Skatteklagenemnda

Fastsetting av skattepliktig inntekt til filial som driver finansieringsvirksomhet i Norge. Spørsmål om allokering av «fri» egenkapital

  • Publisert:
  • Avgitt: 26.09.2018
Saksnummer Stor avdeling 01 NS 162/2018

Saken gjelder fastsetting av skattepliktig inntekt til filial som driver finansieringsvirksomhet i Norge, jf. skatteloven § 2-3 første ledd bokstav b og [...] skatteavtalen artikkel 7. Saken gjelder inntektsårene fra 2008 til 2012 og reiser særlig spørsmål om allokering av «fri» egenkapital til filialen og reduksjon av fradrag for gjeldsrenter.

 

Klagen tas ikke til følge.

 

1 Saksforholdet - kronolgisk oversikt over sakens gang

A («filialen») er etablert som et norskregistrert utenlandsk foretak og er en filial av B («hovedforetaket»). Hovedforetaket, inkludert filialen, omtales i det følgende heretter også som «selskapet».

Skatt x tilskrev filialen i brev datert 12. juni 2012, og ba om en redegjørelse for virksomheten i Norge og kopi av de siste to ORBOF-årsrapportene som var sendt til Finanstilsynet. Svar ble sendt i e-post den 26. juni 2012 fra C i D.

Den 27. august 2012 ba skattekontoret om å få tilsendt internprisingsdokumentasjon etter ligningsloven § 4-12 og forskrift av 7. desember 2007 nr. 1269 om dokumentasjon av prisfastsettelse ved kontrollerte transaksjoner og overføringer. I tillegg ba skattekontoret om en beskrivelse av alle ledd i verdikjeden for filialen, en funksjonsanalyse som også inneholdt en beskrivelse av «KERT»-funksjoner, informasjon om renter betalt til/fra filialen/hovedkontoret/konsernet og om spesifikasjon av fastsatt egenkapital i filialen, herunder allokering av aktiva/utlån. Skattekontorets brev ble besvart i e-post den 29. oktober 2012 fra E i D.

Skattekontoret sendte 7. oktober 2013 varsel til filialen om endring av ligningene for inntektsårene 2008 til 2011. Samme dato varslet skattekontoret også om fravikelse fra selvangivelsen for 2012. Varselet gjaldt økning av «fri» egenkapital i filialen, noe som medførte en reduksjon i rentefradrag med til sammen kr [...] i perioden fra 2008 til 2011, og for 2012 økning av «fri» egenkapital i filialen, som igjen medførte en reduksjon i rentefradrag med kr [...].

Filialen, ved advokat F i G, sendte 19. november 2013 merknader til både varselet om endring av ligningene for perioden 2008 til 2011 og varselet om fravikelse fra selvangivelsen for 2012.

Skattekontoret sendte 3. januar 2014 utkast til vedtak til filialen. Sekretariatet har ikke hatt tilgang til utkastet til vedtak og utkastet er derfor ikke vedlagt denne innstillingen. Skattepliktige sendte merknader til utkastet 7. februar 2014.

Skattekontoret etterspurte i e-post sendt 25. februar 2014 ytterligere dokumentasjon vedrørende hovedforetakets og filialens 30 største kunder per 31. desember 2012, om realiserte tap og enkeltstående avtaler med kreditt over NOK [...] og tilhørende avtaler i perioden fra 2008 til 2012. Henvendelsen ble besvart 7. mars 2014 og 21. mars 2014.

I e-post sendt 2. april 2014 har skattekontoret bedt om å få tilsendt en allokering av risikovektede eiendeler mellom hovedforetaket og filialen. Skattekontorets e-post ble besvart 16. april 2014. Skattekontoret anmodet per e-post den 23. april 2014 om opplysninger om risikovektede eiendeler i hovedforetaket, og igjen om opplysninger om hvilke risikovektede eiendeler som var tilordnet filialen. E-posten ble besvart i e-post datert 24. juni 2014.

Skattekontoret fattet vedtak i saken 6. august 2014.

Filialen klaget på skattekontorets vedtak ved brev datert 12. september 2014. Klagen retter seg mot sakens rettslige- og faktiske grunnlag og skattekontorets metodeanvendelse.

Klagen fra filialen, sakens dokumenter og skattekontorets redegjørelse ble mottatt av sekretariatet 28. oktober 2016. Filialen, representert ved advokat H i G, sendte den 23. november 2016 merknader til skattekontorets redegjørelse.

Sekretariatet anmodet den 7. juni 2018 om et møte med representanter for filialen. Agenda for møtet ble sendt den 11. juni 2018 og møtet ble avholdt 19. juni 2018. Filialen stilte med representanter fra selskapet og advokat H i G. Referatet fra møtet ble sendt til filialen ved advokat H den 21. juni 2018. Sekretariatet har ikke mottatt merknader til referatet. Filialen sendte den 8. august 2018 en e-post med ytterligere opplysninger og dokumentasjon i saken, som avtalt i møtet.

Sekretariatets utkast til innstilling til vedtak i Skatteklagenemnda ble sendt til skattepliktige 21. august 2018 med frist for å inngi kommentarer innen 14 dager. Sekretariatet mottok merknader til innstillingen per e-post den 5. september 2018.

2 Hovedforetaket og filialen

2.1 Oversikt

 

Selskapet har hovedkontor i [land1] og er et heleid datterselskap av I i [land2]. Selskapet inngår [...] J-konsernet med K i [land3] som morselskap.

Selskapet driver virksomhet innen finansering av [eiendeler], inkludert leasing. Selskapet har fått tillatelse til å drive finansieringsvirksomhet av L i [land1], og er underlagt dets forskrifter og for øvrig gjeldende lover og regler som gjelder for finansieringsforetak.

Selskapets kunder er både privatpersoner og næringskunder. Selskapet tilbyr ulike finansieringsløsninger som lån, finansiell og operasjonell leasing, og [løpende serviceavtale] til middels og store selskaper ("[...]") og små selskaper ("[...]"). I tillegg tilbyr selskapet leasing til Ks forhandlere i [land1] og Norge. Ved lånefinansiering blir kunden eier av [eiendelen], ved leasing står selskapet som eier av [eiendelen] og risikoen for restverdien ligger enten hos kunden eller hos selskapet. Ved [løpende serviceavtale] overtar selskapet administrasjonen av kundens [eiendeler].

Selskapet hadde per 31. desember 2011 i gjennomsnitt [...] ansatte, hvorav [...] i [land1] og [...] i Norge.

For perioden fra og med 2008 til og med 2012 fremgår følgende nøkkeltall av årsregnskapene for selskapet:

[...]

2.2 Virksomheten i Norge

 

Selskapets virksomhet i Norge utøves gjennom filialen. Filialen ble etablert i [åååå] og registrert i Enhetsregisteret den [dd.mm.åå]. Filialen holder til på [sted1], sammen med M som importerer [...] og [...] og videreselger [eiendeler] til selskapets forhandlere. Filialen hadde per 31. desember 2011 tilsammen [...] ansatte.

Filialen er [...]-forhandlernes eget finansieringsselskap og en aktiv del av J-konsernets virksomhet i Norge. Filialen har ansvaret for [...]s [...]finansielle produkter rettet mot både privat- og fima[...]markedet. Filialen finansierer nye og brukte [eiendeler], hovedsakelig gjennom [...] sitt forhandlersystem, og tilbyr leasingfinansiering, [...]administrasjon, salgspantlån og salgspantlån med kundegarantert restverdi. Filialen solgte [...] nye kontrakter i 2011. Den norske filialen tilbyr i hovedsak de samme finansieringsprodukter til sine kunder i Norge som hovedforetaket tilbyr i [land1], foruten "[...]"-tjenester. Filialen har et tett samarbeid med [...]s importør og forhandlere om markedsføring av selskapets/filialens finansieringsløsninger.

Et kundeforhold i filialen etableres normalt ved at en kunde i forbindelse med kjøp/leasing av [eiendelen] fra en forhandler ønsker å inngå en finansieringsavtale. Filialen erverver [eiendelen] fra forhandleren, og kunden inngår deretter finansieringsavtale med filialen, for eksempel en leasingavtale eller en avtale om salgspantlån.

For perioden fra og med 2008 til og med 2012 fremgår følgende nøkkeltall av resultatregnskapet i Næringsoppgave 4 levert for filialen:

[...]

Filialen har som følge av forskjeller mellom regnskapsmessige og skattemessige verdier deklarert skattemessig underskudd hvert inntektsår, med unntak av 2008. De midlertidige forskjellene har oppstått som følge av høyere skattemessige avskrivninger av [eiendeler], sett i forhold til regnskapsmessige avskrivninger. Filialen har kjøpt inn et økende antall [eiendeler] per år, og filialens skattemessige underskudd har dermed steget fra 2008.

Skattemessig resultat ifølge innleverte oppgaver i 2008 var et underskudd på kr [...]. Selskapet mottok konsernbidrag på kr [...], slik at skattemessig resultat etter konsernbidrag var et overskudd på kr [...]. Overskuddet i 2008 ble motregnet i underskudd til framføring fra tidligere år. I 2009 var skattemessig underskudd ifølge innleverte oppgaver kr [...], i 2010 kr [...], i 2011 kr ...] og i 2012 kr [...]. Selskapets fremførbare underskudd ifølge innleverte oppgaver har økt fra kr [...] ved inngangen til 2008 til kr [...] ved utgangen til 2012.

2.3 Organisering og ledelse

 

I selskapets organisasjonskart er N i [land1] betegnet som "Head of [...]". N i [...] er leder for selskapets samlede virksomhet i [...], herunder i Norge. N er er ansvarlig for selskapets, inkludert filialens, handlinger og mål. I trinnet under N ligger stillingene [...].

Leder for filialen i Norge er "Managing Director". Managing Director i Norge har operasjonelt ansvar i Norge og rapporterer direkte til N i [land1]. Filialens strategi og mål fastlegges ved hovedkontoret i [land1], der også Managing Director i Norge deltar i prosessen. Managing Director i Norge er ansvarlig for måloppnåelse og for at filialen opererer i henhold til fastlagt strategi, samt for den daglige driften i filialen.

Under Managing Director i Norge ligger stillingene [...].

Det fremgår av selskapets årsregnskap for 2012 at de som i sin tjeneste kan utøve vesentlig innflytelse over selskapets risikonivå og er direkte ansvarlig innenfor ledelsen er selskapets daglige leder i [land1] og den norske filialens daglige leder.

2.4 Funksjoner og risikoer

2.4.1 Funksjoner

 

Ut fra informasjonen som er mottatt om selskapet legger sekretariatet til grunn at funksjonene i selskapet som utøves i forbindelse med etablering av leasing- og finansieringsavtaler kan sammenlignes med funksjonene som utøves når et lån blir etablert gjennom tradisjonell bankvirksomhet. Funksjonene knytter seg i hovedtrekk til:

a) Salg/markedsføring - salg og markedsføring for etablering av potensielle kundeforhold
b) Salg/trading - behandling av finansieringssøknader og fremforhandling av kontraktsvilkår, herunder vurdering av kreditt- og markedsrisiko, sikkerhet og prising av finansierings-/leasingavtaler.
c) Trading/treasury – funksjoner knyttet til eventuell fremskaffelse av kapital i selskapet og ta imot eventuelt depositum. Sekretariatet legger til grunn at dette punktet for selskapet også omfatter eventuelt erverv av [eiendelen] fra forhandler for overlevering til kunden.
d) Salg/støtte - implementering av avtale og støttefunksjoner knyttet til etablering av sikkerhet og kontraktssignering. Dette punktet omfatter blant annet etablering av pantesikkerhet og tinglysing, samt overlevering av [eiendelen] til kunden, samtidig som kunden fra dette tidspunktet plikter å betale renter/avdrag el.

Funksjonene som knytter seg til å håndtere en eksisterende leasing- og finansieringsavtaler er:

e) Låneadministrasjon/oppfølging – innkreving og betaling av avdrag og renter, verdiovervåkning av sikkerhet mv. Dette punktet omfatter også annen oppfølging overfor kunder, for eksempel bytte av [reservedeler] el.
f) Risikokontroll - knyttet til løpende vurdering av kredittrisiko, overvåkning av rente og lønnsomhet mv. Dette punktet omfatter løpende vurdering av kundens kredittverdighet og kreditteksponering overfor selskapet, samt det enkelte finansieringsforholdets lønnsomhet.
g) Håndtering av risiko – avgjørelser knyttet til aktiv håndtering av risiko og eventuelle tiltak for å redusere risikoeksponering, samt ta stilling til om lån, ved mislighold, skal skrives ned.
h) Treasury - oppfølging av selskapets totale kapitalbehov, likviditetsrisiko m.v. og
i) Salg/trading - refinansiering, prising, utvidelse/endring av finanseringsavtale (løpetid, avdragsstørrelse, sikkerhet mv.), avslutning av avtaleforhold etc. Dette punktet inkluderer blant annet også overlevering av [eiendelen] til kunde/tilbakelevering av [eiendelen] fra kunde ved endt leasingavtale, og oppfølging av eksisterende kunder med for eksempel tilbud om lånefinansiering ved utkjøp av [eiendel] eller tilbud om finansiering av nytt [eiendel].

I mottatt TP-dokumentasjon, er det opplyst at nøkkelfunksjoner ("key business processes") i selskapet er «Application Processing», «Contract Management», «Contract end of term», «Remarketing», «Collections» og «Sales & Relationship Management».

Under hensyn til hvilke funksjoner som knytter seg til selve etableringen av en finansieringsavtale og oppfølgingen av denne, legger sekretariatet til grunn at de sentrale KERT-funksjonene i selskapet gjelder selve etableringen av et låneforhold (punkt b over), risikohåndtering (punkt g) og punktet som gjelder refinansiering og avslutning av avtaleforhold, herunder beslutninger knyttet til reforhandling av betingelser i et finansieringsforhold (punkt i over). For å være forberedt på risiko og tidsnok kunne håndtere denne, vil også den løpende overvåkningen av kontraktsforhold være sentral (punkt e og f over). Dette antas å være i tråd med selskapets angivelse av nøkkelfunksjoner i TP-dokumentasjonen.

I tillegg til overnevnte funksjoner, har selskapet ansatte som utøver aktiviteter innen støttefunksjoner som IT, økonomi og regnskap (blant annet bokføring, budsjettarbeid mv. og rapportering til offentlige myndigheter) og HR (blant annet rekruttering, lønnsforhold og kompetanseutvikling).

Hovedforetaket utøver samtlige av funksjonene som er nevnt over, herunder støttefunksjoner, gjennom ansatte i [land1]. Selskapet samarbeider med inkassobyrå og eksterne konsulenter i inkassoarbeid.

I perioden fra 2008 til 2012 ble nøkkelfunksjonene knyttet til etablering og oppfølging av finansieringsforhold i Norge i hovedsak også utført lokalt ved filialen i Norge. Filialen hadde egne ansatte som utførte funksjonene hos filialen, som følger:

  • N/Managing Director (daglig leder) var operasjonelt ansvarlig, og hadde ansvaret for at filialen opererte i henhold til fastlagt strategi og mål, samt for at den daglige driften i filialen foregikk som planlagt. N hadde kompetanse til å treffe kredittbeslutninger inntil fastsatte beløpsgrenser som omtalt nedenfor, samt til å avskrive lån opptil NOK [...]. Direkte underlagt N var Operations Manager og Sales & Marketing Manager.
  • Operations Manager var ansvarlig for at driften ("operations processes") i filialen fungerte som planlagt. Dette omfattet nøkkelfunksjonene kontraktsimplementering, kontraktshåndtering, avslutning av kontrakter og «remarketing and collections». I den utstrekning risikoanalyser og risikobeslutninger ble foretatt i avdelingen til Operations Manager, var vedkommende også ansvarlig for nøkkelfunksjonen «Application Processing». Ifølge filialens organisasjonskart arbeidet [...] personer under Operations Manager i avdelingen for [...], samt [...] personer i avdelingen [...].
  • Sales & Marketing Manager var ansvarlig for nøkkelfunksjonen «Sales & relationship management», det vil si salg og kundeforhold i filialen, foruten forhold underlagt ansvaret til den kreditt- og risikoansvarlige. Sales Manager var ansvarlig for markedsføringsaktiviteter i filialen og for å ivareta og utvikle forholdet til forhandlere som A samarbeidet med. I følge filialens organisasjonskart arbeidet [...] personer under Sales & Marketing Manager, i stillingene [...].
  • Credit Manager i Norge rapporterte til Credit Manager i [land1]. Kredittbeslutninger i filialen opptil NOK [...] ble i perioden fra 2008 til 2012 truffet lokalt i filialen av hhv. «underwriters», Operations Manager, N/Managing Director og Credit Manager, som nærmere omtalt nedenfor.

Gjennomgangen viser at nøkkelfunksjoner i selskapet, herunder KERT-funksjoner, i perioden fra 2008 til 2012, både ble utført ved hovedkontoret i [land1] for den [...] virksomheten, og lokalt i Norge av ansatte ved filialen for den norske virksomheten.

Funksjoner knyttet til kontroll og oppfølging av selskapets samlede kapital- og risikoposisjoner (blant annet punkt h over) ble kun utført ved hovedforetaket, og ikke i filialen. Støttefunksjoner ble også kun utøvet ved hovedforetaket, og den norske filialen har ikke hatt egne ansatte knyttet til IT, HR eller økonomi og regnskap.

Basert på de mottatte opplysninger, legger sekretariatet også til grunn at den norske filialen mottok støtte og oppfølging fra hovedforetaket ved utførelsen av filialens virksomhet.

Sekretariatet bemerker for oversiktens skyld at utviklingen i selskapet etter 2012 har gått i retning av sentralisering av funksjonene i selskapet. Kredittbeslutninger fattes ikke lenger lokalt i filialen, men i hovedforetaket, stillingen "Credit Manager" finnes ikke lenger i den norske filialen.

Kredittrelaterte beslutninger

Kredittrelaterte forhold håndteres i henhold til "[selskapets retningslinjer].

Ifølge beskrivelsen i årsregnskapet for selskapet for 2012, note [...], har J-konsernet følgende fire kredittildelte instanser: [global risiko komite – komité 1], [regional risiko komité – komite 2],) [lokal risiko komité – komité 3] og lokal risk manager. I [land1] finnes [komité 3] og lokal risk manager. [Komité 1] og [komité 2] er sentralt plasserte risikofunksjoner, overordnet de lokale. Størsteparten av engasjementene faller under [komité 3] og lokal risk manager. Større engasjement forberedes av disse og grenseverdier besluttes i høyere instanser. [komité 1] og [komité 2] utformer konsernets sentrale retningslinjer og policy for risk management.

[Lokal risiko komité – komité 3] består av N [...], CFO [...] og Risk Manager. [Lokal risiko komité – komité 3] er ansvarlig for blant annet utvikling, implementering, kontinuerlig overvåkning og dokumentasjon av systemene for håndtering av kredittrisiko. [Lokal risiko komité – komité 3] er ansvarlig ("ultimate authority") for kredittrisiko i B.   

I hovedforetaket er det kun [lokal risiko komité – komité 3] som er autorisert til å treffe beslutning om engasjementer med kredittrisiko over [...]. Operations manager i [land1] er sammen med Risk Manager autorisert til å treffe beslutning om kredittengasjementer mellom [...] og opp til [...].

Følgende personer i filialen er autorisert til pådra selskapet kredittrisiko:

 

Underwriter

NOK [...], opptil [...] sammen med en annen underwriter

Operations manager

NOK [...], opptil NOK [...] sammen med Credit Manager eller Managing Director

Managing Director

NOK [...], opptil NOK [...] sammen med Credit Manager eller Operations Manager

Credit Manager

NOK [...], opptil NOK [...] sammen med Operations Manager eller Managing Director

Over NOK [...]

Godkjennes lokalt i Norge. Sendes til [sted2] der N [...], CFO [...] og Credit Manager [land1] tar den endelige avgjørelsen.

 

[Lokal risiko komité – komité 3] i [land1] fatter endelig avgjørelse ved inngåelse av avtaler som gjelder kredittrisiko over NOK [...] i filialen. Selskapet har fremlagt eksempler på møtereferat fra [lokal risiko komité – komité 3] i 2009 og 2009, samt referat fra møte i [komité 2] i 2012.

Filialen inngikk i 2008 ingen avtaler med kreditt over NOK [...]. I 2009 inngikk filialen en avtale med O AS på NOK [...]. I 2010 inngikk filialen fire avtaler med kreditt over NOK [...], ni avtaler i 2011, og tretten avtaler i 2012, hvorav seks var på NOK [...]. Sekretariatet har etterspurt eventuelle eksempler på at hovedforetaket i perioden fra 2008 til 2012 avslo søknader på kreditt som er blitt forelagt hovedforetaket for godkjennelse, uten at det er gitt eksempler på dette.

2.4.2 Risiko

I årsberetningen for 2012 på side 3 er selskapets vesentligste risikoer opplyst å være kredittrisiko, likviditetsrisiko, markedsrisiko (inkludert renterisiko) valutarisiko og operativ risiko. De ulike risikoformene er beskrevet i note [...] i årsregnskapet for 2012. Opplysningene om risikoer i selskapet gjelder tilsvarende for årene fra 2008 til 2011. Det er opplyst i årsberetningen for selskapet for 2012 på side 4 at selskapet har etablert en omfattende prosess for risikohåndtering, der ansvaret til sist hviler på den administrerende direktøren i selskapet. Sekretariatet legger til grunn at filialen, som i hovedsak utfører de samme forretningsaktivitetene som hovedforetaket, er utsatt for de samme formene for risiko som hovedforetaket, likevel med unntak for valutarisiko, som omtalt nedenfor. Dette følger også av filialens årsregnskap.

Selskapet har i 2012, på grunnlag av kapitaldekningsregelverket, beregnet totalt minimumskapitalkrav til [...], hvorav [...] knytter seg til kapitalkravet for kredittrisiko, [...] knytter seg til kapitalkravet for operativ risiko og [...] knytter seg til kapitalkravet for valutarisiko.

Valutarisikoen i selskapet knytter seg i hovedsak til hovedforetaket, og ikke til filialen. Valutarisikoen omfatter omregningsdifferansene som kan oppstå ved konsolidering av filialens balanse- og resultatregnskap (i norske kroner) med hovedforetakets regnskap (i [land1s valuta]). I følge årsregnskapet for 2012 er det ingen løpende valutarisiko verken i filialen eller hovedforetaket isolert sett, ettersom låneopptak og også erverv av [eiendeler] skjer i lokal valuta ([...] og NOK i Norge). Filialen bekreftet dette i møtet med sekretariatet 19. juni 2018.

Kredittrisikoen omfatter risikoen for at selskapets motparter påfører selskapet tap ved ikke å gjøre opp sine forpliktelser overfor selskapet. Selskapet har på grunnlag av kredittrisikoen i selskapet i årene for 2008 til 2012 beregnet minimumskrav til kapital i henhold til kapitaldekningsregelverket, og rapportert dette til L i [land1], etter følgende modell som her inntatt for årene 2008 og 2009:

[...]

2.5 Finansielle forhold
2.5.1 Selskapet/hovedforetaket

Selskapet er omfattet av de lov- og forskriftsfestede kapitalkrav som gjelder i [land1]. Evalueringen av selskapets kapitalbehov, inkludert den norske filialen, inngår i arbeidet med foretakets virksomhetsplan, og planen følges opp minst en gang årlig.

I note [...] i årsregnskapet for 2012 fremgår at "[...]". På side 6 i regnskapet for 2012 (i det vedlagte årsregnskap for 2012 på side 48) er følgende formulering inntatt: "[...]". Tilsvarende opplysninger er gitt i selskapets årsregnskap for 2011, 2010, 2009 og utledes av årsregnskapet for 2008.

Selskapets egenkapital, inkludert filialen, og angivelsen av hvilken prosentandel egenkapitalen utgjør av selskapets balansesum, gjengis her fra skattekontorets vedtak for årene 2008 til 2012:

 

SELSKAPET – INKL. FILIALEN

 

 

 

 

 

[valuta]

2012

2011

2010

2009

2008

Egenkapital (EK) 01.01.

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Egenkapital (EK)   31.12.

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Egenkapital (EK) gjennomsnitt

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Balansesum 01.01.

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Balansesum 31.12.

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Balansesum gjennomsnitt

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Egenkapitalandel 01.01.

12,298 %

10,553 %

8,615 %

8,516 %

10,406 %

Egenkapitalandel 31.12.

14,099 %

12,298 %

10,553 %

8,615 %

8,516 %

Egenkapitalandel gjennomsnitt

13,211 %

11,484 %

9,600 %

8,565 %

9,417 %

 

Hovedforetaket tar opp lån til finansiering av virksomheten via konsernselskapet P i [land2]. Opplåning til hovedforetaket skjer i lokal valuta, det vil si [...].

2.5.2      Filialen

Filialens egenkapital, slik den fremgår av Næringsoppgave 4, og angivelsen av hvilken prosentandel egenkapitalen utgjør av filialens balansesum, gjengis her fra skattekontorets vedtak for årene 2008 til

2012:

FILIAL

 

 

 

 

 

NOK

2012

2011

2010

2009

2008

Egenkapital (EK) -"free" capital 01.01.

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Egenkapital (EK) - "free" capital 31.12.

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Egenkapital (EK) - "free" capital gjennomsnitt

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Balansesum 01.01.

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Balansesum 31.12.

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Balansesum gjennomsnitt

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Egenkapitalandel 01.01.

8,254 %

0,580 %

0,551 %

0,085 %

3,520 %

Egenkapitalandel 31.12.

8,975 %

8,254 %

0,580 %

0,551 %

0,085 %

Egenkapitalandel gjennomsnitt

8,616 %

4,729 %

0,567 %

0,321 %

1,715 %

 

Det er opplyst i e-post sendt 16. april 2014 at bokførte verdier ligger til grunn for fordelingen av eiendeler mellom hovedforetaket og filialen i filialens oppgaver. Selskapet har ikke foretatt en fordeling av selskapets totale egenkapital mellom hovedforetaket og filialen basert på risikovektede eiendeler.

Filialen tar opp lån til finansiering av virksomheten via konsernselskapet P i [land2]. Opplåning til filialen skjer i lokal valuta, det vil si norske kroner.

3 Skattekontorets vedtak datert 6. august 2014

 

Skattekontorets vedtak datert 6. august 2014 gjelder størrelsen på fortjenesten som skriver seg fra selskapets virksomhet i Norge gjennom filialen. Inntekt av virksomhet som selskapet driver i Norge gjennom fast driftssted er skattepliktig i Norge etter reglene i skatteloven § 2-3 første ledd bokstav b, jf. [...] skatteavtalen artikkel 7.

Skattekontoret fant i vedtaket at filialen i inntektsårene 2008 til 2012 har fått et for høyt gjeldsrentefradrag i Norge, som følge av at filialen ikke er blitt tilordnet tilstrekkelig "fri" egenkapital og dermed tilsvarende for høy rentebærende gjeld. Skattekontoret fant at det forelå grunnlag for å fastsette "fri" egenkapital i filialen ved skjønn, jf. ligningsloven §§ 8-1 og 8-2. Skattekontoret har opplyst i vedtaket at OECD's autoriserte kapitalallokeringsmetode er anvendt for å beregne «fri» egenkapital i filialen, og filialens rentebærende gjeld ble tilsvarende redusert.

Vedtakets konklusjon bygger på følgende endringer:

2008    

Økning av "fri" egenkapital med kr [...]. Økningen innebærer at andelen av "fri" egenkapital økes fra 1,715 % til 9,417 % i gjennomsnitt i 2008. Reduksjon i rentefradrag utgjør kr [...],.

2009    

Økning av "fri" egenkapital med kr [...]. Økningen innebærer at andelen av "fri" egenkapital økes fra 0,321 % til 8,565 % i gjennomsnitt i 2009. Reduksjon i rentefradrag utgjør kr [...],.

2010

Økning av "fri" egenkapital med kr [...]. Økningen innebærer at andelen av "fri" egenkapital økes fra 0,567 % til 9,600 % i gjennomsnitt i 2010. Reduksjon i rentefradrag utgjør kr [...],.

2011    

Økning av "fri" egenkapital med kr [...]. Økningen innebærer at andelen av "fri" egenkapital økes fra 4,729 % til 11,484 % i gjennomsnitt i 2011. Reduksjon i rentefradrag utgjør kr [...],.

2012    

Økning av "fri" egenkapital med kr [...]. Økningen innebærer at andelen av "fri" egenkapital økes fra 8,616 % til 13,211 % i gjennomsnitt i 2012. Reduksjon i rentefradrag utgjør kr [...],.

Konklusjonen i skattekontoret vedtak datert 6. august 2014 lyder på denne bakgrunn slik:

"2008

Inntekt før underskuddsanvendelse økes med NOK [...].
Underskudd til fremføring settes til NOK [...].

2009

Underskudd reduseres med NOK [...].
Underskudd til fremføring settes til NOK [...].

2010

Underskudd reduseres med NOK [...].
Underskudd til fremføring settes til NOK [...].

2011

Inntekt før underskuddsanvendelse økes med NOK [...]].
Underskudd til fremføring settes til NOK [...].

2012

Underskudd reduseres med NOK [...].
Underskudd til fremføring settes til NOK [...]."

4 Skattepliktige anfører

4.1 Klage til Skatteklagenemnda, datert 12. september 2014

 

I klagen anføres det at saken bygger på feil rettslig grunnlag og dermed feilaktig metodeanvendelse. Det hevdes at det i saksbehandlingen i liten grad er tatt hensyn til skattepliktiges anførsler og kommentarer, og at det i vedtaket ikke er tatt tilstrekkelig hensyn til de faktiske forhold i saken.

Under avsnittet «Faktisk grunnlag» fremgår det at finansieringstjenestene som ytes til sluttkundene er sammenlignbare for hovedkontoret i [land1] og filialen i Norge. I egenkapitalvurderingen er det imidlertid forskjeller mellom de to enhetene som må hensyntas, dette gjelder forskjeller i funksjoner som utføres i de to enhetene og forskjell i kundesegmentene som betjenes av henholdsvis hovedforetaket og filialen.

Forskjeller i funksjoner

Den norske filialen har mer begrensede funksjoner enn hovedkontoret, og mange aktiviteter utføres i [land1] for å støtte den norske virksomheten. Den norske filialens virksomhet er mindre omfattende og «enklere» enn hovedforetakets virksomhet i [land1]. Hovedforetaket er ansvarlig for vesentlige forretningsmessige beslutninger, herunder kredittrisikovurderinger og strategiplaner.

N i [land1] har hovedansvaret for virksomheten både i Norge og [land1], og den norske N’en har en mer operasjonell rolle hvor fokuset ligger på å gjennomføre handlinger godkjent eller initiert av hovedkontoret, jf. vedlegg 15 i internprisingsdokumentasjonen.

Det er hovedkontoret som hovedsakelig håndterer kredittrisikovurderinger, og beslutninger tas av ledelsen ved hovedkontoret. Kredittmanageren i den norske filialen rapporterer til hovedkontoret.

Forskjeller i kundesammensetning

Den norske filialen har hovedsakelig privatkunder i sin portefølje, mens hovedforetaket i tillegg håndterer storkunder, herunder [løpende serviceavtale] tjenester, det vil si at hovedforetaket tar over administrasjonen av kundens [eiendeler]. Den norske filialen yter ikke denne typen tjeneste.

Hovedforetakets 30 største kunders andel av enhetens totale låne- og leasingportefølje per 31. desember 2012 utgjør ca. 16,8 %, men kun ca. 8 % i filialen. Forskjellen i kundemasse underbygger at virksomheten i henholdsvis hovedforetaket og i filialen ikke kan anses som identisk.

Kommentarer til skattekontorets bemerkninger

Skattekontoret hevder at risikoen for kredittbeslutninger skal tilordnes den norske filialen. Skattepliktige fastholder at hovedforetaket har kontroll over risikoen siden hovedkontoret er beslutningstaker. Det avgjørende er ikke hvem som utfører den daglige driften. Hovedforetaket utfører «langt flere flere funksjoner med beslutningsmyndighet enn filialen» og hovedforetaket skal tilordnes en større del av risikoene enn filialen. Skattepliktige viser til OECDs retningslinjer for internprising, avsnitt 1.49, avsnitt 9.22 og 9.24.

Til skattekontorets skjønnsutøvelse bemerker skattepliktige at det fremstår som om skattekontoret tidlig bestemte seg for å bruke OECDs autoriserte kapitalallokeringsmetode. Skattepliktige finner tilnærmingen uryddig, ettersom kapitalallokeringsmetoden ikke er den eneste metoden som kan anvendes for å fastsette fiktiv egenkapital. En speilingsmetode gir, på grunn av funksjonsulikhetene, ikke riktig bilde av hva fiktiv egenkapital i filialen skal være.

Avslutningsvis anfører skattepliktige at «OECD 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments» ble publisert i 2010, og ikke kan anvendes som grunnlag for endring av tidligere inntektsår.

4.2 Merknader til skattekontorets redegjørelse, datert 23. november 2016

I merknadene datert 23. november 2016 anfører skattepliktige at det er flere årsaker til at skattekontorets rettslige tilnærming blir feilaktig. Skattepliktige viser til at skattekontoret opprinnelig anførte feil långiver. Finansieringen av den norske filialen er ikke foretatt av hovedkontoret i [land1], men av P i [land2]. Finansieringen finner dermed sted mellom to ulike juridiske subjekter, og skattekontorets krav om «en analyse av kapitalens egenskaper som tilordnes filialen» samt henvisningene til OECD-rapporten blir feilaktig anvendelse av OECDs retningslinjer.

Det er i denne saken ikke tale om allokert kapital fra et hovedforetak til et fast driftssted, men om et finansieringsarrangement mellom to ulike juridiske subjekter. Dette er bakgrunnen for at det ikke er gitt informasjon til Skatt x om risikovektede eiendeler. Det foreligger ikke rettslig grunnlag for å beregne en tenkt eller fiktiv «free capital» basert på «the capital allocation approach» slik skattekontoret har gjort.

Skattekontoret har ikke hensyntatt virksomhetsforskjeller mellom filialen og hovedforetaket. Det er flere funksjoner som utøves i [land1] enn i Norge, og det er ikke korrekt at dette i stor grad er støttefunksjoner og ikke «SPF»/«KERT»-funksjoner. Skattekontoret har ikke rettslig grunnlag for å hevde at filialens virksomhet «speiler» virksomheten i hovedforetaket for så å sjablongmessig øke inntekten til filialen basert på regnskapsmessige balanseverdier. Skattepliktige stiller spørsmål ved om skattekontoret har gitt innsendt internprisingsdokumentasjon tilstrekkelig oppmerksomhet.

Videre hevder skattepliktige at skattekontoret ikke har sannsynliggjort noen reduksjon i filialens inntekt grunnet interessefellesskapet, jf. skatteloven § 13-1. Dette er heller ikke anført av skattekontoret, men tatt med i klagen for fullstendighetens skyld. Skattepliktige hevder at skattekontoret har basert sitt vedtak på en omklassifisering av allokert kapital mellom hovedforetaket i [land1] og filialen i Norge. Faktum i saken hevdes imidlertid å være at filialen er finansiert av P i [land2], som er et separat juridisk subjekt, og finansieringen har vært i tråd med J-konsernets policy med hensyn til fastsettelse av rentesats. Denne policyen, som hevdes å være i tråd med armlengdeprinsippet, er det ikke reist spørsmål ved av skattekontoret.

4.3       Merknader til utkast til innstilling til vedtak i Skatteklagenemnda, datert 5. september 2018

 

Skattepliktige, representert ved advokat H i G, viser i merknadene til skattepliktiges klage til Skatteklagenemnda og tidligere korrespondanse og opplyser at selskapet ikke er udelt enig i tilnærmingen til saken fra et rettslig ståsted. Skattepliktige viser, når det gjelder den rettslige siden av saken, særlig til følgende dokumenter i dokumentlisten: Dokumentnr. 58 (19.11.2013 - Tilsvar til varsel om endring), nr. 60 (07.02.2014 - Kommentarer til utkast til vedtak) og 73 (12.09.2014 - Klage til Skatteklagenemnda).

Skattepliktige har, etter gjennomlesning av innstillingen, ingen ytterligere merknader til sakens faktiske sider, herunder angivelsen av «fri» egenkapitalandel i hovedforetaket i [land1] og filialen i Norge, jf. punkt 2 på side 27 [side 28] i innstillingen.

Sekretariatet bemerker at det i merknadene fra skattepliktige mottatt 5. september 2018 ikke fremkommer nye opplysninger eller anførsler av betydning for sekretariatets vurdering av sakens faktiske eller rettslige sider. Sekretariatet har på denne bakgrunn ikke foretatt materielle endringer i innstillingen til Skatteklagenemnda etter at merknadene fra skattepliktige ble mottatt.

5 Skattekontorets redegjørelse

 

Skattekontoret viser innledningsvis til rettslig grunnlag for Norges beskatningsrett. Skatteplikten, herunder fastsetting av fiktiv egenkapital for filialer, reguleres av skatteloven § 2-3 første ledd bokstav b og i denne saken [...] skatteavtalen artikkel 7. I tillegg gir OECDs rapport fra 2010, "Report on the attribution of profits to permanent establishments" utfyllende retningslinjer. I rapportens del 2 punkt 52 fremkommer det at utgangspunktet er at filialen skal tilordnes tilstrekkelig fiktiv egenkapital til å understøtte de funksjoner den utøver, aktiva den benytter og risiko den bærer. OECDs rapport (se del 2 punkt 97 flg.) beskriver flere ulike metoder for fastsettelse av fiktiv egenkapital: kapitalallokeringsmetoden, den økonomiske kapitalallokeringsmetoden, tynn kapitaliseringsmetoden og kvasitynn kapitalallokeringsmetode.

Skattekontoret viser til at kapitalallokeringsmetoden har to varianter; kapitalallokeringsmetoden med nominelle verdier og kapitalallokeringsmetoden med risikovektede eiendeler (OECDs rapport del II punkt 98). Den sistnevnte varianten anses hensiktsmessig å benytte der hovedkontoret og filialen ikke utøver samme virksomhet (ulik eiendels- og risikoprofil). Etter skattekontorets oppfatning er kapitalallokeringsmetoden med risikovektede eiendeler den mest hensiktsmessige metoden i denne saken, men i mangel av opplysninger om risikovektede eiendeler fant skattekontoret grunnlag for å benytte bokførte tallstørrelser.

Sekretariatet gjengir skattekontorets begrunnelse for valg av metode i redegjørelsen, avsnitt 4.2 flg.:

”4.2.1     Valg av metode

Som nevnt ovenfor er den økonomiske kapitalallokeringsmetoden ikke tilstrekkelig utviklet til å kunne anses å være armlengdes og kvasitynn kapitalallokeringsmetode er ingen autorisert OECD-metode. Når det gjelder tynn kapitaliseringsmetoden er denne etter skattekontorets oppfatning aktuell, men som det fremgår i OECDs rapport må det utvises forsiktighet ved bruk av denne metoden (OECDs rapport del 2 avsnitt 108):

"The PE when hypothesised as a separate enterprise would be smaller than the bank as a whole and so might be compared with similarly smaller independent banking enterprises. However, small independent banks are unlikely to be comparable to a PE that is part of a large banking enterprise. They are likely to carry on different types of business, to have different risk profiles and to have different types of customers than the PE to which they are being compared. In short, small independent banks may not be a reliable benchmark to use for attributing capital to such a PE."

En ulempe med metoden er at den kan føre til en fordeling som er større eller mindre enn egenkapitalens nominelle størrelse (OECDs rapport del 2 punkt 111):

"...under a thin capitalisation approach, it is possible for either more or less capital than the enterprise as a whole possesses to be attributed amongst its various parts."

Etter skattekontorets oppfatning er kapitalallokeringsmetoden den mest hensiktsmessige metode i denne saken. Etter skattekontorets syn vil denne best gi uttrykk for hvilken risiko som hefter ved filialen, og følgelig hvilken kapital denne risikoen fordrer. En forutsetning er at hovedkontoret ligger i en jurisdiksjon hvor BASEL-regelverket er implementert, noe som er tilfelle her ([land1]). Denne implementeringen innebærer at finansmyndighetene i landet hvor selskapet er hjemmehørende skal føre tilsyn med banken i henhold til retningslinjer som er internasjonalt anerkjente. Vi finner det forsvarlig å godkjenne den egenkapital som hovedforetaket har innberettet og fått godkjent i hjemstaten ([land1]). Sistnevnte egenkapital inkluderer også virksomheten i filialen. Denne kapitalen må deretter fordeles mellom hovedforetakets hjemstat ([land1]) og filialen i Norge. Denne fordelingen foretas på bakgrunn av eiendelene som henføres til henholdsvis [land1] og Norge. Hvis for eksempel 10 % av eiendelene kan tilordnes Norge, skal 10 % av den regulatoriske egenkapitalen tilordnes Norge som fiktiv egenkapital/"free" capital. Skattekontoret benytter nominelle verdier og ikke risikovektede eiendeler, da skattekontoret ikke har mottatt opplysninger om størrelsen på de risikovektede eiendelene (se nedenfor).

Selskapet anfører at det er ulikheter i forhold til hovedkontorets og filialens funksjons-, risiko- og eiendelsprofil og at kapitalallokeringsmetoden ("speilingsmetoden") ikke gir et riktig bilde av hva fiktiv egenkapital skal være.

Skattekontoret er enig i selskapets anførsel om at det utføres flere funksjoner i [land1] enn i Norge. Dette er imidlertid i stor grad støttefunksjoner og ikke "SPF"/"KERT"-funksjoner slik disse er definert i OECDs rapport. Det er de sistnevnte funksjoner som er relevante ved tilordning av eiendeler og risiko til henholdsvis HK og filial (jf. OECDs rapport del 2 avsnitt 8). Det legges til grunn at KERT-funksjonene knyttet til eiendelene (lånene) i den norske filialen ligger i Norge (dette følger også av regnskapene som viser at lånene i Norge er allokert filialen 100 %).

Når det gjelder kredittvurdering er det opplyst at dette i stor grad utføres automatisk (dataverktøy) og at de fleste kundekontraktene kredittvurderes av personell ved filialen. De største kundekontraktene (over [...] NOK) må i tillegg til godkjenning i Norge også godkjennes ved hovedkontoret (av N, CFO og Credit Manager). Dette er uansett aktuelt i svært få tilfeller ([...] kunder), jf. selskapets tilsvar av 7. mars 2014. Det må også antas at filialen i Norge har bedre oversikt og kontroll over markedet og kundene i Norge enn hovedkontoret. Skattekontoret finner det etter dette mest naturlig å henføre risikoen for kredittvurderinger til Norge.

I forbindelse med selskapets anførsel om at det er forskjeller i kundemassen til hovedkontoret og filialen og større tapspotensiale/risiko i [land1] pga. et større antall store bedriftskunder, ba skattekontoret om en oversikt over tap på fordringer i henholdsvis hovedkontor og filial for perioden 2008-2012 (jf. skattekontorets epost av 25. februar 2014). Selskapet ga tilsvar i epost av 7. mars 2014. Oversikten viste at tapene på kundefordringer i Norge var større enn i [land1] (det er også betydelig mindre kundemasse i Norge enn i [land1], allikevel var tapene NOK [...] i Norge og [...] i [land1]). Dette tyder på at risikoen for tap i filialen ikke er mindre enn ved hovedkontoret (heller det motsatte).

Skattekontoret legger etter dette til grunn at det ikke er vesentlige forskjeller i risiko mellom hovedkontoret og filialen (dvs. ingen vesentlige forskjeller som skulle tilsi en forholdsmessig høyere EK-andel i HK enn i filial). Etter skattekontorets oppfatning kan derfor nominelle verdier (balanseverdier) på eiendelene benyttes ved anvendelsen av kapitalallokeringsmetoden.»

Skattekontoret fastholder på denne bakgrunn vurderingene og konklusjonen i skattekontorets vedtak datert 6. august 2014.

6 Sekretariatets vurdering

6.1 Sekretariatets innstilling

Sekretariatet innstiller på at klagen tas delvis til følge. Sekretariatet innstiller på at skattekontorets inntektsøkning på NOK [...] for inntektsårene fra 2008 til 2012 reduseres med NOK [...] for den samme perioden.

6.2 Formelle forhold

Skattepliktige påklaget den 26. august 2014 skattekontorets vedtak datert 6. august 2014. Utfyllende merknader til klagen ble innlevert 12. september 2014 etter avtale med skattekontoret. Klagen er rettidig etter reglene i ligningsloven § 9-2 nr. 5 som gjaldt da klagen ble fremsatt og klagen tilfredsstiller innholdskravene som fremgikk av ligningsloven § 9-2 nr. 3. Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd og sekretariatet mener på denne bakgrunn at klagen skal tas under behandling av Skatteklagenemnda.

Ligningsloven ble opphevet og erstattet av ny skatteforvaltningslov fra 1. januar 2017. Skatteklagenemnda skal anvende skatteforvaltningslovens regler, med mindre annet følger av overgangsreglene i skatteforvaltningsloven § 16-2.

Det følger av skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd at Skatteklagenemnda kan prøve alle sider av saken. Skatteklagenemnda skal vurdere de synspunktene som klageren kommer med og kan også ta opp forhold som ikke er berørt i klagen.

Sekretariatet mener i likhet med skattekontoret at det foreligger endringsadgang for inntektsårene fra 2008 til 2012 etter ligningsloven § 9-6 tredje ledd, jf. § 9-5 nr. 1 som var gjeldende rett på det tidspunkt spørsmål om endring ble tatt opp, jf. overgangsbestemmelsen i skatteforvaltningsloven § 16-2 annet ledd. Filialen har gitt «uriktige eller ufullstendige opplysninger» ved levering av selvangivelsen med tilhørende oppgaver når «fri» egenkapital er satt for lavt og rentebærende gjeld tilsvarende for høyt i oppgavene og det heller ikke er gitt opplysninger om at «fri» egenkapital i filialen er fastsatt på grunnlag av bokførte verdier i selskapet, uten at filialens funksjoner, eiendeler og risiko er vurdert. Uten nærmere opplysninger om at «fri» egenkapital i filialen er fastsatt uten at filialens reelle behov for «fri» egenkapital er vurdert, får skattemyndighetene ikke tilstrekkelig grunnlag til å ta opp spørsmålet om størrelsen på filialens rentefradrag på grunnlag av skattepliktiges innleverte oppgaver, jf. Rt-1992-1588 (Loffland).

6.3       Materielle forhold

6.3.1      Oversikt

 

Saken gjelder fastsettelse av skattepliktig inntekt i inntektsårene 2008 til 2012 for A, som er en filial av det [...] selskapet B.

Det følger av skatteloven § 2-3 første ledd bokstav b at formue og inntekt av virksomhet som utøves gjennom filial av et utenlandsk foretak er skattepliktig i Norge. Det er uomtvistet at filialen har etablert fast driftssted i Norge etter skatteavtalen [...] (skatteavtalen) artikkel 5 (1) og (2).

Størrelsen på fortjenesten som skal allokeres til filialen skal fastsettes i henhold til skatteavtalens artikkel 7. For å fastsette størrelsen på fortjenesten som kan tilskrives A i inntektsårene 2008 til 2012, må inntekter og kostnader for hvert av inntektsårene allokeres til filialen. Det sentrale spørsmålet i saken er om filialen ved allokeringen er blitt tilordnet en tilstrekkelig "fri" egenkapital. Med "fri" egenkapital menes kapital som ikke gir grunnlag for renter som er fradragsberettigede i driftsstedsstaten. Størrelsen på "fri" egenkapital som tilordnes filialen har betydning for hvor store gjeldsfradrag som skal tillates ved beregningen av skattepliktig inntekt.

Sekretariatet understreker, i lys av skattepliktiges anførsler i saken, at det ved allokeringen av "fri" kapital og rentebærende gjeld ikke har avgjørende betydning om filialen er finansiert ved låneopptak fra ekstern långiver eller ved lån fra hovedforetaket eller annet konsernselskap. Under enhver omstendighet skal filialen ved beregningen av skattepliktig inntekt, herunder gjeldsrentefradrag, tilordnes tilstrekkelig "fri" egenkapital ved beregning av den skattepliktige fortjenesten i en filial.

6.3.2      Skatteavtalens artikkel 7, OECDs Modellavtale og Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishment (2008 Rapporten og 2010 Rapporten)

 

[...] skatteavtalen, herunder artikkel 7, er utformet etter mønster av OECDs modellavtale. Høyesterett har slått fast at kommentarene til OECDs modellavtale skal tillegges vekt ved tolkning av skatteavtaler som bygger på modellavtalen, jf. blant annet Rt-1994-752. Nyere kommentarer til modellavtalen kan anvendes ved tolkingen av eldre avtalebestemmelser, i hvert fall i den utstrekning nye kommentarer anses for å presisere det som lå i en skatteavtale på forhånd, jf. blant annet Rt-1994-752 og Rt-2004-957.

OECD utga i 2008 i «Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments» (2008 Rapporten) som utdyper prinsippene for allokering av fortjeneste til fast driftssted i artikkel 7. I 2008 Rapporten er selvstendighetsfiksjonen («the separate entity approach») fremhevet som OECDs autoriserte tilnærming («the authorised OECD approach – AOA») i spørsmål vedrørende allokering av fortjeneste til fast driftssted.

Modellavtalen artikkel 7 ble endret i 2010 (Modellavtalen 2010) for fullt ut å reflektere prinsippene for allokering i 2008 Rapporten. Samtidig ble kommentarene til artikkel 7 i Modellavtalen 2008 revidert. I de reviderte kommentarene er det presisert at innholdet i 2008 Rapporten gir retningslinjer for anvendelse av armlengdeprinsippet i artikkel 7 slik den lød før 2010, i den utstrekning 2008 Rapporten ikke strider mot innholdet i de reviderte kommentarene. Ved endringen av artikkel 7 i 2010 ble det utgitt en revidert versjon av 2008 Rapporten (2010 Rapporten). Innholdet i den oppdaterte 2010 Rapporten svarer i hovedsak til innholdet i 2008 Rapporten.

Ettersom skatteavtalen [...] er basert på ordlyden i modellavtalen artikkel 7 før endringen i 2010, mener sekretariatet at det er kommentarene til artikkel 7 i Modellavtalen 2008 som skal anvendes i denne saken. Prinsippene i 2008 Rapporten får anvendelse så langt de ikke er i strid med de reviderte kommentarene til artikkel 7 i Modellavtalen 2008.

Sekretariatet bemerker at skattekontoret i vedtaket i denne saken har anvendt 2010 Rapporten. Ettersom skattekontorets vedtak er forankret i deler av 2010 Rapporten som er forenelige med de reviderte kommentarene til artikkel 7 i Modellavtalen 2008 kan sekretariatet ikke se at skattekontorets anvendelse av 2010 Rapporten i denne saken har fått betydning for vedtakets innhold og resultat.

6.3.3      Allokering av fortjeneste til fast driftssted, OECD sin autoriserte tilnærming

 

Ifølge skatteavtalen [...] artikkel 7 (2) er fortjenesten som skal tilskrives et fast driftssted «den fortjeneste som det ventelig ville ha ervervet hvis det hadde vært et særskilt og selvstendig foretagende som utøvet samme eller lignende virksomhet under samme eller lignende vilkår og som opptrådte helt uavhengig i forhold til det foretagende hvis faste driftssted det er.» Nærmere bestemmelser om allokering av fortjeneste til fast driftssted følger av artikkel 7 (3) til (6).

Artikkel 7 (2) fastsetter at fortjeneste skal allokeres til et fast driftssted som om det var en uavhengig enhet som handler med andre markedsaktører, herunder hovedkontoret, på markedsmessige vilkår. I denne selvstendighetsfiksjonen ligger en grunnforutsetning om at armlengdeprinsippet skal komme til anvendelse på samme måte som mellom foretak som nevnt i skatteavtalen artikkel 9.

I kommentarene til Modellavtalen 2008 artikkel 7 (2), avsnitt 17 og 18, er fremgangsmåten for allokeringen beskrevet som en to-stegs prosess:

"The first step of that approach requires the identification of the activities carried on through the permanent establishment. This should be done by through a functional and factual analysis (the guidance found in the Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations will be relevant for that purpose). Under that first step, the economically significant activities and responsibilities undertaken through the permanent establishment will be identified. This analysis should, to the extent relevant, consider the acitivities and responsibilities undertaken through the permanent establishment in the context of the activities and responsibilities undertaken by the enterprise as a whole, particularly those parts of the enterprise that engage in dealings with the permanent establishement.

Under the second step of that approach, the remuneration of any such dealings will be determined by applying by analogy the principles developed for the application of the arm's length prinsiple between associated enterprises (these principles are articulated in the Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations) by reference to the functions performed, assets used and risk assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the rest of the enterprise."

Når det gjelder den nærmere fremgangsmåten for funksjons- og faktumsanalysen, henvises det i kommentarene til Modellavtalen 2008 i avsnitt 17 til 2008 Rapporten, Del 1, avsnitt D2 og D3.

Formålet med funksjons- og faktumsanalysen er å identifisere de aktiviteter som utøves gjennom det faste driftsstedet og å bestemme den skattepliktige virksomhetens innhold. Hovedelementene i funksjons- og faktumsanalysen består av kartlegging av funksjoner, identifisering av risikoer og tilordning av risiko, kartlegging av eiendeler og allokering av eiendeler basert på "økonomisk eierskap", kartlegging og allokering av kontraktsbaserte rettigheter og forpliktelser, kartlegging av disposisjoner ("dealings") mellom filialen og hovedforetaket og allokering av kapital, basert på eiendeler og risiko tilordnet filialen.

Retningslinjer for anvendelsen av OECDs autoriserte tilnærming, herunder funksjons- og faktumsanalysen, i saker som gjelder banker er gitt i 2008 Rapporten, Del 2 avsnitt D flg.

Sekretariatet nevner nedenfor noen av de sentrale elementene i en funksjons- og faktumsanalyse for en bank med utenlandsk filial, herunder prinsippene for allokeringen av kapital mellom hovedforetaket og filialen.

Sekretariatet understreker innledningsvis at en filial juridisk sett er en del av selskapet, og at selskapet juridisk sett er eier av eiendeler og ansvarlig for det samlede foretakets forpliktelser, risiko mv. Tilordningen av eiendeler, risiko og forpliktelser mv. til filialen gjennom funksjons- og faktumsanalysen, herunder allokering av "fri" kapital, er dermed i prinsippet "kunstig" og gjennomføres for skattemessige formål.

Sekretariatet er av den oppfatning at del 2 i 2008 Rapporten ("Special considerations for applying the authorised OECD approach to permanent establishments (PEs) of banks") får anvendelse i saken, tillegg til de generelle prinsippene i del 1 ("General considerations"), så langt de passer. Etter sekretariatets oppfatning er virksomheten som utøves av et regulert finansieringsforetak som B såvidt sammenlignbar med bankvirksomhet, at de hensyn som gjør seg gjeldende for banker og som fremkommer i del 2 i rapportene, i stor utstrekning vil gjøre seg tilsvarende gjeldende for B.

6.3.4      Funksjons- og faktumsanalysen – tilordning av funksjoner, eiendeler og risiko

 

Ved funksjons- og faktumanalysen skal det for det første identifiseres hvilke aktiviteter og funksjoner som utøves ved det faste driftsstedet. Funksjons- og faktumsanalysen skal ta hensyn til funksjonene som gjennomføres i selskapet som helhet, i den grad dette er relevant for å belyse funksjonene ved det faste driftsstedet.

For den finansielle sektoren er det er spesielt viktig å bestemme "key entrepreneurial risk-taking functions" (såkalte "KERT-funksjoner"), og klarlegge i hvilken utstrekning det faste driftsstedet utfører disse funksjonene. Utøvelse av KERT-funksjoner fører til at selskapet i størst grad påføres risiko, for eksempel vil en beslutning om å etablere en finansiell eiendel normalt føre til at selskapet påtar seg ulike former for risikoer, som kredittrisiko, renterisiko og operasjonell risiko mv. For en bank vil beslutningen om å etablere et låneforhold og den påfølgende oppfølgingen av dette, anses som "KERT"-funksjoner. Funksjoner knyttet til overvåkning av bankens totale kapital og fastsettelse av grenser for riskoeksponering, involverer derimot ikke konkrete kredittbeslutninger e.l. og anses ikke som "KERT"-funksjoner. Utøvelse av støttefunksjoner, blant annet generell ledelse, fastsettelse av forretningsstrategier, IT, forskning, HR og andre funksjoner som støtter driften og typisk er sentralisert anses generelt heller ikke som KERT-funksjoner.

Eiendeler i selskapet fordeles i funksjons- og faktumsanalysen mellom hovedforetak og fast driftssted basert på "økonomisk eierskap". Med "økonomisk eierskap" siktes det til hvem som hadde blitt tilordnet inntektene eller forpliktelsene tilknyttet eiendelen dersom det faste driftsstedet var en selvstendighet enhet. I den finansielle sektoren vil det økonomiske eierskapet til et lån, eller en tilsvarende finansiell eiendel, normalt tilordnes den delen av selskapet som utøver "KERT"-funksjonene knyttet til den finansielle eiendelen.

Identifisering av KERT-funksjoner og tilordning av risiko er på denne bakgrunn av stor betydning i den finansielle sektoren. Allokeringen av risiko mellom hovedforetak og fast driftssted vil, som det fremgår nedenfor, ha avgjørende betydning for allokeringen av kapital til det faste driftsstedet.

Gjennom funksjons- og faktumsanalysen skal også andre rettigheter og forpliktelser fordeles mellom hovedforetaket og det faste driftsstedet, på grunnlag av driftsstedets funksjoner, tilordnede eiendeler og tilordnet risiko.

6.3.5      Funksjons- og faktumsanalysen – tilordning av kapital

 

Økonomisk virksomhet involverer risiko, og for å kunne møte forpliktelser og motstå uventede tapshendelser må enhver selvstendig virksomhet ha tilstrekkelig kapital. Kapital kan komme fra ulike kilder, og kapital som ikke gir grunnlag for renter som er fradragsberettigede i driftsstedsstaten er i Modellavtalen 2008 og i 2008 Rapporten definert som «fri» kapital. For å sikre tilordning av en armlengdes inntekt til fast driftssted skal også «fri» kapital allokeres til det faste driftsstedet. Hvor stor «fri» kapital det faste driftsstedet tilordnes, får betydning for størrelsen på gjeldsrentefradraget som driftsstedsstaten må tillate ved beregningen av skattepliktige inntekt.

Hvor stor «fri» kapital det faste driftsstedet skulle vært tilordnet dersom det var en selvstendig enhet fastsettes basert på funksjons- og faktumanalysen. Tanken er at også et fast driftssted, under selvstendighetsfiksjonen, har en kapital som kan finansiere dets funksjoner, eiendeler og risiko, og at noe av dette har karakter av «egenkapital», i den forstand at renter ikke skal beregnes. I kommentarene til Modellavtalen 2008 fremgår:

«The objective is therefore to attribute an arm’s length amount of interest to the permanent establishment after attributing an appropriate amount of “free” capital in order to support the functions, assets and risks of the permanent establishment”.

For selvstendige banker og finansieringsforetak oppstiller Basel-regelverket i Norge og EU-landene kapitalkrav som skal sørge for samsvar mellom risikoeksponering og kapitalisering av foretakene som omfattes av regelverket. Kapitaldekningsregelverket oppstiller blant annet krav til størrelsen av kapital som ikke gir grunnlag for renteberegning, og regelverket innebærer dermed at ethvert selvstendig selskap som utøver bank- og finansieringsvirksomhet må ha tilstrekkelig kapital, inkludert «fri» egenkapital, for å kunne utøve denne virksomheten. Kapitaldekningsregelverket er rettet mot selvstendige foretak, ikke mot faste driftssteder, slik at en bank eller et finansieringsforetak etablert i utlandet kan finansiere driften av en filial i Norge ved lånefinansiering, uten at kravene til ansvarlig kapital, total kapitaldekning mv. isolert er oppfylt for filialen. Isolert sett kan dette gi utenlandske banker et incentiv til å maksimere størrelsen av kapital i filialer som består av gjeld som gir grunnlag for betaling av fradragsberettigede gjeldsrenter.

Under hensyn til selvstendighetsfiksjonen og de krav som stilles selvstendige og uavhengige foretak skal det derfor for skattemessige formål allokeres en passende «fri» kapital også til faste driftssteder, under hensyn til driftsstedets funksjoner, eiendeler og risiko.

I 2008 Rapporten Del 2 uttrykkes dette slik:

"88.      Consequently, for regulatory purposes in both home and host countries, there is no need for any "free" capital to be formally allotted to the PE and so its operations (unlike those of the bank itself) may be wholly debt-funded.

 

  1. This should not however affect the attribution of "free" capital for tax purposes. Consequently, an arm's length attribution of "free" capital to the PE may have to be made to ensure an arm's length attribution of "free" capital to the PE, even though no "free" capital has actually been allotted to the PE for regulatory or other purposes."

 

Det er forutsatt i Modellavtalen at det er flere forskjellige tilnærminger til allokeringen av “fri” kapital, som alle kan gi et armlengdes resultat.

Tilordningen av "fri" kapital til et fast driftssted forutsetter etter 2008-Rapporten en to-leddet analyse. For det første må risiko tilordnet det faste driftsstedet måles. Neste ledd består i å bestemme hvor høy «fri» kapital som er nødvendig i forhold til tilordnet risiko. For den finansielle sektoren gir 2008 Rapporten, Del 2, avsnitt 86 til 116, nærmere beskrivelse av fremgangsmåten for tilordning av “fri” egenkapital til et fast driftssted. Omtalen av metoder for kapitalallokering i 2008 Rapporten Del 1 er i utgangspunktet rettet mot ikke-finansielle foretak.

Første ledd i analysen for å tilordne «fri» kapital, består i å fastsette størrelsen på risiko tilordnet det faste driftsstedet. I 2008 Rapporten er det forutsatt at ulike regulatoriskbaserte tilnærminger for måling av risiko kan anvendes uavhengig av hvilken av OECD's metoder for tilordning av "fri" egenkapital til filial som benyttes i metodens andre ledd. En regulatoriskbasert tilnærming for å måle risiko vil eksempelvis være å risikoveie eiendeler etter aksepterte internasjonale metoder utviklet av Baselkomiteen.

Når filialens andel av selskapets risikoer er tilordnet og målt, består neste trinn i den to-leddede analysen å vurdere hvor høy «fri» egenkapital som er nødvendig å tilordne det faste driftsstedet etter armlengdeprinsippet. Flere metoder kan anvendes for å fastsette størrelsen på «fri» egenkapital som skal tilordnes en filial innen den finansielle sektoren. Følgende metoder er beskrevet i 2008 Rapporten del 2 for banker og finansielle foretak i avsnitt 99-116:

  • Kapitalallokeringsmetoder ("Capital allocation approaches")
  • Den økonomiske kapitalallokeringsmetoden ("Economic capital allocation approach")
  • Tynnkapitaliseringsmetoden ("Thin capitalisation approach")
  • Trygghavn-metoden ("Safe harbour approach" / "Quasi thin capitalisation approach")

For finansielle foretak er det presisert i 2008 Rapporten, del 2, avsnitt 90 at metodene som kan benyttes for å allokere kapital har til felles, uavhengig av om en av de to autoriserte OECD metodene benyttes eller safe-harbour metoden, at de ikke er basert på bokførte verdier av eiendeler, men krever at risiko måles. Tilnærminger som er basert på bokførte verdier er ikke autoriserte OECD metoder.

Skattekontoret har ved skjønnsfastsettelsen i vedtaket datert 6. august 2014 vist til "OECDs autoriserte kapitalallokeringsmetode". Kapitalallokeringsmetodene innebærer at samlet «fri» egenkapital i selskapet fordeles mellom hovedforetaket og det faste driftsstedet basert på tilordningen av finansielle eiendeler og risiko. Kapitalallokeringsmetodene er beskrevet i 2008 Rapporten, avsnitt 99 flg.

Hvor stor "fri" egenkapital som tilordnes det faste driftsstedet har betydning for størrelsen på gjeldsrentefradraget som driftsstedsstaten må tillate ved beregningen av fortjenesten som er skattepliktig til filialstaten etter modellavtalen art. 7 (1). Dersom "fri" egenkapital i et fast driftssted settes lavere enn det som følger av armlengdeprinsippet og rentebærende gjeld tilsvarende høyere, behøver ikke driftsstedsstaten akseptere et krav om fradrag for alle gjeldsrentene ved beregningen av skattepliktig fortjeneste ved det faste driftsstedet.

6.3.6      Vurdering av selskapets allokering av kapital

Selskapets egen fastsettelse av filialens skattepliktige inntekt i Norge, herunder allokeringen av egenkapital til filialen, er i årene fra 2008 til 2012 basert på bokførte verdier. Sekretariatet viser til e-post datert 16. april 2014 fra advokat F i G der det er opplyst at allokeringen av eiendeler mellom hovedforetaket og filialen er basert på bokførte verdier, og det er opplyst at det "ikke er beregnet en fordeling mellom hovedforetak og filial basert på risikovektede eiendeler." Dette er utdypet i e-post datert 24. juni 2014, der det fremgår at selskapet ved kvartalsrapportering om kapital og ved årlig rapportering av ICAAP foretar en beregning av risikovektede eiendeler, da på grunnlag av bokførte tall for både Norge og [land1], uten at det skilles mellom de respektive virksomhetene. Sekretariatet oppfatter på denne bakgrunn at selskapet selv ikke har foretatt en funksjons- og faktumsanalyse med sikte på å fordele eierskap til eiendeler mellom hovedforetaket og filial basert på «økonomisk eierskap».

Sekretariatet viser også til at en funksjons- og faktumsanalyse er blitt etterspurt av skattekontoret, men ikke fremlagt. Sekretariatet mottok den 8. august 2018 en skjematisk «Funksjonsanalyse» som viser en skjønnsmessig fordeling av funksjoner mellom hovedforetaket og den norske filialen. Den mottatte funksjonsanalysen er ikke underbygd med opplysninger om grunnlaget for den skjønnsmessige funksjonsfordelingen, og det fremstår som klart for sekretariatet at fordelingen er satt opp i forbindelse med sekretariatets behandling av saken i 2018, og ikke forelå i årene fra 2008 til 2012.

Sekretariatet legger på denne bakgrunn til grunn at selskapet og/eller filialen i årene fra 2008 til 2012 ikke foretok en funksjons- og faktumsanalyse med sikte på å allokere "fri" egenkapital til filialen i tråd med metodene som er skissert i Modellavtalen og 2008 Rapporten.

Etter sekretariatets oppfatning tilsier flere forhold at filialen, ved egen fastsettelse av skattepliktig inntekt i Norge i perioden fra 2008 til 2012, har fått et for høyt gjeldsrentefradrag som følge av at filialen ikke er blitt tilordnet tilstrekkelig "fri" egenkapital. Sekretariatet viser særlig til følgende:

 

  1. Selskapet/filialen har fastsatt "fri" egenkapital i filialen basert på bokførte verdier, uten at det er foretatt en funksjons- og faktumanalyse med sikte på å allokere eiendeler til filialen i regnskapet utfra hvilke aktiviteter og funksjoner som utøves i filialen, herunder KERT-funksjoner, i tråd med OECDs retningslinjer.

    Selskapet/filialen har dermed ikke foretatt en beregning av filialens behov for "fri" egenkapital under hensyn til hvilke funksjoner, eiendeler og risiko som knytter seg til filialens virksomhet. Det fremstår ikke som om selskapet/filialen har tatt høyde for at filialen for skattemessige formål, og for å beregne skattepliktig fortjeneste i Norge, skal tilordnes passende "fri" egenkapital.
  2. Funksjoner knyttet til etablering og oppfølging av finansielle eiendeler, herunder KERT-funksjoner, ble i perioden fra 2008 til 2012 utført av ansatte ved filialen. Dette tilsier at filialen har "økonomisk eierskap" til alle lån- og leasingforhold mv. som er inngått av den norske filialen og at filialen bærer den tilhørende risikoen. I tråd med dette har selskapet også allokert alle finansieringsavtaler og risikoeksponerte eiendeler som knytter seg til den norske filialen til filialen i regnskapene i perioden fra 2008 til 2012.

    Sekretariatet kan ikke se, som det fremgår av punkt 8.3.8 nedenfor, at ulikhetene mellom hovedforetakets og filialens virksomhet kan begrunne at filialen skal ha en vesentlig lavere grad av "fri" egenkapital i forhold til balanseførte eiendeler enn selskapet i årene fra 2008 til 2012. Sekretariatet viser til skattekontorets beregninger av egenkapitalandel i henholdsvis hovedforetaket og filialen som er basert på bokførte verdier, der det fremgår at filialen hadde en «fri» egenkapitalandel som i gjennomsnitt var på 1,715 % i 2008, 0,321 % i 2009, 0,567 % i 2010, 4,729 % i 2011 og 8,616 % i 2012. Til sammenligning hadde hovedforetaket, inkludert filialen, i årene fra 2008 til 2012 en egenkapitalandel på 9,417 % i 2008, 8,565 % i 2009, 9,600 % i 2010, 11,484 % i 2011 og 13,211 % i 2012. Egenkapitalen i selskapet som helhet er både i 2008, 2009 og 2012 vurdert som "tilstrekkelig stor" i forhold til virksomhetens omfang og risiko, basert på de [...] kapitalkravsreglene, som i likhet med kapitalkravsreglene i Norge er basert på Basel-regelverket. Størrelsen på "fri" egenkapital som er allokert til filialen i regnskapene fremstår da som så lav at det er lite sannsynlig at egenkapitalen kan anses som «armlengdes» eller «passende».

3. Sekretariatet anser det som lite sannsynlig at egenkapitalen i filialen, i hvert fall for årene 2008 til 2011, ville ha tilfredsstilt kravene i kapitaldekningsregelverket for selvstendige finansielle foretak i Norge. Sekretariatet viser til selskapets årsregnskap og de fremlagte opplysninger om risikovektede eiendeler i selskapet, med beregning av krav til minimumskapital til dekning av kredittrisiko i selskapet som helhet. Tilsvarende anvendelse av risikovektene på filialens andel av selskapets samlede riskoeksponerte eiendeler, indikerer at kravet til minimumskapital til dekning av kredittrisiko i filialen var i størrelsesorden MNOK [...] i 2008, MNOK [...] i 2009, MNOK [...] i 2010, MNOK [...] i 2011 og MNOK [...] i 2012. Til sammenligning har filialen i regnskapene for årene fra 2008 til 2012 oppgitt å ha hatt gjennomsnittlig «fri» egenkapital på MNOK [...] i 2008, MNOK [...] i 2009, MNOK [...] i 2010 og MNOK [...] i 2011. I 2012 var filialen tilordnet «fri» egenkapital med i gjennomsnitt MNOK [...]. Egenkapitalen som er tilordnet filialen i perioden fra 2008 til 2011 fremstår dermed som vesentlig lavere enn estimert minimumskapitalkrav for kredittrisiko for selvstendige foretak etter kapitaldekningsregelverket.

Etter en samlet vurdering mener sekretariatet på denne bakgrunn at det er sannsynlig at filialen i årene fra 2008 til 2012, ikke er tilordnet en tilstrekkelig "fri" egenkapital, slik at rentebærende gjeld som er allokert til Norge er fastsatt tilsvarende for høyt. Filialen har dermed fått et for høyt gjeldsrentefradrag.

6.3.7      Skjønnsadgang

Skattekontoret har i vedtaket på side 14 vist til ligningsloven §§ 8-1 og 8-2 og anført at begge hjemler en skjønnsadgang i saken. Videre fremgår av vedtaket at skattekontoret mener at også "skatteloven § 13-1 om skjønnsfastsettelse ved interessefellesskap vil være en aktuell lovhjemmel for skjønnsfastsettelse". Det er ikke nærmere begrunnet at § 13-1 kan være en aktuell lovhjemmel for skjønnsfastsettelse i saken. Sekretariatet bemerker at § 13-1 i utgangspunktet gjelder forholdet mellom ulike subjekter ("...annen person, selskap..."), og ikke forholdet mellom hovedforetak og filial.

Skattekontorets vedtak er, etter det sekretariatet oppfatter, i hovedsak bygd på at filialens oppgaver er «uriktige», jf. ligningsloven § 8-1, ved at filialen i 2008 til 2012 ikke har en «fri» kapital som svarer til den risiko som virksomheten representerer. Saken gjelder endring av enkeltposter (egenkapital og rentebærende gjeld) i filialens selvangivelse med vedlegg, og det er ikke foretatt en fullstendig tilsidesettelse av filialens oppgaver. Skattekontoret synes også å ha forutsatt at selskapet selv har gjennomført en funksjons- og faktumsanalyse som kommer til uttrykk i filialens oppgaver, og skattekontoret har basert seg på skattepliktiges oppgaver.

Etter at ligningsloven ble opphevet følger regler om skattekontorets endringsadgang og hjemmel for skjønnsfastsettelse av skatteforvaltningsloven § 12-1 jf. § 12-2. Skatteklagenemndas adgang til å overprøve alle sider skattekontorets vedtak følger av skatteforvaltningsloven § 13-7.

Sekretariatet mener, i likhet med skattekontoret, at det foreligger endringsadgang i saken, som følge av at filialens oppgaver må anses uriktige eller ufullstendige, jf. den tidligere ligningsloven § 8-1 og skatteforvaltningsloven § 12-1. Sekretariatet viser til vurderingen foretatt under punkt 8.3.6 over.

Etter sekretariatets oppfatning foreligger det i denne saken også skjønnsadgang etter skatteforvaltningsloven § 12-2 jf. den tidligere ligningsloven § 8-2, ettersom de faktiske forhold, det vil si grunnlaget for tilordningen av «fri» egenkapital til filialen, etter sekretariatets oppfatning er uavklart. Sekretariatet viser til vurderingen foretatt under punkt 8.3.6 over, om at det ikke er fremlagt en begrunnet funksjons- og faktumsanalyse som underbygger det faktiske grunnlaget for allokeringen av «fri» egenkapital til filialen. Filialens oppgaver gir dermed ikke et forsvarlig grunnlag å bygge fastsettingen på når det gjelder fastsettingen av fradragsberettigede gjeldsrenter og skattepliktig inntekt. Sekretariatet legger til grunn at skatteforvaltningsloven § 12-2 anvendes der faktum er uavklart, jf. Prop. 38 L (2015-2016) på side 170, og at § 12-2 også gjelder der det er spørsmål om å endre en eller flere enkeltposter, se blant annet Prop. 38 L (2015-2016) på side 170/171 og Skatteforvaltningshåndboken 2018, punkt 2.2.2 under avsnittet «Både hele og deler av skattegrunnlaget».

6.3.8 Skjønnsutøvelsen - Beregning av skattepliktig virksomhetsinntekt i bankfilial

Sekretariatet har kommet til at det foreligger skjønnsadgang.

Skjønnsfastsettelsen i denne saken gjelder «fri» kapital i A i årene 2008 til 2012. Beregningen av «fri» kapital danner grunnlag for å fastsette rentebærende gjeld i filialen for hvert av inntektsårene og dermed størrelsen på fradragsberettigede gjeldsrenter.

I samsvar med skatteforvaltningsloven § 12-2 annet ledd skal skjønnet settes til det som fremstår som riktig ut fra opplysningene i saken. Tilsvarende var gjeldende rett ved tolkningen av ligningsloven § 8-1. Sekretariatet viser til uttalelsene om tidligere og gjeldende rett etter skatteforvaltningsloven § 12-2 i Prop. 38 L (2015-2016) punkt 18.6.3.1 flg. og 18.6.3.3. Sekretariatet viser også til Rt-1994-260 hvor Høyesterett uttalte følgende:

«Ligningsmyndighetene plikter å fastsette det faktiske grunnlag for ligningen på grunnlag av en fri bevisbedømmelse som tar hensyn til alle foreliggende opplysninger, målet må være å komme så nær det faktisk riktige som mulig, og resultatet må ikke fremtre som vilkårlig eller åpenbart urimelig.»

Sekretariatet bemerker at det er den skattepliktige som har ansvaret for å framskaffe det faktiske grunnlaget for fastsettingen, og at skattemyndighetenes undersøkelsesplikt ikke rekker "særlig langt", jf. Prop. 38 L (2015-2016) på side 172.

I denne saken har skattekontoret og sekretariatet bedt filialen om å fremlegge dokumentasjon og informasjon om filialens virksomhet, funksjoner og eiendeler, herunder opplysninger om risikovektede eiendeler i filialen. Sekretariatets skjønnsfastsettelse er foretatt på grunnlag av de mottatte opplysningene i saken.

6.3.8.1       Grunnlaget for skjønnsfastsettelsen – selskapets og filialens regnskaper

 

Skattekontoret legger i vedtaket til grunn at filialen har «økonomisk eierskap som samsvarer med de regnskapsmessige verdiene» (vedtaket på side 15, og tilsvarende på side 16). Sekretariatet slutter seg til denne vurderingen. Både skattekontoret og sekretariatet har etterspurt konkret informasjon om funksjoner og spesielt KERT-funksjoner i selskapet. Formålet har da vært å teste hvorvidt det er sannsynlig at selskapets eiendeler er korrekt allokert mellom selskapet og filialen i regnskapene. Basert på informasjonen som er mottatt, mener sekretariatet at selskapets/filialens egne opplysninger i regnskapene om eiendeler kan legges til grunn. Sekretariatet viser i denne forbindelse til gjennomgangen av funksjonene i henholdsvis selskapet og filialen i punkt 4 over.

Sekretariatet har for ordens skyld gitt filialen anledning til å vurdere om filialens balanse i årene fra 2008 til 2012 stemmer overens med det som ville ha fulgt av en funksjons- og faktumsanalyse og hvilke justeringer som eventuelt skulle vært foretatt, særlig under hensyn til filialens anførsler om at KERT-funksjonene i selskapet i hovedsak ligger i [land1]. Filialen har ikke anført at filialens balanse med hensyn til allokering av eiendeler mellom hovedforetaket og filialen skulle vært justert for skattemessig formål.

Det som i hovedsak er opplyst at skiller filialens virksomhet fra selskapets virksomhet i [land1] knytter seg til følgende forhold:

 

  • Strategi og mål for filialens virksomhet ble lagt ved hovedkontoret i [land1], og daglig leder i [land1] stod ansvarlig for filialens handlinger og mål.
  • Filialen hadde en lavere andel av foretak som kunder enn hovedforetaket. Hovedforetaket i [land1] betjente også «storkunder» og tilbød [løpende serviceavtale]-tjenester.
  • Hovedkontoret i [land1] godkjente kredittbeslutninger over NOK [...] i filialen
  • Hovedkontoret i [land1] gjennomførte overvåkningen av selskapets totale fundingposisjoner og risikoprofil
  • Filialen mottok støttetjenester fra hovedkontoret knyttet til IT, HR, økonomi og regnskap
  • Sekretariatet legger til grunn at filialen i noe utstrekning også mottok «støttetjenester» fra hovedkontoret knyttet til både etablering og oppfølging av finansieringskontrakter og kunder.
  • Virksomheten i filialen er mindre enn virksomheten i [land1], med færre ansatte og lavere omsetning
  • Filialen var, i motsetning til hovedforetaket, ikke utsatt for valutarisiko av betydning.

Sekretariatet har vurdert skattepliktiges anførsler, men kan ikke se at anførslene innebærer at det ved skjønnsfastsettelsen av «fri» egenkapital i filialen ikke foreligger grunnlag for å ta utgangspunkt i selskapets og filialens regnskaper. Sekretariatet viser i denne forbindelse særlig til følgende:

 

  • Støttefunksjoner, herunder overordnende forretningsmessige beslutninger, og ledelses- og strategibeslutninger, anses ikke som KERT-funksjoner etter 2008 Rapporten. Det har dermed ikke avgjørende betydning for allokeringen av eiendeler i regnskapene at strategi og mål for filialens virksomhet fastlegges ved hovedforetaket. Heller ikke støttefunksjoner knyttet til IT, HR, økonomi og regnskap, eller funksjoner knyttet til overvåkning av selskapets totale risikoprofil og fundingposisjoner, anses som KERT-funksjoner som har avgjørende betydning for allokeringen av eiendeler, slik det følger av 2008-Rapporten.
  • Ved etablering av kredittforhold som omfatter kredittbeslutninger over NOK [...] er det den norske filialen som forhandler og fremlegger forslag til hovedkontoret om å gi kreditt over NOK [...], og den norske filialen som følger opp finansieringsavtalene i ettertid. På denne bakgrunn, og under hensyn til antallet finansieringsavtaler inngått i filialen over NOK [...] per år, anser sekretariatet det som forsvarlig at også finansieringsavtaler på over NOK [...] er allokert til den norske filialen i regnskapene. Filialen har heller ikke, som det fremgår over, gitt uttrykk for hvilken betydning det skulle ha hatt for selskapets regnskaper og balanse at kredittvurderinger over NOK [...] er truffet i [land1].
  • Filialen har hatt egne ansatte som har utført funksjoner, herunder KERT-funksjoner, i filialen (særlig daglig leder/N, sales & marketing manager, operations manager og credit manager), og sekretariatet mener på denne bakgrunn at filialen har «økonomisk eierskap» til finansieringsforhold etablert i filialen, selv om filialen i noen utstrekning mottok støtte fra hovedkontoret i virksomheten.
  • Sekretariatet legger til grunn at det foreligger ulik grad av risiko i hovedforetaket og filialen, som følge av at det er ulikheter i kundesammensetningen i filialen i Norge og ved hovedforetaket, og som følge av ulik grad av valutarisiko i hovedforetaket og filialen. Som følge av dette mener sekretariatet, som det fremgår nedenfor, at skjønnsfastsettelsen av «fri» egenkapital bør ta utgangspunkt i risikovektede eiendeler i hovedforetaket og filialen, fremfor bokførte verdier som er benyttet i skattekontorets vedtak. Ulikhetene i risiko mellom hovedforetaket og filialen blir dermed hensyntatt, ettersom de risikovektede eiendelene hensyntar ulikhetene i risiko knyttet til kundesammensetning. Sekretariatet har ved skjønnsfastsettelsen også hensyntatt valutarisiko i hovedforetaket, jf. nedenfor.

På denne bakgrunn mener sekretariatet, i likhet med skattekontoret, at filialen har «økonomisk eierskap» til eiendelene i filialens balanse for hvert av årene fra 2008 til 2012, og at det, ved skjønnsfastsettelsen av «fri» egenkapital i filialen, kan tas utgangspunkt i selskapets og filialens regnskaper.

6.3.8.2       Metode for skjønnsfastsettelse av «fri» egenkapital og filialens gjeldsrentefradrag

Det er flere forskjellige tilnærminger til allokeringen av “fri” kapital, som alle kan gi et armlengdes resultat. Skatt x har ved skjønnsfastsettelsen i vedtaket tatt utgangspunkt i kapitalallokeringsmetoden som er beskrevet i 2008-Rapporten/2010 Rapporten, likevel slik at skattekontoret ved skjønnsfastsettelsen har benyttet regnskapsførte verdier i beregningene, i stedet for risikovektet verdi av eiendeler. Det er fremhevet i vedtaket at filialens unnlatelse av å gi opplysninger om risikovektede eiendeler svekket mulighetene for et presist skjønn.

Skattepliktige har i klagen til Skatteklagenemnda anført at skattekontorets vedtak bygger på feilaktig metodeanvendelse, under henvisning blant annet til at flere metoder kan benyttes for å fastsette «fri» egenkapital. Skattepliktige har imidlertid ikke anført at en annen metode enn kapitalallokeringsmetoden burde vært anvendt ved skjønnsfastsettelsen, eller hvilket resultat det skulle ha ført til dersom en annen metode ble benyttet.

Bakgrunnen for at filialen ikke har gitt opplysninger om risikovektede eiendeler er opplyst å være at saken gjelder et "finansieringsarrangement mellom to ulike juridiske subjekter" (selskapet og konsernselskapet P i [land2]). Sekretariatet bemerker at filialen rettslig sett er en del av selskapet, og at selskapet som helhet er ansvarlig for filialens lån. Den norske filialens lån fra P i [land2] inngår i selskapets samlede rentebærende gjeld, og ved allokeringen av selskapets eiendeler mellom hovedforetaket og den norske filialen skal filialen under enhver omstendighet tilordnes tilstrekkelig "fri" egenkapital. Dette gjelder selv om den norske filialen dermed ikke allokeres den totale rentebærende gjelden som filialen faktisk har tatt opp i henhold til avtale med P i [land2]. Det forhold at det foreligger et "finansieringsarrangement mellom to ulike juridiske subjekter" kan dermed ikke begrunne at filialen ikke skal innsende opplysninger til skattemyndighetene om risikovektede eiendeler.

Sekretariatet mener i likhet med skattekontoret, slik det fremgår av vedtaket og av skattekontorets redegjørelse for saken, at kapitalallokeringsmetoden i denne saken er egnet for å allokere «fri» egenkapital til filialen. For å ta hensyn til ulikheter i risiko som knytter seg til henholdsvis hovedforetakets og filialens virksomhet, mener sekretariatet at skjønnfastsettelsen av «fri» egenkapital, for å komme så nær det faktisk riktige som mulig, bør skje på grunnlag av opplysninger om risikovektede eiendeler i henholdsvis hovedforetaket og filialen. Ved risikovektingen er ulikheter i risiko som følge av ulik kundesammensetning [...] i hovedforetaket og filialen forsvarlig hensyntatt. Metoden innebærer, slik det fremgår av 2008 Rapporten, del 2, avsnitt 99 flg., at «fri» egenkapital fordeles i samme forhold (proporsjonalt) som risikovektede eiendeler.

Fremgangsmåten innebærer at filialen tilordnes en andel av selskapets totale «fri» egenkapital som står i forhold til, og dermed er «passende» i forhold til, filialens eiendeler og risiko. Den totale egenkapitalen i selskapet fordeles dermed mellom hovedforetaket og filialen basert på den estimerte kredittrisikoen i henholdsvis hovedforetaket og filialen. Ettersom kun hovedforetaket bærer valutarisiko og på denne bakgrunn skal tilordnes høyere egenkapital enn filialen til dekning av valutarisiko, har sekretariatet skjønnsmessig redusert den totale egenkapitalen i selskapet før allokeringen, slik at hovedforetaket tilordnes en høyere egenkapital enn filialen til dekning av valutarisiko. Sekretariatet antar at selskapets beregning av minimumskapitalkrav per år gir et bilde av forholdet mellom kredittrisiko og operativ risiko på den ene siden, og valutarisiko på den andre siden. I følge selskapets årsregnskap utgjorde valutarisikoen henholdsvis 1,00 % i 2010, 3,44 % i 2011 og 4,62 % i 2012 av det totale minimumskravet til kapital i selskapet fra 2010 til 2012. For 2008 og 2009 er det ikke beregnet minimumskapitalkrav på grunnlag av valutarisiko. Sekretariatet har på denne bakgrunn satt det skjønnsmessige fradraget i selskapets samlede egenkapital, før allokeringen av «fri» egenkapital til filialen, til 1,00 % i 2010, 4,44 % i 2011 og 4,62 % i 2012. For 2008 og 2009 er det lagt inn et skjønnsmessig fradrag på 3,02 % tilsvarende gjennomsnittet i årene fra 2010 til 2012.

Sekretariatet har deretter beregnet risikovektede eiendeler i filialen ved å ta utgangspunkt i opplysningene om risikovektede eiendeler i selskapet/hovedforetaket i årene fra 2008 til 2012. I selskapets årsregnskap (note [...]) er det for hvert år gitt opplysninger om hvor stor andel av selskapets risikoeksponerte eiendeler som knytter seg til den norske virksomheten. På grunnlag av opplysningene i årsregnskapet er risikovektede eiendeler i filialen beregnet etter samme modell som for hovedforetaket, jf. sekretariatets beregning i vedlegg 99.

På grunnlag av opplysningene om gjennomsnittlig egenkapital i selskapet (hensyntatt estimert fradrag til dekning av valutarisiko i hovedforetaket) og gjennomsnittlig verdi av risikovektede eiendeler i henholdsvis selskapet og filialen, beregnes «fri» egenkapital i filialen per år ved følgende formel:

FRI EKFILIAL= EKTOT (Justert for valutarisiko) / RVEHF * RVEFILIAL.

Sekretariatets beregninger fremgår i sin helhet av vedlegg 99 og oppsummeringer av beregningene gjengis nedenfor:

 

Beregning av «fri» EK i filialen

2008

2009

2010

2011

2012

Egenkapital (EK) gjennomsnitt ([...])

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Skjønnsm. reduksjon pga valutarisiko, %

3,02 %

3,02 %

1,00 %

3,44 %

4,62 %

EK etter red. pga. valutarisiko ([...])

         [...]

       [...]

       [...]

       [...]

[...]

Risikov. eiendeler i HF ([...]), gj.snitt

[...]

           [...]

           [...]

[...]

[...]

Risikov. eiendeler i filialen ([...]), gj.snitt

             [...]

             [...]

           [...]

           [...]

[...]

«Fri» egenkapital i filialen ([...])

         [...]

       [...]

       [...]

       [...]

[...]

«Fri» egenkapital i filialen (NOK)

         [...]

       [...]

[...]

       [...]

[...]

 

Sekretariatets beregning av «fri» egenkapital medfører følgende endringer på størrelsen «fri» egenkapital sett i forhold til selskapets oppgaver og sett i forhold til skattekontorets vedtak:

[...]

Sekretariatets skjønnsfastsettelse medfører at «fri» egenkapital i filialen i årene fra 2008 til 2012 samlet settes ned med NOK [...] sammenlignet med skattekontorets vedtak. Reduksjonen utgjør NOK [...] i 2008, NOK [...] i 2009, NOK [...] i 2011 og NOK [...] i 2012. Det er beregnet ett tillegg, sammenlignet med skattekontorets vedtak, på NOK [...] i 2010.

Rentebærende gjeld i filialen endres tilsvarende reduksjonen/økningen av «fri» egenkapital i filialen. På grunnlag av sekretariatets beregning av «fri» egenkapital i filialen endres rentebærende gjeld slik:

[...]

Korrigering av «fri» egenkapital og etterfølgende korrigeringer på rentebærende og gjeld og rentefradrag i forhold til skattekontorets vedtak blir da som følger:

[...]

Sekretariatet bemerker avslutningsvis at skjønnsfastsettelsen av «fri» egenkapital i filialen i denne saken er foretatt med utgangspunkt i filialens leverte regnskaper og oppgaver og opplysningene om egenkapital og eiendeler i selskapets årsregnskaper for årene 2008 til 2012. Filialens opplysninger om selskapets samlede risikovektede eiendeler er lagt til grunn, og samme metode er anvendt for å beregne risikovektede eiendeler i filialen som for selskapet som sådan, under hensyn til opplysningene om hvordan selskapets eksponeringer er fordelt mellom [land1] og Norge i selskapets årsregnskaper. Ved den konkrete beregningen av «fri» egenkapital i filialen har sekretariatet ved skjønnsfastsettelsen hensyntatt ulikheten mellom hovedforetaket og filialen med hensyn til valutarisiko som anført av filialen, og for øvrig tatt utgangspunkt i prinsippene for kapitalallokering i 2008 Rapporten.

Sekretariatet foreslår etter dette at det fattes slikt

 

v e d t a k

Klagen tas delvis til følge.

I forhold skattekontorets vedtak gjøres følgende endringer:

2008

Inntekt før underskuddsanvendelse reduseres med NOK [...].
Underskudd til fremføring settes til NOK [...].

2009

Underskudd økes med NOK [...].
Underskudd til fremføring settes til NOK [...].

2010

Underskudd reduseres med NOK [...].
Underskudd til fremføring settes til NOK [...].

2011

Inntekt før underskuddsanvendelse reduseres med NOK [...].
Underskudd til fremføring settes til NOK [...].

2012

Underskudd økes med NOK [...].
Underskudd til fremføring settes til NOK [...].

 

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 26.09.2018

 

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Eivind Furuseth, medlem

                        Pål Kårbø, medlem

                        Jan Syversen, medlem

 

                       

 

Skatteklagenemndas behandling av saken:

 

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                v e d t a k:

 

Klagen tas ikke til følge.

 

Skjønnsfastsettelsen endres slik:

2008

Inntekt før underskuddsanvendelse reduseres med NOK [...]
Underskudd til fremføring settes til NOK [...].

2009

Underskudd økes med NOK [...]
Underskudd til fremføring settes til NOK [...].

2010

Underskudd reduseres med NOK [...].
Underskudd til fremføring settes til NOK [...].

2011

Inntekt før underskuddsanvendelse reduseres med NOK [...].
Underskudd til fremføring settes til NOK [...].

2012

Underskudd økes med NOK [...].
Underskudd til fremføring settes til NOK [...].

footer/desktop/standard