Skatteklagenemnda

Fadragsrett for tap på rentefordringer

  • Publisert:
  • Avgitt: 26.09.2018
Saksnummer Stor avdeling 01 NS 145/2018

Saken gjelder spørsmål om fradragsrett for tap på rentefordringer ved konvertering til aksjekapital og bortfall av fordring, jf. skatteloven § 6-2 alternativt skatteloven § 9-3 (1) bokstav c nr. 3, jf. § 9-4.

Det som er særlig omtvistet er hvorvidt renter som legges til hovedstol skal anses som en betaling av rentene. Saken reiser også spørsmål om skattepliktige driver virksomhet.


Klagen tas ikke til følge.

Lovhenvisninger:

skatteloven § 6-2, skatteloven § 9-3 (1) bokstav c nr. 3, jf. § 9-4

 

 

3. Saksforholdet

Skatt x har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet:

«3.1      Sakens gang

A har i eget vedlegg til innsendt selvangivelse for 2013 gjort nærmere rede for fradragsført tap med til sammen kr [...]. Tapet er oppstått ved konvertering av rentefordring på kr [...] til aksjekapital i det heleide datterselskapet B. Videre er det krevd fradrag for tap knyttet til rentefordring mot C med kr [...].

Skattekontoret varslet selskapet om kontroll i brev av 28.01.2015 (dok. 8). Kontrollen var knyttet til innsendt vedlegg og det ble bedt om ytterligere opplysninger om oppståtte tap.

Selskapet besvarte skattekontorets varsel om kontroll i brev av 09.03.2015 hvorpå skattekontoret i brev av 16.04.2015 anmodet om ytterligere opplysninger. Selskapet etterkom skattekontorets anmodning i brev av 20.05.2015.

I brev av 19.06.2015 varslet skattekontoret selskapet om endring av ligningen for 2013 og mottok tilsvar til varselet 10.09.2015 ved brev fra D.

Utkast til vedtak ble sendt på innsyn 10.10.2016 til selskapets advokat og skattekontoret mottok kommentarer til utkastet i brev av 21.11.2016.

Skattekontorets vedtak ble sendt 12.12.2016.

D har i brev av 19.01.2017 på vegne av selskapet sendt inn klage på skattekontorets vedtak av 12.12.2016 (dok. 17). Klagen er mottatt innen utløpet av klagefristen, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4 første ledd.

3.2       Selskapets virksomhet

A er heleid datterselskap av E og er hjemmehørende i [...] kommune.

Om selskapets virksomhet er i årsberetningen for 2013 opplyst:

«Selskapet har tilhold i [...] kommune. E-konsernets operative virksomhet innen forretningsområdet eiendom er samlet i A og omfatter F (100%) og B (100%) samt de tilknyttede og felleskontrollerte selskapene G (0,29%, i E eierandel 48,43%) og H (50%). I tillegg har A følgende datterselskap; J og K.»

3.3       Nærmere om tapene saken gjelder

Fremstillingen er basert på selskapets redegjørelser og innsendt dokumentasjon. Faktum i saken, herunder bakgrunnen for tapene, er også beskrevet i klagen punkt 2 side 3–9.

3.3.1     Etablering av B – oppføring av kjøpesenter i [land1]

Tapene på rentefordringer mot B (kr [...]) og C (kr [...]) knytter seg til Bs oppføring av et kjøpesenter i den [utenlandske] byen [by1]. B er registrert og skattemessig hjemme­hørende i [land1]. På konverteringstidspunktet 18.12.2013 eide A 100 % av aksjene i selskapet.

B ble etablert for å bygge og drive kjøpesenteret. Prosjektet var et samarbeid mellom A og C. I [...] 2007 signerte A en Joint Venture Aftale («JV-avtalen», dok. 9, bilag 1.1) med C hvor A kjøpte 50 % av aksjene i B.

Opsjonsavtale inngått 04.06.2012 ga A rett til å kjøpe de resterende 50 % av aksjene i B. Selskapet benyttet seg av denne retten dd.mm.2013. Kjøpsavtale ble signert i [...] 2013 og avtalt kjøpesum var [...].

Frem til dd.mm.2013 eide dermed A og C 50 % hver av B. Fra dd.mm.2013 var A eneeier.

3.3.2     Tap på fordring mot B

Ved byggestart [...] 2008 var det ikke mulig å få på plass ekstern finansiering, så A stod for finansiering av prosjektet selv. Først i [...] 2010 ble det signert låneavtale med den [...] banken L på [...] mill. Dette lånet finansierte ca. 60% av investeringskostnadene. Kjøpe­senteret åpnet [dd.mm.åå].

As lån til B er regulert i flere låneavtaler med tilleggsavtaler. Skattekontoret har mottatt kopier av disse (dok. 9 bilag 3.1 til 3.24). Paragraf 2 regulerer beregning og oppgjør av renter. Lånene skulle renteberegnes med enten 20 % eller 8 % p.a. Av § 2.2 følger at rentene skal kapitaliseres/ balanseføres årlig den første dagen i neste kalenderår:

«The interest shall be capitalized annually, each first day of the next calender year.»

Bestemmelsen innebar at akkumulerte renter i løpet av året ble tillagt hovedstolen per 01.01. året etter.

Låneavtalens § 2.2 ble endret ved tilleggsavtale datert 20.12.2012, og fikk da følgende ordlyd:

«Interest on the Loan shall be accrued according to rules as provided above until the day of the Loan principal repayment, unless otherwise agreed by the Parties. »

Denne endringen innebar at det fra og med 2012 ikke ble beregnet rentesrenter. Renter som allerede var tillagt hovedstolen til og med 2011, forble en del av denne, og disse ble det beregnet renter av også fra 2012.

Oppgjør av lån og renter er regulert i § 3. Lånet sammen med rentene skulle tilbakebetales ved skriftlig påkrav fra långiver, men ikke senere enn 30 dager etter at låntaker mottar oppgjør for salg av kjøpesenteret:

«The loan together with the interest shall be repaid upon the written payment request of the Lender, but not later than within 30 days after the Borrower receives the payment of the price for sale of completed shopping centre i [by1], [land1] to the final investor.»

B hadde frem til konvertering skjedde 18.12.2013 ikke foretatt noen tilbakebetaling til A.

I følge årsregnskap for 2012 hadde A en fordring mot B på kr [...] pr. 31.12.2012. Det var da foretatt en regnskapsmessig nedskrivning med kr [...], slik at utestående før nedskrivning var kr [...]. I innsendt vedlegg til selvangivelsen opplyses at beløpet fordeler seg på hovedstol med kr [...] mill. og inntektsførte akkumulerte renter på kr [...] mill. (dok. 1).

I 2013 har selskapet inntektsført ytterligere kr [...] i renter fra fordringen mot B.

Ved ekstraordinær generalforsamling avholdt i B dd.mm.2013 ble det besluttet å konvertere kr [...] av As akkumulerte rentefordringer til aksjekapital. Oppgjørsavtale er datert dd.mm.2013 (dok. 2). Ved konverteringen mottok A 3 000 aksjer á .[...].

På konverteringstidspunktet ble verdien av fordringen vurdert til kr 0. Det var avholdt takst av M som viste en verdi på kjøpesenteret på [...] (dok. 4). Det er opplyst at balanse for B pr 30.11.2013 viste en negativ egenkapital på [...]. Bokført verdi på bygget var [...]. Korrigert for merverdi i bygget ble verdijustert egenkapital negativ med kr [...].

At verdien av fordringen ble vurdert til kroner null på konverteringstidspunktet, innebar at A ble påført et tap lik fordringens pålydende på konverteringstidspunktet. Fordringen besto av en hovedstol og akkumulerte renter. A krevde bare skattemessig fradrag for akkumulerte renter, kr [...].

3.3.3     Tap på fordring mot C

C eide 50 % av aksjene i B frem til dd.mm.2013. As lån til C ble gitt i forbindelse med en kapitalutvidelse i B i 2010 hvor aksjekapitalen ble utvidet med [...] ved konvertering av As fordringer mot B til egenkapital. I samsvar med aksjefordelingen skulle hver av partene tegne seg for [...].

Kapitalutvidelsen ble gjennomført ved konvertering av gjeld. I utgangspunktet var Cs gjelds­forpliktelse i sin helhet overfor A. For å opprettholde det samme eierforholdet ble [...] av As fordring overført til C i forkant av kapitalutvidelsen.

Avtale mellom A og C om overdragelse av fordring, «Assignment of Claims», er datert 02.03.2010 (dok. 9, bilag 5.1)

Vilkår om tilbakebetaling og beregning av renter fremgår av tillegg 2 til JV-avtalen av 30.03.2007. Tillegget er datert 04.06.2012 og under punktet «Udbetaling til Parterne i forbindelse med salg av N – revideret» (dok. 7.) fremgår:

«Formålet med dette Tilæg 2 er således at sikre, at A ved betaling for Share Capital i forbindelse med realisering af N modtager dækning for finansieringen af C`s andel af kapitaludvidelsen svarende til [...], enten dette skjer gjennom salg av aksjer, utdeling av utbytte eller på annen måte. Beløbet forrentes i overensstemmelse med det i Joint venture Agreement aftalte (20% per annum).»

Fordringen A hadde mot C skulle dermed først gjøres opp i forbindelse med salg av kjøpesenteret. Når det gjelder rentene er opplyst at disse er beregnet i samsvar med fastsatt rentesats. A har inntektsført rentene, men har ikke utstedt faktura på disse. Påløpte renter er tillagt hovedstol.

A utøvde i brev av 03.09.2013 sin opsjon og kjøpte resterende 50% av aksjene i B for [...]. A ble dermed eneaksjonær i B. Dette innebar at JV-avtalen med C med tillegg opphørte. Den avtalte fordelingen av fremtidig salgssum ved et salg av kjøpesenteret med C, og As fordring mot C, falt dermed bort.

A har i vedlegg til selvangivelsen for 2013 forklart at det er krevd fradrag for akkumulerte renter med kr [...] med den begrunnelse at verdien av rentefordringen tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt. Selskapet har ikke krevd skattemessig fradrag for tapet på hovedstol.

3.4       Skattekontorets vedtak

Når det gjaldt tap på rentefordring mot B konkluderte skattekontoret med at når det var inngått en avtale hvor partene var enige om at rentene skulle legges til hovedstol, var rentene å anses som både forfalt og betalt. Fordringen som oppsto ved utvidelsen av hovedstolen, var i henhold til Skatte­direkto­ratets uttalelse av 28.11.2014 å anse som en ny fordring som ikke tidligere hadde vært regnet som skattepliktig inntekt. Rentene var da gjort opp ved motregning ved utvidelse av lånet. Det ville dermed ikke foreligge fradragsrett etter skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 jf. § 9-4 første ledd.

Videre bemerket skattekontoret at tap på fordring utenfor næring ville det som hovedregel ikke foreligge fradrag for så lenge tapet ikke var knyttet til en fordring som tidligere var skattlagt. Når selskapet vurderte tapet som oppstått utenfor virksomhet, ville det således heller ikke foreligge fradrag for tapet på den nye fordringen jf. skatteloven § 9-3 første ledd jf. § 9-4 første ledd.

Det ble videre vist til at resultatet hadde blitt det samme dersom selskapet hadde påberopt seg fradrag etter skatteloven § 6-2 slik de opprinnelig gjorde. Når rentene ble ansett som betalt ville det ikke foreligge fradrag etter FSFIN § 6-2-2 for den del av fordringen som oppsto ved utvidelsen av lånet. Tapet på den "nye" fordringen ville blitt avskåret etter § 6-2 tredje ledd da A på konverteringstidspunktet eide 100 % av aksjene i B. Når tapet ble avskåret etter 6-2 tredje ledd var det ikke nødvendig for skattekontoret å vurdere vilkårene for fradrag etter § 6-2 annet ledd i form av tilknytning til virksomhet eller hvorvidt tapet var endelig lidt.

Tapet på rentefordringen mot C ble nektet fradragsført med samme begrunnelse, også her var det avtalt/enighet om at rentene skulle legges til hovedstol. Disse rentene måtte dermed også anses betalt og rentefordringen gjort opp. Det ville ikke foreligge fradrag for tapet etter skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 jf. § 9-4 første ledd. Etter samme hjemmel ville det heller ikke foreligge fradrag for tapet på den "nye" fordringen.

Skattekontoret foretok også en vurdering av fradrag etter skatteloven § 6-2 annet ledd, men fant at tilknytningskravet til virksomhet ikke var oppfylt. Det forelå således ikke fradragsrett for tapet etter denne bestemmelsen heller.

Som et resultat av skattekontorets konklusjon ble selskapets alminnelige inntekt forhøyet med kr [...].»

Skattekontorets redegjørelse i saken ble oversendt til sekretariatet for Skatteklagenemnda den 23. mai 2017.

Skattepliktige kom med kommentarer til skattekontorets redegjørelsen den 29. juni 2017. I brev datert 7. november 2017 kom skattepliktige med ytterligere kommentarer til skattekontorets redegjørelse, og omtales nærmere under «Skattepliktiges anførsler».

Sekretariatets utkast til innstilling ble sendt på innsyn til skattepliktige den 6. juli 2018, med frist for å komme med merknader innen 10. august 2018. Sekretariatet mottok merknader til innstillingen datert den 8. august 2018. Disse omtales nærmere under «Skattepliktiges anførsler».

4.    Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler i klagen datert 19. januar 2017 slik:

«A fastholder tidligere anførsler om at det verken er rettslig eller faktisk grunnlag for å nekte fradrag for tap på de aktuelle fordringene (klagens punkt 1). Selskapet anfører at det er et grunnleggende prinsipp at inntekter og utgifter av samme art bør behandles på samme måte (symmetriprinsippet). Dette tilsier at renteinntekter som fullt ut er skattlagt, må være fradragsberettiget når det viser seg at debitor ikke gjør opp kravet på renter. Rentefordringene saken gjelder er tidligere beskattet fullt ut som renteinntekt etter sin pålydende verdi. Når verdien av fordringene tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt følger det av skatteloven § 9-4 første ledd jf. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 at tapene er fradragsberettiget.

Når skattekontoret har lagt til grunn at rentefordringen som tidligere er skattlagt ikke er den samme som den fordringen som senere er tapt og også har lagt til grunn at renter som er tillagt hovedstol innebærer at disse anses betalt ved at de er motregnet et nytt lån, er selskapet sterkt uenig i at en slik tilnærming er riktig i denne saken.

Selskapets rettslige anførsler fremkommer i punkt 3 i klagen. Anførslene er knyttet til fradragsrett etter skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c nr.3 og det rettslige utgangspunktet for denne bestemmelsen knyttet opp mot de tap selskapet har hatt, jf. punktene 3.1 og 3.2. Videre redegjøres nærmere for selskapets standpunkt om at rentefordringene hele tiden har vært samme fordring jf. punkt 3.3. I punkt 3.4 gis ytterligere anførsler om tap på rentefordring mot C hvor det anføres at denne fordringen uansett har tilstrekkelig tilknytning til As virksomhet til at det vil foreligge fradragsrett etter skatteloven § 6-2 annet ledd.

Skattekontoret utdyper og kommenterer selskapets anførsler nedenfor under skattekontorets vurdering av klagen.

Subsidiært anfører A at rentefordringene aldri skulle vært skattlagt, og at fordringene må anses realisert på et tidligere tidspunkt.[…].

Skattepliktige har kommet med ytterligere kommentarer og anførsler etter skattekontorets redegjørelse ble sendt på innsyn, i brev datert 29. juni og 7. november 2017. Hovedsynspunktene oppsummeres i det følgende, og kommenteres nærmere under «Sekretariatets vurdering».

Fra brev datert 29. juni 2017:

  • Tap på fordring ved konvertering til aksjekapital anses å være endelig konstatert ved selve konverteringen ifølge klar og langvarig praksis. Tapet er derfor fradragsberettiget i inntektsåret 2013 da rentefordringen ble konvertert til aksjekapital på ekstraordinær generalforsamling i selskapet den dd.mm. 2013. Selskapet har vist til omfattende retts- og nemndspraksis, forarbeidsuttalelser og juridisk teori til støtte for synspunktet. Uttalelsene i Scancem dommen har ikke betydning i foreliggende tilfelle - konvertering til aksjekapital er prinsipielt noe annet og vesensforskjellig fra gjeldsettergivelse.
  • Faktum i foreliggende sak er annerledes enn i Borgarting lagmannsretts dom av 17. august 2016 hvor det ble lagt til grunn at rentebeløp anses betalt så snart renten legges til hovedstolen:
  • Aksjonærene har behandlet rentene og hovedstolen separat.
  • Debitorselskapet hadde manglende betalingsevne.
  • Det må uansett foretas en konkret vurdering i den enkelte sak.
  • Forarbeidene til skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 tilsier at selskapet skal gis fradrag for tapet- når debitor ikke har betalingsevne, men utstedt en fordring som oppgjør for renter, blir skattepliktige beskattet for inntekt som senere aldri mottas. Det er hele poenget med bestemmelsen.
  • Det er vanskelig å forstå at fradragsretten er avhengig av om rentefordringen formaliseres ved at den legges til hovedstolen eller formaliseres som en egen separat fordring. Begge deler innebærer at rentekravet blir stående som en enkel fordring og skal etter forarbeidene fortsatt være fradragsberettiget.
  • Subsidiært foreligger fradragsrett, da rentefordringen må anses realisert på tidspunktet da rentene ble lagt til hovedstolen, jf. skatteloven § 9-2 første ledd bokstav d. Det er ikke tvil om at den realiserte fordringens verdi tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt. En nærmere redegjørelse for anførselen fremkommer i brevet s. 7-9 (Vedlegg).

Fra brev datert 7. november 2017:

  • En nærmere gjennomgang av låne- og selskapsdokumentasjonen viser at bare [...] ble konvertert fra renter som var tillagt hovedstolen. De resterende [...] ble konvertert til egenkapital fra påløpte, ikke-kapitaliserte renter. Dette beløpet kan dermed ikke anses «betalt» og skal dermed uansett være fradragsberettiget
  • For den delen av rentefordringen som ikke har blitt tillagt hovedstolen, er det ikke grunnlag for å hevde at fordringen ikke lenger er «den samme» som er tapt ved konverteringen. Det foreligger derfor under enhver omstendighet fradragsrett for denne delen av rentefordringene, som utgjorde [...] på konverteringstidspunktet. Rentefordringene var endelig konstatert tapt.

I merknadene datert 8. august 2018 opplyses det om at skattepliktige er enig i sekretariatets innstilling for delene som knytter seg til rentefordringen på [...] mot B som ikke er tillagt hovedstolen og rentefordringen på [...] mot C.

Når det gjelder rentefordringen som er tillagt hovedstolen på [...] mot B er skattepliktige uenig i sekretariatets innstilling. Selskapet har utdypet nærmere sin subsidiære anførsel om at rentefordringen ved konverteringen må anses realisert og inngått i et gevinst/tapsoppgjør, jf. skatteloven § 9-2 og § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3. Det siteres fra skattepliktiges brev:

«I innstillingen likestiller sekretariatet situasjonen hvor rentefordringene legges til hovedstolen med at kreditor yter et nyt opprinnelige rentefordringen. Basert på denne tilnærmingen legger sekretariatet til grunn at den nye fordringen ikke har inngått i et gevinst/tapsoppgjør med skattemessig virkning, jf. skatteloven § 9-3 (1) bokstav c nr 3. Det er ikke grunnlag for en slik tilnærming.

Det har rent faktisk ikke skjedd noe kontant oppgjør av den opprinnelige rentefordringen mellom partene, noe vi legger til grunn at det er enighet om. Beskatningen skal bygge på privatrettslige realiteter og de disposisjoner som rent faktisk er foretatt. Beskatningen kan ikke bygge på en alternativ hypotetisk disposisjon, jf. blant annet Rt. 2015 side 1260 (Herkules-dommen) hvor følgende uttales i avsnitt 50:

"Mitt utgangspunkt er etter dette at den skatterettslige klassifisering og tilordning av en inntekt må ta utgangspunkt i hva som er den privatrettslige realiteten. Hvis de aktuelle disposisjonene er reelle og bindende mellom partene, må de i utgangspunktet legges til grunn for beskatningen. Unntak kan bare gjøres hvis det er grunnlag for skatterettslig gjennomskjæring etter den ulovfestede omgåelsesnormen eller hvis vilkårene i skatteloven § 13-1 er oppfylt."

Det er således ikke grunnlag for å bygge beskatningen på at det er foretatt kontant oppgjør av den opprinnelige rentefordringen, eller at beskatningen skal foretas "som om det var foretatt kontant oppgjør". Kontant oppgjør er ikke skjedd mellom partene og skal derfor ikke legges til grunn for den skatterettslige behandlingen.

Dersom det skal legges til grunn at det oppstår en ny fordring når rentebeløpet legges til hovedstolen, består vederlaget ved realisasjonen av den opprinnelige rentefordringen rent faktisk og privatrettslig av at debitor har utstedt den nye fordringen. Dette skal altså legges til grunn for beskatningen, og ikke at det har skjedd kontant oppgjør. Den nye fordringen som oppstår har dermed inngått i et gevinst/tapsoppgjør med skattemessig virkning for fordringshaver. Tap på denne nye fordringen er fradragsberettiget etter skatteloven § 9-3 (1) bokstav c. nr 3.

Tilnærmingen til sekretariatet om at beskatningen skal bygge på at det har skjedd kontant oppgjør (som ikke har funnet sted), kan for øvrig alltid benyttes der en utestående fordring etableres som vederlag ved realisasjon av et annet formuesobjekt. Man kan konstruere at selgeren må skattlegges som om han har mottatt kontant oppgjør, og deretter har gitt et lån tilbake til kjøper. At dette ikke er en riktig tilnærming følger også av Skatte-ABC 2016/17 punkt 10.1 på side 1151 hvor følgende uttales (det samme fremgikk tidligere av lignings-ABC 2013/2014 s. 1228):

"Representerer en utestående fordring et vederlag/erstatning ved realisasjon av formuesobjekt hvor gevinst ved realisasjon er skattepliktig eller tap er fradragsberettiget, er tap på fordringen fradragsberettiget. …"

Når det gjelder lagmannsrettens dom innatt i Utv 2016 side 1553, gjør vi oppmerksom på at denne dommen ikke omhandler denne subsidiære anførselen. Der var det kun spørsmål om fradragsretten var avskåret som følge av at den opprinnelige rentefordringen var betalt/gjort opp. Det subsidiære spørsmålet om den nye fordringen inngikk i et gevinst/tapsoppgjør med skattemessig virkning er ikke drøftet i dommen. Lagmannsrettens dom er uansett feil, dersom man skulle tolke den slik at den legger til grunn at beskatningen skal bygge på et kontant oppgjør som rent faktisk ikke har funnet sted. En slik tilnærming er som nevnt i strid med Rt. 2015 side 1260 (Herkules-dommen).»

5.    Skattekontorets vurderinger

Sekretariatet vil i det følgende oppsummere skattekontorets hovedsynspunkter slik de fremkommer i redegjørelsen.

Vedr. fordringen mot B

Innledningsvis legger skattekontoret til grunn at det ikke har noen praktisk betydning om fordringene var eid «i virksomhet» eller ikke. Ettersom debitor og kreditor er nærstående og omfattet av fritaksmetoden som subjekt, tar ikke skattekontoret stilling til om det er FSFIN § 6-2-2 annet ledd bokstav b eller skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 som benyttes som grunnlag for å vurdere fradragsretten.

På bakgrunn av Skattedirektoratets uttalelse av 28. november 2014 og Borgarting lagmannsretts dom av 17. august 2016 legger skattekontoret til grunn at når rentene legges til hovedstol, anses disse skatterettslig som forfalt og betalt ved motregning; låntakers krav på lånebeløpet (utvidelsen) anses motregnet ved långivers krav på rentene. Skattekontorets oppfatning er derfor at rentefordringen i 2013 ikke var samme fordring som de inntektsførte rentene.

Skattekontoret kan ikke se at årsaken til eller omstendighetene rundt inngåelse av avtaler hvor rentene legges til hovedstol, skal ha innvirkning på hvorvidt rentene skal anses forfalt og betalt. Det er etter skattekontorets oppfatning hva som er avtalt som er avgjørende: når det er avtalt at renter skal legges til hovedstolen som i foreliggende tilfelle, anses de som forfalt og også betalt.

Skattekontorets konklusjon er derfor at «verdien av fordringen» på kr [...] ikke «tidligere har vært regnet som skattepliktige inntekt», jf. FSFIN § 6-2-2 annet ledd bokstav b. Selskapet har derfor ikke rett til fradrag for denne fordringen.

Dessuten er skattekontoret av den oppfatning at rentefordringen ikke var endelig konstatert ved konverteringen til aksjekapital i 2013. Kjøpesenteret var i full drift og og selvfinansiert – i den forstand at det ikke lenger var behov for ytterligere finansiering fra aksjonærene. Som støtte for dette synet vises det til Høyesteretts avgjørelse i Utv-2015-576 (Scancem) [HR-2015-352-A].

Vedr. fordringen mot C

Ettersom fordringen er bortfalt og skattepliktige ikke eier aksjer i C, mener skattekontoret det ikke er tvilsomt at tapet var «endelig konstatert» i 2013. Skattekontoret konkluderer deretter med at skattepliktige eide fordringen mot C «utenfor virksomhet». Fradragsretten må således vurderes etter skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3.

Skattekontoret viser til vurderingene vedrørende fordringen mot B. Etter skattekontorets oppfatning er rentefordringen mot C som selskapet krevde fradrag for i 2013 ikke den samme fordringen som de inntektsførte rentene. Skattekontorets konklusjon er derfor at «verdien av fordringen» mot C på kr [...] ikke «tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt», jf. skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3. Skattepliktige har således ikke rett til fradrag for denne fordringen.

Subsidiære anførsler

Til selskapets anførsel om at rentefordringene aldri skulle vært skattlagt, viser skattekontoret til at rentene er beregnet og inntektsført i henhold til inngåtte avtaler. Det er da ikke grunnlag for å hevde at rentene har hatt lavere verdi på tidspunktet for tidfesting enn hva verdien er i følge avtalene.

Når det gjelder anførselen om at fordringene må anses realisert på et tidligere tidspunkt, viser skattekontoret til at rentefordringen mot B ikke ble ansett endelig konstatert tapt per 31. desember 2013, og det er derfor ikke mulig å legge en slik vurdering til grunn på et tidligere tidspunkt. For tap rentefordringen mot C har skattekontoret konkludert med at vilkåret om tilknytning ikke er oppfylt.

6.    Sekretariatets vurderinger
6.1 Konklusjon

Sekretariatet innstiller på at klagen ikke tas til følge vedrørende rentefordringen tillagt hovedstol på [...] mot B.

Vedtaket datert 12. desember 2016 oppheves vedrørende rentefordringen som ikke er tillagt hovedstol på [...] mot B, og for rentefordringen på [...] mot C.

6.2 Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Klagen er rettidig, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4 første ledd.

6.3 Materielle forhold

Saken reiser spørsmål om skattepliktige har fradragsrett for tap på kr [...] ved konvertering av rentefordring til aksjekapital i B, som på konverteringstidspunktet var et heleid datterselskap. Det er også spørsmål om skattepliktige har krav på fradrag for tap på [...] ved bortfall av rentefordring mot det [...] selskapet C. Fordringene behandles separat.

6.3.1 Tap på rentefordring mot B

Rettslig utgangspunkt

Hjemmel for tapsfradrag er skatteloven § 6-2 første eller andre ledd. Bestemmelsens første ledd lyder:

«(1) Det gis fradrag for tap ved realisasjon av formuesobjekt i og utenfor virksomhet etter de nærmere regler og med de begrensninger som følger av kapittel 9».

Konvertering av fordring til egenkapital er realisasjon, jf. skatteloven § 9-2 første ledd bokstav d om at «innfrielse eller bortfall av fordring» er realisasjon.

Fradragsretten kan være avskåret dersom kreditor og debitor for fordringen er nærstående, jf. skatteloven § 6-2 (3). Tap på fordringer som ikke er tilknyttet virksomhet vil det som hovedregel ikke foreligger fradragsrett for, jf. skatteloven § 9-3 (1) bokstav c nr. 1 og § 9-4 (1).

I denne saken er det på det rene at kreditor og debitor er nærstående og at debitor er omfattet av fritaksmetoden som subjekt. I utgangspunktet er dermed fradragsrett avskåret etter skatteloven § 6-2 tredje ledd, uavhengig av om fordringen er eid i eller utenfor virksomhet, jf. Prop. 1 LS (2011-2012) punkt 15.4.

Det kan likevel etter skatteloven § 9-3 (1) bokstav c nr. 3, jf. § 9-4 gis fradrag for tap på fordring dersom «verdien av fordringen» tidligere er skattlagt som inntekt. Dersom verdien av fordringen tidligere er skattlagt som inntekt vil heller ikke avskjæringsregelen for tap mellom nærstående i skatteloven § 6-2 (3) komme til anvendelse, jf. FSFIN § 6-2-2 bokstav b.

Bestemmelsene er likelydende. Ettersom spørsmålet om fordringen var eid i virksomhet ikke har praktisk betydning tar ikke sekretariatet stilling til dette. For enkelthets skyld vises det bare til FSFIN § 6-2-2 annet ledd bokstav b for vurderingen av om tapet likevel er fradragsberettiget.

Spørsmålet blir om de fradragsførte rentene som ble konvertert til egenkapital er omfattet av ordlyden i FSFIN § 6-2-2 annet ledd bokstav b, «dersom verdien av fordringen tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt.

Bestemmelsen fastsetter tre kumulative vilkår som må være oppfylt for at fradrag kan innrømmes, som oppsummeres slik i LB-2015-175248:

«Verdien av fordringen må tidligere ha vært regnet som skattepliktig inntekt, rentene må ikke anses betalt og rentene må anses å være endelig tapt.»

Det er ikke tvilsomt at rentene har vært regnet som skattepliktig inntekt hos skattepliktige, jf. skatteloven § 5‑1 og § 5-30. Rentene er inntektsført forløpende, jf. skatteloven § 14-2 første ledd annet punktum.

Det som er særlig omtvistet er hvorvidt rentene må anses betalt og om rentene er endelig tapt i 2013.

Er rentene betalt?

På konverteringstidspunktet hadde skattepliktige en rentefordring på totalt [...] som ble konvertert til egenkapital i debitorselskapet. Av dette beløpet ble kr [...] konvertert fra renter som var tillagt hovedstolen. Selskapet har senere opplyst at kr [...] av rentefordringen ble konvertert til egenkapital fra påløpte ikke kapitaliserte renter. Sekretariatet finner det mest hensiktsmessig å behandle disse separat.

Renter tillagt hovedstol

I henhold til låneavtalens § 2.2 skulle akkumulerte renter i løpet av året tillegges hovedstolen per 1. januar året etter:

«The interest shall be capitalized annually, each first day of the next calender year.»

Spørsmålet er om rentene på kr [...] som var tillagt hovedstolen er en disposisjon som må anses som en betaling av rentene.

Etter sekretariatets syn løser ikke bestemmelsens ordlyd spørsmålet om hvorvidt renter som er lagt til hovedstolen skal anses som betalt.

Bakgrunnen for bestemmelsen fremgår av lovforarbeidene, Ot.prp. nr. 35 (1990-1991) punkt 28.2.2:

«I en situasjon vil skattyter likevel ha fradragsrett for tap på enkle gjeldsbrev og muntlige fordringer. Det foreslås i kapittel 5 at alle kapitalinntekter skal periodiseres etter realisasjonsprinsippet i stedet for etter kontantprinsippet. Det innebærer at inntekt av kapital skal periodiseres i det inntektsår skattyter har fått et ubetinget krav på inntekten. Skulle det senere vise seg at skattyter ikke mottar fullt vederlag, foreslås det at tapet på inntektsfordringen skal være fradragsberettiget selv om denne er et enkelt gjeldsbrev, en enkeltstående obligasjon eller en muntlig fordring. Det vises til utkast til § 43 annet ledd b annet punktum».

Forarbeidene gir uttrykk for at bestemmelsen kommer til anvendelse i de tilfeller hvor skattepliktige på grunn av realisasjonsprinsippet har inntektsført beløpet skattemessig, og hvor det deretter viser seg at det ikke mottas full betaling. I denne saken er det ikke bestridt at skattepliktige har inntektsført fordringen, og det er da umiddelbart nærliggende å slutte at det etter loven kan kreves fradrag for de inntektsførte rentene.

Det foreligger imidlertid både rettspraksis og ligningspraksis som bygger på at renter anses betalt så snart rentes legges til hovedstolen i et løpende låneforhold.

Borgarting lagmannsretts dom inntatt i Utv-2016-1553 [LB-2015-175248] gjaldt subsidiært spørsmål om Schibsted Finans AS hadde rett til fradrag for påløpte, ikke betalte renter mot sitt konsernsøsterselskap 20 Min Holding AS. Lagmannsretten uttalte følgende:

«Lagmannsretten er enig med skatteklagenemda i at rentene etter låneavtalene mellom Schibsted Finans og 20 Min må forstås slik renten på trukket kreditt må anses betalt når renten legges til lånesaldoen ved hvert kvartal. Dette må etter lagmannsrettens mening likestilles med at rentene blir betalt kontant eller ved en ordinær kontooverføring. Etter lagmannsrettens syn kan låneavtalen i det vesentlige likestilles med en kontokredittavtale hvor påløpte renter betales ved at det ved renteforfall trekkes fra en avtalt låneramme. Rentene, som etter avtalens punkt 3 skal beregnes daglig, men belastes 20 Mins konsernkonto kvartalsvis, er dermed etter lagmannsrettens mening betalt til Schibsted Finans – konsernets internbank – ved hvert kvartal.

Lagmannsretten legger til grunn at i tilfeller hvor skattepliktige har akseptert at rentene blir tillagt hovedstolen, må rentene anses innfridd og betalt; « […] skattyter fikk betaling i penger ved avtalt motregning slik at utestående hovedstol for 20 Min ble utvidet ved utgangen av hvert inntektsår.» I avgjørelsen vises det til at synspunktet følger av langvarig og fast ligningspraksis:

«Langvarig og fast ligningspraksis bygger på at rentebeløp anses betalt så snart renten legges til hovedstolen i et løpende låneforhold, jf. bl.a. Finansdepartementets prinsipputtalelse fra 1986 (Utv. 1986 side. 51) og Skattedirektoratets prinsipputtalelse av 28. november 2014 vedrørende tap av fordring og renter.»

Skattepliktiges anke til Høyesterett ble nektet fremmet, og avgjørelsen er således rettskraftig.

Henvisningen til Finansdepartementets uttalelse i Utv-1986-51, slår fast at betaling som skjer ved økning av hovedstolen anses gjennomført ved utvidelsen av lånet:

"Finansdepartementet antar at renteutgifter er fradragsberettiget etter skatteloven § 44, første ledd uavhengig av om rentene er betalt direkte, ved låneopptak hos "tredje mann", ved utbetaling av lån redusert ved forskuddsrente eller ved utvidelse av lån. I sistnevnte tilfelle anses rentene for utredet ved utvidelsen av lånet for skattytere som lignes etter kontantprinsippet, jfr. skattelovens § 44, niende ledd. Låntakers krav på lånebeløpet (utvidelsen) motregnes i disse tilfellene mot långivers krav på rentene. Forutsetningen er som i Deres eksempel at det beregnes renter også av det utvidede lånebeløp i motsetning til en ren betalingsutsettelse for påløpte renter."

Selv om kontantprinsippet gjaldt på tidspunktet da uttalelsen ble avgitt, illustrerer sitatet hvilke disposisjoner som må anses som «betaling av renter». Denne vurderingen vil være den samme også etter innføringen av realisasjonsprinsippet som tidfestingsregel.

Skattedirektoratet har også avgitt en prinsipputtalelse av 28. november 2014 «Skattemessig behandling når renter legges til hovedstolen og kreditor senere ikke kan gjøre opp fordringen – betydningen for fradragsretten». Det siteres fra uttalelsen punkt 3.2:

"Etter Skattedirektoratets syn vil det at påløpte renter tillegges hovedstolen medføre at rentene anses både forfalt og betalt (gjort opp ved motregning). Den del av fordringen som har oppstått ved utvidelsen, er dermed ikke fradragsberettiget etter skatteloven § 9-3 (1) bokstav c nr. 3 eller FSFIN § 6-2-2.

Unntaksregelen gir rett til fradrag for tap på fordring "dersom verdien av fordringen tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt". Fordringen som oppstår ved utvidelse av hovedstolen, er en ny fordring som ikke tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt. Tap på den nye fordringen skal da vurderes etter de alminnelige reglene.

I eksempel 2 ovenfor er denne situasjonen illustrert. Etter Skattedirektoratets syn innebærer avtalen om at rentene skal tillegges hovedstolen at Mor AS i realiteten har gitt Datter AS et nytt lån som skal dekke rentene. Det nye lånet er en fordring som ikke tidligere har blitt regnet som skattepliktig inntekt. Avtalen innebærer to disposisjoner. Betaling av rentene og ytelse av ny kreditt. Fordring på renter er gjort opp ved motregning av detter AS' forpliktelse til å betale renter og Mor AS' forpliktelse til å gi et lån som finansierer betalingen."

Skattedirektoratet er således av den oppfatning at det i en situasjon hvor renter legges til hovedstolen er gjennomført en motregning av kreditors og debitors krav på hverandre, som er å anse som en betaling på lik linje med kontant betaling.

Skatte-ABC 2017/18 legger det samme synet til grunn, jf. «Betaling av renter» punkt 6.1 s. 1001:

«6.1.1 Generelt

Renter anses betalt selv om skattyter tar opp nye lån for å betale rentene. Dette gjelder også i de tilfellene der det nye lånet er tatt opp hos den som skal ha rentene for det gamle lånet, f.eks. der rentene etter avtalen skal tillegges hovedstolen og inngå i grunnlaget for renteberegning. Det samme gjelder om skattyter har inngått ny låneavtale med långiveren, jf. FIN 10. januar 1986 i Utv. 1986/51.

Rentene anses derimot ikke betalt om skattyter har misligholdt lånet ved å oversitte betalingsfristen og långiver deretter aksepterer en utsettelse med rentebetalingen uten å innvilge et ytterligere lån. Om tidspunktet for betaling for øvrig, se emnet «Tidfesting –kontantprinsippet».

Sekretariatet mener ligningspraksis bør tillegges vekt i vurderingen da rettsoppfatningen er bekreftet ved lagmannsretts dom LB-2015-175248. Det forhold at anken ble nektet fremmet for Høyesterett kan tilsi at rettstilstanden langt på vei er avklart.  

Skattepliktige er uenig i begrunnelsen og konklusjonen i lagmannsrettsavgjørelsen, prinsipputtalelsen og det skattekontoret mener er en langvarig ligningspraksis. Hovedsynspunktet synes å være at fradragsrett ikke automatisk kan avskjæres i de tilfelle det fremgår av låneavtalen at rentene skal tillegges hovedstolen – helt uavhengig av årsaken til kapitaliseringen og hvordan dette er gjennomført i praksis mellom partene. Det må foretas en konkret vurdering av sakens faktum, hvor debitors økonomiske stilling og kreditors reelle valg om å gi nytt lån er sentralt. Selskapet henviser til Rt-2005-1171 «Skjelland Holding».

Sekretariatet kan ikke se at det fremgår av de ovennevnte rettskilder at det har betydning hva som er årsaken til at rentene blir tillagt hovedstolen. I lagmannsrettens dom er det de inngåtte låneavtalene som er gjenstand for vurderingen;

«Lagmannsretten er enig med skatteklagenemda i at rentene etter låneavtalene mellom Schibsted Finans og 20 Min må forstås slik renten på trukket kreditt må anses betalt når renten legges til lånesaldoen ved hvert kvartal.»

Sekretariatet legger til grunn at det er hva partene har avtalt som er det sentrale. I dommen ble avtalene tolket slik at skattepliktige hadde akseptert at rentene ble tillagt hovedstolen, og rentene måtte således anses både forfalt og betalt. Lagmannsretten gjør ingen vurdering av hva som var årsaken til kapitaliseringen og hvordan denne var gjennomført i praksis.

I foreliggende sak er det på det rene at partene har avtalt at akkumulerte renter i løpet av året skulle tillegges hovedstolen per 1. januar året etter, jf. låneavtalens § 2.2. Det følger da av retts- og ligningspraksis at rentene må anses både forfalt og betalt (gjort opp ved motregning). Den del av fordringen som har oppstått ved utvidelsen, er dermed ikke fradragsberettiget etter FSFIN § 6-2-2. Fordringen som oppstår ved utvidelse av hovedstolen, er en ny fordring som ikke tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt. Skattepliktige vil ikke ha fradragsrett på den nye fordringen etter de alminnelige reglene ettersom selskapene er nærstående, jf. skatteloven § 6-2 (3).

Sekretariatet mener at skattepliktige ikke har krav på fradrag for rentene på [...] som ble tillagt hovedstol.

Renter som ikke er tillagt hovedstol

Selskapet har i merknadene til skattekontorets redegjørelse opplyst at [...] av rentefordringen på totalt [...] ble konvertert til egenkapital fra påløpte ikke kapitaliserte renter.

Dette har sin bakgrunn i at låneavtalens § 2.2 ble endret ved tilleggsavtale datert 20.12.2012, og fikk da følgende ordlyd:

«Interest on the Loan shall be accrued according to rules as provided above until the day of the Loan principal repayment, unless otherwise agreed by the Parties. »

Denne endringen innebar at påløpte renter fra og med 20. desember 2012 ikke ble tillagt hovedstolen. Renter som allerede var tillagt hovedstolen til og med 2011, forble en del av denne, og disse ble det beregnet renter av også fra 2012.

I henhold til praksisen og uttalelsene som er nevnt over er det disposisjonen ved at rentene tillegges hovedstolen som innebærer at rentene må anses betalt. Rentene på [...] som ikke ble lagt til hovedstolen kan således ikke anses betalt av den grunn.

Rettspraksis viser at en fordring kan endre karakter og i realiteten bli ansett som konvertert til et nytt lån, også i andre tilfeller.

I Rt-2005-1171 (Skjelland Holding) presiserte Høyesterett at det ved vurderingen av om verdien av en fordring hadde været regnet som skattepliktig inntekt, var en forutsetning at det var tale om samme fordring. I den aktuelle saken hadde selskapet besluttet utbytte til aksjonærene, men utbyttet ble ikke utbetalt. Pengene ble i stedet stående i selskapet, og aksjonærene hadde fordringer på selskapet på samme beløp som de vedtatte utbyttene. I det aktuelle tilfellet fant flertallet at det reelt sett var tale om forskjellige fordringer:

«I dette tilfellet finner jeg at det reelt sett er tale om forskjellige fordringer. Når skattyterne - slik som her - har bestemt seg for ikke å heve utbyttet, må fordringen reelt sett anses som kortsiktig lån til selskapet. At dette var situasjonen, fremgår av de forklaringer som er gitt under bevisopptakene. C svarte på spørsmålet om hvorfor de lot være å be om utbetaling av de vedtatte utbyttene, at det var «for å sikre firmaet likviditet i en ekspansiv periode. Regnet med at ved å la kapitalen «arbeide» i selskapet kunne vi bidra til større avkastning på egne aksjer». A uttalte som svar på samme spørsmålet at «selskapet trengte pengene bedre enn oss. Beløpene ble ført i regnskapet på konto for hver aksjonær som lån/skyldig utbytte, og skulle utbetales etter hvert som likviditeten i selskapet ga rom for dette». B besvarte spørsmålet på følgende måte: «TVE var i en vekstfase og mente selskapet hadde mer behov for pengene enn oss. Vi mente det var riktig å la pengene stå og arbeide i selskapet.»

Når dette var situasjonen, måtte utbyttet reelt anses konvertert til lån og vurderes som en vanlig fordring. Og disse lånene må i skatterettslig henseende behandles på samme måte som om skattyterne hadde anvendt andre midler da de ga lånene».

Dommen illustrer at det vil bero på en konkret vurdering hvorvidt den opprinnelige fordringen er i behold, eller om det reelt sett er tale om en ny fordring som skal behandles etter de alminnelige reglene. For rentefordringen på [...] som ikke ble tillagt hovedstol, er således sekretariatet enig med skattepliktige at det må foretas en konkret vurdering av om fordringen må anses betalt. Det er således etter sekretariatets mening en forskjell fra rentene på [...] som må anses betalt så snart de ble tillagt hovedstolen.

I låneavtalens § 3 om tilbakebetaling av hovedstol og renter fremgår det følgende:

“The loan together with the interest shall be repaid upon the written payment request of the Lender, but not later than within 30 days after the Borrower receives the payment of the price for sale of completed shopping centre in [by1], [land1] to the final investor.”

Både hovedstol og renter skulle således først innfris 30 dager etter skriftlig påkrav fra skattepliktige eller ved et eventuelt salg av prosjektet. Det fremgår av dokumentasjonen i saken at en betaling før dette tidspunktet aldri var meningen på grunn av manglende likviditet i B – noe som for øvrig ikke er bestridt av skattekontoret. På konverteringstidspunktet hadde ikke rentene forfalt til betaling.

Etter sekretariatets oppfatning skiller rentefordringen i foreliggende sak seg fra situasjonen til aksjonærene i Skjelland Holding. I Høyesterettsdommen var det vedtatt utbetaling av utbytte, og det var på det rene at aksjonærene hadde et valg med hensyn til å motta pengene eller la kravet på utbytte bli stående som en fordring. Aksjonærene bestemte seg for ikke å heve utbytte for å la det virke som kapital i selskapet som kunne bidra til større avkastning på aksjene. Høyesterett kom til at aksjonærene i en slik situasjon hadde akseptert en omklassifisering av sin fordring.

Etter sekretariatets oppfatning er det ikke grunnlag for å si at skattepliktige har ønsket å utvide lånet til B. Det var nødvendig med finansiering fra aksjonærene for å opprettholde driften av kjøpesenteret – og det var aldri noen mulighet for, eller noen intensjon at B skulle betale vederlag for å få stilt kapitalen til disposisjon før prosjektet ble realisert. Det at rentefordringen har blitt stående over tid, kan ikke isolert tilsi at skattepliktige har ment at rentene skulle reinvesteres i prosjektet for å gi avkastning.

Sekretariatet mener at det ikke er grunnlag for å omklassifisere rentefordringen på [...] som ikke er tillagt hovedstolen. Rentefordringen på [...] er derfor den samme fordringen som de inntektsførte rentene, og kan ikke anses betalt. Skattepliktige vil ha fradragsrett for fordringen dersom den er endelig konstatert tapt.

Er rentefordringen endelig konstatert tapt?

Utgangspunktet er at en fordring anses realisert ved konverteringen til aksjekapital, jf. skatteloven § 6-2 første ledd, jf. skatteloven § 9-3 første ledd bokstav d.

I Rt-2015-203 (Scancem-dommen) fastslo Høyesterett at tap på fordring ikke kan kreves før tapet er endelig konstatert uavhengig av om tapet omfattes av skatteloven § 6-2 første som et «realisasjonstap» eller annet ledd som et «annet tap». Før tapet er endelig konstatert, vil det således ikke anses realisert.

Skattekontoret har med støtte i Scancem-dommen kommet til at ingen deler av tapet på fordringen på [...] kan anses endelig konstatert. Skattekontoret viser til at kjøpesenteret var i full drift og at driften i 2013 var selvfinansiert.

Scancem-dommen gjaldt ettergivelse av fordring mot et debitorselskap. Høyesterett mente at ettergivelsen i seg selv ikke var tilstrekkelig for å anse tapet endelig konstatert. Ettersom det forelå interessefellesskap med debitorselskapet, måtte det trekkes inn i vurderingen om det forelå en realistisk mulighet for å få verdiene tilbake. Det siteres fra avsnitt 52:

«Dommene etablerer en streng norm. Det må være helt på det rene at fordringen ikke vil bli oppfylt – og i konsernforhold må det ved den vurderingen trekkes inn om kreditor i egenskap av aksjonær vil kunne få igjen det selskapet gir avkall på som kreditor. Foreligger det en realistisk mulighet for det, vil det ikke være et endelig konstatert tap, men en tapsrisiko.»

Sekretariatet viser til at den normen som er slått fast i Scancem-dommen – men henvisning til øvrige dommer (Rt-1990-1143 Norse, Rt-1993-700 Selmer og Rt-1999-1663 Hydro Fertilizer) omhandler ettergivelse av fordringer ved interessefellesskap. I foreliggende sak gjelder tapet konvertering av fordring til aksjekapital, noe skattepliktige mener er noe prinsipielt annet og vesensforskjellig fra ettergivelse av fordring.

Sekretariatet viser til at Høyesterett i Rt-2001-1444 (Skøyen Næringspark) la til grunn at konvertering av fordring til aksjekapital skiller seg fra en ordinær gjeldsettergivelse. Spørsmålet i Høyesterettsavgjørelsen var konkret om gjeldskonvertering til aksjekapital var å anse som en "underhåndsakkord" etter tidligere skatteloven § 53. Det var fullstendig enighet mellom partene om at tap ved konvertering til aksjekapital måtte anses endelig konstatert på konverteringstidspunktet, og at det må foretas et tapsoppgjør. Det siteres fra avgjørelsen:

Det klare utgangspunkt er at en konvertering av en fordring er en realisasjon i skattelovens forstand, som innebærer at en i næring er skattepliktig for eventuell gevinst, og at eventuelt tap kan trekkes fra. Konverteres fordringen til aksjer, må gevinst eller tap beregnes ut fra den reelle verdi disse har på konverteringstidspunktet. Dette er lagt til grunn i en uttalelse gjengitt i Utv. 1995 side 1064 og må regnes som sikker rett.

Det finnes også andre eksempler i rettspraksis på at fordringer anses endelig konstatert tapt ved konvertering til aksjekapital. Dette er blant annet kommet til uttrykk i Rt-2010-790 (Telecomputing):

"(42) Under forutsetning av at kapitaloverføringene fra TC til TINC skal klassifiseres som lån, har staten ikke bestridt at fordringen er knyttet til TCs virksomhet, og at den ble endelig tapt ved konverteringen til aksjer i november 2001. Det som er omtvistet, er hvorvidt kapitaloverføringene skal anses som lån eller egenkapitaltilskudd"

Forarbeidsuttalelser gir også anvisning på at det etter gjeldende rett er et skille i vurderingen mellom tap oppstått ved gjeldsettergivelse og tap som følge av konvertering til aksjekapital. Det siteres fra Prop. 1 LS (2011-2012) til skatteloven § 6-2 tredje ledd s. 144:

Et tap vil i utgangspunktet anses som endelig konstatert der kreditor ettergir fordringen mot debitor. Fra dette utgangspunktet må det imidlertid gjøres et unntak ved låneforhold mellom konsernselskaper og ved lignende interessefellesskap mellom kreditor- og debitorselskaper. Ved slike relasjoner kan det etter omstendighetene hevdes at et tap ikke er endelig konstatert, da den reduserte gjeldsforpliktelsen vil påvirke verdien av kreditorselskapets aksjer i debitorselskapet. I konsernforhold vil vurderingen om hvorvidt et tap er endelig konstatert således måtte ta hensyn til interessefellesskapet mellom kreditor- og debitorselskapet.

Tap på fordring vil også pådras hvis fordringen selges med tap. På samme måte er konvertering av fordringer til aksjekapital i praksis ansett som realisasjon av fordringene. Det må derfor i slike tilfeller foretas et gevinst-/tapsoppgjør. Er verdien på aksjene kreditor mottar i forbindelse med konverteringen lavere enn den konverterte fordringens pålydende, gir dette grunnlag for tapsfradrag.

Sekretariatet viser også til at samme standpunkt er lagt til grunn i juridisk litteratur. I Zimmer/BA-HR, Bedrift, selskap, skatt (2014) 6. utgave s. 202 omtales først tilfelle hvor kreditor ettergir en fordring – det vises til at det må foretas en vurdering av om det er en realistisk mulighet for å få verdiene tilbake. Deretter omtales tap ved salg og konvertering til aksjekapital:

«Hvor fordringen selges med tap, er tapet endelig konstatert slik at fradrag kan kreves. Tapet utgjør forskjellen mellom vederlaget og pålydende (forutsatt at vederlaget ikke inneholder noe gaveelement). Dette gjelder også hvor fordringen konverteres i aksjer.»

At det er ulik behandling ved gjeldsettergivelse og gjeldskonvertering er også nærmere beskrevet i Gjems-Onstad mfl., Norsk bedriftsskatterett (2015) 9. utgave s. 121.

Sekretariatet mener at det ut fra foreliggende rettskilder er klart at tapet på rentefordringen må anses endelig konstatert ved konverteringen til aksjekapital i 2013. Tapet utgjør forskjellen mellom verdien på aksjene og den konverterte fordringens pålydende. Sekretariatet mener at skattekontoret må verdsette verdien av aksjene som ble utstedt ved konverteringen.

For rentefordringen [...] som ikke ble tillagt hovedstol er alle vilkårene for tapsfradrag oppfylt.

Sekretariatet innstiller på å oppheve vedtaket datert 12. desember 2016 vedrørende den tapsførte rentefordringen på [...], jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 (3).

6.3.2 Tap på rentefordring mot C

Spørsmålet er om skattepliktige har rett til fradrag for tap med [...] på rentefordring mot C. Det er ikke krevd skattemessig fradrag for tapet på hovedstolen.

Tapet oppsto da skattepliktige utøvde sin opsjon på å kjøpe de resterende 50 % av aksjene i B, med den følge at skattepliktiges fordring mot C falt bort.

Rettslig utgangspunkt

Bortfall av fordring er realisasjon, jf. skatteloven § 9-2 første ledd bokstav d. Skattepliktige og C er ikke nærstående.

Etter skatteloven § 6-2 første ledd er det fradragsrett for realisasjonstap «i virksomhet» etter nærmere bestemte vilkår. Utenfor virksomhet vil tapet ikke være fradragsberettiget med mindre «verdien av fordringen tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt», jf. skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3, jf. § 9-4 første ledd.

I likhet med fordringen på [...] mot B ble de inntektsførte rentene mot C tillagt hovedstolen 1. januar året etter. Det er sekretariatets oppfatning at rentene da må anses betalt, og at fordringen som oppstår ved utvidelsen er en ny fordring som må vurderes etter de alminnelige reglene. Det vises til drøftelsen over vedrørende fordringen mot B.

Tap i virksomhet?

Når det gjelder de grunnleggende vilkårene for retten til fradrag for tap på fordring i virksomhet etter skatteloven § 6-2 andre ledd første punktum, viser sekretariatet til HR-2017-627-A (Raise) avsnitt 27:

"For å oppnå fradrag kreves det at skattyteren driver virksomhet, at det foreligger et endelig tap og at det er tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og skattyterens egen virksomhet. Jeg viser her til Rt-2015-628 avsnitt 25 (Solér) med videre henvisning til Rt-2005-1157 (Commercial Buildings).[...]"

Det er ikke tvilsomt at tapet var endelig konstatert i 2013. Fordringen bortfalt ved opsjonsutøvelsen og det er på det rene at skattepliktige ikke eide aksjer i C.

Skattekontoret mener at det ikke foreligger tilknytning mellom fordringen og skattepliktiges virksomhet. Etter skattekontorets oppfatning foreligger det ikke opplysninger som tilsier at finansiering er en del av skattepliktiges ordinære virksomhet. Skattekontoret mener lånet til C fremstår mer som en finansiering av dette selskapets virksomhet og investering.

Sekretariatet er ikke enig i denne vurderingen. Etter sekretariatets oppfatning fremstår det som skattekontoret legger skattepliktiges anførsler om aktiv forvaltning av investeringer og utvikling av prosjekter til grunn. Under den forutsetning at skattepliktige driver utviklingsaktivitet mener sekretariatet at tapet på fordringen mot C må ses i en større sammenheng med formålet og bakgrunnen for fordringen, jf. HR-2017-00628-A (Thinggaard). Lånet til C ble ytt for at B skulle få byggelån, og av hensyn til å oppnå verdiøkning på investeringene. C hadde ikke mulighet til å bidra med tilførsel av kapital, men krevde at det formelle eierforholdet på 50/50 skulle opprettholdes. Deler av skattepliktiges lån på B ble derfor overdratt til C før kapitalutvidelsen mot at skattepliktige fikk en fordring på C.

Etter sekretariatets oppfatning er spørsmålet som er særlig omtvistet hvorvidt skattepliktige driver virksomhet i skattemessig forstand, herunder om det utøvd aktivt eierskap som går utover alminnelige aksjonærbeføyelser. Skattekontoret har ikke konkret tatt stilling til om skattepliktige driver virksomhet, herunder hva denne nærmere består i.

Skatteloven inneholder ingen legaldefinisjon av virksomhetsbegrepet. Det må avgjøres etter en skjønnsmessig vurdering om en aktivitet er virksomhet i skattelovens forstand, jf. blant annet Rt-2015-628 (Soler) og HR-2017-627-A (Raise). Det er på det rene at passiv kapitalforvaltning ikke gir grunnlag for fradrag etter skatteloven § 6-2, jf. blant annet Rt-2015-628 avsnitt 33 (Soler).

I HR-2017-00628-A (Thinggaard) viste flertallet til at senere rettspraksis har gått i retning av en viss oppmykning av virksomhetskravet (avsnitt 45), og da slik at utviklingsaktivitet som gjøres i debitorselskapene i det enkelte tilfellet kan være en så integrert del av kreditorselskapets øvrige aktivitet, at utviklingsaktiviteten skal inngå i vurderingen av om kreditorselskapet driver virksomhet. Aktive og reelle utviklingsselskaper vil som hovedregel anses for å oppfylle virksomhetskravet. Det siteres fra avgjørelsens avsnitt 50:

«(50) Karakteristisk for slike venture- og utviklingsselskaper er at de bidrar med kapital i de selskapene de engasjerer seg i. I tillegg bistår de på ulike måter med utvikling av porteføljeselskapene i form av blant annet kunnskap og tjenester, jf. artikkelen av Gjølstad, som jeg har nevnt tidligere. I artikkelen skriver han på side 767:

"Om et utviklingsselskap driver virksomhet vil avhenge av en helhetsvurdering av karakteren og omfanget av den aktiviteten som er knyttet til utviklingstjenestene. Typiske aktiviteter for utviklingsselskaper, som vil kunne tale for å gi driften karakter av næring, vil kunne være bistand ved ansettelse av nøkkelpersonell, konsulenttjenester av tyngre og aktiv karakter, deltakelse i strategivalg og forhandlinger om innkjøp, produksjon og markedsføring. Engasjement av mer formell karakter, så som deltagelse i styret i porteføljeselskap, er ofte til stede også ved passiv kapitalplassering, og gir i seg selv ingen særlige holdepunkter for at selskapsdeltakelsen utøves som virksomhet, og ikke som passiv kapitalplassering.

Etter dette er det grunn til å tro at ihvertfall de mer aktive og reelle utviklingsselskaper forholdsvis greit vil kunne få sin virksomhet klassifisert som næring."

(51) Om aktiviteten er tilstrekkelig omfattende til at det foreligger utviklingsvirksomhet på aksjonærens hånd, må altså baseres på en helhetsvurdering av karakteren, omfanget og varigheten av utviklingsaktiviteten.» (sekretariatets uthevinger)

Det må således foretas en helhetsvurdering av om det foreligger utviklingsaktivitet, hvor typiske aktiviteter vil være bistand ved ansettelse av nøkkelpersonell, aktive konsulenttjenester, deltakelse i strategivalg og forhandlinger om innkjøp, produksjon og markedsføring.

Skattepliktige er i Brønnøysundregisteret registrert med følgende formål: «Eie, utvikle, [...]». I selskapets årsberetning for 2013 er det angitt at selskapets virksomhet er: «Selskapet har tilhold i [...] kommune. E-konsernets operative virksomhet innen forretningsområdet eiendom er samlet i A …»

Etter sekretariatets oppfatning er det naturlig å forstå dette slik at det ble lagt opp til at selskapet skulle drive utviklingsvirksomhet i skattemessig forstand. Det fremgår også av skattepliktiges forklaringer. Det avgjørende vil imidlertid være om det faktisk er utøvd slik utviklingsaktivitet i selskapet.

Årsregnskapet for 2013 viser at de vesentligst inntektene og kostnadene var finansielle. Skattepliktige hadde imidlertid salgs- og driftsinntekter på ca. [...] og driftskostnader på ca. [...]. Det var ingen ansatte i selskapet og administrative tjenester ble kjøpt inn fra E. Driftskostnadene fordeler seg slik for 2012 og 2013:

[...]                                                                                  

Det foreligger ikke opplysninger i saken om hvilke aktiviteter skattepliktige nærmere har utført i datterselskapene, herunder i B, foruten om opplysningene om aktiv forvaltning av eiendomsinvesteringer og utvikling av prosjekter. Det fremgår av årsregnskapet at skattepliktige har hatt kostnader til konsulenthonorar på ca. [...] i 2013, men det foreligger ikke opplysninger om hvem som er fakturert og den nærmere karakteren av arbeidet.

Etter sekretariatets oppfatning er det ikke tilstrekkelige opplysninger i saken til at Skatteklagenemnda på selvstendig grunnlag kan ta stilling til hvorvidt det er utøvd utviklingsvirksomhet i skattepliktige. Sekretariatet mener således at skattekontorets vedtak må oppheves også når det gjelder fordringen mot C.

Dersom skattekontoret kommer til at skattepliktige driver virksomhet må lånet som ble ytt til C ses i en større sammenheng vedrørende tilknytningsvilkåret - formålet med lånet var å oppnå verdiøkning på investeringene i B. Dette er særlig fremhevet i den samlede vurderingen i HR-2017-00628-A (Thinggaard).

Sekretariatet innstiller på at vedtaket datert 12. desember 2016 oppheves vedrørende tap på rentefordring på [...] mot C, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 (3). Skattekontoret foretar en nærmere vurdering av om skattepliktige driver utviklingsvirksomhet.

6.3.3 Subsidiære anførsler

Rentefordringen skulle aldri vært skattlagt

Selskapet har subsidiært anført at rentene ikke skulle vært skattlagt i opptjeningsåret fordi rentekravet aldri har hatt noen reell verdi, jf. skatteloven § 5-3.

Sekretariatet slutter seg til skattekontorets vurdering om at rentene er inntektsført etter realisasjonsprinsippet jf. skatteloven § 14-2. Det siteres fra skattekontorets redegjørelse s. 26 punkt 8.1.2:

«Skattekontoret gjentar hva som tidligere er anført, at renteinntekter er skattepliktig jf. skatteloven § 5-1 og § 5-20 første ledd bokstav b. Rentene skattlegges i henhold til realisasjonsprinsippet, som hovedregel i det inntektsåret rentene tjenes opp (påløper/ubetinget krav oppstår). Såvidt skattekontoret kan se er rentene beregnet og inntektsført i henhold til inngåtte avtaler. Det er ikke grunnlag for å hevde at rentene har hatt lavere verdi på tidspunktet for tidfesting enn hva verdien er i følge avtalene. Sålenge rentene skal inntektsføres når de påløper/et ubetinget krav oppstår vil verdien ved beskatning være verdi i henhold til inngåtte avtaler. Når rentene ved at de legges til hovedstol anses forfalt og betalt, har selskapet det enkelte år fått oppgjør for rentene tilsvarende inntektsført beløp.

Konklusjon:

Selskapets anførsel om at B ikke har betalingsevne og at fordringen derfor ikke har noe verdi og ikke skal inntektsføres, kan ikke føre frem.»

Fordringen må anses realisert på et tidligere tidspunkt

Skattepliktige har atter subsidiært anført at kravet på renter ble realisert hvert år ved at rentene ble tillagt hovedstolen, og at det da må foretas en skattemessig gevinst/tapsberegning.

Det anføres at utgangsverdien er virkelig verdi av vederlaget – som vil si verdien av «den nye fordringen», mens inngangsverdien er pålydende av de beskattede rentene. Etter selskapets syn har den nye fordringen en verdi som er langt lavere enn den skattemessige inngangsverdien på rentefordringen, og det oppstår dermed et tap ved realisasjonen. Det anføres at tapet vil være fradragsberettiget fordi verdien av den realiserte fordringen tidligere har vært regnet som skattepliktige inntekt (renteinntektene), og at det vil være fradrag for «den nye fordringen» ettersom den har inngått i et gevinst/tapsoppgjør, jf. skatteloven § 9‑3 første ledd bokstav c nr. 3, jf. § 9-4.

Sekretariatet kan ikke følge skattepliktiges argumentasjon her.

Etter sekretariatets oppfatning vil renter som legges til hovedstolen medføre at rentene anses betalt kontant – gjort opp ved motregning. En slik avtale innebærer to disposisjoner: Betaling av rentene og ytelse av ny kreditt. Fordringen på renter anses gjort opp ved motregning av debitors forpliktelse til å betale renter og skattepliktiges forpliktelse til å gi et lån som finansierer betalingen, jf. tidligere henvisning til Finansdepartementets uttalelse i Utv. 1986 s. 51 og Skattedirektoratets prinsipputtalelse av 2014. En slik oppgjørsmåte må likestilles med: «at rentene blir betalt kontant eller ved en ordinær kontooverføring», jf lagmannsrettens dom gjengitt i utv-2016-1553.

Sagt på en annen måte kan oppgjørsmåten med å legge rentene til hovedstolen etter sekretariatets oppfatning likestilles med at kreditor til rentefordringen yter debitor et nytt lån tilsvarende rentefordringens pålydende. Debitor benytter det nye lånet til å betale rentefordringen kontant. Etter at transaksjonene har blitt gjennomført har rentefordringen blitt innfridd/oppgjort og debitors gjeld til kreditor har økt tilsvarende pålydende på rentefordringen.

Betaling av rentefordringen anses som realisasjon av rentefordringen, skatteloven § 9-2 første ledd d, men siden inngangsverdien på fordringen (pålydende) er identisk med utgangsverdien (den kontante betalingen) oppstår ingen gevinst eller tap.

Sekretariatet kan etter dette ikke se at den nye kreditten som ble gitt i forbindelse med innfrielse av rentefordringen har inngått i noe gevinst/tapsoppgjør slik skattepliktige har anført.

Sekretariatet vurdering av skattepliktiges kommentarer til innstillingen

Skattepliktige har med støtte i Rt-2015-1260 (Herkules-dommen) anført at det ikke kan legges til grunn at rentene er betalt kontant, når det rent faktisk ikke har skjedd noe kontant oppgjør av den opprinnelige rentefordringen mellom partene. Det vises til at beskatningen ikke kan bygge på en alternativ hypotetisk disposisjon.

Sekretariatet mener at premissene i Herkules-dommen støtter opp om sekretariatets synspunkt ovenfor. I dommen er det fastslått at den skatterettslige klassifiseringen skal ta utgangspunkt i den «privatrettslige realiteten», jf. avsnitt 50. Det er sekretariatets oppfatning at disposisjonen ved at renter legges til hovedstolen i realiteten medfører at rentene må anses betalt kontant – gjort opp ved motregning. Fordringen må anses realisert, men ettersom inngangsverdien på fordringen er identisk med utgangsverdien oppstår ingen gevinst eller tap, og det foreligger ikke fradragsrett.

Sekretariatet finner derfor å fastholde sitt synspunkt.

Sekretariatets forslag til vedtak

Sekretariatet innstiller på at klagen ikke tas til følge vedrørende rentefordringen tillagt hovedstol på [...] mot B.

Vedtaket datert 12. desember 2016 oppheves vedrørende rentefordringen som ikke er tillagt hovedstol på [...] mot B. Skattekontoret fastsetter verdien av aksjene som ble utstedt ved gjeldskonverteringen.

Vedtaket datert 12. desember 2016 oppheves vedrørende rentefordringen på [...] mot C. Skattekontoret foretar en vurdering av om skattepliktige driver utviklingsvirksomhet.

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 26.09.2018

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Eivind Furuseth, medlem

                        Pål Kårbø, medlem

                        Jan Syversen, medlem

 

                       

Skatteklagenemndas behandling av saken:

 

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                    v e d t a k:


Klagen tas ikke til følge vedrørende rentefordringen tillagt hovedstol på [...] mot B

Vedtaket datert 12. desember 2016 oppheves vedrørende rentefordringen som ikke er tillagt hovedstol på [...] mot B Skattekontoret fastsetter verdien av aksjene som ble utstedt ved gjeldskonverteringen.

Vedtaket datert 12. desember 2016 oppheves vedrørende rentefordringen på [...] mot C. Saken returneres til skattekontoret for vurdering av om fordringen har en særlig og nær tilknytning til skattepliktiges virksomhet, jf. skatteloven § 6-2.

 

 

footer/desktop/standard