Lovhenvisninger:.  § 6-2, § 9-4 jf. § 9-3 (1) bokstav c nr. 3

[Dokumentliste]

Saksforholdet

Sentralskattekontoret for storbedrifter, heretter benevnt SFS, har i sin redegjørelse til sekretariatet for Skatteklagenemnda opplyst følgende om saksforholdet:

"3.1 Fastsetting av inntektsskatten inntektsåret 2010

A, heretter benevnt A eller Selskapet, har krevd fradrag for tap på fordringer mot datterselskapet B AS, heretter benevnt B, med i alt kr [...].

I vedlegg til skattemeldingen (selvangivelsen) har A gitt følgende redegjørelse for tapsfradraget:

"Pr 31.12.2009 har A en fordring mot B AS på kr [...] hvorav [...]. er regnskapsmessig nedskrevet og da en midlertidig forskjell iht til tabell overfor. I 2010 har A konvertert kr […] av fordringen. Verdien av fordringen ble vurdert til kr [...], noe som tilsier skattemessig tap på fordring med kr [...]., hvorav kr […] via endring midlertidig forskjell og kr [...] over resultat. Fordringen på kr […]. stammer i hovedsak fra B AS lån fra A ved kjøp av aksjer i C med kr […]. samt påløpte renter tillagt hovedstol med kr [...] dvs konvertert beløp består i hovedsak av påløpt rente tillagt hovedstol."

3.2 Faktum i saken

Sentralskattekontoret for storbedrifter, heretter benevnt SFS eller kontoret, har i kontorvedtaket, jf. vedtakets punkt 4.4.2 gitt en fremstilling av faktum ut ifra innsendte opplysninger fra A.

Dette er konsernstrukturen på tidspunktet (2005) for etablering av B AS (B) og selskapets kjøp av aksjer i C (C):

[Org. Kart]

Kort oppsummering av faktum:

• A er et aktivt industrielt investorselskap med eierskap i flere selskaper. I 2010 hadde A […] ansatte og betydelige utlån til konsernselskapene. Selskapet driver utviklingsvirksomhet rettet mot sine investeringer.
• C, heretter benevnt C, ble etablert i andre kvartal 2005. C var morselskap til et underliggende konsern eid gjennom holdingselskapet D Inc. (D) som igjen eide datterselskapene E Inc., som senere endret navn til F Inc. (F), og det […] selskapet G Inc.
• Virksomheten i det underliggende C-konsernet var [...] av […] på […] eid gjennom selskapet F, og utleie av […] kontrakt gjennom single purpose selskaper eid av G Inc.
• Det er inngått en avtale med H, heretter H, og F om [...] og salg av […] i tillegg til […] selskapet G Inc.
• […] opererer innenfor det [...] markedet[…]. […].
• A`s datterselskap, B AS, B, er etablert i 2005.
• Formålet med B var eierskap i C.
• B ervervet C-aksjene 30. juni 2005. Oppkjøpet ble finansiert ved lån fra A.
• A har utført utviklingsaktivitet rettet mot [...] i F over flere år.

»

Sekretariatet tilføyer at det er omtvistet i saken om utviklingsaktiviteten kun rettet seg mot F og ikke mot A.

            «

• I [...] 2007 ble […] skilt ut i et eget selskap, F. Dette var en prosess som ble initiert og delvis gjennomført fra A`s side.
• A`s eierandel i det nye selskapet ble i overkant av 50%. Aksjene ble eid direkte av A og ikke via B/C/D.
• Etter utskillelsen av […] eide B/C/D bare aksjer i et rendyrket [...]selskap, G Inc., som eide [eiendeler] i egne datterselskaper.
• I 2008 ble B's eierandel i C redusert [...] på grunn av restriksjoner [...]. A ønsket ikke at […] skulle legge begrensninger i A`s videre […].
• Kjøper av aksjene var I, heretter benevnt I.
• Gjennom en TRS-avtale (total return swap avtale) med I beholdt imidlertid B den samme økonomiske eksponeringen og risikoen som før nedsalget.
• TRS-avtalen gjorde at B var eksponert for tap når aksjekursen lå under avtalt swap-kurs og gevinst når aksjekursen lå over avtalt swap-kurs.
• I perioden juli 2008 til 2009 la A ut på vegne av B til sammen MNOK [...] i forbindelse med verdinedgang og dermed innbetaling av depositum etter TRS-avtalen. Beløpet er lagt til lånet og således en del av den konverterte fordringen.

«

Sekretariatet viser til at i 2008 nedbetalte debitor MNOK [...] av det opprinnelige lånet.

            «

• I 2008 oppstod det finansieringsproblemer knyttet til [...] av [eiendeler] og gjeldsbetjening i tillegg til en alvorlig konflikt med H.
• Konflikten med H ble endelig løst gjennom en forliksavtale inngått i desember 2009 der A og F m.fl. var parter i avtalen.
• A etablerte sommeren 2009 selskapet J AS som et nytt eierselskap for deler av A`s investeringer.
• B's andel i C med tillegg av TRS-avtalen ble overført til J AS i desember 2009.

«

Sekretariatet tilføyer at merknadene til utkast til innstilling klargjør at TRS-avtalen ble overført til J 29. mars 2010 etter at tillatelse fra I forelå 25 mars.

Sekretariatet tar med at merknadene til utkast til innstilling med vedlegg, klargjør forholdet mellom J AS (hovedmann) og det indre selskapet K IS. Skattepliktige var eier med 90% i AS-et og 98% i IS-et.

• “Aksjene i F eid av A ble også overført J AS i 2009.
• A`s fordring mot B ble konvertert til egenkapital mot vederlag i aksjer 25. mars 2010, ca. tre måneder etter overføringen av aksjene i C i desember 2009.
• Ved konverteringen realiserte A et tap på kr […]. “

Sekretariatet tilføyer at det på generalforsamlingen 25. mars 2010, før vedtak om konvertering, ble vedtatt regnskap for 2009 for debitor hvor konsernbidrag på MNOK [...] ble tilført egenkapitalen. Konsernbidraget er i oversikten nedenfor datert med 1.1.2010.

• Det er opplyst at inntektsførte ikke betalte renter utgjør kr [...].
• Ved klagen er det vedlagt en oversikt over mellomværende mellom A og B.
• Ut ifra denne oversikten består saldo pr. 31.12.2009 kun av hovedstol.
• Dersom det legges til grunn at renter ikke tillegges hovedstol er rentefordringen innfridd ved innbetalinger fra B. Det legges da til grunn at innbetalinger fra B først går til å dekke påløpte ikke betalte renter dernest hovedstol.
• Lånet er ikke dokumentert ved låneavtale og det er ikke dokumentert hvordan ikke betalte renter skal behandles.

Utført aktivitet forut for stiftelsen av B i 2005 og etter at aksjene i C ble overført J AS i desember 2009 er ikke tatt med i faktumbeskrivelsen, da dette etter kontorets oppfatning ikke har betydning for fordringen som er oppe til vurdering i denne saken.

Sekretariatet tilføyer at skattepliktige i 2009 omorganiserer virksomheten og fokuserer på tre virksomhetsområder som er industriportefølje, finansportefølje (fond) og finansforvaltning (treasury). Industriporteføljen følges deretter opp av skattepliktiges egne investeringsteam. Finansporteføljen/ fondsandeler eid av datterselskapet J ble forvaltet av datterselskapet L AS.

«         

Følgende opplysninger er gitt om fordringen(e) mellom A og B i vedlegg til skattemeldingen for 2010 og Selskapets korrespondanse:

• I vedlegg til fastsettingsoppgaven for 2011 er det opplyst at fordringen som ble konvertert bestod av akkumulerte renter på kr [...] og rest hovedstol på kr [...].
• I brev av [dato] 2011 er det sendt inn en [tabell] som viser en spesifikasjon av beløpet som ble konvertert i 2010:
• I brev av [dato] 2014 opplyses det at foreløpige beregninger viser som MNOK […]

3.3 Korrespondanse

Det har vært en omfattende korrespondanse i saken. I kontorvedtaket av [dato] 2018 er det under saksforholdet gitt en kronologisk gjennomgang, jf. side 3-6 i vedtaket. Selskapet ble varslet om endring av fastsettelsen av skattegrunnlaget i brev av [dato] 2012. Vedtak i saken ble fattet [dato] 2018.

Skattyters svar på varsel og øvrige brev innsendt etter anmodning om ytterligere opplysninger fra kontoret, er gjengitt i sin helhet fra side 6 i kontorvedtaket. I redegjørelsen er klagen til skatteklagenemnda referert i sin helhet fra punkt 3 i brevet.

3.4 Kort oppsummering av kontorvedtaket av [dato] 2018

SFS konkluderte i kontorvedtaket med at A driver virksomhet i skattelovens forstand. Denne virksomheten består av leveranser av konserninterne tjenester og utviklingsvirksomhet rettet mot investeringer som er i A's eie. Fordringstapet ble realisert ved konvertering av fordringen mot vederlag i aksjer i 2010. SFS kunne imidlertid ikke se at tilknytningskravet i skatteloven § 6-2 første ledd var oppfylt.

SFS la til grunn at tidspunktet for vurdering av om tilknytningskravet er oppfylt, er realisasjonstidspunktet for fordringen. I dette tilfelle tidspunktet for konvertering av fordring mot vederlag i aksjer. SFS påpekte i vedtaket at aktivitet forut for etablering av fordringen i 2005 ikke er relevant for saken. Hendelser forut for fordringens eksistens vil ikke kunne påvirke tilknytningsspørsmålet.

SFS la videre til grunn at B var et passivt mellomliggende holdingselskap. Utviklingsaktiviteten som ble utført fra A, ble utført i de underliggende selskapene eid gjennom B og ikke direkte i B. Det er ikke påvist at A har utført aktiviteter i form av styrings- og ledelsesfunksjoner i B utover det som naturlig følger av det å være aksjeeier. SFS kunne derfor ikke se at det var utøvet noen aktivitet som kunne skape integrasjon og derfor heller ingen tilknytning mellom kreditor og debitor. Det ble vist til Commercial Buildings-saken, jf. RT-2005-1157.

I Thinggaard-saken, jf. UTV-2017-1094, aksepterte Høyesterett at tilknytningskravet til virksomheten i kreditor var opprettholdt selv om lån var gitt til et mellomliggende holdingselskap. Begrunnelsen for holdingselskapet var at Thinggaard AS selv ikke hadde tilstrekkelig midler til å finansiere kjøpet av Peterson AS, men var avhengig av andre investorer for å kunne gjennomføre investeringen. Det mellomliggende holdingselskapet var derfor en nødvendig forutsetning for aksjekjøpet og for at Thinggaard AS skulle kunne drive utviklingsaktivitet i Peterson AS med underliggende selskaper.

SFS kunne ikke finne tilsvarende nødvendige forutsetning som begrunnelse for å gi lånet via et passivt mellomliggende holdingselskap i denne saken som tilfelle var i Thinggaard-saken.

SFS konkluderte derfor med at å gi lån til B ikke var nødvendig for å kunne utvikle de underliggende selskapene eid av B. A har ikke utøvd noe utviklingsaktivitet i B. Dette medførte at det ikke forelå en særlig og nær tilknytning mellom lånet gitt til B og utviklingsvirksomheten i A.

Subsidiært tok SFS stilling til tilknytningsspørsmålet med utgangspunkt i at kreditors aktivitet ble utøvd overfor debitors datterselskaper. Utviklingsaktiviteten var i all hovedsak rettet mot […] eid av C. Når […] ble skilt ut i eget selskap i 2007 førte dette imidlertid til at den særlige og nære tilknytningen mellom lånet gitt til B og virksomheten i A opphørte. Fra dette tidspunktet og fram til konverteringstidspunktet har ikke B eid aksjer i selskap som A har utøvet utviklingsaktivitet overfor.

SFS bemerket også at fordringsforholdet var mellom nærstående parter og at fordringsforholdet vel så mye kunne begrunnes ut ifra A som kontrollerende eier som ut fra A som kreditor.

Fradrag for tap på fordringer etter reglene i skatteloven § 6-2 kunne derfor ikke innrømmes.

A har subsidiært krevd fradrag for rentefordringer etter reglene i skatteloven § 9-4 første ledd jf. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3. Dette ble ikke innrømmet, da rentene var tillagt hovedstol og med dette ansett som betalt ved opptak av nytt lån. Det ble i den sammenheng vist til prinsipputtalelse av 28. november 2014 fra SKD, Finansdepartementets uttalelse gjengitt i UTV-1986-51 og Lignings-ABC 2015/16 side 561. Videre ble det vist til dom avsagt av Borgarting Lagmannsrett 17. august 2016, Schibsted ASA, jf. UTV-2016-553. Dommen er rettskraftig.»

Sekretariatets utkast til innstilling ble 28 januar 2022 sendt på innsyn til skattepliktige. Utkast til konklusjon var at skattepliktige ikke fikk medhold. Sekretariatet mente at investeringen i B og fordringen på B som følge av omorganiseringen i 2009 ble utskilt fra virksomheten hos skattepliktige og overførte til J . Overføringen av forvaltning av finansporteføljen som inkluderte investering i […] og […] til datterselskap av skattepliktige, mente sekretariatet medførte at fordringen på debitor ikke lenger var tilknyttet virksomheten hos skattepliktige.

Skattepliktige sin representant sendte merknader til utkast til innstilling datert [dato] 2022. De vesentligste deler av merknadene er tatt inn i innstillingen under avsnittet «Skattepliktiges anførsler».

Sekretariatet har oppdatert innstillingen med konsekvensen av merknadene. Sekretariatet har endret konklusjon i utkast til innstilling til vedtak til at skattepliktig får medhold i sin klage.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik i redegjørelsen:

" A har klaget på kontorvedtaket datert [dato] 2018 i brev av [dato] 2018 fra M v/advokat N. Innledningsvis viser selskapet til tidligere brev fra A hvor de faktiske forhold er grundig redegjort for.

A er av den oppfatning at vilkårene er oppfylt for tapsfradrag etter skatteloven § 6-2 for fordringen på NOK [...].

Subsidiært gjør A gjeldende at fradragsrett foreligger for ubetalte, inntektsførte renter på kr [...]. Det vises til skatteloven § 9-4 jf. § 9-3 (1) bokstav c nr. 3.

Det er enighet om at A driver virksomhet i skattelovens forstand. Det er også enighet om at fordringen er endelig lidt.

Uenigheten mellom partene vedrørende skatteloven § 6-2 gjelder tilknytningsvilkåret hvor SFS mener at det mellomliggende holdingselskapet bryter fordringens tilknytning til A`s virksomhet. SFS hevder at fordringen uansett har mistet sin virksomhetstilknytning fordi det har gått lang tid mellom utskillelsen av F Inc. og tidspunktet for konvertering av fordringen. A er uenig i dette, og påklager vedtaket. A har krav på fradrag for tap på fordringer etter reglene i skatteloven § 6-2.

Det Skatteklagenemnda må ta stilling til er om det foreligger tilstrekkelig tilknytning mellom fordringstapet og den virksomheten som drives i A. A påpeker at tilstrekkelig tilknytning må foreligge på det tidspunktet fordringen er «endelig konstatert», men tidligere forhold kan tas i betraktning, jf. Raise-saken, jf. UTV-2017-1088 og premiss 34.

Det siteres videre fra klagen:

"3. Aksjene i B var en del av A`s utviklingsvirksomhet

A driver utviklingsvirksomhet. Av den grunn er særlig Thinggaard- og Soler-dommene av interesse, da de begge gjaldt tap på fordring innenfor denne type virksomhet.

Det følger etter vårt syn av så vel Thinggaard- som Solér-dommene at fordringer som ytes for å understøtte aksjeinvesteringer i virksomhet, får samme virksomhetstilknytning som aksjene. Dette er også i samsvar med Rt. 1993 s. 700 (Selmer), hvor Høyesterett generelt legger til grunn atfordringer som ytes for å understøtte aksjer i næring, får samme tilknytning:

«Jeg kan idet hele ikke se forholdet annerledes enn at Furuholmens aksjepost i VFC var knyttet direkte opp til Furuholmens egen næringsvirksomhet. Det følger av dette at Furuholmens tap på lån og andre fordringer på VFC kan føres til fradrag i inntekten etter skattelovens § 44 første ledd bokstav d.»

Det er således A`s oppfatning at lån som er ytet for å støtte opp under aksjer i virksomhet (næringsaksjer), får samme tilknytning til virksomheten som aksjene.

Aksjer og tilhørende fordringer har en helt sentral stilling i utviklingsvirksomhet, hvor aksjene utgjør selve driftsmidlene og/eller omløpsmidlene. Dette er et viktig forhold i klagesaken. Aksjers særstilling i utviklingsvirksomhet kommer til uttrykk i f.eks. Thinggaard-dommen (premiss 60 jf. premiss 41) og i Gjølstads artikkel «Aksjer i næring - nyere grensetilfeller» inntatt i Utv. 1989 s. 763.

Vi mener det er sannsynliggjort gjennom tidsnær, objektiv dokumentasjon at mer enn tilstrekkelig aktivitet overfor D-investeringen kan tilordnes A.

Etter A`s oppfatning må aksjene i B således anses som en del av A`s utviklingsvirksomhet.

4. Fordringen mot B var en del av A`s utviklingsvirksomhet

Det skulle ut fra Høyesteretts praksis følge at også fordringen får samme tilknytning. Fordringen har i hovedsak oppstått som en selgerkreditt etter oppkjøpet av C med underliggende F.

Aksjeinnehavet i B med underliggende enheter, aktivitet utøvet av ansatte i utviklingsselskapet og fordringen må ses på som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen, tilsvarende som i Thinggaard (premiss 60).

Som utgangspunkt må fordringer gitt til selskaper der aksjene er eid i virksomhet presumeres å følge aksjenes virksomhetstilknytning. Det må eventuelt særskilt påvises at A har ønsket å låne penger ned til utviklingsselskapet som en passiv kapitalplassering «på siden av» utviklingsvirksomheten. Skattemyndighetene må ha bevisbyrden for at dette er tilfellet. Etter vår oppfatning har det ikke vært ført - og kan det heller ikke føres - bevis for at fordringen var frakoblet A`s utviklingsvirksomhet.

5. Et mellomliggende holdingselskap bryter ikke virksomhetstilknytningen

SFS uttaler i vedtaket side 50 at «SFS kan ikke se at Høyesterett ved Thinggaardsaken åpner for at lån til mellomliggende selskap på generelt grunnlag er uten betydning ved vurdering av tilknytningsspørsmålet»

SFS uttaler videre i vedtaket, med henvisning til Thinggaard, at SFS «ikke kan finne tilsvarende nødvendig forutsetning som begrunnelse for å gi lånet via et mellomliggende holdingselskap»

Etter vår oppfatning kan det ikke innfortolkes noe nødvendighetskrav på grunnlag av Thinggaard.

Staten har i etterkant forsøkt à fremføre dette synspunktet i en tilsvarende sak, Ravnaas (LB-2016-190444), men Lagmannsretten aviste statens synspunkt: «Det kan ikke ses som et avgjørende argument mot at tilknytningskravet er oppfylt at investeringen skjedde gjennom et holdingselskap, slik staten synes å mene.» Dommen fra lagmannsretten er ikke anket av staten og er således rettskraftig. Det avgjørende er om fordringen er ytet for å komme kreditors egen virksomhet til gode eller for å støtte opp under en integrert økonomisk virksomhet. Lagmannsretten fant at «Ravnaas' aktiviteter i Start Igjen AS og datterselskapene [må] ses som en integrert økonomisk virksomhet».

Start Igjen AS var et holdingselskap uten annen funksjon enn å være eier av Start Toppfotball AS og instrument for tilførsel av finansiering til Start Toppfotball AS.

Vi fastholder derfor vår forståelse av Solér og Thinggaard, med støtte av Ravnaas. B som mellomliggende holdingselskap bryter ikke tilknytningen, men inngår som del i A`s integrerte økonomiske utviklingsvirksomhet knyttet til B og datterselskapene.

Det er i denne saken ikke grunnlag for å hevde annet enn at formålet og funksjonen til fordringen var å finansiere kjøpet av aksjene i C, og derved støtte opp under A`s utviklingsvirksomhet. Vi viser her til den detaljerte redegjørelsen i vårt brev av [dato] 2017. At investeringen skjedde gjennom B som mellomliggende holdingselskap, er uten betydning for tilknytningsvilkåret, jf. bl.a. Thinggaard premiss 61.

Vi viser også til at mellomliggende holdingselskap er blitt svært vanlig i utviklingsvirksomhet og til at Høyesterett i Commercial Buildings premiss 55 flg. ga anvisning på et dynamisk tilknytningsvilkår.

Dette ble fulgt opp i Soler, Thinggaard og Ravnaas, som alle tre gjaldt bruk av mellomliggende holdingselskap. Å hevde at tilknytningen er brutt fordi B var et mellomliggende holdingselskap gir ingen god sammenheng med disse dommene.

6.TiIknytningen er ikke brutt på konverteringstidspunktet, da fordringen ikke har endret status til å bli en passiv kapitalplassering

Vi har ovenfor kommet til at fordringen i utgangspunktet hadde tilstrekkelig tilknytning til A`s utviklingsvirksomhet. Som følge av utskillelsen av […] (F) fra eierstrukturen i B i 2007, må det vurderes om virksomhetstilknytningen kan ha blitt brutt i tidsrommet fra 2007 til 2010.

SFS uttaler på side 52 i vedtaket:

«I denne konkrete saken vil SFS hevde at fordringen har endret karakter på tidspunktet for utskillelsen av [...], F lnc., fra eierstrukturen i B i 2007. Fordringen i B mistet med dette sin særlige og nær tilknytning til utviklingsvirksomheten i A. Fra dette tidspunktet og fram til konverteringstidspunktet har ikke B eid aksjer i selskap som A har utøvet utviklingsaktivitet overfor»

Og videre på side 53:

«Det er ikke gitt noen særskilt begrunnelse for hvorfor fordringen ble konvertert først i [dato] 2010, bortsett fra at det var naturlig med en opprydding av mellomværende i forbindelse med overføringen av aksjene i C fra et A-selskap til et annet A-selskap.

SFS kjenner ikke til at det foreligger forhold ved selve fordringen som gjorde at konverteringen ikke kunne gjennomføres på et tidligere tidspunkt»

SFS synes å ha lagt til grunn at fordringens tilknytning til A`s virksomhet ble brutt umiddelbart etter utskillelsen av F i 2007. Dette kan etter A`s oppfatning ikke være riktig. A er videre uenig i at fordringens virksomhetstilknytning ble brutt på et senere tidspunkt forut for konverteringen i 2010.

Det avgjørende her er at utviklingsaktiviteten mot C, dvs. datterselskapet til B, ikke opphørte ved utskillelsen av F. Vi vil nedenfor supplere vår redegjørelse for de faktiske forholdene.

Utviklingsvirksomheten som A drev mot investeringene under B, dreide seg før 2007 om C ([...]) og F ( [...]), som da lå som et datterselskap under C. Dette er beskrevet i vårt brev av [...] 2017.

F ble skilt ut i annen halvdel av 2007, ved at C solgte sine aksjer i F til A ([...] prosent) og til andre aksjonærer, i et spredningssalg.

Selv om det var slik at F ikke lenger var eid gjennom B etter 2007, fortsatte B sitt eierskap i C. C ble da et rendyrket selskap. Vi viser til vedlegg 1 til vårt brev av 15. juni 2017 for en beskrivelse av utviklingen i eierforholdene.

I 2008 måtte B pga. [...]) selge seg ned i C fra [...] prosent til [...] prosent. I (I) kjøpte de avståtte [...] prosent (for kroner [...] millioner). Samtidig inngikk B en avtale om Total Return Swap (TRS) med I som motpart. Gjennom TRS-avtalen var B eksponert for tap når aksjekursen lå under avtalt swap-kurs. Tilsvarende var selskapet eksponert for gevinst når aksjekursen Iå over avtalt swap-kurs. Gjennom TRS avtalen beholdt dermed B den samme økonomiske eksponeringen og risikoen som før nedsalget, dvs. på [...] prosent. Avtalen medførte løpende kontantavregninger gjennom depositumregulering. I perioden [dato]i 2008 til [dato] 2009 Ia A ut for B tilsammen kroner [...] millioner i forbindelse med verdinedgang og dermed innbetaling av depositum på TRS-avtalen (lagt til lånet). Vedlagte regneark viser utviklingen i fordringsforholdet mellom A og B, samt Bs eierskap i C og TRS-avtalen.

Ser man bort fra I, var det ingen andre aksjonærer som hadde en tilsvarende stor aksjeandel i C som B. Det forelå ingen avtale mellom I og B om stemmegivning, men i praksis stemte I i samsvar med B på generalforsamlingene.

Selv om B formelt sett mistet kontroll pga. […], var realiteten at B/A fortsatt var den reelt aktive og førende eier og utvikler av C også etter nedsalget. Som det fremgår av vedlagte generalforsamlingsprotokoller, var det A-ansatte i styret i C også etter nedsalget i 2008. Dette gjelder O, P og Q. Som det fremgår av enkelte av protokollene, ble styrehonorar utbetalt til A, som var disse personenes arbeidsgiver.

Vi har i vårt brev [dato] 2017 redegjort for A`s involvering i C i 2008-2009, hvor det var et særlig behov for A`s bistand i forbindelse med at C gikk inn i en tøff periode.

Av særlig interesse er her A`s rolle i forhandlingene med H (H), som var kunde av både [...] og […]. Disse forhandlingene endte til slutt i forlik i 2009, som redegjort for i vårt brev av [dato] 2017.

A var svært delaktige i disse forliksforhandlingene, som pågikk over en lang periode fra 2008 frem til forliksavtalen ble inngått i desember 2009. R deltok i møter med H, og fra A`s side var særlig Q, S og T involvert. Q (som var styremedlem i C fra [...] 2009) fungerte i en periode som forhandlingsleder på tvers av A/B/C/F. […]. Som det fremgår av meldingen, var A også direkte involvert som part.

I desember 2009 ble aksjene i C overført til A`s selskap J. Først etter dette tidspunktet kan en si at A`s aktive rolle i utviklingen av C gjennom B opphørte.

lnvolveringen i C var av en slik karakter og omfang at det ikke er tale om ordinære aksjonærbeføyelser fra A`s side. Dette gjelder også etter nedsalget i 2008. C hadde behov for – og fikk - omfattende faglig og økonomisk støtte fra A i denne perioden. Uten A`s aktivitet, særlig i forholdet til H, hadde C neppe overlevd. Det er etter vår vurdering slik at A, ved sine nøkkelpersoner, fortsatte utviklingsaktiviteten overfor C også etter 2008.

Fordringens karakter kan da ikke anses å ha endret seg i denne perioden.

Det er videre ingen forhold som underbygger at A ikke prøvde å avvikle fordringen mot B så raskt det lot seg gjøre etter overføringen til H i desember 2009. Fordringen ble som nevnt konvertert ca. tre måneder senere, dvs. i mars 2010. Det er således tale om en helt begrenset tidsperiode, som ikke kan medføre at fordringens tilknytning til A`s virksomhet kan anses brutt.

Det fremgår av Skatte-ABC 2017/18 s. 507 (og i tidligere utgaver): «Hvis skattyter etter at betydningen for virksomheten har opphørt har hatt små muligheter til å få igjen fordringens pålydende, vil tilknytningen til virksomheten normalt ikke anses brutt.»

SFS har anført at SFS ikke kjenner til at det foreligger forhold ved selve fordringen som gjorde at konverteringen ikke kunne gjennomføres på et tidligere tidspunkt og viser bl.a. til at debitor er 100 prosent eid datterselskap av kreditor. Nærstående-forholdet kan etter vår oppfatning ikke være et argument for at fordringen har gått over til å bli en passiv kapitalplassering. Forholdene var -objektivt vurdert - at det ikke forelå særlige muligheter til å få dekning, og A fikk da heller ikke dekning. Det er ingen rettslige holdepunkter for at en aksjonær med fordring på et selskap plikter å skyte inn ny egenkapital i selskapet for å gjøre det i stand til å innfri aksjonærens fordring når selskapet ikke på annen måte er i stand til ä gjøre oppfordringen. Her må de privatrettslige forholdene styre beskatningen, med mindre de fremstår som forretningsmessig unaturlige. Det er det ingen holdepunkter for i denne saken.

Det er derfor ikke grunnlag for å se hen til hvilke teoretiske handlinger A som kreditor kunne ha foretatt seg i egenskap av også å være aksjonær i B.

Etter vårt syn mistet fordringen ikke sin særlige og nære tilknytning til A`s utviklingsvirksomhet i perioden fra 2007 og frem til konverteringen i 2010, heller ikke i den korte perioden fra desember 2009 til mars 2010. Det er ingen holdepunkter for at den utsatte konverteringen var motivert i et ønske om å oppnå passiv kapitalavkastning. Tilknytningen var altså i behold på konverteringstidspunktet.

Vår konklusjon er følgelig at fordringstapet var i virksomhet, med den konklusjon at det foreligger fradragsrett for hele beløpet på kr [...] i inntektsåret 2010, jf. skatteloven § 6-2.

7.Tap på rentefordring

SFS har også nektet fradragsrett for inntektsførte, ubetalte renter jf. § 9-4 jf. § 9-3 (1) bokstav c nr.

3. Disse rentene utgjør kr [...]. SFS' begrunnelse er at rentene anses betalt når de er lagt til hovedstolen.

Synspunktet til SFS må være at renter tillagt hovedstolen har medført realisasjon (innfrielse) av den opprinnelige rentefordringen i inntektsår før konverteringen, med verdien av en ny fordring som utgangsverdi for den opprinnelige rentefordringen. Det foreligger da ifølge SFS ikke lenger noen fordring hvis verdi «tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt eller har inngått i et gevinst/tapsoppgjør med skatterettslig virkning for fordringshaver».

Vi er uenig i at rentefordringen(e) i dette tilfellet er realisert/innfridd før konverteringen [dato]

2010.

Tilleggelsen til hovedstolen kan ikke etter vår oppfatning anses som konkludent adferd fra kreditor

som tilsier at partene har hatt den (felles) forståelsen at rentene skulle anses betalt ved tilleggelsen. En slik tilleggelse er i tråd med vanlig regnskapspraksis, og er utelukkende ren bokføring. Manglende inndrivelse av kravet kan heller ikke være et moment i retning av at rentefordringen skal anses betalt. Det var kun et uttrykk for at A så at det ikke var penger å hente.

Vår konklusjon er at det uansett foreligger fradragsrett for inntektsførte, ubetalte renter i inntektsåret 2011 på kr [...], jf. Skatteloven § 9-4 jf. § 9-3 (1) bokstav c nr. 3."

Som vedlegg til klagen fulgte en oversikt over utviklingen i fordringsforholdet mellom A og B, protokoller fra C og styreoversikt C i perioden 2005 - 2011. "

Sekretariatet siterer fra skattepliktiges merknader til utkast til innstilling av 9. mars 2022:

            « [...]

2 Oppsummering

Etter sekretariatets oppfatning ble tilknytningen mellom A sin fordring mot B AS (B) og As virksomhet brutt i [dato] 2009, ved at utviklingsaktiviteten i A ble overført til J AS (J AS).

Utkastet til innstilling baserer seg flere steder på gal beskrivelse og vurdering av de faktiske forholdene. Som følge av sekretariatets fokus på As opphør av utviklingsvirksomhet har vi innhentet supplerende opplysninger som underbygger at sekretariatets skatterettslige konklusjon ikke blir riktig. Opplysningene knytter seg dels til forholdene mellom A og J AS, som supplerer og korrigerer sekretariatets beskrivelser, og dels til forholdene rundt og tidspunktet for overføring av TRS-avtalen til J AS og koblingen dette har mot konverteringstidspunktet.

A`s utviklingsvirksomhet mot C (C) gjennom B ble ikke overført til J AS i 2009. Det er riktig at J AS ble etablert da, men J AS kunne ikke overta aktiviteten og den økonomiske eksponeringen mot C før forholdene lå til rette for det. For det første var tvisten med H (H) av så overskyggende karakter at den måtte håndteres av A frem til forlik ble inngått i midten av desember 2009. Å få løst denne konflikten utgjorde et «være eller ikke være» for A-selskapene C, F og B [sekretariatet kommenterer: henholdsvis eierselskapet for [...], […] eid av skattepliktige og datterselskap B som var debitor]. For det andre var avklaringer i forhold til motparten i TRS-avtalen, som dekket [...] % av alle aksjer i C, nødvendig for at TRS-avtalen kunne overføres til J AS, og disse avklaringene forelå ikke før i slutten av [...] 2010.

Videre ble ikke investeringene i C-aksjene og TRS-avtalen overført til J AS, men til et indre selskap hvor A eide […] % av deltakerandelene direkte (og [...] % av andelene indirekte gjennom hovedmannen J AS). A var dermed fortsatt skatterettslig involvert i virksomheten knyttet til investeringene, i samme forhold ([...] %) som A sin eierandel i K (K). Virksomheten i K ble drevet for deltakernes felles regning og risiko med tilhørende rettigheter og forpliktelser. A var gjennom sin eier- og styredeltakelse i K aktivt involvert i investeringene, samt skatterettslig eksponert både for gevinster og tap, hadde rett til utdelinger mv. tilsvarende sin eierandel, men hadde også plikt til å innbetale uinnkalt ansvarskapital ved behov.

Investeringene i C og TRS-avtalen (samt F - F) var som følge av alle de ovennevnte forholdene i behold som en del av As skattepliktige utviklingsvirksomhet i mars 2010 da selskapets fordring mot B ble konvertert.

Vilkåret for fradrag for endelig konstatert tap på utestående fordring jf. sktl. § 6-2 (2) er dermed oppfylt. [...]

4 Tidspunkt for overføring av C-aktivitet til K

[...]

Vi vil først knytte noen bemerkninger til forhandlingene med H i 2009. Som nevnt i klagen og i tidligere dokumenter i saken, var A svært delaktige i disse forhandlingene fra 2008 og frem til forliksavtalen ble inngått [dato] 2009. Som følge av finansielle utfordringer fra finanskrisen, var konflikten med H av eksistensiell betydning for de involverte A-selskapene og av stor betydning for As økonomi og markedsposisjon. A måtte derfor involvere seg aktivt i konflikten og var en selvstendig part i forliksavtalen. R deltok i møter med H og var involvert i de interne vurderingene. Fra A`s side var særlig Q sentral. Q var hele tiden tilknyttet A og ikke L AS (L), som var rådgivningsselskapet til J AS/K. Han var forhandlingsleder og drev prosessen fremover med et team for alle involverte C-selskaper. Hans sentrale rolle manifesterte seg blant annet ved at han var styremedlem i C gjennom 2009 og 2010, representerte A [...]% aksjer på generalforsamlingen i C både i 2009 og 2010, og ble CEO i C fra 2011. Andre sentrale personer inn mot H var T og S. T hadde ingen tilknytning til L, mens S hadde roller både i A og i L. Personer med tilknytning til L var involvert i forhandlingene fordi L skulle overta ansvaret for C etter at alle forhold lå til rette for det.

Det er ikke riktig som sekretariatet skriver at L ble fakturert for tjenester fra A knyttet til utviklingsvirksomheten, verken i 2009 eller senere. A sendte fakturaer til L fra [dato] 2009, men disse fakturaene omfattet ikke denne typen tjenester. For perioden juli-desember 2009 fakturerte A til sammen kr [...] for kontorleie, kontoradministrasjon, økonomi, kantine og IT (Vedlegg 1). For 2010 var beløpet kr [...] for de samme tjenestene (Vedlegg 2).

Etter at forliksavtalen var klar [dato] 2009, overførte B sine [...] % aksjer i C til J AS/K [dato] 2009. Den største økonomiske interessen i C lå imidlertid igjen i B, i form av TRS-avtalen. Den knyttet seg til [...] % av aksjene i C. Vi har dessverre i vårt brev av [dato] 2017 kommet i skade for å skrive at TRS-avtalen ble overført i 2009. Det riktige er at den ble overført [dato] 2010. Da ble det inngått en tre-partsavtale mellom I, B og J AS/K. Avtalen ble sendt til skattekontoret med U`s brev av [dato] 2012, men vedlegges her på nytt som Vedlegg 3. Ved denne avtalen aksepterte I en ekstraordinær avslutning av B sin TRS («early termination») og inngåelse av en ny tilsvarende avtale med K AS/K.

[...]

Det var en stund uklart om TRS-avtalen ville bli tillatt overført til J AS/K av motparten i avtalen, I (I). I var skeptisk til at TRS’en skulle legges inn i et indre selskap.

[...]

Forholdene rundt TRS’en var den direkte årsaken til at A utsatte konvertering av fordringen på B til [dato] 2010. Konverteringen av As fordring på B krevde avklaring av verdien på de aksjene B skulle utstede. Den verdien var samtidig knyttet til utfallet av TRS’en, som fluktuerte betydelig i verdi. [Dato] var alle forhold fra både A og I avklart for overføring av TRS’en, blant annet ved at A sa seg villig til å avgi selvskyldnerkausjon overfor I for J AS (Vedlegg 5). Konverteringen kunne da gjennomføres basert på en verdi av de utstedte aksjene på NOK [...] millioner. Overføringsavtalen og selvskyldnerkausjonen ble klargjort og signert mandag [dato] 2010. [...]

5 K

5.1.2 [Illustrasjon]

5.1.2 Selskapsstrukturen etter overføringen av investeringene i F og C

[Illustrasjon]

            5.2 Nærmere om K

K ble etablert [dato] 2009 gjennom […] Agreement (Vedlegg 6).

Overføringen av investeringene i C og F til K utgjorde kun en reorganisering innenfor As utviklingsaktivitet. Reorganiseringen bestod først og fremst i at det ble inngått en rådgivningsavtale med et annet konsernselskap, L, for oppfølging av investeringer som ikke var klassifisert som hovedselskaper i A. Det betydde ikke at disse investeringene ble tatt ut av As utviklingsaktivitet.

A beholdt eierskapet til disse investeringene gjennom det deltakerlignede indre selskapet K. A hadde også [...] % av aksjene i hovedmannen J AS, som eide de resterende [...] %. Det vises til vedlagte selskapsavtale, schedule 3.1.2 (Vedlegg 6).

A var gjennom sin eierandel i K fortsatt medeier i aksjeinvesteringene med [...] %. Personer fra A var betydelig involvert i virksomheten i K gjennom aktive styrefunksjoner, og virksomheten ble drevet for deltakernes felles regning og risiko med tilhørende rettigheter og forpliktelser. A var gjennom sin deltakelse i K eksponert både for gevinster og tap på investeringene, samt hadde rett til utdelinger mv. tilsvarende sin eierandel, men hadde også plikt til å innbetale uinnkalt ansvarskapital ved behov.

For ordens skyld gjøres det oppmerksom på at det løpende ble utarbeidet og innsendt selskapsoppgave, samt deltakeroppgaver for K til skattemyndighetene. Videre har A løpende rapportert deltakelsen i K i sine selvangivelser.

5.3 Nærmere om J AS

J AS ble stiftet [dato] 2009. Selskapets funksjon var å være hovedmann i det indre selskapet K . Aksjene i J AS var eiet med [...] % av A og med [...] % av V AS. V AS var og er fremdeles et selskap eiet av W, som også var daglig leder i J AS.

Videre var aksjene i J AS fordelt mellom to aksjeklasser. Aksjeklasse A besto av 1 aksje med stemmerett, mens aksjer i aksjeklasse B ikke hadde stemmerett. For øvrig var aksjene likestilte.

A-aksjen var hele tiden eiet av A, og kunne dessuten etter vedtektenes ordlyd kun overdras til selskaper hvor A hadde direkte eller indirekte bestemmende innflytelse. A har således til enhver tid hatt rett til å utpeke og avsette styremedlemmer i J AS, dvs. at styresammensetningen i J AS til enhver tid var kontrollert av A. I perioden fra overføring av investeringer til K og frem til tidspunktet for konvertering av As fordring mot B besto styret i J AS av følgende personer.

• [Person 1], konsernsjef og ansatt i A
• [Person 2], styreleder A
• [Person 3], ansatt i X AS (X) (X er majoritetseier i A )

J AS’ rolle var som nevnt ovenfor å være hovedmann i K. J AS opptrådte således utad i eget navn og som ene-eier av K sine investeringer, men internt i forholdet mellom [...] deltakerne opptrådte J AS på vegne av K. Daglige administrative funksjoner ble fulgt opp av J AS’ daglige leder W (ansatt i J). Videre ble rådgivingstjenester levert av L. L var imidlertid ikke delegert beslutningsmyndighet med hensyn til investeringer og realisasjoner på vegne av J AS. Denne typen beslutninger var forbeholdt J AS, i praksis selskapets styre som var fullt og helt kontrollert av A .

5.4 Nærmere om L AS

L ble stiftet [dato] 2009. Selskapet funksjon var å yte rådgivnings- og administrative tjenester til J AS. Aksjene i L var eiet med [...] % av A og med [...] % av V AS, inntil A overdro sine aksjer i L til V AS etter avviklingen av K i 2015.

I perioden fra overføring av investeringer til K og frem til tidspunktet for konvertering av As fordring mot B, besto styret i L AS av følgende personer.

• [Person 3], ansatt i […]
• W, ansatt i […]
• [Person 4] frem til [dato] 2010, ansatt i A frem til [dato].2009, deretter i L fra [dato] 2009
• [Person 1] fra [dato]2010, konsernsjef og ansatt i A

På tilsvarende måte som for styret i J AS hadde A også kontroll over styresammensetningen i L.

L leverte hovedsakelig følgende tjenester til J AS, dvs. i praksis til nytte for K.

• Analyser og anbefalinger vedrørende nye investeringsmuligheter, samt eventuelle realisasjoner.
• Aktiv oppfølgning av K sine investeringer, herunder yte bistand til selskaper i investeringsporteføljen.
• Bistand knyttet til utøvelse av eierrettigheter i selskaper i investeringsporteføljen, herunder stille ansatte til disposisjon for tjeneste som styrerepresentanter mv.
• Bistand knyttet til løpende administrative oppgaver, herunder bokføring, rapportering mv.

Det presiseres at beslutning om kjøp og salg av investeringer ikke var omfattet av Ls mandat. Det vises i den sammenheng til vedlagte rådgivningsavtale punkt 2.

The provision of this Agreement shall not confer any power or authority on the Investment Advisor to enter into any transaction on behalf of or in any way to bind the General Partner or the Partnership. The Investment Advisor shall be given the power and the authority to assist in investment activities in a negotiation capacity only and not as a delegate of or as an agent of the General Partner or the Partnership.

6 Fordringens tilknytning til As skattepliktige virksomhet

6.1 Tidspunktet for overføring av utviklingsvirksomhet mot C til K

Frem til 2009 var A aktivt involvert i å bevare størst mulig verdier av investeringene i C og F gjennom forhandlingene med H. Involveringen av personell fra A skjedde for As egen regning og risiko. Ingen av kostnadene ble belastet til L. Det er derfor ingen tvil om at A var aktivt involvert i utviklingsvirksomheten knyttet til disse to selskapene frem til forliksavtalen ble inngått [dato]. 2009.

Etter [dato] 2009 gikk utviklingsaktiviteten naturlig nok inn i et roligere spor. Aksjene i C ble overført fra B til K [dato], og TRS’en ville også ha blitt overført samtidig om det ikke var for skepsisen fra I til det indre selskapet. Konverteringen av fordringen ville også naturlig ha vært foretatt samtidig som ledd i en samlet opprydding av alle involverte elementer.

Forholdet til I gjorde imidlertid at A måtte utsette overføringen av TRS’en, og involvere seg i avklaringer med I. Dette må bedømmes som en avsluttende fase for den strukturen utviklingsvirksomheten hadde hatt frem til da. Denne strukturen varte frem til TRS’en kunne overføres til K [dato] 2010.

Det betyr at konverteringen av fordringen mot B [dato] 2010 fant sted mens utviklingsaktivitet og eierskap til en vesentlig del av verdiene i C-investeringen lå i A direkte. Dette er alene tilstrekkelig til at A har fradragsrett for tapet på den konverterte fordringen.

6.2 Betydningen av deltakelse i K

For å legge forholdene best mulig til rette for rådgivningsordningen ble bl.a. investeringene i C overført til K. A hadde gjennom sin deltakelse som andelseier i K fortsatt [...] % skattemessig eierskap til investeringene i F og C, og drev utviklingsaktivitet knyttet til disse investeringene gjennom K.

Den virksomheten som ble utøvd i K var av tilsvarende karakter som As utviklingsvirksomhet. Det kan dermed legges til grunn at også K utfra omfanget av arbeidet med oppfølgning av investeringene drev virksomhet i skattelovens forstand. J AS som hovedmann i det indre selskapet ble fakturert for betydelige beløp av L for rådgivnings- og administrative tjenester i både 2009 og 2010. Det kan videre bemerkes at L ved utgangen av 2009 hadde [...] ansatte, mens det var […] ansatte ved utgangen av 2010. Det ble således utvilsomt lagt ned betydelig arbeid for å følge opp investeringene eid av K.

Basert på etablert praksis vil samtlige deltakere i et selskap med deltakerfastsettelse anses som utøvere av virksomhet i skattelovens forstand. Det siteres fra Lignings-ABC 2010 side 1385, punkt 1.2.

Det stilles samme krav for å anse en inntektsgivende aktivitet som virksomhet i deltakerlignede selskap som ellers. Dersom et deltakerlignet selskap driver virksomhet, anses alle deltakerne som næringsdrivende.

Tilsvarende tolkning er for øvrig også lagt til grunn i Skatte-ABC 2021-2022 side 1541.

Dette innebærer at A utøvde virksomhet gjennom sin deltakelse i K. Denne virksomheten inngikk som del av den utviklingsvirksomheten som ble utøvd av A. Investeringene i C og F var dermed i behold i As utviklingsaktivitet også etter at K ble etablert, og utgjorde fortsatt en del av As portefølje av investeringer under aktiv forvaltning og oppfølgning.

Det forhold at det ble kjøpt inn forvaltningstjenester fra et annet konsernselskap (L) endret ikke på at investeringene i F og C inngikk i As skattepliktige virksomhet knyttet til utvikling av selskapets portefølje av investeringer. At et annet konsernselskap kom med rådgivning og overtok deler av oppfølgingen overfor porteføljeselskapene, hadde ikke betydning for om investeringene var å regnes som en del av As skattepliktige virksomhet. I den forbindelse vises det til Høyesterett i Rt. 2013 s. 421 Tronviken hvor det ble fastslått at aktivitet utøvet av en tjenesteleverandør kan tilordnes skattyter som skattyters virksomhet. Det lå dessuten til styret i J AS å beslutte enhver transaksjon knyttet til investeringsporteføljen.

Etter vår oppfatning innebar ikke en selskapsintern reorganisering ved at investeringene i C og F ble overført til det indre selskapet K at A opphørte med sin utviklingsaktivitet overfor disse selskapene.

6.3 Oppsummering

A videreførte sin opprinnelige struktur på utviklingsvirksomheten mot C frem til 29. mars 2010. Det innebærer at næringstilknytningen til fordringen på B ikke var brutt på tidspunktet for konverteringen 25. mars 2010. Det innebærer videre at A hadde fradragsrett for fordringstapet i 2010.

Fordringen mistet heller ikke sin næringstilknytning av at A ikke overførte fordringen sammen med investeringseiendelene til K i forbindelse med reorganiseringen av utviklingsvirksomheten. Både fordringen og investeringene var fortsatt en del av As utviklingsvirksomhet, hvor formålet var å generere en positiv verdiutvikling på de samlede investeringene.

Tilknytningen mellom As fordring på B og virksomheten med eierskap og utvikling av investeringene i C og F, ble således ikke brutt i forbindelse med overføringen av investeringene til K, og fradragsrett for fordringstapet var fortsatt i behold også av denne grunn.

Vilkåret for fradrag for endelig konstatert tap på utestående fordring jf. sktl. § 6-2 (2) er dermed oppfylt. [...]

«

SFS` vurdering av klagen

SFS har vurdert klagen slik i redegjørelsen:

"Klagen er rettidig innkommet, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4.

SFS har vurdert og ikke funnet grunnlag for å omgjøre vedtaket, jf. skatteforvaltningsloven § 13-6. Kontoret vil i det følgende behandle selskapets anførsler i klagen av 26. april 2018. For øvrig vises til kontorvedtaket av [dato] 2018.Fordringen ble konvertert til aksjekapital [dato] 2010. Spørsmålet i saken er om A har fradragsrett for tap på fordring etter reglene i skatteloven § 6-2 første ledd.

Dersom det ikke kan innrømmes fradrag etter reglene i skatteloven § 6-2, krever selskapet subsidiært fradrag for tap på tidligere inntektsførte, forfalte, ikke betalte renter, jf. skatteloven § 9-4 jf. § 9-3 bokstav c nr. 3. Beløpet det kreves fradrag for etter denne bestemmelsen er på kr […].

5.1 Fradrag for tap på fordring etter reglene i skatteloven § 6-2

5.1.1 Innledning

Fradrag for tap på fordringer er hjemlet i skatteloven § 6-2. Bestemmelsen første ledd gjelder tap oppstått ved realisasjon og lyder slik:

"Det gis fradrag for tap ved realisasjon av formuesobjekt i og utenfor virksomhet, etter de nærmere regler og med de begrensninger som følger av kapittel 9."

For å kunne innrømme fradrag for tap på fordring etter skatteloven § 6-2 første ledd må følgende vilkår være oppfylt:

• Kreditor må drive virksomhet i skattelovens forstand
• Det må foreligge en særlig og nær tilknytning mellom virksomheten og fordringen
• Fordringen må være realisert

Partene er enige om at A driver utviklingsvirksomhet og at fordringen er endelig konstatert tapt på konverteringstidspunktet [dato] 2010. Det som er omstridt, er om tilknytningskravet i skatteloven § 6-2 var oppfylt på konverteringstidspunktet. Det vises til kontorvedtaket av [dato] 2018.

I kontorvedtak har tilknytningsspørsmålet prinsipalt vært et spørsmål om betydningen av at lån var gitt til B som var et passivt holdingselskap, og subsidiært et spørsmål om eventuell tilknytning er brutt på konverteringstidspunktet, enten allerede fra 2007 hvor [...] ble skilt ut fra C eller fra tidspunktet hvor aksjene i C ble solgt til L AS i 2009. SFS fastholder vurderingene i kontorvedtakets punkt 4.4.3. I forbindelse med klagebehandlingen har det også oppstått et spørsmål om fordringen som stammer fra oppkjøpet av C, og som selskapet mener har tilknytning til As utviklingsvirksomhet, i realiteten var betalt på konverteringstidspunktet. Det drøftes under pkt. 5.1.2.

Selskapet har i klagen prinsipalt anført at aksjene i B var en del av As utviklingsvirksomhet, at fordringen mot B var en del av Bs utviklingsvirksomhet, at et mellomliggende holdingselskap ikke bryter virksomhetstilknytningen, og at fordringen ikke har endret status til å bli en passiv kapitalplassering.

Subsidiært anføres at Selskapet har rett til fradrag for inntektsførte, ubetalte renter med kr [...], jf. sktl. § 9-4 og § 9-3 (1) bokstav c nr 3.

5.1.2 Vurdering av Selskapets anførsler i klage

Rettslig utgangspunkt:

I UTV-1993-1081 Tinfos formulerte Høyesterett tilknytningskravet slik:

"Generelt gjelder at det stilles relativt strenge vilkår for at aksjer skal anses eiet i næring. Det kreves "en særlig og nær tilknytning mellom aksjeervervet og aksjonærenes egen virksomhet", se førstvoterendes uttalelse i Rt. 1976 s. 1467 (Løiten Brænderi). Dette er et utgangspunkt som også er lagt til grunn i senere rettsavgjørelser. Utenfor enkelte typetilfeller må det foretas en konkret vurdering, på grunnlag av flere momenter. Har motivet, eller det dominerende motiv, vært hensynet til egen virksomhet, er aksjene blitt ansett som eiet i næring. Se Rt. 1977 s. 143 (Hav og Havtank) og Rt. 1983 s. 923 (West Coast Trading) der det også ble lagt vekt på enkelte andre forhold. Har det dominerende motiv vært kapitalplassering eller ønsket om å starte ny virksomhet, er resultatet blitt det motsatte, se Rt. 1934 s. 347 (Jerndahl), Rt. 1982 s. 501 (Asdahl) og Rt. 1986 s. 1033 (Lervik/Nesheim). I Rt. 1986 s. 58 (Asdahl) ble presisert at vurderingen av motivet fortrinnsvis må forankres i hvorledes forholdet fremtrer utad, objektivt sett, og ikke i antakelser om hvilke subjektive forestillinger den enkelte skattyter kan ha hatt. I enkelte dommer synes man å ha tatt utgangspunkt i en rent objektiv vurdering av om aksjeervervet har vært nødvendig, eller iallfall av vesentlig betydning for skattepliktiges egen virksomhet, se bl.a. Rt. 1976 s. 1467 (Løiten Brænderi) og Rt. 1988 s. 1244 (Osmond). Av andre forhold som er tillagt vekt, nevnes et organisasjonsmessig samarbeid mellom de to selskaper. Jeg nevner videre at det ikke skal skje noen skatterettslig identifikasjon mellom selskaper i et konsernforhold; også her gjelder kravet om "en særlig og nær tilknytning", se Rt. 1990 s. 958 (Quatro)

Det er antatt at aksjenes karakter som eiet i eller utenfor næring, kan endres etter ervervet ved at tilknytningen til aksjonærens egen virksomhet styrkes eller svekkes. Videre er antatt at det er den som hevder at aksjene var eiet i næring - i dette tilfelle skattyteren, som har bevisbyrden for dette. Det vises til Harboe i "Håndboken Aksjeselskapet", 4. utg. s. 219-220 og side 222."

Det er betydningen for egen virksomhet som har vært tema i de fleste sakene, mens i UTV-2005-1075 Commercial Buildings la Høyesterett til grunn at virksomheten i kreditor og virksomheten i debitor var så nært integrert at tilknytningskravet var oppfylt. I den saken utøvet debitor kreditors virksomhet, men innenfor et annet geografisk område. Videre var kreditor en svært aktiv eier gjennom å utøve både overordnet og daglig styring i debitor.

Når det gjelder tidspunktet for vurderingen av om tilknytningskravet er oppfylt legges i rettspraksis, ligningspraksis og juridisk teori til grunn at fordringens tilknytning til virksomheten skal vurderes ut fra forholdene på tidspunktet for når tapet er endelig konstatert. Dette følger også av de alminnelige reglene om at bedømmelsen av skatteplikten finner sted på innvinnings- og oppofrelsestidspunktene, jf. Frederik Zimmer: Lærebok i skatterett, 7. utg. s. 127.

I Skatte- ABC 2017/18, "Fordringer" jf. punkt 8.3.9 side 507 (Lignings-ABC 2010/11 Tap side 1117 punkt 4.8 Tidspunktet for vurderingen), oppsummeres rettstilstanden som følger:

"8.3.9 Tidspunktet for vurderingen

Fordringens tilknytning til virksomheten må normalt vurderes ut fra forholdene på det tidspunktet tapet er endelig konstatert. Således vil fordringer som er ervervet i virksomheten senere kunne miste sin tilknytning til virksomheten, for eksempel en kundefordring som i realiteten går over til å bli et ordinært låneforhold. Omvendt vil fordringer som er ervervet uten tilknytning til virksomheten senere kunne gå over til å få en slik tilknytning. Hvis fordringen mister sin betydning for virksomheten, må det vurderes konkret om fordringen fremdeles skal anses som en fordring i virksomhet. Det må særlig tas hensyn til hva som er bakgrunnen for at skattyter fremdeles blir sittende med fordringen. Hvis skattyter etter at betydningen for virksomheten har opphørt har hatt små muligheter til å få igjen fordringens pålydende, vil tilknytningen til virksomheten normalt ikke anses brutt."

Kontoret viser for øvrig til gjennomgangen av rettskildene i kontorvedtakets punkt "4.4.1 Tilknytningskravet i skatteloven § 6-2 første ledd".

I det følgende vil SFS kommentere selskapets anførsler. Det vises forøvrig til kontorvedtaket av [dato] 2018 og punktene 4.4.2 og 4.4.3.

Om aksjene i B var en del av As utviklingsvirksomhet

Selskapet legger i klagens punkt 3 til grunn, uten nærmere vurdering, at aksjene i B var aksjer i næring, dvs. at aksjene i B hadde særlig og nær tilknytning til utviklingsvirksomheten i A. Basert på denne forutsetningen legger Selskapet videre til grunn at fordringen mellom A og B hadde særlig og nær tilknytning til virksomheten i A. Selskapet viser bl.a. til Rt-1993-700 Selmer.

SFS bemerker at aksjenes tilknytning til virksomheten i A ikke er et tema i saken og derfor heller ikke har vært vurdert. Det blir derfor ikke riktig å legge til grunn at aksjene hadde særlig og nær tilknytning og deretter slutte av dette at også fordringen hadde det. I Selmer-saken, som Selskapet viser til, var det fastslått at aksjene var eid i næring. I vår sak er det ikke tatt stilling til om aksjene er eid i næring eller ikke. Det er heller ikke vurderingstemaet. I vår sak er spørsmålet om fordringen A hadde mot B hadde særlig tilknytning til utviklingsvirksomheten i A. Ved vurderingen av om fordringen har særlig og nær tilknytning til virksomheten legges imidlertid de samme momenter til grunn som følger av tidligere rettspraksis knyttet til spørsmålet om en aksje var eiet i virksomhet. Det er altså dette som er vurderingstemaet i det følgende.

Selskapet viser i den sammenheng også til UTV-2017-1094 Thinggaard premiss 60 jf. premiss 41. Kontoret bemerker at i premiss 41 og 60 omtaler retten investeringen i Peterson-gruppen inklusive lånet gitt til Risløkka i tillegg til utviklingsvirksomheten som ble utøvet fra Thinggaard AS. I premiss 59 sier retten at spørsmålet er "om fordringen - lånet fraThinggaard til Risløkka AS - hadde en særlig og nær tilknytning til Thinggaards virksomhet." Det er således en helt konkret vurdering som gjøres hvor det er fordringen som er grunnlaget for vurderingen.

Videre viser Selskapet til Gjølstads artikkel inntatt i UTV-1989-763. Kontoret bemerker at i artikkelens punkt 5.2. omtaler Gjølstad tilknytningskravet under forutsetning av at selskapet driver utviklingsvirksomhet. Han skriver bl.a. at "(a)vgjørende må være utviklingsselskapets reelle aktivitet overfor det konkrete porteføljeselskap". Det siteres videre fra punkt 5.2 i Gjølstads artikkel:

"Utgangspunktet er et grunnleggende krav til særlig og nær sammenheng mellom næringen og aksjeinnehavet. Det å anskaffe aksjer i anledning av næringen er ikke i seg selv en så sterk sammenheng. Aksjeervervet bør normalt følges opp med faktiske tjenester egnet til utvikling for at aksjene skal kunne anses som eiet i denne utviklingsnæringen..."

Ved vurderingen av om en aksje er eiet i næring, må det, ut i fra Gjølstads artikkel, foretas en konkret vurdering av den konkrete aksjeinvesteringen eller " det konkrete porteføljeselskapet" som han skriver.

Tilsvarende vil gjelde ved vurderingen av om en fordring har tilknytning til kreditors virksomhet. Det er det konkrete lånet som skal vurderes, samt aktiviteten kreditor utøver overfor debitor.

Forutsetningen om at aksjene i B har tilknytning til virksomheten i A, uten at dette har vært vurdert, kombinert med slutningen om at derfor har også fordringen tilstrekkelig tilknytning er gjentatt flere steder i klagen. Kontoret viser til det som er sagt over og finner ikke grunn til å kommentere dette ytterligere.

Om fordringen var en del av As utviklingsvirksomhet

Selskapet anfører i klagens punkt 4 at fordringen hadde særlig og nær tilknytning til utviklingsaktiviteten i A fordi ansatte i A utøvde aktivitet overfor B med underliggende enheter. Selskapet viser til Thinggaard-dommen premiss 60. Selskapet anfører at de har dokumentert at fordringen hadde til formål å utvikle selskapene som var eid av B. Videre anføres at skattemyndighetene må ha bevisbyrden for at lånet ikke har tilstrekkelig tilknytning til utviklingsvirksomheten.

Når det gjelder Selskapets anførsel om at skattemyndighetene må ha bevisbyrden med hensyn til om fordringen har tilknytning til utviklingsvirksomheten i A og ikke er en "passiv kapitalplassering", viser kontoret til UTV-1993-1081 Tinfos hvor Høyesterett sa at det er "den som hevder at aksjene var eiet i næring - i dette tilfelle skattyteren, som har bevisbyrden for dette".

Forøvrig vil kontoret bemerke at lånet, som A hadde gitt til B for kjøp av aksjer i C, var betalt før konverteringstidspunktet og var ikke omfattet av beløpet som ble konvertert [dato] 2010, jf. neste punkt. 

Tilknytning opphørt fordi fordringen er betalt

I selskapets klage pkt. 4 uttaler Selskapet at fordringen i hovedsak oppstod som en selgerkreditt etter oppkjøpet av C med underliggende F. Aksjeinnehavet i B med underliggende enheter, aktivitet utøvet av ansatte i utviklingsselskapet og fordringen må ses på som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen.

Selskapets oppfatning, slik kontoret forstår den, er at fordringen som oppstod ved kjøpet av C med underliggende D og datterselskapet F Inc. hadde tilknytning til As utviklingsvirksomhet, og at deler av denne fordringen ble realisert ved konverteringen i februar 2010.

Vedlagt klagen fulgte en oversikt over bevegelser i mellomværende mellom A og B. Som oversikten viser har A, etter C ble kjøpt, ytt betydelige lån til B. Det vises til utlegg [dato] 2008 – [dato] 2008 på MNOK [...] og utlegg [dato] b2009 - [...].2009 på MNOK [...], tilsammen MNOK [...]. Kontoret antar at disse utleggene knytter seg til TRS-avtalen som B inngikk i forbindelse med salg av aksjer i C. Det vises til klagen side 4 hvor det anføres at A har hatt et utlegg på MNOK [...]i forbindelse med innbetaling av depositum på TRS-avtalen i perioden [dato] i 2008 til [dato] 2009. B på sin side har foretatt noen store innbetalinger til A. Det vises til betaling [dato] 2008 på MNOK [...] og mottatt konsernbidrag på MNOK [...] den [dato] 2010 som er motregnet mot gjeld.

Selskapet har anført at på konverteringstidspunktet bestod fordringen som A hadde mot B av en rentefordring på kr [...] og en rest hovedstol på [...]. Selskapet har begrunnet fordringstapet med tapt rentefordring og tap på lån gitt til B for erverv av aksjene i C.  

Oversikten i vedlegg 1 til klagen viser etter kontorets oppfatning at fordringen som oppstod ved kjøp av aksjer i C ble delvis nedbetalt [dato] 2008, mens resten av fordringen ble betalt [dato] 2010. Ved nedbetalinger på lånet legges det til grunn at den eldste gjelden betales først, når ikke annet er avtalt. Fordringen som ble konvertert knyttet seg derfor til TRS avtalen og B's salg av aksjer i C. Denne fordringen har etter kontorets oppfatning ingen tilknytning til As utviklingsvirksomhet. Det er heller ikke anført av A.

Kontoret legger således til grunn at fordringen som ble etablert i 2005 ved kjøpet av aksjene i C og underliggende datterselskap, og som A mener har tilknytning til Selskapets utviklingsvirksomhet, er betalt. Det foreligger dermed ikke noe tap å kreve fradrag for.

Betydningen av at B er et mellomliggende tomt holdingselskap

Når det gjelder spørsmålet om betydningen av at debitor B var et mellomliggende holdingselskap uten egen virksomhet, anfører A at man ikke kan utlede et nødvendighetskrav fra Thinggaard-dommen. B som mellomliggende holdingselskap bryter ikke tilknytningen til utviklingsvirksomheten i A, men inngår som del av A`s integrerte økonomiske utviklingsvirksomhet. Selskapet viser til UTV-2005-1075 Commercial Buildings, premiss 55, UTV-2015-1365 Solér Borgarting lagmannsrett LB-2016-19044 Ravnaas og UTV-2017-1094 Thinggaard. 

SFS bemerker at i Thinggaardsaken, går det fram av premiss 61 at de mellomliggende selskapene var nødvendige fordi Thinggaard AS var avhengig av eksterne investorer for å kunne finansiere oppkjøpet av Peterson AS. Dette var begrunnelsen for opprettelsen av det mellomliggende selskapet Risløkka AS og utgjør en viktig forskjell i forhold denne saken.

A var ikke avhengig av eksterne investorer for å gjennomføre finansieringen av aksjene i C.

Når det gjelder henvisningen til Solér-saken, vil SFS kort påpeke at Høyesterett i den saken ikke tok stilling til betydningen av at lånet var gitt til passivt mellomliggende holdingselskap, da dette ikke var reist som en problemstilling for retten.

I Ravnaas-saken viser lagmannsretten til Thinggaard-saken og til Solér-saken. Lagmannsretten legger til grunn at aktiviteter utført av Ravnaas i Start Igjen AS og datterselskapene må ses som en integrert virksomhet. Det kan ikke ses som et avgjørende argument mot at tilknytningskravet er oppfylt at investeringen skjedde gjennom et holdingselskap. Lagmannsretten viser til virksomhetene i Solér-saken og Thinggaard-saken og at disse var organisert på samme måte uten at det fikk avgjørende betydning for Høyesteretts vurdering i noen av sakene. SFS opprettholder sitt standpunkt om at Høyesterett med disse to sakene, Solér og Thinggaard, ikke har sagt på generelt grunnlag at lån gitt til passivt mellomliggende holdingselskap ikke har avgjørende betydning for tilknytningsspørsmålet. Betydningen av slik organisering må vurderes konkret i hver sak og ut i fra det faktum som foreligger i den enkelte sak.

SFS har lagt til grunn at utviklingsaktiviteten utført fra A har vært rettet mot selskap eid av B. Lån er gitt til holdingselskapet B. SFS er enig med Selskapet i at det neppe var As formål gjennom B-investeringen og foreta en passiv kapitalplassering. Opprettelsen av B medførte imidlertid at det ble avstand mellom lånet, gitt til B på den ene siden og utviklingsaktiviteten, utført av A i underliggende selskap eid av B, på andre siden.

Dette i motsetning til Commercial Buildings-saken, jf. UTV-2005-1075. I Commercial Buildings-saken ble det gitt lån til et datterdatterselskap av Commercial Buildings AS, NOR Properties Inc., jf. premiss 8 i dommen. Aktivitet utført av kreditor, Commercial Buildings AS, ble utført i samme selskap som var debitor, det vil si NOR Properties Inc., jf. premiss 51 og 52 i dommen.

Det mellomliggende selskapet B var ikke nødvendig for å kunne gjennomføre finansieringen av oppkjøpet. Kontoret opprettholder derfor konklusjonen om at det ikke var særlig og nær tilknytning mellom virksomheten i A og fordringen på B.

Om tilknytningen er brutt på konverteringstidspunktet 

Kontoret vil i det følgende drøfte de anførslene A har gitt for å begrunne at fordringen fremdeles hadde en særlig og nær tilknytning til As utviklingsvirksomhet på konverteringstidspunket. Selskap har i sin korrespondanse med skattemyndighetene anført at formålet med fordringen var at B skulle erverve aksjene i C.

Kontoret bemerker at denne drøftelsen bygger på en forutsetning om at investering og finansiering via holdingselskapet B, hvor det ikke utøves noen virksomhet, ikke bryter tilknytningen mellom As utviklingsvirksomhet og fordringen. Videre bygger drøftelsen på en forutsetning om at fordringen hadde tilknytning til As utviklingsvirksomhet i 2005 når den ble etablert, og at fordringen ikke var nedbetalt på konverteringstidspunktet. Spørsmålet er da om tilknytningen i ettertid er blitt brutt. Det vises blant annet til utskillelsen av [...] i 2007 og salg av aksjene i C i desember 2009.

I klagens punkt 6 anfører Selskapet at fordringen har tilstrekkelig tilknytning til As utviklingsvirksomhet. Utskillelsen av […] fra eierstrukturen i B i 2007 endret ikke på dette. A hevder at i perioden før 2007 ble det utøvet utviklingsaktivitet både overfor […] F og overfor virksomheten. Det er i klagen vist til brev av [dato] 2017 fra M.

Kontoret bemerker at det ikke går fram av M's brev av [dato] 2017 hva slags utviklingsaktivitet som er utført i det […] selskapet, G Inc., i C-konsernet utover selve etableringen av C , som det overordnede holdingselskapet i C-konsernet. Det er også aktiviteten i […] (F) som er det fremtredende i fremstillingen og ikke virksomheten. Det vises til side 7 – 9 i brevet som omhandler perioden 2005 - 2007.

I 2008, etter at A ble skilt ut i et eget selskap og aksjene C nå eide kun var knyttet til virksomheten, reduserte B sin eierandel i C fra [...] % til [...] %.

A hevder at selv om B hadde redusert sin eierandel til fra [...]% til [...] % var det likevel slik at det fortsatt var B/A som var den reelt aktive og førende eier og utvikler av C. Dette fordi I i praksis alltid stemte i samsvar med B på generalforsamlingene og det var ingen aksjonærer som hadde større eierandel i C enn I eller A. A har lagt ved generalforsamlingsprotokoller som viser at det satt ansatte i A i styret i til C også etter nedsalget i 2008.

Det understrekes at B selv ikke har utført noe form for aktivitet som kan kvalifisere som virksomhet i skattelovens forstand. B har vært et passivt holdingselskap hvis eneste formål var å eie aksjene i C. Når det gjelder de innsendte generalforsamlingsprotokoller kan kontoret ikke se at det gjennom disse kan spores aktivitet fra A's side som går utover det som følger av helt ordinære eierbeføyelser. Det vises forøvrig til Gjølstads artikkel, jf. UTV-1989-763 og punkt 5.2 hvor han skriver at det ikke kan være tilstrekkelig at personer tilknyttet utviklingsselskapet har hatt formelle posisjoner i selskapet som medlem av styret o.l.

A påpeker at i forbindelse med konflikten med H ble det utøvet stor aktivitet fra As side for å få løst saken og for å få på plass en forliksavtale. Selskapet mener dette er aktivitet som må tilordnes utviklingsaktiviteten i A.

Under avsnittet 2008 -2009 i brev av[dato] 2017 fra M på side 9, opplyses følgende om konflikten med H:

"Konflikten ble endelig løst gjennom en forliksavtale i 2009[...] der også A og F m.fl. var parter i avtaleverket. I forbindelse med godkjennelse av dette forliket krevde […] en garanti fra A for å gjenoppta finansieringen av det resterende programmet hos […] i [...]. Dette er omtalt i sak 79/09 i protokoll fra styremøte[dato] 2009. Som fremgår av styremøteprotokoll [dato]. 2009 var det svært viktig for F å få på plass finansiering for så å komme i gang [...] av [...] og […]."

Gjennomgående i faktumbeskrivelsen er omtalen av aktivitet som er utført av A rettet mot virksomheten på [...] i […]. SFS kan ikke se at det er utført utviklingsvirksomheten overfor G Inc. med sine underliggende single purposeselskaper, hvis formål er å eie […] utleie. Det opplyses da også i brev av [dato] 2017 under avsnitt 2.3.2 på side 11 i brevet, at hovedformålet med investeringen i B var å utvikle et [...] "arvet" fra E til å bli en dominerende aktør innenfor […].

Når det gjelder utviklingsaktiviteten som tidligere er beskrevet som aktiviteter i form av driftsforbedringer, optimal finansiering, strukturelle bransjeknep, fusjoner samt oppkjøp og salg av virksomheter, kan SFS ikke se at dette er aktiviteter som er beskrevet utført overfor virksomheten i G Inc. med underliggende selskapsstruktur. Slik SFS ser det var det […] som var styrende for investeringen i C og det var […] som krevde den største aktiviteten fra A. Konflikten med H var ikke bare en trussel i forhold til […], men vel så mye mot virksomheten. Det vises til at H var kunde ikke bare av […], men også av […]. SFS vil derfor fastholde at ved utskillelsen av […] i 2007 mistet fordringen sin eventuelle tilknytning til As utviklingsvirksomhet.

A anfører at fordringen ble konvertert bare tre måneder etter at aksjene i C var overført J AS. Tilknytningskravet kan ikke være brutt etter en så kort tidsperiode. Selskapet viser videre til Skatte-ABC 2017/18 side 507 om at dersom skattyter har hatt små muligheter for å få igjen fordringens pålydende vil tilknytningen til virksomheten normalt ikke anses brutt.

I den sammenheng vil kontoret vise til lagmannsretts dom UTV-1993-1253 Traaseth, som Selskapet har anført i sak 2018/617557 vedrørende spørsmålet om fradragsrett for tap på fordring mot Cork Oak Holding Ltd. i 2011. Aksjonæren Traaseth ble for 1987 innrømmet fradrag for tap etter innfrielse av kausjon i 1987 stillet for et selskap han eide aksjer i. Virksomheten i selskapet var reelt sett opphørt i 1986/87 og Traaseth hadde etter dette forsøkt å selge aksjene uten å lykkes. Aksjene som Traaseth eide ble ansett som eid i virksomhet også i 1987. Det var således ikke gått noe tid fra opphør av virksomheten i datterselskapet til det ble krevd fradrag.

I denne saken skjedde utskillelsen av […] i 2007, salget av aksjene i C i 2009, mens konverteringen først skjedde i 2010.

Det understrekes at Traaseth satt på aksjene fordi han ikke fikk solgt de i markedet selv om han hadde prøvd. For det andre var tiden fra virksomheten hadde opphørt i datterselskapet og tidspunktet for tapsfradraget kort og innenfor samme inntektsår.

I denne saken oppstod det en fordring i 2005 i forbindelse med lån til det passive mellomliggende selskapet B for erverv av aksjer i C. SFS vil hevde at A kunne ha konvertert sin fordring(er) mot B på hvilket som helst tidspunkt i perioden 2005 til 2010. Kontoret kan ikke se at salget av aksjene i C til J AS i desember 2009 var avgjørende for at tidspunktet for konvertering av fordring mot B ble satt til mars 2010.

SFS kan heller ikke se at det foreligger forhold som nevnt i Skatte-ABC 2017/18 Fordringer side 507, som må hensyntas ved vurderingen. På tidspunktet for konvertering av fordringen har kreditor A tømt debitor B for eiendeler som kunne gi avkastning. Det vises til utskillelsen av […] i desember 2007 fra C og salget av aksjene i C i desember 2009 til J AS. Situasjonen i B er derfor vel så mye et resultat av at kreditor er eneaksjonær og har full kontroll i B som at B har manglende betalingsevne på grunn av sviktende inntjening på investeringene som var i B sitt eie.

SFS opprettholder etter dette standpunktet om at det på konverteringstidspunktet ikke forelå noen tilknytning mellom fordringen som A hadde mot B og utviklingsaktiviteten som drives i A.

Prinsipalt fordi fordringen ikke refererer seg til lånet som ble gitt for å finansiere kjøp av aksjer i C. Dette lånet var innfridd januar 2010. Fordringen som ble konvertert bestod av gjeld knyttet til TRS-avtalen og B's salg av Aksjer til I i tillegg til noe renter. Kontoret legger da til grunn at ved innbetalinger til A nedbetales den eldste gjelden først. Subsidiært fordi det ikke var noen eiendeler i B som A kunne rette sin utviklingsvirksomhet mot og som fordringen kunne knyttes opp mot på konverteringstidspunktet. Man må helt tilbake til tiden før utskillelsen av F Inc. i 2007 til eget selskap, for å finne virksomhet i B's datterselskap som A kunne drive utviklingsaktivitet overfor. Utviklingsaktivitet som medførte at den opprinnelige fordringen hadde sin tilknytning til utviklingsvirksomheten lå flere år tilbake i tid i forhold til konverteringstidspunktet [dato] 2010.

Fradrag for tap på fordring etter reglene i skatteloven § 6-2 første ledd kan derfor ikke innrømmes.

Forøvrig vises det til kontorvedtaket av [dato] 2018.

5.2 Fradrag for tap på rentefordring

A krever subsidiært fradrag for renter som tidligere er forfalt og inntektsført, men som ikke er betalt, med i alt kr […], jf. skatteloven § 9-4, jf. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3.

Kontoret bemerker at i en prinsipputtalelse avgitt 28. november 2014 sier SKD at når påløpte renter tillegges hovedstolen vil dette medføre at rentene anses både forfalt og betalt. SKD viser til Finansdepartementets uttalelse gjengitt i UTV-1986-51, hvor det slås fast at en betaling som skjer ved økning av hovedstolen anses gjennomført ved utvidelse av lånet.

Det vises forøvrig til Lignings-ABC 2017/18 side 501 og punkt 7.2 "Spesielt om tap av tidligere inntektsførte renter på fordring". Her sies følgende:

"Tap på fordring som gjelder tidligere inntektsførte renter vil i utgangspunktet være fradragsberettiget hos kreditor. Dette gjelder likevel ikke hvis de ikke-betalte rentene etter avtale mellom kreditor og debitor legges til hovedstolen slik at lånebeløpet økes. Rentene vil i slike tilfeller anses betalt ved utvidelsen av lånet."

Dette synet er opprettholdt i rettspraksis jf. dom avsagt av Borgarting lagmannsrett [dato] 2016, Schibsted ASA, UTV-2016-1553. Det ble ikke innrømmet fradrag for tap på tidligere inntektsførte renter.

SFS viser til Borgarting Lagmannsretts uttalelse om at:

"Langvarig og fast ligningspraksis bygger på at rentebeløp anses betalt så snart renten legges til hovedstolen i et løpende låneforhold, jf. bl.a. Finansdepartementets prinsipputtalelse fra 1986 (Utv. 1986 side. 51) og Skattedirektoratets prinsipputtalelse av 28. november 2014 vedrørende tap av fordring og renter."

SFS viser for ordens skyld også til dom fra Borgarting Lagmannsrett, LB-2017-65398, avsagt 4. oktober 2018, Firmament AS. Borgarting Lagmannsrett kom etter en konkret vurdering til at det ikke var sannsynliggjort at partene i saken hadde avtalt at rentekravene skulle omgjøres til en del av hovedstolen. Det var da ikke grunnlag for å nekte fradrag for tap på rentene. Dommen er anket til Høyesterett og således ikke rettskraftig.

A er uenig i at rentefordringen er realisert/innfridd før konverteringen av [dato] 2010 ved at rentene er tillagt hovedstol. Dette fordi tilleggelsen ikke kan anses som en konkludert adferd fra kreditor som tilsier at partene har hatt en felles forståelse av at rentene skulle anses betalt ved tilleggelsen. A hevder at det å legge renter til hovedstol er i tråd med vanlig regnskapspraksis og utelukkende ren bokføring.

SFS vil påpeke at det avgjørende ikke er hva som er riktig regnskapsmessig behandling, men hva som er riktig skattemessig behandling basert på en konkret vurdering av faktum i saken. Ved vurderingen vil den regnskapsmessige behandlingen inngå som et av flere moment i vurderingen.

I denne saken er det ikke på noe tidspunkt fremlagt noen låneavtale mellom A og B som regulerer hvordan rentene skal behandles. Utgangspunktet er da at lånet utvides løpende med rentene. Kreditor, A, har akseptert at rentene tillegges hovedstol, jf. vedlegg til skattemeldingen for 2010. Det er ikke gitt noen opplysninger om at rentene, ved en tilbakebetaling, skal behandles på annen måte enn resten av lånet.

Videre vises det til oversikt over fordringens utvikling i vedlegg 1 til klagen, gjengitt over i pkt. 3.2 til redegjørelsen. En forutsetning for fradrag for rentedelen av fordringen er at Selskapet vet hvor stor del av fordringen som er hovedstol og hvor stor del som er renter. Oversikten over utviklingen av fordringen viser at B har foretatt flere nedbetalinger av fordringen. Det foreligger ingen avtale, som kontoret kjenner til, som regulerer hvilken del av fordringen nedbetalingene skal avregnes mot – hovedstol eller renter. Når det ikke er regulert hva nedbetalingene dekker, kan Selskapet heller ikke vite hvor stor del av den gjenværende fordringen som er renter. Det taler for at rentene er tillagt, og behandlet som en del av, hovedstolen.    

Det følger av ligningspraksis at dersom det ikke foreligger opplysninger om hva delinnbetalinger skal anses å dekke, anses først omkostninger, dernest renter og til slutt hovedstolen som betalt. Det vises til Skatte-ABC 2017/18 side 1001 punkt 6.1.2 og FIN. 6. november 1995 se UTV-1996-812.

Dersom det skulle legges til grunn at rentefordringene ikke er betalt ved at de er tillagt hovedstol, må likevel den vesentligste delen av rentene anses betalt ved innbetalinger. Dette begrunnes med at sum innbetalinger i perioden 2005 – 2009 utgjør MNOK [...], mens sum renter i perioden 2005 til og med 2009 utgjør MNOK [...]. Da det ikke er regulert hva innbetalingene skal anses å dekke, anses rentene for betalt før hovedstol. Det vises til Skatte-ABC 2017/18 side 1001 punkt 6.1.2 og FIN. 6. november 1995, UTV-1996-812 ( Lignings-ABC 2010/11 Renter av gjeld side 964 pkt. 6.1.2).

Under forutsetning av at rentefordringene ikke anses betalt ved at de er tillagt hovedstol utgjør rentedelen av den konverterte fordringen MNOK [...] og er det A kan få fradrag for jf. skatteloven § 9-4, jf. § 9-2 første ledd bokstav c nr.3.

Til slutt vil kontoret bemerke at sum renter tillagt hovedstol i henhold til vedlegg 1 til klagen, MNOK [...], ikke er i overensstemmelse med beløpet på kr [...], som det kreves fradrag for.

Da Selskapet etter SFS sitt syn uansett ikke har krav på fradrag for rentefordringen finner ikke kontoret grunn til å avklare rentefordringens reelle størrelse nærmere.

Prinsipalt opprettholder SFS sitt standpunkt om at inntektsførte, forfalte, men ikke betalte renter tillagt hovedstol, må anses som betalt ved opptak av nytt lån. A har derfor ikke fradragsrett for tap på rentefordring for renter tillagt hovedstol etter reglene i skatteloven § 9-4 jf. § 9-2 første ledd bokstav c nr. 3.

Subsidiært anføres det at av fordringen som ble konvertert [dato] 2010 utgjør rentedelen av den konverterte fordringen MNOK [...] og er det A kan få fradrag for etter skatteloven § 9-4, jf. § 9-2 første ledd bokstav c nr.3."

Sekretariatets vurderinger

Konklusjon

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Sekretariatet innstiller på at det gis fradrag i 2010 for tap på fordring på kr [...].

Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Klagen er, i henhold til reglene om klagefrist i skatteforvaltningsloven § 13-4, mottatt innenfor klagefristen.

Ifølge skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Den skal vurdere de synspunktene som fremkommer i klagen, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av den skattepliktige i klagen. Sekretariatet viser i denne forbindelse til Prop.38 L (2015-2016) side 197 punkt 19.9.1.2 med henvisning til punkt 19.9.1.1, hvor det er redegjort for gjeldende rett i forhold til klageinstansens kompetanse.

Det er de alminnelige ulovfestede bevisreglene som gjelder i skattesaker. Skattemyndighetene skal foreta en fri bevisvurdering av alle opplysningene i saken, og det er det mest sannsynlige faktum som skal legges til grunn. Det vises til forarbeidene til skatteforvaltningsloven i Prop. 38 L (2015-2016) s. 170 punkt 18.6.3.1.

Sakens tvistetema og rettslig grunnlag

Spørsmålet er om skattepliktige har fradragsrett for tap på fordringer på NOK [...]. Lån/lånene ble gitt til datterselskapet B AS (B).

Hjemmel for skattemessig fradrag for tap på en fordring er gitt i skatteloven § 6-2.

Skatteloven § 6-2 lød frem til 6. oktober 2011:

• 6-2.Tap

Det gis fradrag for tap ved realisasjon av formuesobjekt i og utenfor virksomhet, etter de nærmere regler og med de begrensninger som følger av kapittel 9.

 (2) Det gis også fradrag for annet tap i virksomhet, herunder endelig konstatert tap på utestående fordring. Departementet kan gi forskrift til utfylling og gjennomføring av dette ledd.

Bestemmelsen i nåværende § 6-2 tredje ledd som avskjærer fradragsrett for tap på fordring mellom nærstående selskaper, ble tilføyet ved lov av 9. desember 2011 nr. 52 med virkning fra og med 6. oktober 2011. Nåværende tredje ledd får derfor ikke betydning for denne saken.

Første ledd gjelder realisasjon av fordringer. Både salg og konvertering er realisasjon av fordringer, jf. skatteloven § 9-2 første ledd. Det er heller ikke omtvistet at tapet må være endelig konstatert iht. § 6-2 første ledd, jf. Rt-2015-203.

Av skatteloven § 6-2 første ledd jf. §§ 9-4 første ledd og 9-3 første ledd bokstav c nr. 1, kan det utledes tre kumulative vilkår:

1. kreditor må drive virksomhet,
2. fordringen må ha tilstrekkelig tilknytning til denne virksomheten og
3. tapet må være endelig konstatert.

Det må derfor tas stilling til om skattepliktige driver virksomhet i skattelovens forstand, om det er tilknytning mellom fordringen og den aktuelle virksomheten og om tapene er å anse som endelig konstatert.

Tap

Fordringen bestod opprinnelig av kr [...] mill som i 2005 ble lånt til debitor som finansiering av debitor sitt aksjekjøp i C. I juni 2008 ble kr [...] mill nedbetalt av debitor. I 2008 og 2009 ble fordringen økt med kr [...] mill til finansiering av debitor sitt tap på TRS-avtalen. På generalforsamlingstidspunktet [dato] 2010 bestod fordringen i all vesentlighet av rest finansiering av opprinnelig aksjekjøp, finansiering av tap under TRS-avtalen og påløpte renter. Generalforsamlingen vedtok [dato]  2010 årsregnskapet for 2009 hvor det er hensyntatt mottatt konsernbidrag på kr [...] mill. Det ble i samme generalforsamling vedtatt konvertering av fordring på kr [...] mill til aksjer.

Slik sekretariatet forstår det, er det enighet mellom skattepliktige og skattekontoret om at det foreligger et tap og tapets størrelse. Tapet oppstod som følge av konvertering av gjeld til aksjer [dato] 2010. Tapet fremkommer som differansen mellom inngangsverdi (kr [...]) på fordringene og utgangsverdi (kr [...]) lik verdien av vederlaget, og utgjør dermed kr [...].

Virksomhet

Skatteloven inneholder ingen legaldefinisjon av virksomhetsbegrepet. Dette fremgår også av blant annet Rt-2015-628 (Soler) og HR-2017-627-A (Raise). Det følger av omfattende doms- og ligningspraksis og skatterettslig teori at fire vilkår må være oppfylt for at virksomhet skal anses å foreligge:

• Det må være en vedvarende aktivitet,
• av et visst omfang,
• som er av økonomisk karakter egnet til å gi overskudd,
• og som drives for skattepliktiges regning og risiko

Alle vilkårene må være oppfylt for at aktiviteten skal kunne karakteriseres som virksomhet. Uttrykket aktivitet skal tolkes meget vidt, og det stilles ingen grense for hvilke aktiviteter som kan være relevante. Som typiske eksempler nevner skatteloven § 5-30 fordel vunnet ved "omsetning av varer eller tjenester, realisasjon av andre formuesobjekter i virksomheten og avkastning av kapital i virksomheten".

Virksomhetsbegrepet må avgrenses mot ansettelsesforhold og annet arbeid utenfor virksomhet, passiv kapitalforvaltning, tilfeldig inntekt og hobbyinntekter.

Ved avgrensningen mot passiv kapitalforvaltning skal det blant annet legges vekt på om handelen med aksjer og andre verdipapirer er systematisk og vedvarende, antall transaksjoner og omsetningens størrelse, jf. Rt-2015-628 (Soler) med videre henvisning til ligningspraksis. Hvorvidt formålet med aktiviteten er å oppnå kortsiktige gevinster i motsetning til en passiv plassering ut fra et lengre perspektiv vil også kunne være av betydning.

Passiv kapitalforvaltning gir ikke fradragsrett jf. skatteloven § 6-2. En aksjonærposisjon vil i seg selv ikke være tilstrekkelig for at virksomhetskravet anses oppfylt. Ivaretakelse av de formelle posisjoner i samsvar med aksjelovens krav vil med andre ord ikke være tilstrekkelig aktivitet for at virksomhet anses utøvd i skatterettslig forstand, jf. Rt-2015-628 (Soler) og HR-2017-628 A (Thinggaard). Fradragsrett foreligger imidlertid dersom aksjonærens aktivitet er tilstrekkelig omfattende og vedvarende, jf. Rt-2015-628 (Soler). Dette er også grunnlaget for HR-2018-2433-A (Yara) hvor termineringsgebyret (inntekt) for et bortfalt aksjekjøp ble skattepliktig fordi det inngikk i morselskapets/ holdingselskapets totale virksomhet som skulle gi inntekter fra aksjeinvesteringer.

I Soler-saken la Høyesterett vekt på at aksjonæren hadde utøvd et særdeles aktivt eierskap i selskapene og Start Toppfotball ved at han hadde viet omtrent 50-60 % av sin arbeidskapasitet til dette formål. Aksjonæren hadde videre tatt en betydelig personlig risiko ved å investere og garantere for lån. Høyesterett vektla at aksjonærens innsats i form av kapital, garantier og arbeid var egnet til å gå med overskudd, og viste i den sammenheng til at innsatsen faktisk hadde gitt avkastning og verdiøkning i en periode. Etter en helhetsvurdering konkluderte Høyesterett med at aksjonærens tap på garanti var fradragsberettiget.

Av Thinggarddommen avsnitt 50 og 51 fremkommer en beskrivelse av utviklingsselskaper sin aktivitet opp mot virksomhetsbegrepet:

"(50) Karakteristisk for slike venture- og utviklingsselskaper er at de bidrar med kapital i de selskapene de engasjerer seg i. I tillegg bistår de på ulike måter med utvikling av porteføljeselskapene i form av blant annet kunnskap og tjenester, jf. artikkelen av Gjølstad, som jeg har nevnt tidligere. I artikkelen skriver han på side 767:

"Om et utviklingsselskap driver virksomhet vil avhenge av en helhetsvurdering av karakteren og omfanget av den aktiviteten som er knyttet til utviklingstjenestene. Typiske aktiviteter for utviklingsselskaper, som vil kunne tale for å gi driften karakter av næring, vil kunne være bistand ved ansettelse av nøkkelpersonell, konsulenttjenester av tyngre og aktiv karakter, deltakelse i strategivalg og forhandlinger om innkjøp, produksjon og markedsføring. Engasjement av mer formell karakter, så som deltagelse i styret i porteføljeselskap, er ofte til stede også ved passiv kapitalplassering, og gir i seg selv ingen særlige holdepunkter for at selskapsdeltakelsen utøves som virksomhet, og ikke som passiv kapitalplassering.

Etter dette er det grunn til å tro at ihvertfall de mer aktive og reelle utviklingsselskaper forholdsvis greit vil kunne få sin virksomhet klassifisert som næring.»

(51) Om aktiviteten er tilstrekkelig omfattende til at det foreligger utviklingsvirksomhet på aksjonærens hånd, må altså baseres på en helhetsvurdering av karakteren, omfanget og varigheten av utviklingsaktiviteten." (Sekretariatets understrekninger)

Det er også slik at et holdingsselskap sine styrings- og ledelsesfunksjoner ovenfor datterselskap kan anses som virksomhet. Sekretariatet viser til HR-2018-2433 (Yara) avsnitt 36 og 37 hvor det fremkommer:

«(36)  I saken her har det særlig interesse å se på kilder som knytter seg til morselskapers skattemessige posisjon. Rt-1990-958 Quatro gjaldt spørsmålet om et holdingselskap eide aksjer i næring. Dette ble besvart benektende, og førstvoterende trakk i den forbindelse frem at selskapet ikke utøvde noen «overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner» overfor datterselskapet. I teorien er dommen forstått slik at et holdingselskaps aktive deltakelse overfor et datterselskap kan anses som virksomhet, se Zimmer (red.), Bedrift, selskap og skatt, 6. utgave, 2014 side 183. Dette er et syn jeg deler.

(37)      Forvaltningspraksis bekrefter at et morselskaps styrings- og ledelsesfunksjoner overfor datterselskaper vil kunne kvalifisere som virksomhet, se UTV-1989-881, BFU-2003-73 og BFU-2004-92. Slik denne saken ligger an, finner jeg ikke grunn til å utdype dette.» (Sekretariatets understrekning)

Sekretariatet mener på denne bakgrunn at et eierselskaps aksjeinvestering, utlån og aktive innsats ovenfor sin investering kan utgjøre virksomhet. Evnen til å gå med overskudd fremkommer av muligheten for avkastning og verdiutvikling på aksjeinvesteringen.

Tilknytning

Som følge av sammenhengen mellom innholdet av virksomheten som drives og tilknytningskravet, vil sekretariatet beskrive det rettslige grunnlaget for tilknytning nedenfor under avsnittet «Vurdering av fradragsretten».

Tidspunktet for vurdering av virksomhet og tilknytning

Skattekontoret og skattepliktige er enige om at vurderingen av om det foreligger tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og virksomheten skal skje på det tidspunktet tapet er endelig konstatert. Men skattepliktige anfører i klagen at tidligere forhold må tas i betraktning og viser til HR-2017-627 (Raise).  Sekretariatet siterer fra HR-2017-627-A avsnitt 33 og 34 (Raise):

«

(33) Det avgjørende må imidlertid være om det faktisk er utøvd virksomhet i selskapet.

(34) Bedømmelsen skal skje på det tidspunktet tapet som det kreves fradrag for, er endelig konstatert. Dette er lagt til grunn når det gjelder tilknytningskravet, se Lignings-ABC 2016 side 570 med støtte blant annet i Rt. 1993 side 396 (Tinfos) på side 399. Det samme tidspunktet må være avgjørende for spørsmålet om det i det hele tatt foreligger virksomhet. Forholdene ved stiftelsen av selskapet og den videre utviklingen vil likevel ha betydning ved bedømmelsen, se for eksempel Rt. 2008 side 145 avsnitt 41 (Norsk Struts).»

Sekretariatet siterer fra Rt-2008-145 (Norsk Struts) avsnitt 41:   

«Partene er enige om at situasjonen ved stiftelsen av selskapet og erverv av aksjene høsten 1994 skal legges til grunn. Det er ikke anført at forhold etter stiftelsen har betydning for bedømmelsen av kravet til tilknytning, og heller ikke spesielle forhold for noen av ankepartene.»

Zimmer skriver i sin kommentar til Raise-dommen i Skatterett 1-2-2018:

« [...] Førstvoterende henviste riktignok til dette (avsnitt 34)()[som sitert ovenfor], men med den ikke helt treffende sammenfatningen at dommen ga grunnlag for å ta hensyn til forholdene «ved stiftelsen av selskapet og det videre utviklingen». Norsk Struts-dommen nevner ikke tidspunktet for konstatering av tap som spesielt relevant overhodet. Saken gjaldt dessuten tilknytningen

og ikke spørsmål om det forelå virksomhet. Samlet gir dette et temmelig uklart bilde: stillingen ved konstatering av tapet skal være avgjørende, men selv for tilknytningskravet gir kildene bare tvilsom støtte for dette. Og retningslinjen blir uklar når det er tidspunktet for endelig konstatert tap som skal legges til grunn, samtidig som forholdene ved stiftelsen og den senere utviklingen også kan ha betydning. Det er i det hele tatt vanskelig å forstå hvorfor førstvoterende følte seg kallet til å ta opp dette spørsmålet, når det ikke var omdiskutert i saken og det heller ikke var mulig å gi noen klar retningslinje for løsningen. Som uklare obiter dicta er det neppe noen grunn til å legge vekt på uttalelsene om dette i senere saker. «

Sekretariatet legger til grunn at stillingen ved konstatering av tapet som utgangspunkt skal legges til grunn, men også at forholdene ved stiftelsen og senere utvikling kan ha betydning slik som skattepliktige anfører.

Den konkrete vurderingen av fradragsretten

Den skattepliktiges virksomhet

Sekretariatet mener at utført aktivitet sammen med aksjeinvesteringen i B og utlånet til B var egnet til å gi verdiutvikling og avkastning på investeringene. Fordringen på B var en del av skattepliktiges virksomhet. Sekretariatet vil nedenfor begrunne dette.

Det er enighet mellom SFS og skattepliktige om at selskapet driver virksomhet med leveranse av konserninterne tjenester og at skattepliktige driver utviklingsvirksomhet rettet mot investeringer som er i selskapets eie.

SFS beskriver på side 43 i vedtaket at selskapet sin betydelige utlånsvirksomhet vil som utgangspunkt inngå som en naturlig del av utviklingsvirksomheten og skattepliktige er enig i dette.

I skattekontorets vedtak av[dato] 2018 fremgår det på side 41 og 42 at skattepliktige er et industrielt investeringsselskap med eierskap i flere […] selskap. Det er opplyst at formålet med eierskapet er å bygge merverdier for aksjeeierne, selskapene og samfunnet. Verdiskapningen skjer gjennom aktivt eierskap i form av driftsforbedringer, optimal finansiering, strukturelle bransjeknep, fusjoner samt oppkjøp og salg av virksomhet. Sekretariatet vil hensynta denne beskrivelsen av skattepliktiges drift i vurderingen av skattepliktiges skattemessige virksomhet. 

Salg av tjenester til konsernselskaper som i stor grad er heleide, vil medføre driftsinntekt for morselskapet, men vil samtidig være kostnad for datterselskapet og dette vil da isolert sett redusere verdien av datterselskapet for morselskapet. Driftskostnaden fremkommer da teknisk som nedskrivning av investering av datterselskapet eller av negativ resultatandel fra datterselskapet (egenkapitalmetoden). Renteinntekter på fordringer gir samme vurdering når de sees isolert.

Sekretariatet mener at dette også fremgår av regnskapet for skattepliktige. Som et eksempel på dette viser sekretariatet til resultatregnskapet for 2007 og 2008 som er i mill kr […].

[Illustrasjon]

[tabell]

Resultatregnskapet viser reelt sett driften for et utviklingsselskap med kostnader til bemanning og drift. Det viser at «evnen til å gi overskudd» skjer på grunnlag av avkastning og/eller verdiutvikling som kan gi overskudd gjennom løpende avkastning eller gjennom realisasjon av investeringene. Levering av tjenester og lån er understøttelse av hovedaktiviteten som er å bygge merverdi på investeringene.

Sekretariatet viser til HRD Thinggaard (UTV-2016-1281) og Soler (RT-2015-1133-A) og HRD Raise (HR-2017-627-A). Dommene behandler primært spørsmålet om hvor aktiviteten til en ansatt eller aksjeeier skal vurderes å være utført, dvs. om aktiviteten er omfattende nok og om den er utført i den virksomheten hvor tapet er fradragsført. I sistnevnte dom ble ikke aktiviteten funnet utført av den skattepliktige som hadde tapsført en fordring. Felles for dommene er allikevel at det fremgår at en aksjeeiers (selskap eller person) aktive kapitalforvaltning og utlån, og med formål å oppnå avkastning på aksjeinvesteringen gjennom løpende avkastning eller verdiøkning, kan være virksomhet i skattemessig forstand. Dette til forskjell fra passiv kapitalforvaltning. Dette er også grunnlaget for HRD Yara (HR-2018-2433-A) hvor termineringsgebyret (inntekt) for et bortfalt aksjekjøp, ble skattepliktig fordi det inngikk i morselskapets/ holdingselskapet sin totale virksomhet som skulle gi inntekter fra aksjeinvesteringer.

RT-2015-1133 Soler-dommen, avsnitt 46, beskrives av denne for form for skattemessig virksomhet:

"Endelig mener jeg at Solers aktivitet var egnet til å gå med overskudd. Vurderingstemaet blir her om hans innsats i form av kapital, garantier og arbeid etter en objektiv vurdering kunne gi ham overskudd. Lagmannsretten har etter bevisføring besvart dette bekreftende, noe som må legges til grunn. Innsatsen var egnet til å gi avkastning og medførte også faktisk verdiøkning og avkastning i perioden." (sekretariatets understrekninger)

I Thinggaard (UTV-2016-1281) fremkommer tilsvarende beskrivelse av skattemessig virksomhet:

"Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds

aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket." (sekretariatets understrekning)

 

I Marine Farms-lagmannsrettsdommen (UTV-2018-201) fremkommer tilsvarende:

"[...] Det var ein integrert økonomisk aktivitet der formålet var verdiauke på investeringane i Marine Farms Vietnam gjennom aksjekapital, rentefritt lån, kompetanseoverføring og arbeidsinnsats."

I Yara (HR-2018-2433-A) fremkommer dette tilsvarende for et morselskaps totale virksomhet:

"I saken her har det særlig interesse å se på kilder som knytter seg til morselskapers skattemessige posisjon. Rt-1990-958 Quatro gjaldt spørsmålet om et holdingselskap eide aksjer i næring. Dette ble besvart benektende, og førstvoterende trakk i den forbindelse frem at selskapet ikke utøvde noen «overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner» overfor datterselskapet. I teorien er dommen forstått slik at et holdingselskaps aktive deltakelse overfor et datterselskap kan anses som virksomhet, se Zimmer (red.), Bedrift, selskap og skatt, 6. utgave, 2014 side 183. Dette er et syn jeg deler. [vår understrekning]

Forvaltningspraksis bekrefter at et morselskaps styrings- og ledelsesfunksjoner overfor datterselskaper vil kunne kvalifisere som virksomhet, se UTV-1989-881, BFU-2003-73 og BFU-2004-92. Slik denne saken ligger an, finner jeg ikke grunn til å utdype dette. [...]

Det er etter mitt syn ikke tvilsomt at Yaras aktiviteter i egenskap av konsernspiss oppfyller virksomhetskravet, og jeg nøyer meg med å fremheve to forhold i den sammenhengen: I brev 16. september 2011 fra selskapets advokat til Sentralskattekontoret for storbedrifter heter det blant annet at betydelige deler av konsernets hovedkontorfunksjoner er lagt til Yara, herunder administrative og finansielle tjenester og strategiske analyser knyttet til forretningsutvikling. " [...]

Oppkjøp synes å være en naturlig og integrert del av morselskapets ledelse og utvikling av konsernets virksomhet. På samme måte som staten mener jeg at oppkjøpsavtalen som utløste utbetalingen av termineringsgebyret, ligger i kjernen av den forretningsutvikling som et stort børsnotert morselskap foretar. Forsøket på å kjøpe aksjene i Terra har da en særlig og nær tilknytning til Yaras virksomhet. Med mindre fritaksmetoden får anvendelse, er termineringsgebyret dermed skattepliktig etter virksomhetsregelen i skatteloven § 5-1 første ledd jf. § 5-30. " (sekretariatets understrekning.)

Ovenstående viser at flere dommer bekrefter at samlet innsats av aksjekapital og lån og aktivitet kan være virksomhet. 

Skattepliktige skriver i sine kommentarer til utkast til skattekontorets vedtak side 11 i brev av 15.06.2017:

«[...] A`s investering i B AS omfattes av selskapets formål, som nettopp går ut på å kjøpe opp, utvikle og realisere investeringer. Vurderingen av tilknytning må ta inn over seg de særtrekk som ligger i arten av den virksomheten som drives (utviklingsvirksomhet), jf. flertallets votum i Thinggaard-dommen (særlig premiss 41) jf. Solér-dommen. Aksjene/investeringene er således de sentrale driftsmidlene i virksomheten og hele virksomheten sentrerer seg rundt disse, jf. det vi har nevnt ovenfor i vår analyse av Thinggaard-dommen.

Hovedformålet med investeringen i B AS var å utvikle et […] «arvet» fra E til en dominerende aktør innenfor […] og eierskap til […] for utleie  […]- Vi viser her igjen til styremøteprotokoll [dato] 2005 om at B fremstod «som et nytt hovedområde i A-konsernet». A`s investering i B AS inngikk følgelig som en integrert del av A`s utviklingsvirksomhet sammen med flere andre investeringer.

Som vi mener à ha dokumentert ovenfor, har A vært sterkt involvert i oppfølging og drift av investeringen i B AS gjennom hele perioden. Her kan for det første nevnes A`s rolle i snuoperasjonen av […] i 2002-2004, som blant annet omfattet medarbeideroverføringen fra bl.a. Norge, etableringen av ny, aktiv ledergruppe og forhandlinger med lokale myndigheter. Denne innsatsen fra A`s side ga som nevnt et selskap med verdi, og som kunne være attraktivt for eksterne investorer. l tillegg til dette kommer A`s arbeid med restruktureringen og […] i 2004-2005.

Endelig kan nevnes A`s innsats i perioden 2005 og fremover. Sentralt her er for det første «[…]»-prosjektet og det senere salget av […] inngåelsen av avtalene med H, arbeid i forbindelse med finansiering ([…] og […]) samt arbeidet i forbindelse med «krisen» i C/F i 2008-2009. Særlig i årene 2008-2009 var det svært høy involvering fra A`s side, hvor det var krise med manglende finansiering, problemer med gjeldsbetjeningen, garantistillelser og en alvorlig konflikt med H. Som vi mener å ha dokumentert, var A-personell hele tiden direkte involvert i forhandlingene. A`s involvering kan blant annet dokumenteres ved omtalen i styremøteprotokoll av 4. november 2009. Det må f.eks. antas at forliksavtalen i 2009 ikke ville kommet på plass uten støtten fra A`s side (inkludert tilførsel av ytterligere likviditet mv.).

Generelt har det i disse årene vært et svært aktivt eierskap fra A`s side. Det har i hele perioden vært dedikerte ressurser fra investeringsteamet som har jobbet nært med ledelsen i selskapene med alt fra produktivitet/kostnadsforbedringer, finansiering, avtaler, [...], organisasjon, restruktureringer mv. I tillegg har det vært stilt ressurser tilgjengelig fra A og andre Akerselskaper - særlig fra [...] mens dette selskapet var eid av A. Her kan f.eks. [...], og […] nevnes.

Som beskrevet ovenfor, har A i tillegg til detaljert driftsoppfølging, stilt garantier og lån til rådighet for å redde virksomheten flere ganger, med betydelig risiko. Etter vår oppfatning er dette aktiviteter som både i karakter og i omfang vanskelig kan karakteriseres som passiv eieraktivitet [...] «

Sekretariatet viser også til beskrivelsen i klagen av [dato] 2018 og brev av [dato] 2014 med vedlegg, og finner at investeringen i aksjer i B (som igjen eide [...] % av C) og utlånet til B i 2005 og videre var en del av skattepliktiges virksomhet.

I motsetning til skattekontoret, finner ikke sekretariatet at salget i 2007 av aksjene i […] fra D til skattepliktige, endrer på dette. Skattepliktige eide fortsatt investeringene i […] og […], men organiseringen ble endret slik at debitor B etter salget kun eide aksjene i […]. Eierandelen i […] ble direkte eid av skattepliktige. Sekretariatet mener at sammenhengen mellom [...] for H i [..] og utleie til H gjennom […] medfører at investering i […] og […] fortsatt er en del av virksomheten for skattepliktige og at fordringen på B var en del av dette. Sekretariatet er på dette grunnlag uenig i skattekontorets kommentar i siste setning av andre avsnitt på side 18 i redegjørelsen hvor skattekontoret mener at salget av […] medførte at tilknytningen ble brutt.

Når det gjelder de endringer i skattepliktiges virksomhet ovenfor debitor som skjedde i 2008 og 2009 vil sekretariatet vurdere dette i et eget avsnitt.

Etter sekretariatets vurdering er skattepliktige sin virksomhet ikke passiv kapitalforvaltning basert på den aktivitet som ble utført. Det utføres av skattepliktige en samlet økonomisk aktivitet gjennom aksjeinvesteringer, fakturerte tjenester og overordnet styring, samt utlån, hvor målet er avkastning og verdiøkning på aksjene. Etter sekretariatets vurdering utgjør dette virksomheten for skattepliktige. Sekretariatet mener at aksjeinvesteringen i C, foretatt i B, og utlånet til B og utført aktivitet var en del skattepliktiges virksomhet med å få verdiutvikling og avkastning på aksjeinvesteringen i B i 2005 og fremover.

Tilknytning

Etter sekretariatets vurdering hadde fordringen på B i 2005 og videre frem til endringene i 2008/ 2009 en særlig og nær tilknytning til skattepliktiges virksomhet med å få avkastning og verdiøkning på aksjeinvesteringen i B, som da inkluderer de investeringer som B eier. Sekretariatet vil nedenfor begrunne dette.

For å kunne innrømme fradrag for tap på fordring er det ikke tilstrekkelig at kreditor (den skattepliktige) driver virksomhet. Basert på rettspraksis må de aktuelle fordringene i tillegg ha "særlig og nær tilknytning" til kreditors egen virksomhet, jfr. blant annet Høyesterettsdom inntatt Rt-1976-1467 (Løiten). Zimmer har uttalt følgende om tilknytningsvilkåret i sin Lærebok i skatterett, 7 utgave s 258:

"Det kreves i tillegg etter høyesterettspraksis at fordringene må ha særlig og nær tilknytning til kreditors egen virksomhet, typisk ved at fordringen kommer denne virksomheten til gode eller på andre måter er sterkt integrert i denne. Dette vil f.eks. normalt være tilfellet for kundefordringer, men typisk ikke for utlån som har karakter av en selvstendig plassering av midler med sikte på avkastning eller gevinst."

Sekretariatet legger til grunn at fradrag forutsetter at fordringene må komme kreditors egen virksomhet til gode – eller på annen måte være sterkt integrert i denne.

"Særlig og nær tilknytning" er en sentral forutsetning for tapsfradrag for fordringer, og den har sin bakgrunn i at det ikke er tilstrekkelig at den skattepliktige driver virksomhet for å få fradrag for tap på denne typen fordringer. Kjøpes det aksjer i eller ytes lån til et selskap hvor aksjekjøp og utlån ikke er begrunnet av eller knyttet til virksomheten som den skattepliktige driver, så foreligger det ikke skattemessig fradrag. Litt forenklet så kan da aksjene og fordringen bli vurdert som passiv kapitalplassering utenfor den skattepliktige "virksomheten". Sekretariatet viser til Rt-1976-1467 (Løiten) hvor dette fremkommer.

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at selve grunnvilkåret om "særlig og nær tilknytning" også gjelder i denne saken. Sekretariatet mener imidlertid at det som følge av de nyere, rettskraftige dommer og det forhold at aksjeselskapers aktivitet utover passiv kapitalforvaltning er akseptert som virksomhet, kan gi en endring i innholdet av vilkåret. Rettspraksis og juridisk teori innebærer en oppmykning av vilkåret og at det ikke er noen klar grense mellom virksomhet og dens krav til tilknytning.

Når den skattepliktige driver en virksomhet hvor formålet med aktivitet, salg av tjenester og utlån er å få avkastning og verdiøkning på aksjeinvesteringen, vil også utlånene til datterselskapene bidra i den totale virksomheten og gi avkastning på investeringene i disse selskapene som den skattepliktige eier. Det kan ikke kreves særlige fordeler for den skattepliktiges virksomhet gjennom økt omsetning av tjenester mv., når formålet med den totale virksomheten, inkludert utlån, er avkastning på investeringene i aksjene.

I Thinggaard (UTV-2016-1281) er tilknytningen vurdert slik: 

" [...] Lagmannsretten fant det altså bevist at Haglunds arbeid i Peterson-gruppen hadde et omfang som gikk langt utover det arbeidet som kan knyttes til styrevervene. Thinggaards aktivitet rettet mot Peterson-gruppen besto i den aktuelle perioden i långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsesmessig støtte. Jeg er etter en konkret vurdering kommet til at denne samlede aktiviteten som ble utøvd i Thinggaard, er tilstrekkelig omfattende til å være virksomhet i skattelovens forstand.

Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig

forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket.

Jeg er på denne bakgrunn kommet til at det er en tilstrekkelig særlig og nær tilknytning mellom Thinggaards virksomhet og det tapet på fordringen det kreves fradrag for [...] " (Sekretariatets understrekning).

Når det gjelder Solér-saken så fremkommer det av Thinggaard-dommen følgende presisering:

" [...] Jeg tilføyer at for meg har det også betydning at denne saken har betydelige likhetstrekk med Rt. 2015 side 628 (Solér). Også i den saken ble venturevirksomheten organisert i et aksjeselskap – Nye Start AS, og det var primært for dette selskapets regning og risiko at aktiviteten skjedde. Investeringen var foretatt av Nye Start AS, og det var dette selskapet som primært bar risikoen ved låneopptakene. Forskjellen fra vår sak blir da bare at Solér i tillegg – og i motsetning til Haglund – personlig hadde garantert for låneopptakene. Jeg viser også til at staten for Høyesterett – i motsetning til for de underliggende instanser – hadde akseptert at tilstrekkelig tilknytning forelå dersom Solér ble ansett å drive virksomhet. [...] " (Sekretariatets understrekning)

Dette viser at skillet mellom virksomhet og tilknytning i disse sakene viskes ut pga. at virksomheten er integrert og at det er avkastningen på investeringen i aksjene som er det primære. Viser også til Zimmer sin kommentar av dommen i Skatterett 1-2/ 2018 som underbygger dette:

" [...] Det siste spørsmålet var om det forelå tilstrekkelig tilknytning mellom Thinggaards virksomhet og fordringen. Høyesterettspraksis har gjerne oppstilt et vilkår om at denne tilknytningen må være «særlig og nær» (selv om dette neppe er en treffende karakteristikk av for alle tilfeller hvor tilknytningsvilkåret har vært ansett oppfylt), og dette vilkåret oppstilte førstvoterende også her (avsnitt 57). Hun synes ikke å ha vært i særlig tvil om svaret: lånet var en nødvendig del av investeringen i Peterson-gruppen, og poenget med Thinggaards virksomhet var nettopp å tjene penger på å investere i selskaper (avsnitt 60). [...] "

Etter sekretariatets vurdering tilsier dette at når formålet med investering i aksjer, lån og garantier, og utført aktivitet har vært å oppnå verdiøkning på aksjonærens aksjeinvestering, og hvor kapitaltilførselen var en del av grunnlaget for dette, så er tilknytningskriteriet oppfylt. Etter sekretariatets vurdering hadde fordringen på B i 2005 og videre til endringene i 2008/ 2009 en særlig og nær tilknytning til skattepliktiges virksomhet med å få avkastning og verdiøkning på aksjeinvesteringen i B som da inkluderer de investeringer som B eier.

Mellomliggende selskap

Lånet er gitt til et mellomliggende selskap B. Utførte utviklingsaktiviteter er ikke rettet mot dette selskapet. Sekretariatet mener at det forhold at lånet er gitt til et mellomliggende selskap ikke medfører brudd på tilknytningen mellom fordringen og virksomheten til skattepliktige. Sekretariatet vil nedenfor begrunne dette.

SFS mener basert på HRD Thinggaard (UTV-2017-1094) at det forhold at debitor B ikke var et nødvendig mellomliggende selskap, medfører at det ikke var tilknytning mellom fordringen og virksomheten.

I Thinggaardsaken var lånet gitt av Thinggaard AS til et 19,6% eid selskap Risløkka AS hvor også andre eiere bidro med lån. Risløkka eide 66% i selskapet Startup AS som kjøpte 100% av Peterson AS. Utviklingsaktiviteten var rettet mot Peterson AS.

I Soler-saken (HR-2015-1133) eide Soler 50% av Nye Start som videre eide 99,9% av Start Toppfotball som igjen eide Start Stadion. Soler fradragsførte tap på garanti (lik tap på fordring for dette formål) til Nye Start. Soler sin aktivitet var rettet mot Start Toppfotball.

Av Høyesterett sin dom i Soler-saken fremkommer i avsnitt 26:

«[...]Som nevnt har staten for Høyesterett heller ikke bestridt at den nødvendige tilknytning foreligger. Fradragsretten avhenger dermed utelukkende av om Solér har lidt tapet «i virksomhet». Partene har ved vurderingen av dette spørsmålet valgt ikke å problematisere at Solérs eierskap i Start Toppfotball var indirekte gjennom holdingselskapet Nye Start.»

I lagmannsrettsdommen LB-2013-169871 i Soler-saken fremkommer:

«Tingretten skriver at når en aksjonær kan drive virksomhet som investor, må dette gjelde uavhengig av om investeringsobjektet er organisert i ett eller flere selskaper, og uavhengig av om investorens eierskap er indirekte i ett eller flere ledd. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å tiltre en så generell uttalelse, men bemerker at organisasjonsformen med det mellomliggende selskapet Nye Start, bør få begrenset betydning for spørsmålet om Solér drev virksomhet i skattelovens forstand.»[...]

«I likhet med tingretten finner lagmannsretten at en slik overføring av overskudd via Nye Start til Solér personlig, innebærer en tilstrekkelig tilknytning – i skattelovens forstand – mellom aktiviteten og det resultatet som tilkommer ham, selv om slike midler i første omgang ville tilfalt Nye Start. Det legges også vekt på at det var han som hadde den reelle interessen i investeringsaktiviteten, noe som er vektlagt i rettspraksis. Det vises til avsnitt 36 i Rt-2013-421 (Tronviken ANS) som tillegges vekt også i vår sak. «(sekretariatets understrekning)

I avsnitt 36 i Tronviken (HR-2013-651-a) fremkommer følgende:

«[...] Det må vurderes hvem som har den reelle interessen i aktiviteten, og hvem den først og fremst kommer til gode. I dette ligger at man blant annet må se hen til om skattyter bærer tap og får gevinst av det Tronviken har kalt «grunninvesteringen».

Av dommen i Lagmannsretten i Thinggaard-saken (LB-2015-109510) fremkommer følgende:

«Den omstendighet at lånet ikke er gitt til Peterson-gruppen, men til Risløkka AS, som gjennom Startup 91 AS eier aksjer i Peterson-gruppen, er etter flertallets syn ikke avgjørende for tilknytningsspørsmålet. For Thinggaard var Risløkka AS og Startup 91 AS kun nødvendige instrumenter for å gjennomføre finansieringen av aksjene i Peterson-gruppen, sammen med andre investorer. Den reelle interessen i investeringen lå hos Thinggaard, og dette må være avgjørende ved vurderingen av tilknytningen, jf bl.a. Rt. 2013 side 421 (Tronviken ANS) avsnitt 36.

For øvrig var det også i Solér-saken spørsmål om betydningen av indirekte eierskap, men for Høyesterett ble spørsmålet ikke problematisert, jf dommen avsnitt 26. I Borgarting lagmannsretts dom i den saken (LB-2013-169871) kom retten, blant annet under henvisning til Tronviken-dommen, til at indirekte eierskap ikke var til hinder for at virksomheten ble ansett drevet for Solérs risiko.» (sekretariatets understrekning)

Fra Høyesterett sin dom i Thinggaard-saken siteres:

«[...]Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket.

Det kan da ikke få avgjørende betydning for tilknytningsspørsmålet at lånet ble gitt til Risløkka AS, som kjøpte aksjene i Peterson-gruppen gjennom Startup 91 AS. De mellomliggende selskapene var bare nødvendige for å kunne gjennomføre finansieringen av oppkjøpet, som var for kapitalkrevende til at Thinggaard kunne finansiere dette alene.»

Sekretariatet mener på dette grunnlag at det ikke er avgjørende hva som er årsaken til det mellomliggende selskapet. Et mellomliggende selskap vil ha en selvstendig forretningsmessig begrunnelse, men spørsmålet er om det foreligger tilknytning mellom lånet til det mellomliggende selskapet og virksomheten med å få avkastning på investeringen. Spørsmålet er med andre ord om lånet er en del av virksomheten hvor formålet er å få avkastning på aksjene. Og gjennom mulighet for avkastning og verdistigning på aksjeinvesteringen er dette egnet til å gi overskudd for skattepliktige selv om avkastningen først kommer på aksjene i et mellomliggende selskap.

Eierstrukturen i denne saken var slik at skattepliktige i og gjennom sitt heleide datterselskap B som dels var finansiert med egenkapital og dels med lån fra skattepliktige, ervervet eierandeler i […] og […]. Debitor (B) var et 100% eid mellomliggende holdingselskap uten virksomhet, men med det formål å være eier av investeringen i C og bære finansieringen av denne. Skattepliktige beskriver i punkt 2.4 i klagen at dette var en forretningsmessig begrunnet struktur. Sekretariatet mener at dette er en vanlig måte å organisere en eierstruktur basert på mulighetene for optimal kapitalflyt, fleksible eierendringer osv. Utviklingsaktiviteten ble utført ovenfor underkonsernet C.

Sekretariatet ser det slik at skattepliktige eier aksjer i B og det er på disse aksjene avkastningen og verdistigningen til slutt vil kunne komme skattepliktige til gode som følge av det direkte eierskapet. Det er da uten betydning om lån og utviklingsaktiviteten retter seg mot ulike selskap i strukturen da den samlede virksomheten med aksjeeie i B og lån til B og aktiviteten mot B sine selskaper uansett vil kunne gi avkastning for skattepliktige på de aksjene skattepliktige eier direkte i B.

Slik sekretariatet ser det kan det trekkes paralleller til Soler-dommen og Thinggaard-dommen. Soler utførte aktivitet rettet mot datterselskap og datterdatterselskap til det mellomliggende selskapet som skattepliktige eide aksjer i. Tilsvarende forhold fremkommer av Thinggaard-saken.

Sekretariatet mener på denne bakgrunn at et mellomliggende holding ikke bryter fordringen sin tilknytning til utviklingsvirksomheten til skattepliktige. Det er B og hele strukturen under B som utviklingen retter seg mot og som kan gi avkastning på aksjene i B uavhengig av om dette er representert av ett selskap eller en underliggende selskapsstruktur som i denne saken.

Beskrivelse av endring i skattepliktiges virksomhet fra 2008 til konvertering i 2010

Sekretariatet har oppdatert beskrivelsen i denne innstillingen fra utkast til innstilling sendt på innsyn på grunnlag av det som fremkommer dokumentert av skattepliktiges merknader til utkast til innstilling.

Skattepliktiges organisering av eierskapet i [...] og […] endrer seg fra tidspunktet for opprinnelig lån og oppkjøp som var i 2005. I 2007 selges eierandelen i [...] fra C (selges ut av underkonsernet som debitor eier) til skattepliktige. Skattepliktige eier da direkte […]% i […]. Sommeren 2008 reduseres det formelle eierskapet i […] gjennom en TRS-avtale. Det økonomiske eierskapet med gevinst/tapspotensiale videreføres uendret. TRS avtalen medfører at debitor må utbetale tap under TRS-avtalen og dette finansierer debitor/B med lån fra skattepliktige. Av årsrapporten side […] for skattepliktige for 2008 så fremkommer det:

«I samme forbindelse ble det inngått en total return swap-avtale som gir A en finansiell eksponering mot de samme solgte aksjene. A er imidlertid ikke lenger en kontrollerende og industriell eier i […]. A har imidlertid videreført sitt eierengasjement i […] F [...]

Det fremgår også av side […] i årsrapporten at investeringen i B pr 31. desember 2008 er presentert som «resultat avviklet virksomhet» og på side […] fremgår det at investeringen ikke inngår som et av de industrielle virksomhetssegmentene, men rapporteres som segmentet «avviklet virksomhet». Sekretariatet finner at dette trolig må sees på bakgrunn av at investeringen gikk over fra å være datterselskap til finansiell investering slik det fremgår av side [...] i årsrapporten for 2008 for skattepliktige.

Sekretariatet mener at den omorganiseringen som skjedde hos skattepliktige i 2009 er relevant for vurderingen av tilknytningen fordringen har til skattepliktiges virksomhet. Sekretariatet viser til inndelingen i industriportefølje, finansportefølje og finansforvaltning som fremkommer nedenfor. Sekretariatet vil nedenfor beskrive denne endringen gjennom sitater fra [dato] 2009 Årsrapporten for skattepliktige hentet fra Brønnøysundregisteret:

Fra konsernsjefens artikkel på side [...] i årsrapporten:

[Illustrasjon]

[…]

På side [...] i årsrapporten fremkommer:

[…]

På side [...] i årsrapporten fremkommer:

[…]

I årsberetningen på side […] i årsrapporten fremkommer:

[…]

I årsrapporten side [...] fremkommer:

[…]

Skattepliktige solgte i 2009 eierandelen i […] (F) til J, kalt J i denne innstillingen. Etter at forliksavtalen med H var inngått 14. desember 2009 solgte B [dato] 2009 aksjene i C ([...] % eierandel i […]) til J. Etter at forholdene rundt TRS-avtalen var avklart [dato] 2010 og den ble tillatt overført av I, ble TRS-avtalen overført fra B til J [...] 2010.

Investeringene forvaltes i J basert på kjøpte tjenester fra et søsterselskap L AS, kalt L i denne innstillingen. L ble etablert [dato] 2009 i henhold til sitatene tatt inn ovenfor. TRS-avtalen omfattet en eierandel på […] % og den direkte eierandelen var [...]%.

Sekretariatet viser til oversikten over selskapsstrukturen etter overføringene av investeringene som fremgår av «Skattepliktiges anførsler» (5.1.2 i merknadene til utkast til innstilling).

Det som beskrives i sitatene ovenfor er en endring i skattepliktiges virksomhet når det gjelder disse investeringene. Oppfølgning og videreutvikling er overført til datterselskapet J hvor arbeidet ivaretas ved kjøp av tjenester fra et søsterselskap. Søsterselskapet L (eid […]% av skattepliktige) utfører aktiviteten på armlengdes avstand fra skattepliktige. Dette medfører at investeringene ikke direkte inngår i skattepliktiges virksomhet som etter omorganiseringen er knyttet til industriporteføljen og treasury. Denne endringen skjedde i løpet av 2009.

Skattepliktige følger opp industriporteføljen med egne ansatte. Når det i brev av [dato] 2014 på side 16 (viser til vedlegg 7 til brevet) fra skattepliktige beskrives hvordan skattepliktiges investeringsteam arbeider med investeringene, så gjelder det etter sekretariatets oppfatning «industrial holdings» som er de investeringer som inngår i industriporteføljen som beskrevet i sitatene ovenfor. Dette gjelder ikke på samme måte Financial Investments hvor J inngår. Og når det i brev av [dato] 2017 fra skattepliktige beskrives arbeidet med «prosjekt […]» i 2010 så er det en ansatt i J som redegjør for status i styremøte i skattepliktige. Dette er overensstemmende med den organisering som er beskrevet ovenfor.

Skattepliktige har [...] 2009 en fordring på datterselskapet B som har hatt investeringer i eierandeler i […] og […].

Konsekvens av omorganiseringen for fordringens tilknytning til virksomheten

Sekretariatet mente i utkast til innstilling som ble sendt til skattepliktige på innsyn at tilknytningen mellom fordringen og virksomheten i denne saken er brutt som følge av endring av skattepliktiges virksomhet. Fordringen var tilknyttet virksomheten med utvikling av investeringen i [...] og […]. Investeringene i […] og […] og tilhørende virksomhet/aktivitet ble overtatt av J i 2009. Sekretariatet mente på det grunnlag at tilknytningen mellom skattepliktiges fordring på B og virksomheten med eierskap i og utvikling og forvaltning av investeringen i […] og […] i skattepliktige, ble brutt.

Sekretariatet mener nå i oppdatert utkast til innstilling at tilknytningen ikke er brutt. Sekretariatet vil nedenfor begrunne dette.

Ved konverteringen [dato] 2010 ble tap på fordringen realisert. I klagen beskrives at skattepliktiges aktive rolle i utviklingsaktiviteten opphørte da aksjene i […] ble solgt fra B til J i desember 2009.

Skattepliktige beholdt utviklingsaktivitetene tilknyttet industriporteføljen, men overførte eierskap og forvaltning av andre investeringer, inkludert eierandelene i […] og […], til J. Utviklingsaktiviteten (virksomheten) med finansporteføljen ble overført til datterselskapet J.

Skattepliktige selger tjenester til L i 2010 (kr […] mill) og 2011 (kr […] mill) slik det fremgår av vedlegg 3a og 3b til brev av [Dato] 2014. I merknadene til utkast til innstilling fremkommer at dette bestod av kontorleie, kontoradministrasjon, økonomi, kantine og IT. I 2009 utgjorde dette kr [...] mill for andre halvår.

Det fremgår av skattepliktiges årsrapport for 2009 side [...] at L kan trekke på ressurser fra skattepliktige innenfor industriell kompetanse, oppkjøp mv. Men i merknadene til utkast til innstilling fremkommer at L ikke er fakturert for slike tjenester i 2009 eller senere.

Selskapet som kjøpte og overtok investeringen i F og C samt TRS-avtalen var K, heretter kalt K.

K var eid med 98% av skattepliktige som stille deltaker og 2% av hovedmannen, J AS. J AS var eid 90% av skattepliktige og 10% av V AS (eid av daglig leder i J AS).

Skattepliktige anfører at overføringen av investeringene og utviklingsaktiviteten til K ikke medførte at tilknytningen ble brutt. Skattepliktige viser i punkt 6.2 i merknadene til at Lignings-ABC 2010 beskriver at deltakerne i et deltakerlignet selskap blir ansatt for å drive samme virksomhet som det deltakerlignede selskapet. På dette grunnlag mener skattepliktige at utviklingsvirksomheten som lå i skattepliktige og ble overført til K, skattemessig sett fortsatt må vurderes å være en del av skattepliktiges virksomhet og at tilknytningen mellom fordringen og virksomheten ikke ble brutt.

Skattepliktige har vedlagt sin selvangivelse deltakeroppgave for K i 2010. Sekretariatet viser til at det indre selskapet fremgår av årsregnskapet for J AS (årsregnskap 2010 og 2009 J AS i dokumentlisten). Sekretariatet viser også til skatteetatens fastsettelse av inntekt og formue for 2010 som fremkommer av dokumentlisten.

Sekretariatet viser også til avtalen mellom deltakerne (Limited Partnership Agreement) i vedlegg 6 til merknadene som er grunnlaget for det indre selskapet. Det fremgår av avtalen at det indre selskapet ikke er tenkt registrert i Brønnøysund. Av Lignings-ABC 2010 «Deltakerlignet selskap- allment om deltakerligning» punkt 1.2.1 fremgår at et indre selskap ikke må være registret i foretaksregisteret. Av avtalen i vedlegg 6 til merknadene punkt 2.2.2 fremgår at General Partner (hovedmannen som er J AS) skal opptre utad og at Limited Partner (skattepliktige) er stille deltaker. Sekretariatet mener at avtalen danner grunnlaget for et indre selskap og viser til selskapsloven § 1-1 første ledd og § 1-2 første ledd bokstav c, jf. skatteloven § 10-40 første ledd og selskapsloven § §1-2 første ledd bokstav d, jf. skatteloven § 10-40 første ledd.

Av vedlegg 7 fremkommer «the advisory agreement» hvor hovedmannen og L (Investment Advisor) er avtaleparter.

Sekretariatet finner det på denne bakgrunn sannsynliggjort at det foreligger et indre selskap slik som skattepliktige anfører i merknadene. Sekretariatet er enig i skattepliktiges anførsel om at aktivitet utøvet av tjenesteleverandøren L ut fra RT-2015-421 Tronviken kan tilordnes L/K.

Sekretariatet mener at K skal deltakerlignes i henhold til skattelovens § 2-2 andre og tredje ledd. Sekretariatet er enig i skattepliktiges kommentar tilknyttet Lignings-ABC 2010 angående at deltakerne ansees som næringsdrivende når et deltakerlignet selskap driver virksomhet. Dette følger også UTV-1995-1076 når det gjelder en kommandittist i et næringsdrivende kommandittistselskap. I boken til Zimmer «Bedrift, selskap og skatt» 6 utgave side 512 fremkommer at konsekvensen må være at dette gjelder for alle typer deltakerlignede selskap. I BFU 01/05 er det lagt til grunn at en skattefri stiftelse som var deltaker i et skattepliktig kommandittselskap ble ansett for å være drevet av den enkelte deltaker direkte og dermed ble stiftelsen ansett for å drive økonomisk virksomhet. Sekretariatet er på denne bakgrunn enig med skattepliktige i at skattepliktige som stille deltaker med 98% i K kan vurderes å drive den samme aktiviteten/ virksomheten som K driver.

Sekretariatet mener at overføringen av investeringer og utviklingsaktivitet fra skattepliktige til K ikke medførte brudd på tilknytningen mellom fordringen og virksomheten til skattepliktige. Dette som følge av at deltakere blir ansett for å utøve samme virksomhet som det deltakerlignede selskapet som beskrevet ovenfor.

Konsekvensen for tilknytningsvurderingen at konverteringen skjedde først i mars 2010.

Sekretariatet mener at det ikke medførte brudd på tilknytningen at konverteringen skjedde i mars 2010 og vil nedenfor begrunne dette.

Skattepliktiges fordring mot B fremstår i mars 2010 som en fordring mot et datterselskap uten investeringer i […] og […].

Sekretariatet mener at det ikke er avgjørende forskjell i tilknytning mellom opprinnelig lån ved kjøp av aksjene som ble delvis nedbetalt i 2008, og senere låneopptrekk som ble gitt for å finansiere debitor sitt tap under TRS-avtalen. Sekretariatet finner at finansieringen som utgangspunkt må sees som en del av virksomheten hos skattepliktige.

Spørsmålet er om fordringen på B i 2010 oppfyller vilkåret om tilknytning til virksomheten i skattepliktige, hensyntatt den omorganisering som er beskrevet ovenfor.

SFS referer til UTV-1993-1253 Traaseth på side 18 i redegjørelsen. I den saken realiserte skattepliktige et kausjonsansvar ved utbetaling til bank i desember 1987. Kausjonsansvaret var ovenfor et selskap (en aksjeinvestering) som ble vurdert å være eid i næring. Det var ikke verdier som tilsa salg av aksjene fra årsskiftet 1986/1987 og selskapet var deretter under styrt avvikling. Aksjene ble ikke vurdert å ha gått ut av «virksomheten» frem til tapet på kausjonsansvaret materialiserte seg gjennom utbetaling til banken i desember 1987. Dommen viser at tilknytningen ikke opphører fordi om investeringen går over i en annen fase (sluttfase) som følge av den økonomiske utvikling.

I Skatte-ABC 2017/2018 punkt 8.3.9 side 507 fremgår at det må foretas en konkret vurdering:

 «[...] Hvis fordringen mister sin betydning for virksomheten, må det vurderes konkret om fordringen fremdeles skal anses som en fordring i virksomhet. Det må særlig tas hensyn til hva som er bakgrunnen for at skattyter fremdeles blir sittende med fordringen. Hvis skattyter etter at betydningen for virksomheten har opphørt har hatt små muligheter til å få igjen fordringens pålydende, vil tilknytningen til virksomheten normalt ikke anses brutt. [...]«

Sitatet fra Skatte-ABC viser at tilknytningen ikke brytes i sluttfasen når den økonomiske utviklingen medfører at fordringen ikke kan gjøres opp.

I merknadene til utkast til innstilling fremkommer at skattepliktige ønsket å få godkjent overføring av TRS-avtalen til J før fordringen ble konvertert. TRS-avtalens verdi ville påvirke verdien på aksjene som ble utstedt ved konverteringen.

Sekretariatet mener at det er forretningsmessige begrunnelser for at konverteringen først skjedde mars 2010 da skattepliktige ønsket avklaring på H-forliksavtalen ([dato] 2009) og avklaring på TRS-avtalen ([dato] 2010) før konverteringen og verdsettelse av aksjene. Omorganiseringen av skattepliktiges virksomhet kunne da ferdigstilles og den økonomiske situasjonen hos debitor var avklart. Etter sekretariatets vurdering fremkommer dette som en forretningsmessig bakgrunn og begrunnelse for tidspunkt for konvertering. At skattepliktige kontrollerer alle aksjene i debitor, endrer ikke på dette.

Sekretariatet mener at fordringen på B var en del av skattepliktiges virksomhet. Sekretariatet mener at investeringene i aksjer […] og […] er en del av skattepliktiges virksomhet på konverteringstidspunktet. Sekretariatet mener at fordringen ikke mister sin tilknytning til skattepliktiges virksomhet før konverteringen som følge av tiden som gikk da dette hadde sin årsak i forretningsmessige forhold og er normale konsekvenser av skattepliktiges omfattende virksomhet.

Oppsummering:

Skattepliktiges utviklingsvirksomhet gjelder aksjer i datterselskap, men også andre investeringer. Det er også en omfattende utlånsvirksomhet knyttet til denne virksomheten slik det fremgår av side 42 av skattekontorets vedtak. Sekretariatet mener at utlånene inngår i den samlede virksomhet som skattepliktige driver.

Sekretariatet vil sitere fra rettskraftig dom fra Borgarting Lagmannsrett LB-2014-116599 hvor det fremgår at investeringenes formål er vesentlig i forhold til om de inngår i virksomheten. Saken gjaldt skatteplikt på gevinst på konvertible obligasjoner, men problemstillingen er overførbar:

«Frederik Zimmer uttrykker det slik (Lærebok i skatterett, 7. utgave side 258):

[...] Det er ikke tilstrekkelig at skattyteren (kreditor) er virksomhetsutøver. Det kreves i tillegg etter høyesterettspraksis at fordringene må ha en særlig og nær tilknytning til kreditors egen virksomhet, typisk ved at fordringen kommer denne virksomheten til gode eller på andre måter er sterkt integrert i denne. Dette vil f.eks. normalt være tilfellet for kundefordringer, men typisk ikke for utlån som har karakter av en selvstendig plassering av midler med sikte på avkastning eller gevinst. [...].

Ved vurderingen av tilknytningsvilkåret er partene uenige om hva som faller inn under selskapets virksomhet. Lani gjør gjeldende at selskapet drev med aksjeinvesteringer, ikke med utlånsvirksomhet eller kjøp og salg av fordringer. Selskapet foretok kun sporadiske utlån. Det var aksjeinvesteringer som var kjernen i virksomheten og som må vurderes mot det skatterettslige tilknytningskravet.

Staten mener på sin side at investeringen i de konvertible obligasjonene i NBT tjener formålet med investeringsvirksomheten og at de da har en tilstrekkelig tilknytning til investeringsvirksomheten. Det er vanskelig å oppnå nærmere tilknytning.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i at Lani driver investeringsvirksomhet hvor det overordnede formål er å få størst mulig fortjeneste eller avkastning på de investerte midler. Investeringsporteføljen består av ulike typer investeringsobjekter. I samsvar med formålet, slik dette er angitt i årsberetningene, er investeringene fordelt på aksjer og andre finansielle instrumenter, samt deltakelse med eierandeler i unoterte selskaper. Det er ikke satt noen begrensninger med hensyn til hvilke typer verdipapirer som kan være investeringsobjekt. Den omstendighet at verdien av aksjebeholdningen de enkelte år er betydelig større enn verdien av obligasjoner, fratar ikke obligasjonene karakter av investeringsobjekter.

Investeringen i de konvertible obligasjonene saken dreier seg om, er gjort som ledd i den ordinære virksomheten. De er ervervet med et investeringsformål. Det er nettopp slike investeringer virksomheten dreier seg om. Etter lagmannsrettens oppfatning har de konvertible obligasjonene hatt en slik tilknytning til virksomheten som kreves for at gevinsten ved realisasjonen vil være skattepliktig.»

Etter utskillelse av F til et eget selskap i 2007, fremkommer investeringen i F som et datterselskap eid direkte av skattepliktige. F er da et datterselskap eid gjennom strukturen under debitor. Sekretariatet mener at sammenhengen mellom […] for H i […] og utleie til H gjennom […] medfører at investering i A og C fortsatt er en del av virksomheten for skattepliktige og at fordringen på B fortsatt var en del av denne virksomheten. Sekretariatet kan ikke se at det kan oppstilles et krav om at [...]- og […]-investeringene må fortsette å ligge under B-konsernet. Poenget må være at A videreutvikler sine investeringer, bl.a. gjennom den mest optimale organiseringen – under eller utenfor B-systemet. Sekretariatet viser til at fordringen på generalforsamlingstidspunktet i mars 2010, etter delvis nedbetaling i 2008, består av gjenværende del av oppkjøpsfinansieringen fra oppkjøpet av A og C samt (2008/2009) finansiering av TRS-avtalen tilknyttet […].

I juni 2008 selger skattepliktige (gjennom eierstrukturen) seg ned til […] % i C, men beholder den økonomiske risikoen på […] %. 1. januar 2009 starter omorganiseringen/strukturendringen av virksomheten til skattepliktige.

Fra 1. januar 2009 organiserer skattepliktige sine aksjeinvesteringer og aktivitet og utlån i en industriportefølje, finansportefølje (i J hvor både investering i [...] og […] plasseres), og finans/treasury.

Vedlagte årsregnskap for L for 2009 og 2010 viser at […] ansatte fra juni 2009 leverte tjenester til J og det ble inntektsført i størrelsesorden NOK [...] pr måned i 2009 og 2010 for forvaltningstjenestene. Skattepliktiges årsregnskap for 2009 side 22 og vedlegg til merknadene viser at det var flere vesentlige investeringer (og flere mindre investeringer) som ble overført til fondet i tillegg til de som er omtalt i saken. Sekretariatet viser også til årsregnskapet til J for 2009 i dokumentlisten.

Sekretariatet finner at skattepliktige på konverteringstidspunktet driver virksomhet med utvikling av industriportefølje og finansportefølje og at det i virksomheten inngår en betydelig utlånsportefølje gjennom finans/treasury. Sekretariatet viser til årsrapporten for 2009 side [...] for skattepliktige som viser at skattepliktige gjennom Treasury hadde utlån til selskaper i finansporteføljen på NOK [...] millioner.

Sekretariatet mener at fordringen på B ikke mistet sin tilknytning til skattepliktiges virksomhet selv om B på konverteringstidspunktet ikke eide investeringer innenfor skattepliktiges virksomhet. Sekretariatet mener at fordringen ikke mistet sin tilknytning til skattepliktiges virksomhet da det var forretningsmessige grunner for at det tok tid å realisere fordringen. Konverteringen Fav fordringen skjer etter at debitor har solgt aksjene i […] og overført TRS-avtalen til J og dette fremstår som forretningsmessig naturlig og også som en konsekvens av at det tok tid å avklare problemstillingene tilknyttet finansiering av […] og oppnå forlik med hovedkunde og få godkjennelse av overføring av TRS-avtalen.

Sekretariatet mener at investeringene i aksjer i […] og […] deri var tilknyttet virksomheten på konverteringstidspunkt. Sekretariatet mener at fordringen ikke er «en selvstendig» passiv plassering med sikte på avkastning. Sekretariatet finner at tilknytningen mellom fordringen og skattepliktiges virksomhet ikke var brutt på tidspunkt for realisasjon av tapet i 2010.

Fradrag for tap på fordring på renteinntekter

I utkast til innstilling som ble sendt skattepliktige var konklusjonen at skattepliktige ikke fikk medhold i sitt prinsipale krav og sekretariatet tok derfor stilling til skattepliktiges subsidiære anførsel om fradrag for tap på fordring på renteinntekter.

I oppdatert utkast til innstilling gir sekretariatet skattepliktige medhold i sitt prinsipale krav. For det tilfellet at Skatteklagenemnda er uenig i sekretariatets innstilling vedrørende klagens prinsipale anførsel, følger sekretariatet sin vurdering av skattepliktiges subsidiære anførsel.

Om rentefordringene hadde endret karakter til fordring

Skattepliktige krever subsidiært fradrag for tap på tidligere inntektsførte renteinntekter etter skatteloven § 9-4, jfr § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3. Dette følger av at skattepliktige mener at rentefordringen ikke har endret karakter til vanlig lånefordring ved (at rentefordringen er betalt ved) opptrekk på hovedstol.

Sekretariatet mener under tvil at rentefordringen ikke har endret karakter ved overføring til hovedstol. Men sekretariatet mener at det ikke fremkommer rett til fradrag for tap på rentefordring da rentefordringene er betalt gjennom mottatt konsernbidrag før konverteringen. Sekretariatet vil nedenfor begrunne dette.

Sekretariatet legger til grunn at det ikke foreligger noen låneavtale i saken.

Skattepliktige anfører at det ikke er tilstrekkelig å anse rentefordringen som innfridd fordi rentene er tillagt hovedstol og at det ikke er en konkludent adferd fra kreditor som tilsier at kreditor og debitor har hatt en felles forståelse av at rentene skulle ansees som betalt ved tilleggelsen. Skattepliktige mener tilleggelsen er en konsekvens av bokføring. Manglende inndrivelse mener skattepliktige skyldes at det ikke var penger å hente.

Sekretariatet viser til UTV-2018-1507 LRD Firmament som er rettskraftig da den ikke ble tillatt fremmet for Høyesterett:

«[...] Statens anførsel går ut på at det har oppstått en ny og annen fordring når forfalte renter er lagt til hovedstolen, og at rentekravene er gjort opp ved motregning i den nye fordringen. [...]

Lagmannsretten bemerker at det ikke fremgår av låneavtalen at forfalte renter skal omgjøres til en ny fordring og legges til hovedstolen. Det foreligger heller ikke opplysninger om at partene senere har avtalt en slik oppgjørsform. Lagmannsretten finner ikke at regnskapsføringen av rentene på samme saldo som hovedstolen gjør det sannsynlig at en slik avtale forelå, når andre bevismomenter ikke støtter dette. Heller ikke det forhold at det ikke er regnskapsført eller krevet forsinkelsesrente, underbygger etter lagmannsrettens syn at det var avtalt at rentekravene skulle omgjøres til en del av hovedstolen.

Statens anførsel synes å bygge på at det ikke er inngått noen uttrykkelig avtale om omgjøring av rentekravene, men at det forhold at rentekravet ikke er inndrevet, regnskapsføringen samt at det ikke er krevet forsinkelsesrente, må anses som en stilltiende aksept av at fordringen har endret karakter. Lagmannsretten finner ikke at disse forhold er tilstrekkelig til å anse fordringene som omgjort. [...]

Lagmannsretten finner det som nevnt ikke sannsynlig at partene i saken her hadde avtalt at rentekravene skulle omgjøres til en del av hovedstolen.»

Når Lagmannsretten konkluderer på at rentekravene ikke var avtalt «skulle omgjøres til en del av hovedstolen» så må det skilles fra det forhold at rentene er «lagt til hovedstolen».

Det er uomtvistet i denne saken at rentene er lagt til hovedstolen i betydning av at fordring hos skattepliktige og gjeld hos debitor har blitt tillagt renter.

Skattepliktige har i vedlegg til skattemeldingen for 2010 beskrevet at «konvertert beløp består i hovedsak av påløpt rente tillagt hovedstol». Sekretariatet mener at dette språklig sett ikke betyr at hovedstolen/lånet er utvidet med påløpt rente, men beskriver at fordringen består av to deler, hovedstol og rente. Sekretariatet mener at dommen viser at det forhold at påløpt renteinntekt er tillagt hovedstol i seg selv ikke medfører at rentefordringen har endret karakter.

I denne forbindelse vil sekretariatet vise til debitor sitt regnskap hvor gjelden til skattepliktige beskrives på følgende måte i balansen/regnskapet pr [dato] 2008 av styret som har signert dette [dato] 2009:

[…]

Noteopplysningen om at forfall er lengre enn 5 år mener sekretariatet må sees på bakgrunn av de regnskapsmessige krav om å opplyse om gjeld som først forfaller om 5 år. Dette kravet følger av regnskapsloven § 7-40 for små foretak og av § 7-21 for andre foretak. Styret beskriver da at påløpte renter ikke har forfall de første 5 år tilsvarende hovedstolen. Spørsmålet er om dette tilsier at debitor i realiteten har inngått en avtale som tilsier at skyldig rente har endret karakter og skal vurderes å ha samme forfall som hovedstolen.

Etter sekretariatets vurdering må dette sees på bakgrunn av styrets rapportering tilknyttet regnskapet for 2008 hos debitor, hvor det fremgår at det foreligger en enighet med hovedeier i forhold til fortsatt drift-forutsetningen om at eier ikke vil kreve tilbakebetaling da dette ville medføre plikt til å begjære oppbud. Dette som følge av den negative egenkapitalen på kr […] mill og gjelden på kr […] mill til skattepliktige hvor skyldig rente inngår. Sekretariatet viser til regnskapet pr [dato] datert [...] 2009:

[…]

Sekretariatet mener under tvil at kreditor og debitor ikke hadde avtalt at rentekravene skulle omgjøres til en del av hovedstolen. At rentene inngår i langsiktig gjeld i regnskapet er den praktiske måten å vise rente og hovedstol samlet på og kommentarene forøvrig om forfall må vurderes ut fra at debitor ikke hadde evne til å betale rentene.

Andel av tapet som skyldes rentefordringene

SFS mener subsidiært i redegjørelsen at rentedelen av tapet vil utgjøre kr […] mill basert på forutsetningen om at rentefordringen ikke skal ansees som betalt ved opptak av nytt lån.

Sekretariatet legger til grunn at rentene utgjør kr [...] mill på bakgrunn av oppstilling i vedlegg til klagen selv om det i selve klagen punkt 7 beskrives renter på kr […] mill. 

Basert på vedlegget til klagen så fremkommer det påløpte renter i 2010, fra 1. januar 2010 til konverteringen [dato] 2010, på kr […] mill. Sekretariatet forstår det slik at SFS vurderer at renter påløpt tidligere er betalt gjennom konsernbidraget som er avregnet lånet før konvertering.

SFS beskriver i redegjørelsen at konsernbidraget ble mottatt 1. januar 2010 og samtidig avregnet fordringen. Sekretariatet finner at selv om konsernbidraget har skattemessig effekt for alminnelig inntekt […] 2009 så kan ikke fordring på konsernbidrag motregnes mot gjeld før konsernbidraget er besluttet i ordinær generalforsamling. Dette følger også av God regnskapsskikk NRS 8 pkt. 3.2.3. Det fremgår også av Skatte ABC i avsnittet om konsernbidrag at forpliktelse til å yte konsernbidrag ikke er gjeld for avgiver og ikke fordring for mottaker før konsernbidraget er besluttet i generalforsamlingen.

Det følger imidlertid av saksrekkefølgen i generalforsamlingen hos debitor [dato] 2010 at konverteringen skjer etter vedtak av regnskapet. Sekretariatet legger til grunn at konsernbidraget er mottatt og avregnet fordringen før konverteringen besluttes.

Iht UFIN-1996-2/ UTV-1996-812 og boken Norsk Pengekravsrett av Trygve Bergsaker (3 utgave) side 312 så fremgår det at kreditor har valgrett om delinnbetaling skal dekke renter eller hovedstol så fremt ikke debitor har gjort et valg.  Av UTV-1996-812 fremgår det av Finansdepartementet sitt brev at når ligningsmyndighetene ikke har fått andre opplysninger så vil delvis innbetaling først gå mot renter og deretter hovedstol. Dette fremgår også av Skatte ABC 2010/2011 under punkt 6.1.2.

Sekretariatet er enig med SFS i at innbetalingene i 2005 – 2009 på kr […] mill har dekket påløpte renter i perioden. Sekretariatet legger til grunn at konsernbidraget har dekket rentene i 2010.  Sekretariatet viser til vedlegg 1 til klagen hvor det inngår renter på kr […] mill hvorav kun kr [..] mill er påløpt etter [dato] 2010 og regnskapsført 31. januar 2010. Sekretariatet mener på denne bakgrunn at konsernbidraget på kr [...] mill som vedtas i regnskapet for debitor [dato] 2010, dekker påløpte renter på kr […] mill før konvertering. Skattepliktige sitt regnskap for 2009 er vedtatt av styret [dato] 2010 og sekretariatet legger til grunn at skattepliktige ikke har avgitt konsernbidrag før denne dato. Sekretariatet vektlegger ikke beskrivelsen i vedlegg til selvangivelsen for 2010 hvor det fremgår at «konvertert beløp består i hovedsak av påløpt rente tillagt hovedstol» da det ikke er opplysninger i saken om at skattepliktige har angitt hva de enkelte delinnbetalinger de enkelte år skal ansees å dekke.

Sekretariatet mener på grunnlag av ovenstående at fordringen som konverteres ikke inneholder rentefordringer. Skattepliktige har da ikke rett til fradrag for tap på fordring som skyldes renteinntekter.

Konklusjon

Sekretariatet mener at det er tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og virksomheten på tidspunktet for realisasjon av tapet i 2010 og mener at vilkårene for tapsfradrag er oppfylt, jf. skatteloven § 6-2.

Subsidiær anførsel om fradrag for rentefordringene fører ikke fram da sekretariatet mener at rentefordringene er betalt.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klages tas til følge.

[...].

Fremførbart underskudd endres tilsvarende.

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 21.06.2022

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Per Hajem, medlem

                        Gro Løken, medlem

                        Frode Talmo, medlem

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til innstillingen.

Som følge av at nemnda mener klagen skal tas til følge basert på klagerens prinsipale grunnlag, har nemnda ikke tatt standpunkt til om det er grunnlag for rentefradrag på fordringen.

                                                           v e d t a k:

Klagen tas til følge.