av bortfall av managementavtalen med C Ltd som medførte en årlig kostnad på kr 300 000. I skattekontorets vedtak avvises dette, og anfører at det ikke var noen drift som kunne forbedres ved oppkjøpet. Skattepliktige mener dette er feil, da D AS kunne sørge for en vesentlig kostnadsreduksjon ved å overta forvaltningen og med det øke verdien av selskapet. På oppkjøpstidspunktet var man ikke kjent med hvor fort verdiene i selskapet ville bli solgt. «
Merknader til sekretariatets innstilling:
Skattepliktige har følgende merknader:
«Matematisk sammenligning

Sekretariatet viser til Høyesteretts dom i Armada saken (HR-2017-2410-A) og legger deretter til grunn at anvendelsen av skatteloven § 14-90 og vurderingen av forretningsmessige og skattemessige motiv, ikke er en matematisk sammenligning. Dette er en riktig forståelse av Høyesteretts dom. Til tross for dette riktige utgangspunktet for vurderingen, er sekretariatets vurdering i all hovedsak knyttet til matematiske beregninger. Sekretariatet foretar en konkret vurdering av størrelsen på gevinstpotensialet, og vurderer det opp mot verdien av underskuddet. Dette er en rent matematisk vurdering av hva som er hovedmotivet, i strid med Høyesteretts retningslinjer for anvendelse av skatteloven § 14-90.
I tillegg til å være en for smal tilnærming til vurderingen, er ikke tallene som anvendes relevante. Sekretariatet legger til grunn at det kun er en gevinst beregnet på transaksjonstidspunktet som kan utgjøre en forretningsmessig verdi, og det kun er størrelsen på denne som inngår i vurderingen. Dette kan ikke være en riktig tilnærming når man først skal legge vekt på tallstørrelsene. Ved enhver transaksjon (dvs. kjøp av aksjer eller annet) i næringslivet mellom uavhengige parter, må det legges til grunn at man betaler "markedsverdi". Man forhandler seg frem til en pris som begge parter er fornøyd med ut fra sine forutsetninger. Størrelsen på kjøpers gevinst på kjøpstidspunktet er da normalt null. En gevinst skapes basert på en fremtidig utvikling i kjøpers eiertid.
Et eksempel for å illustrere dette er et tilfelle hvor et selskap har en klar markedsverdi på MNOK 10, 0g kjøper betaler MNOK 10 for selskapet. Da er det ingen gevinst ved kjøpet - det kan selges videre til samme pris. Ethvert fremførbart underskudd i et slik selskap vil da måtte falle bort ut fra synspunktet til sekretariatet, da det vil ha en høyere verdi enn gevinsten.
Hvis man skal se hen til tallstørrelsene, må det være transaksjonens aktiva-verdier som er relevante og ikke gevinsten. Aktiva-verdiene i de to aktuelle transaksjonene i foreliggende sak var klart høyere enn verdien av det fremførbare underskuddet. Uansett er altså en slik rendyrket matematisk beregning ikke det Høyesterett har gitt anvisning på.

Forkjøpsrettsklausuler

Sekretariatet tar heller ikke hensyn til at det var kompliserte forkjøpsrettsklausuler knyttet til aksjene i det danske selskapet F A/S som nødvendiggjorde et 100% kjøp av målselskapene for å oppnå eierskap til F-aksjene. Ved det indirekte kjøpet unngikk man disse klausulene. For både selger og kjøper i transaksjonen var dette et viktig hensyn som må inngå i vurderingen etter§ 14-90.

Beskrivelse av virksomhet og gevinst ved samordning av virksomhetene
Sekretariatet beskriver at de oppkjøpte selskaper ikke hadde egen aktivitet. Det dreide seg imidlertid om investeringsselskaper som normalt ikke har egne ansatte eller annen operativ virksomhet. Drift, dvs. forvaltning og administrasjon, blir utført av et eksternt forvaltningsselskap mot er årlig honorar. Gitt at målselskapene var relativt små, ville de eksterne forvalningskostandene utgjøre betydelige beløp (i % av aktiva). Det er et sentralt poeng at D drev en tilsvarende investeringsvirksomhet som målselskapene -- men med forvaltning og administrasjon internt i egen organisasjon. Det var derfor en betydelig forretningsmessig mulighet for D å samordne egen forvaltning og administrasjon med de oppkjøpte selskaper og dermed realisere samordningsgevinster på i størrelsesorden NOK 400.000 per år. Sekretariatet legger til grunn at det ikke var noen virksomhet i selskapene som ble kjøpt opp, men kun eiendeler som skulle selges raskt. De reduserte kostnadene som oppnås ved transaksjonen blir derfor ikke tillagt noe vekt. Dette er en altfor enkel og uriktig vurdering av situasjonen.
Forventet tidshorisont
Tidshorisonten for salg av aktivaene var for D på transaksjonstidspunktet svært usikker. Hadde det, slik sekretariatet indikerer, vært enkelt og forutsigbart at aktivaene raskt kunne selges, hadde tidligere eiere selv maksimert sine verdier ved å gjennomføre slike salg selv i stedet for å selge hele selskapet til D. Gitt kunnskapen som forelå på transaksjonstidspunktet, kunne endelig salg av aktivaene like gjerne tatt syv år som ett år-og denne usikre tidslinjen, kombinert med de løpende kostnadene knyttet til drift av målselskapene, var de viktigste årsak til at D fikk kjøpsmuligheten og at dette var en fornuftig forretningsmessig disposisjon for begge parter. Sekretariatet må derfor legge til grunn at kostnadsbesparelsene ville ha effekt i iallfall fem år og at akkumulerte kostnadsbesparelser således på transaksjonstidspunktet ble forventet a være i størrelsesorden NOK 400.000 x 5 = kr 2.000.000 (evt. et neddiskontert beløp). At aksjene rent faktisk ble solgt raskere, er ikke relevant i vurderingen, da det ikke var sannsynlig på kjøpstidspunktet.
Tidshorisont for utnyttelse av de fremførbare underskudd
Endelig viser vi til at sekretariatet uttaler at det må ha fremstått klart at underskuddet til fremføring kunne utnyttes innen få år. Hva som er grunnlaget for denne antagelsen fremgår ikke, utover at det vises til skattekontorets vurdering. Skattekontorets vurdering knytter seg primært til når underskuddet rent faktisk ble utnyttet, og ikke hva som var sannsynlig på kjøpstidspunktet. Hvorvidt og når det var sannsynlig å utnytte de fremførbare underskuddene, var avhengig av skattepliktige inntekter i enten de oppkjøpte selskapene eller konsernet de ble en del av. De skattepliktige inntektene til D AS var i all hovedsak knyttet til konsulentoppdrag for eksterne selskaper, som kunne termineres av kundene med tre måneders frist. Dersom disse inntektene helt eller delvis falt bort, ville det tatt lang tid, hvis det i det hele tatt var mulig, å benytte de fremførbare underskuddene. «

Skattekontorets vurderinger
Skattekontoret har vurdert klagen slik i redegjørelse:

Skattekontorets endringsvedtak ble sendt skattepliktige i brev av 02.07.2019 med kopi til fullmektig. Skattepliktiges fullmektig opplyser at vedtaket ble mottatt av dem 10.07.2019. Klagen er datert 19.08.2019. Det legges til grunn at den er sendt innen utløp av klagefristen.
Saken gjelder hvorvidt skattekontorets endringsvedtak for inntektsåret 2013 er riktig, nærmere bestemt om selskapets underskudd til fremføring per 31.12.2013 på kr 7 168 574 skal reduseres med kr 7 016 882.
Inntektsøkning på kr 4 482 108 som følge av mottatt konsernbidrag er ikke påklaget.
Skal fremførbart underskudd falle bort etter skatteloven § 14-90?
Etter skatteloven § 14-6 kan underskudd som er fradragsberettiget etter § 6-3 første ledd, fremføres til fradrag i senere inntektsår. Et aksjeselskap er et eget skattesubjekt, og fremføringsretten påvirkes i utgangspunktet ikke av at aksjer i selskapet skifter eier. Skatteloven § 14-90 oppstiller et unntak fra dette.

Det følger av skatteloven § 14-90 at:
” Denne paragraf gjelder selskap eller sammenslutning som nevnt i § 2-2 første og annet ledd, og som har skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Når slikt selskap mv. er part i omorganisering etter kapittel 11 eller får endret eierforhold som følge av slik omorganisering eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen

a. falle bort dersom den representerer en skattefordel, eller
b. inntektsføres uten rett til avregning mot underskudd dersom den representerer en skatteforpliktelse.”

Fra skattekontorets endringsvedtak hitsettes:
"Formålet med skatteloven § 14-90 er å forhindre skattemotiverte overføringer av eierandeler i selskap med generelle skatteposisjoner, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 82. Høyesterett har i dom av 20.12.2017, Armada Eiendom, under henvisning til Innst.O.nr. nr. 36 (1996-1997) s. 12 lagt til grunn at formålet er at man vil forhindre at det oppstår et marked for omsetning av skatteposisjoner.
Skattekontoret legger innledningsvis til grunn at vilkårene i § 14-90 første punktum er oppfylt da skattepliktige er et selskap som nevnt i skatteloven § 2-2 a og den aktuelle skatteposisjonen er uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Det er på det rene at skattepliktige har vært part i et oppkjøp som bringer skattepliktige inn i en konsernstruktur
I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 82 pkt. 6.5.7.4 står det at avskjæringsregelen skal kunne komme til anvendelse når utsiktene til å kunne utnytte en generell skatteposisjon er det overveiende motiv for transaksjonen, det vil si når vanlige bedriftsøkonomiske hensyn ikke er hovedbegrunnelsen for transaksjonen.
Skattekontoret viser i denne anledning til Armada Eiendom-dommen, hvor det i premiss (40) uttales:
"Det første spørsmålet i saken er om lagmannsretten har tolket loven feil ved å legge til grunn at det overveiende motivet i lovens forstand skal fastlegges på grunnlag av de ytre omstendighetene i saken. Alternativet er å bygge på hva skattepliktige rent faktisk har hatt til formål med transaksjonen. Disse alternativene kan karakteriseres som "objektiv" og "subjektiv" vurdering av det overveiende motiv."
Etter å ha diskutert dette nærmere, konkluderer Høyesterett i avsnitt (53):
"Lagmannsrettens rettsanvendelse er altså på dette punkt riktig: Hva som er det overveiende motiv for transaksjonen, beror etter skatteloven § 14-90 ikke på den subjektive motivasjon for transaksjonen."
Skattekontoret legger etter dette til grunn at man skal foreta en objektiv vurdering av de ytre omstendighetene i saken for å avgjøre hva motivet var.
Skattekontoret legger videre til grunn at vurderingen av skattepliktiges motiv må ta utgangspunkt i forholdene på beslutningstidspunktet. Dette utelukker ikke at transaksjoner og hendelser før og etter, kan indikere hva et overveiende motiv var på transaksjonstidspunktet.

Det er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt for at skattemotivet har vært avgjørende for disposisjonen.

Skattekontoret viser også til Telenordommen, hvor det vises til praksis fra den ulovfestede gjennomskjæringsregelen, jf. Rt. 2006 s. 1232, avsnitt (51) hvor det legges til grunn at utgangspunktet for vurderingen er følgende:

"Dersom den dominerende virkning av disposisjonen er at skatteyteren sparer skatt, og denne skattebesparelse er av noe omfang, er det en sterk presumsjon for at denne har vært den viktigste motivasjonsfaktor. I slike tilfeller må det være opp til skatteyteren å godtgjøre at skattebesparelsen likevel ikke har vært den viktigste motivasjonsfaktor for ham."

Høyesterett har lagt til grunn den samme presumsjonen i Armadadommen, avsnitt (41), når det gjelder vurderingen etter skatteloven § 14-90.

I forarbeidene til skatteloven § 14-90, Ot.prp.nr 1 2004-2005, er det gitt en rekke momenter for den ligningsmessige vurderingen av motivet for transaksjonen. I proposisjonen vises det også til forarbeidene til de tidligere bestemmelsene.

Fra Ot.prp. nr. 1 2004-2005 s. 81 står det:

"Ved den ligningsmessige vurdering vil viktige momenter kunne være
- om fusjonen eller fisjonen legger til rette for en ikke ubetydelig samlet driftsforbedring, uten hensyn til eksistensen av fradragsposisjonen,
- om selskapet med fradragsposisjonen kan anses å bidra positivt til denne driftsforbedring,
- om dette bidraget er større enn den antatt økte fradragsutnyttelse som fusjonen eller
fisjonen kan medføre,
- om driftsforbedringen skyldes aktiv næringsdrift og ikke bare omplassert passiv
kapitalavkastning."

Det som tradisjonelt omtales som kontinuitet med hensyn til virksomhet, vil i praksis være et
sentralt moment i vurderingen. Dersom det ikke foreligger kontinuitet med hensyn til virksomhet, vil det ofte være en klar presumsjon for at utnyttelse av skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen.

I Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) s. 32 sier departementet:

” Den særlige bestemmelsen vil komme til anvendelse selv om en viss forretningsmessig begrunnelse kan gis, dersom skattemotivet knyttet til fradragsutnyttelse bedømmes til å være av større betydning.”"

Skattepliktige anfører at den normen som Høyesterett redegjør for innebærer at transaksjoner som er rasjonelle ut fra verdiskapningshensyn, i utgangspunktet ikke kan rammes av § 14-90, selv om transaksjonen inkluderer et fremførbart underskudd.
Skattekontoret vil her vise til Armadadommen avsnitt (60) hvor det legges til grunn av Høyesterett at selv om transaksjonen isolert sett er forretningsmessig utelukker ikke det at § 14-90 kommer til anvendelse. Dette betyr at selv om transaksjonen er rasjonell ut fra et verdiskapningshensyn så vil bestemmelsen komme til anvendelse på overdragelser hvor skattemotivet har veid tungere enn de øvrige forretningsmessig motiv.
Spørsmålet er om det er sannsynlig at utnyttelse av skatteposisjonen har vært det overveiende motivet for transaksjonen. Skattepliktige bestrider at skatteposisjonen har vært et motiv, og anfører at motivet for oppkjøpet var forretningsmessig/ønske om økt verdiskapning.

I skattekontorets endringsvedtak legges det til grunn at skatteposisjonen var per 01.01.2013 kr 7 016 882. Med en skatteprosent på 28 %, var den nominelle verdien kr 1 964 726. Dette er et betydelig beløp og det foreligger da en presumsjon for at skattebesparelse har vært den viktigste motivasjon faktor for transaksjonen, jf. sitat fra Telenordommen over. Skattekontoret bemerker i endringsvedtaket at underskuddet ble utnyttet fullt ut allerede i oppkjøpsåret og det påfølgende år.

Det fremstår da som overveiende sannsynlig at kjøper viste at skatteposisjonen kunne utnyttes innen kort tid. Dette styrker presumsjonen for at skatteposisjonen har vært en sterk motivasjonsfaktor for oppkjøpet.

Skattepliktige anfører at på overdragelsestidspunktet var det kjent at skatteposisjonen skulle reduseres til 27% og at dette må legges til grunn ved vurderingen. Det anføres videre at skatteposisjonen skal neddiskonteres og det er feil i endringsvedtaket når dette ikke er blitt gjort.

Skattekontoret er ikke uenig i at man kan anvende skattesats på 27 % som gir en nominell verdi på
kr 1 894 558 uten at dette har betydning for presumsjonen som nevnes i Telenordommen. Den nominelle verdien av skatteposisjonen vil fortsatt være et betydelig beløp.

Når det gjelder neddiskontering av skattefordelen opplyses det i Armadadommen avsnitt (65) at skattefordelen må neddiskonteres og at frem til 2014 var det vanlig å benytte en neddiskonteringsrente på 5 %. Skattekontoret er ikke uenig i at i utgangspunktet skal skattefordelen neddiskonteres når det på transaksjonstidspunktet er usikkerhet i forhold til hvor lang tid det vil ta for kjøper å få utnyttet skatteposisjonen fullt ut.

I herværende sak ble underskuddet utnyttet allerede i oppkjøpsåret og det resterende året etter. Det må for kjøper ha fremstått som klart at underskuddet kunne utnyttes i løpet av svært kort tid. En neddiskontering av skatteposisjonen vil dermed gitt minimalt utslag på verdien av skatteposisjonen.

Skattepliktige anfører at det ikke skal foretas en krone for krone avveining, men at man også skal ta hensyn til forretningsmessige motiver som ikke så lett lar seg tallfeste. Skattepliktige anfører at det var flere slike forretningsmessige motiver ved overdragelsen.

I Armadadommen avsnitt (58) og (59) nevner Høyesterett: " Omfang av den virksomhet som videreføres, finansiell eksponering, sikring av nødvendig leveranser til selskap innenfor samme konsern, ..." som eksempler på forretningsmessig motiv som ikke lett lar seg tallfeste.
Skattepliktige har i tidligere korrespondanse anført at motivet for overdragelsen alene var et ønske om avkastning av investert beløp. Etter hva skattekontoret kan se har ikke skattepliktige anført tungtveiende motiver for overdragelsen som ikke lett lar seg tallfeste.
Skattepliktige anfører at de forretningsmessige verdiene og motivene overstiger verdien av det fremførbare underskuddet.

I skattekontorets endringsvedtak legges det til grunn at kjøpesummen for aksjene var kr 1 134 000. Tallet er hentet fra verdijusterte balansen av 05.12.2013 som fremgår av figuren over [under saksforholdet].

Kjøpesummen var basert på verdiene av F-aksjene og obligasjonen som til sammen var verdsatt til kr 1 964 261 i tillegg var det en bankkonto på kr 229 180.

Øvrige verdier i skattepliktige ble holdt utenfor beregningsgrunnlaget for kjøpesummen og var avtalt fordelt med 85 % til tidligere aksjonærer og 10 % til managementselskapet i henhold til managementavtalen med skattepliktige. Skattepliktige kunne maksimalt beholde 5 % av realiserte verdier fra datterselskapet G.

Verdien av G var usikker da det var usikkert om G ville motta noe av fordringen på H. Som skattepliktige selv opplyser: "Når det gjelder fordringen på H er det slik at dette på ingen måte var en likvid og/eller sikker eiendel. Fordringen ble først betalt etter at det var engasjert juridisk bistand og det var varslet at konkursvarsel ville bli sendt."

I verdijustert balanse av 05.12.2013 settes verdien av G og fordring til kr 1 631 346, 5 % av dette utgjør
kr 81 567.

Dette gir oss følgende regnestykke:
kr 1 964 261 + kr 229 180 + kr 81 567 – kr 1 134 000 = kr 1 141 008 som er den gevinsten kjøper ville sitte igjen med hvis kjøper fikk solgt eiendelene i skattepliktige i henhold til den verdijusterte balansen.

Som nevnt over var den nominelle verdien av underskuddet kr 1 894 558.
Den nominelle verdien av underskuddet var dermed betydelig høyere enn de underliggende verdiene som ville tilfalle kjøper når all innmaten i skattepliktige ble solgt og fordringen inndrevet.

Skattepliktige mottok kr 2 528 033 for G og fordring, det vil si et høyere beløp enn det som ble lagt til grunn i den verdijusterte balansen, 5 % av kr 2 528 033 utgjør kr 126 401. Selv om vi legger dette beløp til grunn som motivasjon for kjøpet så er den nominelle verdien av skatteposisjonen betydelig høyere enn den gevinsten kjøper til slutt oppnådde.

I skattekontorets endringsvedtak pekes det på at anvendelsen av skatteloven § 14-90 utelukkes ikke av at kjøper har gjort en god handel ved at kjøper anså det sannsynlig at det i tillegg kunne oppnås en gevinst.

I endringsvedtaket ble det lagt til grunn at verdien av F-aksjene og obligasjonen som opplyst i tilsvaret var basert på en verdivurdering foretatt av en tredjepart N AS. Denne verdivurderingen var utarbeidet pr 31.12.2013 og dermed utarbeidet etter transaksjonstidspunktet.

I vedtaket ble det lagt til grunn at det ikke forelå opplysninger om at det var foretatt en verdivurdering av F-aksjene på transaksjonstidspunktet. Skattekontoret la på den bakgrunn til grunn at verdien av aksjene var svært usikker.

Den verdien som fremstod som sikker, var verdien av skatteposisjonen. Selv om kjøper antok at det ville oppstå en gevinst ved realisasjon av verdiene i skattepliktige, fremstod disse som usikre og et betydelig lavere enn verdien av skatteposisjonen.

Skattepliktige anfører at det ikke er riktig når skattekontoret i endringsvedtaket legger til grunn at verdien av F-aksjene var usikre. Skattepliktige viser til at kjøper hadde tilgjengelige opplysninger på oppkjøpstidspunktet som verdsatte aksjene til mellom kr 1 776 049 og kr 2 032 973 på bakgrunn av verdsettelse som O KS gjorde i sin selvangivelse for 2012.

Skattekontoret bemerke at selv om det forelå en verdivurdering av F-aksjene fra tidligere år forut for kjøpet så var verdien av aksjene usikker sett i forhold til verdien av skatteposisjonen. Det var også usikkert hvor lang tid det ville ta før de fikk solgt F-aksjene. Skattepliktige har opplyst at aksjene ble vurdert som lite likvide.

Skattepliktige anfører at de ville oppnådd kostnadsbesparelser gjennom oppkjøpet ettersom kjøper overtok forvaltningen av skattepliktige, en kostnad som før overdragelsen hadde kostet ca. kr 300 000 i året.
På oppkjøpstidspunktet var man ikke kjent med hvor fort verdiene i selskapet ville bli solgt.
I skattekontorets endringsvedtak legges det til grunn at skattepliktige ikke hadde ansatte og ingen virksomhet på transaksjonstidspunktet. Skattepliktige bestod kun av formuesverdier som skulle realiseres. Det var dermed ikke noen virksomhet å videreføre eller drift i skattepliktige som i vesentlig grad kunne forbedres ved oppkjøpet.

Det følger av innsendte opplysninger at forvaltningskostnadene ville falle bort når alle verdier i datterselskapet var realisert. Dette er dermed ikke en kostnadsreduksjon som skyldes oppkjøpet, men en avvikling av datterselskapet.

Kjøper skulle kun realisere de verdiene som lå i skattepliktige, det var ingen andre oppgaver som kjøper skulle utøve som ville øke verdien av skattepliktige. Det var ingen aktivitet i skattepliktige som skulle forvaltes.
I endringsvedtaket vises det til Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 81, hvor det står:

" I tilfeller der selskapet med fradragsposisjon selv må anses å ha gode utsikter til inntjening som kan dekke opp fradraget i løpet av kort tid, vil vilkårene for å anvende bestemmelsen normalt ikke være oppfylt."

Skattekontorets vurdering er at skattepliktige selv ikke hadde kunnet utnytte fremførbart underskudd i nær fremtid, fordi skattepliktiges inntekter for det vesentligste stammet fra investeringer i verdipapirer der gevinsten faller inn under fritaksmetoden. Kjøper hadde mulighet til å utnytte skatteposisjonen, og gjorde det ved å yte konsernbidrag allerede i oppkjøpsåret og det påfølgende inntektsåret.

Skattekontoret har etter dette kommet til at det ikke er sannsynliggjort at det foreligger forretningsmessige motiv som er mer tungtveiende enn de skattemessige motiv.

Skattepliktige hadde i tillegg til skatteposisjonen fremførbart underskudd på kr 7 016 882 pr 01.01.2013, en skattemessig innbetalt kapital pr 31.12.2013 på kr 14 215 500. Skattekontoret bemerker at også denne skatteposisjonen kan være mulig å utnytte i fremtiden, og det kan ikke utelukkes at også dette har vært et motiv for kjøper. Da utnyttelsen av denne skatteposisjonen er usikker, la skattekontoret ikke særlig vekt på dette ved vurdering av skattemotivet.

Sekretariatets vurderinger
Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.
Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.
Formelle forhold
Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.
Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.
Rettslig vurdering

Det bemerkes at skatteloven § 14-90 ble opphevet ved lov av 29. november 2019 nr. 73 og med virkning fra 1. januar 2020. Bestemmelsen ble erstattet av skatteloven § 13-3, som tilsvarer skatteloven § 14-90, jf. Prop. 98 L (2018-2019) om "Merknader til skatteloven § 13-3". Ettersom klagesaken gjelder inntektsåret 2013, må avskjæring av fremførbart underskudd vurderes etter dagjeldende skattelov § 14-90.
Spørsmålet i saken er om skatteloven § 14-90 gir hjemmel for å redusere det fremførbare underskuddet i skattepliktige fra kr 7 016 574 til 0. Formålet med bestemmelsen i § 14-90 er å motvirke skattemotiverte overføringer av selskap med generelle skatteposisjoner, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 82 og Prop. 78 L (2010-2011), punkt 14.5.
Etter sekretariatets syn er grunnvilkårene i bestemmelsen oppfylt. Skattepliktige er et selskap som omfattes av bestemmelsen, og det fremførbare underskuddet i selskapet er en skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Det er også uomtvistet at eierforholdet er endret som følge av oppkjøpet i 2013.
Det springende punktet i saken er om det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen var det overveiende motiv for transaksjonen.
Høyesterettsdom HR 2017-2410-A (Armada Eiendom) er relevant ved vurderingene i denne saken. Dommen er den første Høyesterett har avsagt om § 14-90. Helt konkret gjelder dommen en minoritetsaksjonær i et eiendomsselskap som kjøpte ut de andre aksjonærene. Det oppkjøpte selskapet hadde et underskudd til fremføring på ca. MNOK 35. Høyesterett kom som lagmannsretten til at Skatteklagenemndas vedtak var gyldig. Det overveiende motivet for aksjekjøpet beror ikke på den subjektive motivasjonen for transaksjonen, men på en objektiv vurdering. Avsnitt 53 siteres:

"Lagmannsrettens rettsanvendelse er altså på dette punkt riktig: Hva som er det overveiende motiv for transaksjonen, beror etter skatteloven § 14-90 ikke på den subjektive motivasjon for transaksjonen."
Vurderingen av det overveiende motivet skal altså fastlegges på grunnlag av de ytre omstendigheter. Det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene. Det er ikke krav til kvalifisert overvekt og det er heller ikke rom for noen lojalitetsvurdering, som etter den ulovfestede regelen. Avsnitt 52, 57 og første setning fra avsnitt 62 siteres:
"Lovens ordlyd - «overveiende» - taler for at det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene for transaksjonen, uten ytterligere krav til kvalifisert overvekt."
[...]
"Min konklusjon blir etter dette at skattemotivet må veie tyngre enn andre motiver samlet sett, basert på en slik «objektiv» vurdering som jeg har gjort rede for."
[...]
" Vurderingen av hva som er transaksjonens «overveiende motiv», åpner etter mitt syn ikke for en illojalitetsvurdering lik den man finner ved den ulovfestede gjennomskjæringsadgangen."
Sekretariatet legger til grunn at vurderingen av skattepliktiges motiv må ta utgangspunkt i beslutningstidspunktet, jf. Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 med videre henvisninger. Forutgående kontraktsforhandlinger mv. kan kaste lys over skattepliktiges motiv for transaksjonen, til illustrasjon vises for eksempel til LB-2014-16409 (Visma), og sekretariatet legger til grunn at også etterfølgende forhold kan vektlegges dersom slike forhold kan belyse skattepliktiges motivasjon på avtaletidspunktet, jf. Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 (siste setning). Sekretariatet er også av den oppfatning at dette stadfestes av Høyesterettsdom HR-2017-2410-A som omtalt over. Spørsmålet ble ikke problematisert i dommen, men flere steder vurderer Høyesterett motivet med utgangspunkt i "transaksjonstidspunktet", jfr. avsnitt 67 og 76.
Sekretariatet legger til grunn at den skattepliktiges motiv ikke skal måles ved matematisk sammenligning mellom verdien av skatteposisjonene og verdien av selskapets forretningsvirksomhet og anleggsmidler, jf. Ot. prp.nr 1 (2004-2005) side 81 og Høyesterettsdom avsagt 20. desember 2017 (HR-2017-2410-A) premiss 58.
" Den gjennomgang jeg gjort så langt, kan peke i retning av at spørsmålet om en transaksjon er overveiende skattemessig motivert, avgjøres ved en beregning. Så enkelt er det ikke."
Konkret vurdering
Avgjørende er motivet på tidspunktet for aksjekjøpet / bindende tilbud ble fremsatt og ved vurderingen tar sekretariatet utgangspunkt i skatteposisjonen – en objektiv vurdering, slik det fremkommer av rettspraksis som vist til over.
Skatteposisjon

Det er ubestridt at skattepliktige på kjøpstidspunktet hadde et underskudd til fremføring på kr 7 016 882. Med en skatteprosent på 27 % gir det det fremførbare underskuddet en nominell verdi på kr 1 894 558. Når det gjelder spørsmålet om skattefordelen skal neddiskonteres, er sekretariatet enig med skattekontoret i at det må ha fremstått som klart på transaksjonstidspunktet at underskuddet kunne utnyttes innen få år, og dette ble da også gjort. Neddiskontering av skatteposisjonen vil derfor gi begrenset utslag i reduksjon av skatteposisjonen.
Slik sekretariatet ser saken, kan det ikke være tvil om at underskuddet til fremføring er en potensielt stor verdi som ligger i skattepliktige, og at den ut ifra en rasjonell, bedriftsøkonomisk tankegang vil ha betydning for beslutningen om å gjennomføre transaksjonen. Underskuddet til fremføring må dermed ut ifra de objektive omstendighetene anses som et av motivene for transaksjonen.

Virksomhet
På transaksjonstidspunktet var det ikke aktivitet i skattepliktige og det var ingen ansatte. Skattepliktige besto kun av formuesverdier som skulle realiseres, og som også ble realisert innen kort tid.
Forretningsmessig begrunnelse
Ved avgjørelsen om skatteloven § 14-90 skal komme til anvendelse så er det kjøpers hovedmotiv for kjøp av aksjene på aksjetransaksjonstidspunktet det må tas utgangspunkt i. Det er videre hva som objektivt sett fremstår som det overveiende motivet for kjøp av aksjene i selskapet som er avgjørende.
Etter sekretariatets vurdering er det etter en objektiv vurdering muligheten for utnyttelse av skatteposisjonen som var det overveiende motiv for transaksjonen.
Sekretariatet forstår skattepliktiges anførsler slik at det var gevinstmulighetene ved realisasjon av formuesobjektene som var den forretningsmessige begrunnelsen for kjøp av skattepliktige. Sekretariatet legger til grunn at gevinstmulighetene ved realisasjon av verdiene i skattepliktige var et forretningsmessig motiv på bakgrunn av at den verdijusterte balansen viste en potensiell gevinst på kr 1 141 008. Legges oppstillingen i klagen til grunn, var samlet gevinst inkludert bankinnskuddet kr 1 161 509, og dette underbygger forventningen om gevinst ved oppkjøpet av selskapet.
Når det gjelder verdien av kostnadsreduksjon, kan sekretariatet vanskelig se at det ville være kostnadsreduksjon av betydning når verdiene i skattepliktige ble realisert kort tid etter transaksjonene, og det vises til skattekontorets vurdering på dette punkt.
De samlede forretningsmessige motiv på bakgrunn av ovenstående kan derfor tallfestes til potensiale ved realisasjon av verdipapirene og sekretariatet kan utover dette ikke se at det er andre motiv som kan vektlegges i vurderingen av hva som var det overveiende motiv for transaksjonen.
På den annen side var det et betydelig underskudd med en verdi som klart overstiger merverdien i skattepliktige.
Sekretariatets vurdering av skattepliktiges merknader til innstillingen
Sekretariatet er uenig med skattepliktige at det er foretatt en ren matematisk vurdering av det overveiende motiv for transaksjonen. Som det fremgår av innstillingen er det vurdert om det er motiv som ikke kan tallfestes, men sekretariatet kan ikke se at det er slike motiv som kan tillegges vekt i den samlede vurderingen.

Når det gjelder anførselen om at det er feil å kun anvende gevinst på transaksjonstidspunktet som den forretningsmessige verdi, er det i denne saken vanskelig å anvende andre verdier. Det er slik sekretariatet vurderer det ikke spørsmål om å utvikle selskapet, men å realisere verdiene innen kort tid. Noe som også ble gjort.
Når det gjelder forkjøpsrettsklausulen, kan sekretariatet vanskelig se at denne var av stor betydning for kjøp av skattepliktige. Dette var en av flere aksjeposter i selskapet hvor aksjene ble videresolgt etter kort tid.
Når det merknadene om sannsynligheten for salg og utsikter til å utnytte underskuddet, fremkommer det ikke noe i merknadene som gir grunn til å endre sekretariatets begrunnelse og vurdering.
Sekretariatets vurdering er på bakgrunn av ovenstående at det etter en objektiv vurdering må legges til grunn at utnyttelse av underskuddsposisjonen var det overveiende motiv for kjøp av aksjene i selskapet.

Sekretariatets forslag til vedtak
Klagen tas ikke til følge.

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 21.06.2022

Til stede:
Skatteklagenemnda
Gudrun Bugge Andvord, leder
Benn Folkvord, nestleder
Per Hajem, medlem
Gro Løken, medlem
Frode Talmo, medlem

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                                  v e d t a k:

Klagen tas ikke til følge.