Lovhenvisninger: Skatteloven § 11-21. FSFIN § 11-21-1 flg. EØS-avtalen artikkel 31 og artikkel 34. EØS-loven § 1 og § 2. Skatteloven § 13-1.

1 Saksforholdet

A AS («A», «skattepliktige» eller «selskapet»), organisasjonsnummer […], er et norsk aksjeselskap stiftet dd.mm. 2001 og registrert i Enhetsregisteret dd.mm. 2001 med vedtektsfestet formål om å «[…]». A er et heleid datterselskap av D ASA og inngår dermed i D-konsernet.

A solgte sin eierpost på 100 prosent av aksjene i konsernselskapet B («B»), hjemmehørende i [land 1], til […] konsernselskapet C [hjemmehørende i land 2] dd.mm. 2013 for € […], tilsvarende kr […], se punkt 3 i følgebrev til skattemelding datert dd.mm. 2014. Vederlaget bestod av en fordring, se låneavtale datert dd.mm. 2013 (vedlegg 1 til brev datert dd.mm. 2015). Inngangsverdi på aksjene utgjorde kr [...]. Regnskapsmessig gevinst ved salget utgjorde ifølge A kr […].

Verdivurderingen av B, som lå til grunn for prissettingen, ble foretatt av E AS («E») dd.mm. 2013, se vedlegg 2 til brev datert dd.mm. 2014. I verdsettelsen ble det ut fra en DCF-modell (discounted cash flow – neddiskontert kontantstrømsmetode) estimert virksomhetsverdi (enterprise value, «EV») på € […] og lagt til negativ netto rentebærende gjeld på € […] for å anslå markedsverdien på aksjene i B. E testet rimeligheten av den DCF-baserte verdsettelsen mot en multippelanalyse som hensyntok prisingsmultippelen EV/EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization) fra et utvalg på seks [selskaper]. E konkluderte med en underliggende middelverdi på € […] i et spenn for anslått egenkapitalverdi fra € […] til € […].

Mottakende selskap C er heleid av F som igjen er heleid av overdragende selskap A. A ble eier av B i 2005 ved oppkjøp av det tidligere uavhengige [selskapet] G. B blir i noen av de vedlagte dokumentene, blant annet i verdsettelsen til E, omtalt som […]. Det er altså kun tale om en annen benevnelse for det samme selskapet i [land 1].

Gevinsten ved salget er i utgangspunktet skattepliktig etter norsk internrett og skal tidfestes til 2013 i henhold til realisasjonsprinsippet, jf. skatteloven § 5-1 første ledd og § 5-30 første ledd, jf. § 9-2 første ledd bokstav a, jf. § 14-2 første ledd. Fritaksmetoden kommer ikke til anvendelse ettersom [land 1] anses som et lavskatteland utenfor EØS, jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a, jf. skatteloven § 10-63 og forskrift nr. 1160/1999 (FSSD) § 10-63-2.

A påberopte derimot skatteloven § 11-21, jf. forskrift nr. 1158/1999 (FSFIN) § 11-21-1 til § 11-21-11 («konsernforskriften»), og påstod at gevinsten ikke skulle komme til beskatning på overføringstidspunktet. Den regnskapsmessige gevinsten på kr […] ble derfor tilbakeført på side 4 i næringsoppgave 2, slik at den ikke kom til beskatning ved ordinær skattefastsetting. A påpekte at det var i samsvar med Rt. 2009 s. 1090 Aldebaran å tilbakeføre den betingede skattefrie gevinsten på kr […] som permanent forskjell. Skattefritaket skulle være betinget av at konserntilknytningen ble opprettholdt. A ba samtidig skattekontoret om tilbakemelding vedrørende formen for sikkerhetsstillelse for den latente skatten, jf. FSFIN § 11-21-7. Skattekontoret opplyste i e-post til A datert dd.mm. 2014 (vedlegg 4 til brev datert dd.mm. 2014) at sikkerheten kunne bestå av en morselskapsgaranti med en varighet på tre år.

Skattekontoret krevde i brev datert dd.mm. 2014 en redegjørelse fra A for formålet med transaksjonen, samt verdsettelsen av aksjene i B. A ble også bedt om å opplyse hvorvidt alternative transaksjonsstrukturer var vurdert, herunder søknad til Finansdepartementet om skattefritak etter skatteloven § 11-22, eller benyttelse av reglene i skatteloven § 11-11 om grenseoverskridende fusjon, fisjon og aksjebytte.

A opplyste i brev datert dd.mm. 2014 at selskapet ikke hadde vurdert alternative transaksjonsstrukturer eller andre muligheter for å overdra aksjene med skattemessig kontinuitet. Formålet med overdragelsen var å samordne eierskap og ledelse i H [hjemmehørende i land 3 – utenfor EØS] og B, for å forenkle og effektivisere, se styreprotokoll i vedlegg 3 til brevet. C eide allerede samtlige aksjer i H. Samtidig var det skattemessig gunstig at eierskapet ble samlet i C. Kildeskattesatsen på aksjeutbytte var nemlig lavere i skatteavtaler [land 2] hadde inngått med [land 3] og [land 1], sammenlignet med tilsvarende sats i Norges skatteavtaler. Salgsavtale datert dd.mm. 2013 og verdivurdering datert dd.mm. 2013 er inntatt som henholdsvis vedlegg 1 og vedlegg 2 til brevet.

Skattekontoret varslet i brev datert dd.mm. 2015 at skattefastsettingen for 2013 ble vurdert endret når det gjaldt aksjesalget, slik at inntekten for 2013 ville bli økt med kr […]. Deretter fulgte diverse korrespondanse mellom skattekontoret og A […].

I brev datert dd.mm. 2015 ble A varslet om at skattepliktig gevinst ble vurdert oppjustert med kr […], jf. skatteloven § 13-1, da verdien på aksjene ble funnet å være € [...] (€ […] + € […]), tilsvarende kr […]; ikke € […], tilsvarende kr […], som oppgitt i skattemeldingen. Beløpene til skattekontoret ble omregnet med kurs […] per dd.mm. 2013.

Skattekontoret traff dd.mm. 2017 vedtak om økning av As alminnelig inntekt for inntektsåret 2013 med kr […]. Skattekontoret kom til at skatteloven § 11-21 og konsernforskriften ikke kunne anvendes på salget. Bestemmelsene ble ikke ansett å være i strid med EØS-avtalen. Gevinsten ble skattemessig fastsatt etter alminnelige regler om innvinning og tidfesting ved realisasjon. Verdien på aksjene ble skjønnsfastsatt til kr […], jf. skatteloven § 13-1. Gevinsten ble oppjustert med kr […] fra kr […] til kr […].

Skattekontoret mottok dd.mm. 2017 en henvendelse fra D om å øke konsernbidraget fra A til D ASA tilsvarende endringen i vedtaket. Skattekontoret aksepterte dette i e-post datert dd.mm. 2017, og bekreftet i e-post datert dd.mm. 2017 at kravet om betaling av restskatt datert dd.mm. 2017, adressert til A, ikke skulle betales som følge av at gevinsten ble avgitt i konsernbidrag til D ASA. E-postkorrespondansen og betalingskortet er inntatt som henholdsvis vedlegg 7 og vedlegg 8 til brev datert dd.mm. 2022. Konsernbidraget ble selskapsrettslig gjennomført i 2017, med skattemessig virkning for 2013. As alminnelige inntekt ble satt til kr 0. D ASAs fremførbare underskudd ble redusert med kr […].

D ASA ble i skattekontorets vedtak dd.mm.åååå nektet fradrag i inntektsåret 2013 for tap […]. Klage på vedtaket ble ikke tatt til følge av Skatteklagenemnda dd.mm.åååå. Vedtakene […] medførte at D ASA ikke lenger hadde skattemessig underskudd i inntektsåret 2013. Konsernbidraget fra A har dermed gitt D ASA en økt betalbar skatt for inntektsåret 2013 og gevinsten i A har således kommet til beskatning i D ASA for inntektsåret 2013. […].

A påklaget skattekontorets vedtak av dd.mm. 2017 i brev datert dd.mm. 2017, og det ble inngitt utfyllende klage i to brev datert dd.mm. 2017. Det var to hovedanførsler i den opprinnelige klagen:

• Subjektvilkåret og kontinuitetsvilkåret i skatteloven § 11-21 med tilhørende forskrift er i strid med EØS-avtalen artikkel 31 (etableringsretten). EØS-avtalen gir derfor A rett på utsatt beskatning av gevinsten.
• Salgsvederlaget tilfredsstiller armlengdeprinsippet i skatteloven § 13-1. Bestemmelsen gir derfor ikke hjemmel for skattemyndighetene til å oppjustere salgsvederlaget.

For fullstendighetens skyld nevnes det at D inngikk avtale om salg av sine […] i [geografisk område], inklusiv [land 1], dd.mm. 2018 (vedlegg 3 til merknadsbrev datert dd.mm. 2022). Myndighetsgodkjennelse for salget ble gitt dd.mm. 2018 (vedlegg 6 til samme merknadsbrev). Closing for transaksjonen var dd.mm. 2018. Den totale salgssummen ble satt til cirka € […]. Andelen av den totale salgssummen som ble allokert til B utgjorde […] prosent, det vil si cirka € […]. Forutsatt en inngangsverdi på aksjene i B på € […], medførte salget et tap for C. A opplyser at tapet ikke var fradragsberettiget i [land 2] (merknadsbrevet side 32).

Sekretariatet mottok klagen, skattekontorets redegjørelse og sakens øvrige dokumenter dd.mm. 2018. Sekretariatet mottok senere skattepliktiges merknader til skattekontorets saksbehandling i brev datert dd.mm. 2018 og skattepliktiges overordnede merknader til skattekontorets redegjørelse (vedrørende EØS-avtalen) i brev datert dd.mm. 2018.

Skattepliktiges fullmektig ble tilsendt sekretariatets utkast til innstilling 21. januar 2022. Sekretariatet mottok merknader til utkastet 8. april 2022.

2 Skattepliktiges anførsler

2.1 Innledning

As anførsler fremkommer i hovedsak av opprinnelig klage i brev datert dd.mm. 2017 og utfyllende klage i to brev datert dd.mm. 2017 om henholdsvis EØS-avtalen og verdsettelsen av aksjene i B. Merknadsbrev datert 8. april 2022 inneholder presiseringer og suppleringer til tidligere fremsatte anførsler, i tillegg til utfylling av faktum. Sekretariatet konsentrerer gjengivelsen i det følgende til anførslene som fremkommer av merknadsbrevet, og viser ellers til tidligere korrespondanse.

Klagesaken reiser etter skattepliktiges syn to hovedspørsmål:

• Er skatteloven § 11-21 og konsernforskriften i strid med EØS-avtalen artikkel 31 og 34 om etableringsretten?
• Var vederlaget A betalte for aksjene i B markedsmessig?

Skattepliktige fremmer to hovedanførsler:

• Subjektvilkåret og kontinuitetsvilkåret i skatteloven § 11-21 med tilhørende forskrift er i strid med EØS-avtalen artikkel 31 og 34. EØS-avtalen gir derfor A rett på utsatt beskatning av gevinsten.
• Salgsvederlaget tilfredsstiller armlengdeprinsippet i skatteloven § 13-1. Bestemmelsen gir derfor ikke skattemyndighetene hjemmel for oppjustering.

2.2 EØS-avtalen

2.3 Skatteloven § 11-21 og konsernforskriften er i strid med EØS-avtalen artikkel 31 og 34 om etableringsretten

Skatteloven § 11-21 og konsernforskriften er i strid med EØS-avtalen artikkel 31 og 34 om etableringsretten. Det vil være i strid med EØS-retten om Norge skattlegger gevinsten på et tidligere tidspunkt enn det tidspunkt en gevinst ville vært skattlagt på en tilsvarende transaksjon mellom to selskaper hjemmehørende i Norge.

I 2013 forelå det internrettslig hjemmel for å skattlegge A for gevinsten ved konsernbrudd, jf. konsernforskriften § 11-21-10. Det vil si at Norge kan skattlegge gevinsten om og når C går ut av D-konsernet.

EØS-retten ville også ha tillatt Norge å skattlegge A for gevinsten på det tidspunkt C videresolgte aksjene i B til en uavhengig kjøper. I 2013 forelå det imidlertid ikke en slik internrettslig hjemmel til skattlegging.

As EØS-rettslige anførsel hører inn under skattefastsettingen og ligger således innenfor Skatteklagenemndas kompetanse.

A rammes helt overordnet av forskjellsbehandling, som skaper en EØS-rettslig restriksjon. Overdragende selskap som foretar tilsvarende innenlandske konserninterne overføringer, har rett til å utsette beskatningen til videresalg eller konsernbrudd. Dersom A må ta gevinsten til beskatning allerede i realisasjonsåret 2013, innebærer dette en skatteulempe i EØS-rettslig forstand.

A aksepterer at størrelsen på gevinsten fastsettes – altså beregnes – i realisasjonsåret. I exit-skattesaker har således EU-domstolen uttalt at «fastsættelsen af skattebeløbet» på exit-tidspunktet vil være i samsvar med proporsjonalitetsprinsippet (sak C-371/10 National Grid, avsnitt 52). Domstolen sikter imidlertid kun til beregning av størrelsen på den skattepliktige inntekt og skatten på denne inntekten (avsnitt 64). Med fastsetting siktes det altså ikke til andre deler av en «skattefastsetting», slik dette begrepet benyttes i norsk internrett, eksempelvis tidfesting.

Etter norsk internrett må A ta gevinsten til beskatning i 2013 fordi salget ikke oppfyller subjektvilkåret eller kontinuitetsvilkåret i konsernforskriften. Gevinsten må tas til beskatning (gjennom avregning mot underskudd i D ASA etter konsernbidrag) i 2013 fordi den tidfestes etter skatteloven § 14-2, uten anvendelse av skatteloven § 11-21 eller konsernforskriften. A anfører at både subjektvilkåret og kontinuitetsvilkåret utgjør en restriksjon for etableringsretten som ikke kan opprettholdes som begrunnet i relevante tvingende allmenne hensyn.

2.2.2 Subjektvilkåret i konsernforskriften § 11-21-1 er i strid med etableringsretten

Vilkåret om at det mottakende selskap må være norsk (konsernforskriften § 11-21-1 – «subjektvilkåret») innebærer at A ikke har krav på betinget skattefritak ved en konsernintern overføring til C, slik selskapet ville hatt krav på ved en tilsvarende overføring til et norsk datterselskap. Restriksjonen er egnet til å avskrekke norske selskaper fra å etablere datterselskaper i andre EØS-stater og vil også kunne avskrekke norske selskaper fra å foreta konserninterne overføringer til datterselskaper i andre EØS-stater.

Restriksjonen kan ikke rettferdiggjøres som begrunnet i et tvingende allment hensyn. Riktignok er territorialprinsippet og hensynet til en balansert fordeling av beskatningsmyndighet relevante allmenne hensyn. Hensynene innebærer derimot ikke at Norge står fritt til å bestemme tidspunktet for når gevinsten skal beskattes – valget av beskatningstidspunkt må være forenlig med etableringsretten. Selv om subjektvilkåret er egnet til å ivareta de nevnte hensynene, går vilkåret betydelig lenger enn nødvendig for å ivareta disse.

Norge kunne ivaretatt hensynene gjennom mindre restriktive regler. Allerede forut for 2013 var det innført en regel om opphør av det betingede skattefritaket ved konsernbrudd, jf. konsernforskriften § 11-21-10 første ledd, som innebærer at det overdragende selskap (A) må ta den fritatte inntekten til beskatning i konsernbruddsåret. Norge kunne videre innført en bestemmelse hvor overdragende selskap også gjøres til skattesubjekt for den latente skatteforpliktelsen ved videresalg, og som innebærer opphør av det betingede skattefritaket når det mottakende selskap videreselger aksjene. Disse to bestemmelsene ville fullt ut sikret Norges rett til å skattlegge gevinsten på samme måte som konsernforskriften gir Norge rett til å skattlegge gevinster realisert ved tilsvarende innenlandske konserninterne overføringer. De er langt mindre inngripende for etableringsretten enn subjektvilkåret, som innebærer umiddelbar beskatning av gevinsten.

Forskjellsbehandlingen som følger av subjektvilkåret, utgjør etter dette en EØS-stridig restriksjon for etableringsretten.

2.2.3 Kontinuitetsvilkåret i konsernforskriften § 11-21-3 er i strid med etableringsretten

Kontinuitetsvilkåret fremgår av konsernforskriften § 11-21-3. Ved innenlandske konserninterne overføringer kan overdragende og mottakende selskap enkelt oppfylle kontinuitetsvilkåret, ved å bestemme at mottakende selskap skal overta inngangsverdier, ervervstidspunkter, mv. Ved en konsernintern overføring fra et norsk til et [selskap hjemmehørende i land 2] er det derimot ikke mulig å oppfylle kontinuitetsvilkåret, idet overføringen blir behandlet som en alminnelig transaksjon etter [land 2 sin] skatterett. Dette medfører at mottakende selskap (C) får nye inngangsverdier, ervervstidspunkter mv. Kontinuitetsvilkåret innebærer derfor at A utsettes for en EØS-rettslig skatteulempe, som utgjør en restriksjon for etableringsretten.

Restriksjonen kan ikke rettferdiggjøres som begrunnet i et tvingende allment hensyn. Kontinuitetsvilkåret er ikke egnet til å ivareta territorialprinsippet eller hensynet til en balansert fordeling av beskatningsmyndighet. C er skattemessig hjemmehørende i [land 2] med den følge at Norge ikke har beskatningskompetanse over selskapet, utover visse inntekter med kilde i Norge.

Uansett om C hadde overtatt As inngangsverdier, ervervstidspunkter mv. ville ikke dette ha gitt Norge noen større mulighet til å skattlegge gevinsten: Cs skatteposisjoner er relevante for […] skatteformål [i land 2], ikke for norske skatteformål. Tvert imot vil kontinuitetsvilkåret ved grenseoverskridende overføringer skape resultater i strid med territorialprinsippet og hensynet til en balansert fordeling av beskatningsmyndighet, idet det vil føre til at C overtar latente gevinster oppstått mens skatteobjektet (aksjene i B) hørte inn under norsk beskatningsområde, slik at [land 2] kunne skattlegge gevinsten. Gevinsten ville i så fall blitt skattlagt både i Norge og i [land 2], hvilket ville lede til dobbeltbeskatning. Et system med diskontinuitet i grenseoverskridende transaksjoner vil derimot bidra til å ivareta territorialprinsippet og hensynet til en balansert fordeling av beskatningsmyndighet, idet det vil forhindre at C overtar latente gevinster oppstått mens skatteobjektet hørte inn under norsk beskatningsområde. Ettersom kontinuitetsvilkåret ikke er egnet til å ivareta de nevnte hensynene er det ikke behov for å vurdere om vilkåret går lenger enn hva som er nødvendig for å ivareta hensynene.

Forskjellsbehandlingen som følger av kontinuitetsvilkåret, utgjør etter dette en EØS-stridig restriksjon for etableringsretten.

2.2.4 Sammenfatning - EØS-strid som følge av at A må ta gevinsten til beskatning på et tidligere tidspunkt enn ved en tilsvarende innenlandsk overføring

Artikkel 31 og 34 i EØS-avtalen gjelder som norsk lov, og skal i tilfelle motstrid gå foran norske internrettslige regler som skatteloven § 11-21 og konsernforskriften, jf. EØS-loven §§ 1 og 2. For å fjerne traktatstriden må Norge utsette beskatningen av gevinsten. Som nevnt tillater EØS-retten Norge å skattlegge det overdragende selskap (A) for gevinsten på tidspunktet for konsernbrudd mellom A og C, eller alternativt når C videreselger aksjene i B til en uavhengig kjøper. For at Norge skal kunne skattlegge gevinsten er det imidlertid nødvendig at skattleggingen både er i samsvar med EØS-retten og at Norge hadde internrettslig hjemmel til å skattlegge. I 2013 hadde ikke Norge innført noen hjemmel for å skattlegge det overdragende (norske) selskap når det mottakende (utenlandske) selskap foretar et videresalg. Norge hadde heller ikke innført regler om ratebeskatning av gevinsten. Norge hadde derfor kun internrettslig hjemmel til å skattlegge gevinsten ved konsernbrudd, jf. konsernforskriften § 11-21-10.

2.2.5 Potensiell EØS-strid som følge av at A potensielt må betale høyere skatt på gevinsten enn ved en tilsvarende innenlandsk overføring

A vil også påpeke at den forskjellsbehandlingen selskapet utsettes for ikke bare innebærer at selskapet må ta gevinsten til beskatning tidligere enn ved en tilsvarende innenlandsk overføring. Forskjellsbehandlingen kan også medføre at A blir skattlagt med en høyere sats enn i den innenlandske situasjonen. Basert på tilnærmingen i kontorvedtaket og utkast til innstilling (innsynsbrev datert 21. januar 2022) blir gevinsten skattlagt med den skattesatsen som gjaldt i realisasjonsåret 2013 (28 prosent). I den innenlandske situasjonen vil derimot skattepliktige bli skattlagt med den satsen som gjelder på det tidspunktet inntekten må tas til beskatning, for eksempel ved konsernbrudd. Dersom skattesatsen på dette senere tidspunktet er lavere enn den skattesatsen A ble skattlagt med, vil A bli skattlagt med en høyere skattesats enn i den innenlandske situasjonen og derfor utsettes for en ytterligere restriksjon. Videre: dersom inntekten på dette senere tidspunktet er fritatt for skatt, vil det ikke påløpe noen skatt overhodet i den innenlandske situasjonen, hvilket vil medføre en tilsvarende restriksjon.

At det er de reglene om skatteplikt, skattesats mv. som gjelder på tidspunktet for opphør av betinget skattefritak som er avgjørende for plikten til å betale skatt på den fritatte gevinsten følger blant annet av uttalelse fra Finansdepartementet publisert 14. januar 2005, inntatt i Utv. 2005 s. 373. Uttalelsen er fulgt opp i ligningspraksis, se blant annet vedtak datert 7. november 2013 fra Skatteklagenemnda ved Sentralskattekontoret for storbedrifter gjengitt i Utv. 2014 s. 702 og BFU 4/2014 fra Skattedirektoratet. Fra og med 2014 har synspunktet også fremkommet av Lignings-ABC/Skatte-ABC.

Hvorvidt A utsettes for en slik restriksjon behøver imidlertid ikke Skatteklagenemnda ta stilling til, idet denne klagesaken gjelder skattlegging av A i inntektsåret 2013. Skattemyndighetene må først ta stilling til dette spørsmålet i det inntektsåret det faktisk skjer et konsernbrudd, slik at A må ta gevinsten til beskatning. Dersom skattesatsen på dette tidspunkt er lavere enn 28 prosent vil A bli skattlagt med en høyere sats enn ved en tilsvarende konsernintern overføring til et norsk datterselskap.

2.2.6 Skatteklagenemnda har rett og plikt til å vurdere As anførsel om at skatteloven § 11-21 og konsernforskriften er i strid med EØS-avtalen

I utkast til innstilling (innsynsbrev datert 21. januar 2022) konkluderer sekretariatet med at Skatteklagenemnda ikke har myndighet til å vurdere hvorvidt skattebetalingsloven eller innkrevingsmyndighetenes innfordringstiltak er i samsvar med Norges EØS-rettslige forpliktelser. A er uenig i sekretariatets vurdering og anfører at skattemyndighetene, og dermed Skatteklagenemnda og sekretariatet, har rett og plikt til å vurdere As anførsel om at skatteloven § 11-21 og konsernforskriften er i strid med EØS-avtalen. Den EØS-stridige forskjellsbehandlingen som A utsettes for følger av skatteloven med forskrift og skattemyndighetenes rettsanvendelse.

De materielle skattereglene, som er styrende for innholdet i en skattefastsetting, fremgår av skatteloven med tilhørende forskrifter. De materielle skattereglene omfatter ikke bare bestemmelser om hvilke inntekter som overhodet er skattepliktige, regler om beregning av inntektens størrelse og klassifisering av inntekten, men også regler som avgjør når inntekten skal tas til beskatning og når skatten på inntekten skal betales. Uten at terminologien har noen avgjørende betydning for reglenes innhold og virkninger omtales når inntekten skal tas til beskatning gjerne som «periodiseringsregler» eller «tidfestingsregler».

Hovedregelen om tidfesting i skatteloven § 14-2 har blitt trukket inn i den foreliggende sak. Skattekontoret og sekretariatet har benyttet denne bestemmelsen for å tidfeste gevinsten i inntektsåret 2013. En annen tidfestingsregel som har blitt trukket inn i den foreliggende sak er konsernforskriften § 11-21-10 første ledd.

Etter As syn er det sistnevnte bestemmelse som regulerer når A må ta gevinsten til beskatning (i konsernopphørsåret).

Også ratebestemmelsen i någjeldende skatteloven § 9-14 niende ledd har blitt trukket inn i den foreliggende saken. Uten at det har noen avgjørende betydning for saken, er dette mer å anse som en regel om når skatten skal betales, enn når inntekten skal tas til beskatning. Det som er verdt å merke seg er at regelen fremgår av skatteloven, ikke av skattebetalingsloven.

På det tidspunkt gevinsten ble realisert høsten 2013 hadde ikke Norge vedtatt noen ratebestemmelse som fikk anvendelse på gevinsten. Norsk internrett gav således ikke A rett på utsatt beskatning av gevinsten i form av ratebeskatning.

Tidfestingsregler som for eksempel skatteloven § 14-2 fremgår av skatteloven med tilhørende forskrifter. Anvendelse av disse bestemmelsene er en del av skattefastsettingen. Motsetningsvis fremgår ingen av disse reglene av skattebetalingsloven. Skattebetalingsloven inneholder ingen regler om tidfesting av inntekt, men bare regler om når fastsatte skattekrav forfaller til betaling. Innkrevingsmyndighetene skal således ikke ta stilling til fastsetting av skattepliktig inntekt, herunder når inntekter skal tidfestes – innkrevingsmyndighetene skal bare forholde seg til hva som fremgår om tidfestingen i fastsettingsvedtaket.

A fikk en ubetinget rett på vederlaget fra C i 2013, hvilket innebærer at gevinsten skal tidfestes til 2013 i henhold til skatteloven § 14-2. I skattekontorets vedtak ble det, i tråd med dette, lagt til grunn at gevinsten skulle periodiseres i henhold til hovedregelen om tidfesting. Skattekontoret la videre til grunn at A ikke kunne anvende skatteloven § 11-21/konsernforskriften. Det fremgår klart av slutningen at skattekontoret tidfestet gevinsten i realisasjonsåret 2013, og ikke et senere inntektsår enn 2013.

A viser til skattebetalingsloven § 7-2 første ledd, § 10-1 første ledd, samt § 10-53 første og andre ledd. Betalingsforpliktelsen foreligger uten at innkrevingsmyndighetene foretar en vurdering av skattefastsettingen (inkludert tidfestingen) som ligger til grunn for betalingsforpliktelsen. Innkrevingsmyndighetene skal ikke foreta noen tidfesting av gevinsten, eller noen vurdering av om kontorvedtaket skal effektueres. Tidfestingen følger av fastsettingsvedtaket. Når vedtaket er truffet, har innkrevingsmyndighetene plikt til å effektuere vedtaket. Det er uten betydning for saken at innkrevingsmyndighetene i snevre tilfelle kan gi betalingsutsettelse etter reglene i skattebetalingsloven §§ 15-1 og 15-2. A har ikke anmodet om noen slik betalingsutsettelse, idet bestemmelsenes vilkår ikke er oppfylt. A har ikke blitt innrømmet noen slik betalingsutsettelse og anfører heller ikke at disse reglene er i strid med EØS-avtalen.

Dersom A derimot hadde fått anvende skatteloven § 11-21 og konsernforskriften på den konserninterne overføringen, ville gevinsten ikke blitt tidfestet i 2013. Tvert imot kunne A da ha foretatt overføringen uten umiddelbar beskatning, jf. konsernforskriften § 11-21-2 første ledd. A ville først hatt plikt til å ta gevinsten til beskatning i det året C ikke lenger er en del av konsernet, jf. § 11-21-10 første ledd.

Hadde skattekontoret konkludert med at A kunne anvende skatteloven § 11-21 og konsernforskriften på den konserninterne overføringen ville gevinsten derfor ennå ikke være tidfestet. Følgelig ville det ikke blitt foretatt noen ny avregning, jf. skattebetalingsloven § 7-2 første ledd, som kunne utløse betalingsforpliktelsen etter skattebetalingsloven § 10-53 andre ledd.

Den negative særbehandlingen A utsettes for i kontorvedtaket er en direkte konsekvens av at skattekontoret tidfestet gevinsten i inntektsåret 2013, jf. skatteloven § 14-2. Skattekontorets anvendelse av skatteloven med tilhørende forskrifter får umiddelbare skattemessige konsekvenser for A. I sitt vedtak om avregning med etterfølgende innkreving bygger innkrevingsmyndighetene på skattemyndighetenes fastsettingsvedtak. Tidfestingen ligger utenfor innkrevingsmyndighetenes kompetanseområde.

EØS-striden følger således av skatteloven med tilhørende forskrifter, og er derfor en konsekvens av skattekontorets skattefastsetting. Det er skattemyndighetene som etablerer betalingsforpliktelsen som er i strid med EØS-retten.

I tråd med dette er As anførsel at det er i strid med EØS-avtalen artikkel 31 og 34 at gevinsten skattlegges etter skatteloven § 5-1, jf. § 5-30 første ledd og tidfestes etter skatteloven § 14-2, idet selskaper som foretar tilsvarende innenlandske grenseoverskridende overføringer kan velge å foreta overføringer uten beskatning i henhold til skatteloven § 11-21 første ledd med tilhørende forskrift.

A anfører derimot ikke at noen bestemmelse i skattebetalingsloven er i strid med EØS-avtalen. Etter skattebetalingsloven innkreves tidfestet og fastsatt skatt fra andre skattytere på samme måte som fra A. Det er skattemyndighetene – og ikke kemner eller andre innkrevingsmyndigheter – som fastsetter og etablerer den betalingsforpliktelsen som A anfører å være i strid med EØS-retten.

Klageinstansen er forpliktet til å vurdere As anførsel om EØS-strid, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 andre ledd. Klageinstansen, som er Skatteklagenemnda, jf. skatteforvaltningsloven § 13-3 andre ledd, skal altså vurdere de anførsler A kommer med. Dette ble lagt til grunn i vedtak 7. november 2013 fra Skatteklagenemnda ved Sentralskattekontoret for storbedrifter, gjengitt i Utv. 2014 s. 702. I den saken kom Skatteklagenemnda til at et norsk aksjeselskap kunne gjennomføre en konsernintern overføring til et utenlandsk konsernselskap hjemmehørende i en EØS-stat uten skattlegging, som følge av at skatteloven § 11-21 og konsernforskriften var i strid med EØS-avtalen. Dette illustrerer at Skatteklagenemnda er rett klageinstans for å vurdere As EØS-rettslige anførsel.

I forlengelsen av det ovennevnte vil A fremheve to ytterligere forhold. For det første er det på det rene at en skattyter som ønsker å angripe en skattefastsetting kan velge mellom å angripe fastsettingsvedtaket eller innfordringsmyndighetens innfordringstiltak (for eksempel en utleggsforretning). Denne valgretten er omtalt i Borgarting lagmannsretts kjennelse 23. mars 2017 (LB-2017-26471). Av kjennelsen følger at den fremgangsmåte A har benyttet, det vil si å angripe skattefastsettingen i stedet for et innfordringstiltak, er «den normale fremgangsmåten», også omtalt som «den aktive måten» (dog slik at A foreløpig har påklaget skattefastsettingen fremfor å bringe den inn for retten). Sekretariatets innstilling forutsetter derimot at A ikke har en slik valgrett som omtalt i kjennelsen, men derimot at skattyter har plikt til å velge den «alternativ[e] – passiv[e] – fremgangsmåte[n]». Dette er rettslig uholdbart.

For det andre vil selskapet påpeke at sekretariatets argumentasjon om at Skatteklagenemnda ikke har kompetanse til å ta stilling til spørsmålet om EØS-strid, fordi EØS-striden kan repareres av innfordringsmyndighetene, i realiteten kan anføres i enhver sak hvor skattyter anfører at en regel i skatteloven er i strid med EØS-retten. Dersom sekretariatets resonnement forfølges vil innfordringsmyndighetene i prinsippet alltid kunne avverge EØS-strid, enten ved å utsette innfordringen eller redusere det skattebeløpet som innfordres. Dette gjelder uavhengig av om EØS-striden skyldes regler om hvilke inntekter som er skattepliktig, regler om hvilke kostnader som er fradragsberettiget, ulike skattesatser eller ulik tidfesting. I ytterste konsekvens innebærer sekretariatets resonnement at skattekontoret og Skatteklagenemnda aldri vil ha kompetanse til å avgjøre om bestemmelser i skatteloven er i strid med EØS-retten. Dette står i sterk kontrast til at både ulike skattekontor og Skatteklagenemnda i en rekke saker både har vurdert om regler i skatteloven er i strid med EØS-avtalen og konkludert med at det foreligger EØS-strid. Også dette illustrerer hvorfor sekretariatets tilnærming er rettslig uholdbar.

2.2.7 Hvilket innfordringsvedtak mener sekretariatet at A skulle angripe?

A oppfatter sekretariatet slik at selskapet, i stedet for å påklage kontorvedtaket, skulle ha angrepet et innfordringsvedtak. Det er imidlertid helt uklart for A hvilket innfordringsvedtak sekretariatet mener selskapet skulle ha angrepet. A har laget en oversikt over hvilke vedtaket som er fattet i sakskomplekset (i tillegg til kontorvedtaket) i det følgende. Basert på denne oversikten kan ikke A se at det foreligger noe vedtak om innfordring av skatt på gevinsten som A kunne ha påklaget. Dette viser med tydelighet at spørsmålet om skatteloven § 11-21 og konsernforskriften er i strid med EØS-avtalen artikkel 31 og 34 om etableringsretten hører inn under Skatteklagenemnda.

A avga gevinsten som konsernbidrag til D ASA i [måned] 2017 (etter at kontorvedtaket ble fattet dd.mm. 2017), med skattemessig virkning for inntektsåret 2013. Skattekontoret fattet ikke et formelt vedtak som gav A fradragsrett for konsernbidraget, men aksepterte dette per e-post i [måned] 2017 (vedlegg 7 til brev datert 8. april 2022). Vedtaket (i form av e-post) hvor A innrømmes fradragsrett for konsernbidraget er ikke et innfordringsvedtak. Videre gjelder ikke vedtaket As plikt til å betale skatt som følge av den konserninterne overføringen, men derimot en annen disposisjon, det vil si As fradragsrett for konsernbidraget til D ASA. Endelig innebærer ikke vedtaket noen forskjellsbehandling, som kan anses å være i strid med EØS-avtalen.

Konsernbidraget ble mottatt av D ASA i [måned] 2017, med skattemessig virkning for inntektsåret 2013. Vedtaket (i form av e-post) som statuerte D ASAs skatteplikt for konsernbidraget (gjennom avregning mot underskudd) er ikke et innfordringsvedtak. Videre gjelder ikke vedtaket As plikt til å betale skatt som følge av den konserninterne overføringen, men derimot en annen disposisjon, det vil si D ASAs skatteplikt for konsernbidraget mottatt fra A. Vedtaket innebærer heller ikke noen forskjellsbehandling, som kan anses å være i strid med EØS-avtalen.

Vedtaket er dessuten rettet mot en annen skattyter enn A. A har ikke rett til å angripe D ASAs fastsettingsvedtak eller et vedtak fra innfordringsmyndighetene rettet mot D ASA selv om et slikt innfordringsvedtak hadde foreligget. Et enkeltvedtak kan påklages av den vedtaket retter seg mot, altså D ASA, jf. skatteforvaltningsloven § 13-1 (tidligere ligningsloven § 9-2). Ettersom gevinsten, gjennom konsernbidraget, ble avregnet mot underskudd i D ASA, foreligger det for øvrig heller ikke et særskilt innfordringsvedtak som D ASA kunne ha påklaget.

D ASAs avregning av konsernbidraget mot fremførbart underskudd ble reversert i 2019. Grunnen til dette var at D ASAs fremførbare underskudd ble redusert som følge av Skatteklagenemndas vedtak […]. Konsekvensen av reverseringen var at D ASA måtte inntektsføre gevinsten med tillegg av renter med virkning for inntektsåret 2013 og betale skatt på gevinsten med en sats på 28 prosent.

Vedtaket som reverserte D ASAs avregning av konsernbidraget mot underskudd er ikke et innfordringsvedtak. Videre gjelder ikke vedtaket As plikt til å betale skatt som følge av den konserninterne overføringen, men derimot en annen disposisjon, det vil si konsernbidraget fra A til D ASA. Vedtaket innebærer heller ikke noen forskjellsbehandling, som kan anses å være i strid med EØS-avtalen. Endelig er vedtaket rettet mot en annen skattyter enn A. A har ikke rett til å angripe D ASAs fastsettingsvedtak eller et vedtak fra innfordringsmyndighetene rettet mot D ASA selv om et slikt innfordringsvedtak hadde foreligget.

Etter at kontorvedtaket ble fattet dd.mm. 2017 ble det foretatt ny skatteavregning for A for inntektsåret 2013 som grunnlag for innkreving av skatt på gevinsten i 2013. Gevinsten ble imidlertid i sin helhet avgitt som fradragsberettiget konsernbidrag fra A til D ASA og skattefastsettingen ble endret i tråd med det. A mottok deretter en ny skatteavregning for inntektsåret 2013 som reflekterte redusert fastsatt skatt som følge av fradrag for konsernbidraget.

Også D ASA har mottatt nye skatteavregninger som reflekterer de endrede fastsettingene, først som følge av inntektsføring av mottatt konsernbidrag og avregning mot underskudd, deretter som følge av reversering av konsernbidraget. Disse skatteavregningene gjelder imidlertid en annen skattyter enn A, og kan derfor ikke angripes av A.

Skatteavregningen er å anse som et enkeltvedtak som kan påklages etter reglene i forvaltningsloven, jf. skattebetalingsloven § 3-1 første ledd. Klagen på skatteavregningen kan imidlertid kun gjelde selve beregningen som ligger til grunn for skatteavregningen, eksempelvis regnefeil eller spørsmål om godskriving av forskuddstrekk, sml. skattebetalingsloven § 3-3 femte ledd. A har ikke hatt noen innvendinger mot selve avregningene foranlediget av kontorvedtaket, og det har derfor ikke vært aktuelt for A å klage på avregningene. Feil i det underliggende fastsettingsvedtaket kan derimot ikke påklages etter forvaltningslovens regler. Tvert imot fastslår skattebetalingsloven § 3-3 femte ledd at «[k]lage over skattekontorets vedtak settes fram for skattekontoret». Klage over skattefastsettingen følger reglene i skatteforvaltningsloven kapittel 13, hvor Skatteklagenemnda har prøvingskompetanse. Se også Skattebetalingshåndboken 2020, 6. utgave «7-1.3 § 7-1 første ledd – Gjennomføring av avregningen».

Et fastsettingsvedtak (som kontorvedtaket) kan heller ikke angripes gjennom søksmål mot avregningen etter skattebetalingsloven § 17-2. Denne bestemmelsen gjelder prosessordningen for rettslig prøving av «andre avgjørelser etter skattebetalingsloven» enn innfordringssaker omfattet av skattebetalingsloven § 17-1. Slike «andre avgjørelser etter skattebetalingsloven» omfatter først og fremst skatteavregningen. Skattebetalingshåndboken presiserer at skattyter i et slikt søksmål kan rette en rekke ulike typer innvendinger mot selve skatteavregningen (Skattebetalingshåndboken 2020, 6. utgave, «17-2.2 § 17-2 første ledd – Rettslig prøving av andre saker enn innfordringssaker»).

Som påpekt ovenfor har ikke A hatt noen innvendinger mot avregningene foranlediget av kontorvedtaket og det har derfor ikke vært aktuelt for A å angripe avregningen gjennom søksmål mot staten.

Motsetningsvis følger det av Skattebetalingshåndboken at skattebetalingsloven § 17-2 ikke regulerer enkeltvedtak om skattefastsetting, idet disse reguleres av søksmålsreglene i skatteforvaltningsloven kapittel 15 (Skattebetalingshåndboken 2020, 6. utgave, «17-2.2 § 17-2 første ledd – Rettslig prøving av andre saker enn innfordringssaker»).

I ovennevnte ligger at A ikke kunne angripe noe avregningsvedtak basert på en anførsel om at skattlegging av gevinsten i 2013 innebærer en restriksjon for etableringsretten i artikkel 31 i EØS-avtalen. EØS-anførselen er ikke rettet mot skatteavregningen, men mot det underliggende fastsettingsvedtaket (det vil si kontorvedtaket). Dette må angripes gjennom klage etter skatteforvaltningsloven kapittel 13 eller søksmål etter skatteforvaltningsloven kapittel 15.

Skattebetalingsloven § 17-1 regulerer prosessordningen i innfordringssaker. Med innfordringssaker menes saker om «tvangsfullbyrdelse, midlertidig sikring, konkursbegjæring mv. i forbindelse med innkreving og sikring av skatte- og avgiftskrav etter denne loven», jf. forutsetningsvis skattebetalingsloven § 17-1 første ledd. Forutsetningen for at en slik sak skal oppstå er at skattyter har misligholdt sin plikt til å betale et skattekrav. Første ledd i bestemmelsen fastslår at det er staten som er saksøker i innfordringssaker. I dette ligger blant annet at A ville være saksøkt, ikke saksøker, i en innfordringssak. Som allerede påpekt ovenfor, kunne riktignok A fremtvunget en behandling av EØS-spørsmålet ved å misligholde skattekravet og i den påfølgende innfordringssaken påstått at tvangsfullbyrdelsestiltaket måtte oppheves fordi den underliggende skattefastsettingen var ugyldig, jf. LB-2017-26471.

A har imidlertid ikke forholdt seg passiv. Staten (ved innfordringsmyndighetene) har derfor ikke reist noen innfordringssak, som A kunne rettet innvendinger mot skattefastsettingen i. Og som tidligere påpekt: Skattyter står fritt til å velge den aktive måten å angripe skattefastsettingen på, det vil si ved å «anlegge[...] sak for de alminnelige domstolene med påstand om at ligningen er ugyldig» eller å påklage skattefastsettingen (LB-2017-26471). A har altså ingen plikt til å forholde seg passiv, for derved å fremtvinge en innfordringssak hvor selskapet kan rette innvendinger mot den underliggende skattefastsettingen.

Oppsummert kan ikke A se at det foreligger noe innfordringsvedtak som selskapet kunne ha angrepet basert på en anførsel om at skatteloven § 11-21 og konsernforskriften er i strid med EØS-retten.

2.2.8 A hadde i henhold til norsk internrett ingen rett til å utsette beskatningen av gevinsten

Sekretariatet viser til EU-domstolens saker om exit-skatt. I disse sakene har EU-domstolen slått fast at en nasjonal exit-skatteregel etter omstendighetene kan være proporsjonal dersom nasjonal lovgivning gir skattyter rett til å velge mellom umiddelbar og utsatt beskatning av exit-skatten.

A kan ikke se at dette har noen relevans i den foreliggende saken. Etter norsk internrett hadde ikke A noen rett til å utsette beskatning av gevinsten.

For det første hadde ikke A, etter norsk internrett, rett til å foreta den konserninterne overføringen uten skattlegging i henhold til skatteloven § 11-21 og konsernforskriften, idet overføringen hverken oppfylte subjektvilkåret eller kontinuitetsvilkåret.

For det andre falt ikke den konserninterne overføringen inn under reglene om exit-skatt i skatteloven § 9-14, som i dag gir skattyter en rett til å betale utflyttingsskatten i rater over syv år, jf. skatteloven § 9-14 niende ledd. Reglene om utflyttingsskatt i skatteloven § 9-14 får kun anvendelse på uttak av eiendeler fra norsk beskatningsområde, som ikke innebærer realisasjon. Overføringen av aksjene i B fra A til C innebar derimot en realisasjon av aksjene som faller inn under de alminnelige reglene om beskatning av gevinst ved realisasjon av formuesobjekt i virksomhet, jf. skatteloven § 5-1 første ledd, jf. § 5-30 første ledd.

For det tredje hadde ikke A rett til å utsette beskatningen av gevinsten ved å føre den på gevinst- og tapskonto, jf. skatteloven § 14-45, jf. §§ 14-44 og 14-41. Sekretariatet viser til proporsjonalitetsvurderingen foretatt i Oslo tingretts dom i Norwegian-saken. Norwegian-saken gjaldt salg av eiendeler fra to norske selskaper til konsernselskaper i Irland. De to norske Norwegian-selskapene hadde mulighet til å oppnå utsatt beskatning for gevinst på de driftsmidlene som kunne føres på gevinst- og tapskonto i skatteloven § 14-45, jf. §§ 14-44 og 14-41. Norwegian-selskapene kunne derfor velge å inntektsføre en vesentlig del av gevinsten over gevinst- og tapskonto og oppnå utsatt beskatning. De faktiske forholdene i den foreliggende saken skiller seg fra de faktiske forholdene i Norwegian-saken, fordi A solgte aksjer i B til C. Gevinst ved salg av aksjer kan ikke føres på gevinst- og tapskonto. A hadde derfor ikke mulighet til å oppnå utsatt beskatning etter reglene om gevinst- og tapskonto.

For det fjerde er det uten betydning at skattekontoret i kontorvedtaket (side 117) antydet at A, på uhjemlet grunnlag og basert på ren velvillighet fra skattekontoret, kunne gis rett til å inntektsføre gevinsten i rater over syv år. I kontorvedtaket er gevinsten rent faktisk tidfestet i inntektsåret 2013 i sin helhet. Vedtaket er således ikke basert på at gevinsten skulle ratebeskattes over syv år. Selv om skattyter har mulighet til å anmode om utsatt beskatning på skjønnsmessig grunnlag kan dette uansett ikke reparere den negative forskjellsbehandlingen som A rammes av fordi selskapet ikke har en ubetinget rett til utsatt beskatning, jf. blant annet sak C-279/93 Schumacker. I henhold til tysk rett var det i den grenseoverskridende situasjonen mulig å oppnå en gunstigere inntektsfastsettelse basert på en rimelighetsvurdering, hvoretter skattyter kunne anmode skattemyndighetene om å foreta en ny beregning av den skattepliktige inntekten. EU-domstolen la til grunn at ordningen ikke tilfredsstilte kravene som følger av retten til fri bevegelighet av arbeidstakere, fordi ordningen innebar at skattytere var avhengig av en konkret rimelighetsvurdering for å oppnå skattefordelen (sak C-279/93 Schumacker avsnitt 56 og 57).

Etter dette vil en mulighet for skattyter til å anmode om å bli innrømmet en skattefordel, etter en rimelighetsvurdering eller på annet skjønnsmessig grunnlag ikke være tilstrekkelig for å tilfredsstille etableringsrettens krav. En slik mulighet til å bli innvilget en skattefordel basert på en rimelighetsvurdering eller på et annet skjønnsmessig grunnlag vil ikke nøytralisere det forhold at skattyter ikke har ubetinget krav på skattefordelen. En mulighet for A til å anmode om utsatt beskatning, på skjønnsmessig grunnlag, ville etter dette ikke reparert det faktum at A ikke hadde en ubetinget rett til å velge utsatt beskatning av gevinsten. Dette kan også forankres i sak 8/74 Dassonville avsnitt 5.

Når skattytere i As situasjon i 2013 ikke hadde ubetinget rett på utsatt beskatning av gevinst ved konserninterne overføringer til konsernselskaper i andre EØS-stater, og en eventuelt utsatt beskatning måtte baseres på ren velvillighet fra skattemyndighetenes side, var det åpenbart at en grenseoverskridende konsernintern overføring potensielt kunne bli skattlagt vesentlig mindre gunstig enn en tilsvarende innenlandsk konsernintern overføring (hvor skattyter har en ubetinget rett til å foreta overføringen uten skattlegging dersom vilkårene i skatteloven § 11-21 og konsernforskriften er oppfylt).

2.3 Verdsettelse av aksjene i B

2.3.1 Vederlaget for aksjene i B var markedsmessig, jf. skatteloven § 13-1

A anfører at vederlaget for aksjene i B var markedsmessig. Salgsvederlaget tilfredsstiller armlengdeprinsippet i skatteloven § 13-1. Bestemmelsen gir derfor ikke skattemyndighetene hjemmel for oppjustering av As inntekt.

Sekretariatet innstiller på at As klage skal tas til følge på dette punktet og konkluderer således med at vederlaget A mottok for aksjene i B ligger innenfor armlengdeintervallet. Sekretariatet foreslår derfor at skattekontorets vedtak om økning av gevinsten med kr […] frafalles og at realisasjonsgevinst fastsettes i samsvar med As opprinnelige gevinstberegning med virkning for inntektsåret 2013.

Etter As syn har sekretariatet foretatt en selvstendig og balansert vurdering av om vederlaget selskapet mottok for aksjene i B ligger innenfor armlengdeintervallet. Videre har sekretariatet foretatt egne vurderinger av de input-faktorene som inngår i Es verdsettelse. Gjennomgående er sekretariatets analyser og konklusjoner svært godt underbygget og begrunnet. Med unntak av vurderingen av hvorvidt kildeskatten skal vektlegges i verdsettelsen (som uansett ikke får avgjørende betydning for resultatet), kan A i det vesentlige si seg enig i sekretariatets vurderinger. A viser ellers til utfyllende klage vedrørende verdsettelse datert dd.mm. 2017 og tidligere korrespondanse i saken.

Dersom Skatteklagenemnda mot formodning skulle vurdere helt eller delvis å fravike innstillingen til ugunst for A, ber A om å få innsyn i grunnlaget for en slik fravikelse før Skatteklagenemnda treffer vedtak, samt mulighet til å fremsette skriftlige merknader til dette grunnlaget.

I sin analyse har sekretariatet vist til 2022-versjonen av OECDs retningslinjer. Idet aksjesalget ble foretatt i 2013, mener A det er mer riktig å vise til 2010-versjonen av OECDs retningslinjer, som gjaldt på dette tidspunkt. En annen sak er at 2022-versjonen samsvarer med 2010-versjonen på de fleste punkter av relevans for saken, slik at det neppe får avgjørende betydning om analysen baseres på den tidligere eller senere versjonen. A viser likevel til 2010-versjonen i det følgende, med mindre noe annet eksplisitt er sagt.

2.3.2 Overordnede merknader til sekretariatets vurderinger

Grunnen til at sekretariatet kommer til et annet resultat enn skattekontoret er, naturlig nok, at sekretariatet har et annet syn på flere vesentlige elementer i verdsettelsen. Samlet sett medfører disse forskjellene at sekretariatet, i motsetning til skattekontoret, konkluderer med at vederlaget ligger innenfor armlengdeintervallet. A vil trekke frem noen av de vesentligste forskjellene mellom skattekontorets og sekretariatets vurderinger, og knytte noen overordnede merknader til sekretariatets vurderinger. Utvalget av hvilke elementer i verdsettelsen som trekkes frem er skjønnsmessig, og er ikke ment fra As side å indikere at andre elementer i sekretariatets verdsettelse er mindre godt fundert.

Skattekontoret mente at det ikke er grunnlag for å operere med en usikkerhetsmargin (på +/- 15 prosent) ved verdsettelse av selskaper basert på en DCF-analyse og begrunnet dette blant annet med at det ikke vil være mulig å fastsette et enkelt midtpunkt i intervallet som ville ha blitt avtalt mellom uavhengige parter.

Sekretariatet anser derimot en usikkerhetsmargin (på +/- 15 prosent) som et hensiktsmessig utgangspunkt ved verdsettelse av selskaper basert på en DCF-analyse. Usikkerhetsmarginen bør etter sekretariatets oppfatning beregnes med utgangspunkt i midtpunktet for antatt rimeligst eller best estimert virksomhetsverdi/EV.

A er enig med sekretariatet i at det er hensiktsmessig og riktig å benytte en usikkerhetsmargin på minst +/- 15 prosent ved verdsettelse av selskaper basert på en DCF-analyse. Bruk av et usikkerhetsintervall har støtte i økonomisk teori og er utbredt i praksis. Verdsettelse av aksjer er ingen eksakt vitenskap, og det må anses usikkert hvilken konkret pris to uavhengige parter rent faktisk ville ha forhandlet seg frem til. Det er derfor hverken rimelig eller rettslig holdbart å forvente at selskapet skal finne frem til et konkret midtpunkt i intervallet for estimert virksomhetsverdi/EV som er den markedsmessige prisen to uavhengige parter ville avtalt.

Bakgrunnen for at OECDs retningslinjer punkt 3.55 – 3.62 åpner for bruk av armlengdeintervall er nettopp at det i de fleste tilfeller ikke er mulig å komme frem til én riktig markedspris. I praksis vil det være et intervall av priser som kunne blitt avtalt mellom uavhengige parter. Tilsvarende må gjelde ved bruk av et usikkerhetsintervall for antatt rimeligst eller best estimert virksomhetsverdi/EV ved bruk av DCF-metoden. Det er så stort innslag av skjønn forbundet med verdsettelser at det ville medført urimelig stor usikkerhet for skattyter om skattemyndighetene kunne fastsatt et bestemt punkt som den eneste riktige pris.

Sekretariatets poengterer i innstillingen at vilkårene for skjønnsfastsettelse i skatteloven § 13-1 første ledd ikke vil være oppfylt dersom internprisen ligger innenfor et armlengdeintervall, selv om internprisen for eksempel skulle ligge lavere enn midtpunktet i armlengdeintervallet. Dette synspunktet er uten tvil i samsvar med skatteloven § 13-1 og OECDs retningslinjer. Sekretariatet legger også korrekt til grunn at desto større usikkerhet det er knyttet til en verdsettelse, desto større armlengdeintervall er det grunn til å operere med.

Et ytterligere element i sekretariatets analyse som A ønsker å trekke frem er bruken av et samordnet armlengdeintervall, basert på resultatet fra både DCF-analysen og supplerende metoder. A mener denne tilnærmingen er riktig og leder til at analysen blir mer robust, fordi den gjennom denne tilnærmingen baserer seg på et bredere sammenligningsgrunnlag, som er tilstrekkelig sammenlignbart med salget av aksjene i B. Tilnærmingen har også direkte støtte i OECDs retningslinjer, jf. punkt 2.11 og 3.58, som også sekretariatet viser til.

Et annet vesentlig punkt hvor sekretariatets vurdering skiller seg fra skattekontorets gjelder betydningen av mulige tekniske og metodiske feil i Es anvendelse av DCF-analysen. Dersom forutsetningene som er benyttet i DCF-analysen ikke er riktige (et år utelatt ved DCF-beregningen, og feil nivå på investorskatt (kildeskatt)), mente skattekontoret at dette i seg selv vil lede til at prisen ikke er armlengdes, slik at vilkårene i skatteloven § 13-1 første ledd er oppfylt.

Sekretariatet er ikke enig i skattekontorets vurdering og legger til grunn at det vil være forhastet å konkludere med at prisen på aksjesalget befinner seg utenfor armlengdeprisintervallet utelukkende på bakgrunn av at det er avdekket tekniske og metodiske feil i Es anvendelse av DCF-analysen.

A er enig i sekretariatets vurdering. Hverken skatteloven § 13-1 eller OECDs retningslinjer gir grunnlag for å konkludere med at vederlaget befinner seg utenfor armlengdeintervallet utelukkende på grunn av at det er avdekket tekniske og/eller metodiske feil i anvendelse av en DCF-analyse. Vurderingstemaet er om den faktisk avtalte prisen for aksjene i B ligger innenfor armlengdeprisintervallet, ikke om det er begått tekniske eller metodiske feil i anvendelse av DCF-analysen. Sagt med andre ord er det prisen, ikke metoden som skal testes basert på skatteloven § 13-1, jf. for eksempel LB-2018-84331 Orange.

Skattekontoret mente at multippelanalysen foretatt av E ikke gir et relevant bilde på hva B, som et rent [virksomhetsområde]-selskap, var verdt i desember 2013. Skattekontoret viste til at, i motsetning til megleranalyser som ble benyttet i multippelanalysen foretatt av selskapet, er den enkeltstående «I-transaksjonen» (det vil si As kjøp av [I, selskap i land 4] [måned] 2013) en faktisk transaksjon, hvilket etter skattekontorets syn har noe større bevisverdi enn analytiker/meglervurderinger.

Sekretariatet mener derimot at de transaksjonene som ligger til grunn for multippelanalysen er godt egnet som sammenligningsgrunnlag. Multippelanalysen er etter sekretariatet syn egnet som supplerende metode for å verdsette aksjene i B. A er enig med sekretariatet i at multippelanalysen utført av E er egnet som supplerende metode for å verdsette aksjene. Multippelanalysen er bygget på analytikerestimater av reelle transaksjoner i tilsvarende region, forretningsområde og periode som den kontrollerte transaksjonen. Multippelanalysen er en markedsbasert tilnærming der verdien av selskapet (B) estimeres basert på prisfastsettelsen ved salg av sammenlignbare selskaper i markedet. Virksomhetsverdien av B faller innenfor verdiene som utledes av multippelanalysen.

Dersom det justeres for at landrisikoen er lavere i [land 4] enn i [land 1], bekrefter også I-transaksjonen rimeligheten av den DCF-baserte verdsettelsen av virksomhetsverdi/EV av B. I-transaksjonen kan ikke anvendes som sammenligningsgrunnlag direkte, uten å foreta slike sammenlignbarhetsjusteringer for å eliminere betydningen av forskjeller mellom I-transaksjonen og aksjesalget. Denne fremgangsmåten har støtte i OECDs retningslinjer punkt 3.47.

2.3.3 Kildeskatt skal trekkes fra ved beregning av verdien av fremtidige kontantstrømmer som kan deles ut til egenkapital

Sekretariatet legger til grunn at kildeskatt ikke skal trekkes fra ved beregning av verdien av fremtidige kontantstrømmer som kan deles ut til egenkapital.

A fastholder sine tidligere fremsatte anførsler på dette punkt. For investor spiller det ingen rolle at kildeskatten er investors egen kostnad, og ikke selskapets kostnad. Det sentrale for investor er at kildeskatten reduserer den fremtidige kontantstrømmen investor faktisk vil motta. Reduksjonen i kontantstrømmen kjøper vil motta fra sin investering vil medføre en tilsvarende reduksjon i den reelle verdien av aksjene i B for en kjøper. Dette vil igjen påvirke hva en uavhengig kjøper vil være villig til å betale for aksjene i B. Kildeskatten må derfor trekkes fra ved beregningen av fremtidige kontantstrømmer til egenkapitalen når aksjene i B skal verdsettes.

Sekretariatet har vist til økonomisk teori for å underbygge sitt syn. A kan ikke se at denne teorien direkte omhandler spørsmålet om kildeskatt skal trekkes fra i kontantstrømmen når man skal finne en armlengdes pris i en konkret kontrollert transaksjon. Teorien sekretariatet viser til benytter begrepet «investorskatt». Dette begrepet er ikke entydig. I skatteretten anses aksjonæren (investor) som skattesubjekt både for kildeskatt som belastes av hjemstaten til det utbytteutdelende selskap og for regulær utbytteskatt som belastes av aksjonærens hjemstat. Økonomisk er det imidlertid en vesentlig forskjell mellom kildeskatt og utbytteskatt. Kildeskatten vil normalt trekkes av selskapet, og derfor redusere den kontantstrømmen investor mottar fra selskapet. Utbytteskatten betales derimot av investor selv, etter at kontantstrømmen er mottatt, og vil derfor ikke redusere den kontantstrømmen investor mottar på samme måte.

Det er derfor nærliggende å anta at det med «investorskatt» i ovennevnte teori siktes til utbytteskatten i investors hjemstat, ikke til kildeskatt som trekkes av det utdelende selskap. A har ikke anført at utbytteskatt i investors hjemstat skal trekkes fra i beregningen av verdien av fremtidige kontantstrømmer som kan deles ut til egenkapital (og E har heller ikke lagt dette til grunn for sin verdsettelse). Utbyttet fra B til C ble for øvrig ikke skattlagt i [land 2], hvilket innebærer at C ikke kunne oppnå kreditfradrag for kildeskatt i [land 1].

I sin verdsettelsesrapport skiller E klart mellom kildeskatt og utbytteskatt. Kildeskatt behandles i det innledende avsnittet under overskriften «Tax» på side 25 i rapporten. E viser her til at [land 1] har en internrettslig kildeskattesats på 9 prosent. Utbytteskatt i aksjonærens hjemstat behandles derimot under en egen overskrift «Dividend and Valuation». Sekretariatet synes å overse dette, og siterer fra punktet «Dividend and Valuation» for å underbygge sin konklusjon om at kildeskatten ikke skal trekkes fra ved beregningen av verdien av fremtidige kontantstrømmer.

Denne omtalen er imidlertid myntet på utbytteskatt i investors hjemstat, ikke på kildeskatt som trekkes fra den kontantstrømmen investor mottar fra selskapet. At så er tilfellet, følger også klart av punktet «Conclusion – Tax and valuation» på neste side av rapporten (side 26), hvor E nettopp konkluderer med at kontantstrømmen skal reduseres med kildeskatten.

Motsetningsvis antyder ikke E at kontantstrømmen skal reduseres med potensiell utbytteskatt i investors hjemstat. Dette er naturlig, idet utbytteskatten ikke reduserer den fremtidige kontantstrømmen som investor vil motta.

At kildeskatten skal trekkes fra ved beregningen av verdien av fremtidige kontantstrømmer som kan deles ut til egenkapital underbygges også av D-konsernets egen interne policy for verdsettelse […].

Det er standard praksis i D-konsernet at man ved en DCF-verdsettelse av et selskap i forbindelse med et konkret oppkjøp justerer for kildeskatt som vil redusere kontantstrømmen. Det vises til verdsettelsesprosedyren […].

Riktignok viser prosedyren en oppstilling som er basert på at kildeskatten trekkes fra separat, etter at nåverdiene av kontantstrømmene er beregnet. Resultatet blir imidlertid det samme som om den fremtidige kontantstrømmen hadde blitt redusert med kildeskatten. I praksis vil dessuten Ds M&A-avdeling ofte redusere den fremtidige kontantstrømmen med kildeskatten, idet dette anses som enklest rent fremstillingsteknisk og tydeliggjør kildeskattens effekt på kontantstrømmen som D kan motta.

2.3.4 Avkastningskravet skal ikke reduseres med kildeskatt

Sekretariatet gir uttrykk for at også avkastningskravet må reduseres med kildeskatt, dersom fremtidige kontantstrømmer skal reduseres med kildeskatt.

A fastholder at avkastningskravet ikke skal reduseres selv om kontantstrømmen reduseres med kildeskatt. Det vises blant annet til punkt 5.2.3 (på side 13) i selskapets merknader av dd.mm. 2016 til skattekontorets vedtaksutkast:

«Generelt vil selskapet også stille [spørsmål] ved kontorets syn om at avkastningskravet skal reduseres som følge av kildeskatten. Justeringen kontoret gjør kan sammenlignes med vanlig praksis for justering av fremmedkapitalkostnaden for selskapsbeskatning. Rentebetalinger knyttet til fremmedkapital reduserer imidlertid selskapets skattbare resultat, noe som isolert sett øker kontantstrømmen som er tilgjengelig for aksjeinvestorer. Kildeskatten har ingen tilsvarende positiv effekt for egenkapitalinvestorene, og selskapet mener derfor det ikke skal gjøres noen tilsvarende justering.»

E beregner avkastningskravet (WACC) på følgende måte:

[Tabell.]

Som påpekt av sekretariatet har E i sin beregning av avkastningskravet (WACC) benyttet 100 prosent egenkapitalandel (equity) som tilsvarer 0 prosent gjeld (liabilies). Estimated rate of return for gjeld påvirker dermed ikke WACC i Es verdsettelse. Vurderingen her må derfor fokusere på hvordan E har beregnet estimated rate of return for egenkapitalen. Spørsmålet er om noen av faktorene som inngår i beregningen av estimated rate of return for egenkapitalen skulle ha vært redusert fordi kildeskatten trekkes fra ved beregningen av kontantstrømmen.

A kan imidlertid ikke se at noen av faktorene som inngår i beregningen av estimated rate of return for egenkapitalen skulle ha vært redusert fordi kildeskatten trekkes fra ved beregningen av kontantstrømmen. Sekretariatet har vist til at «[r]isk free rate (...) ikke [er] redusert med investorskatt til bruk for estimated rate of return på equity». A oppfatter sekretariatet slik at det mener at risk free rate skulle ha vært redusert med kildeskatt, for eksempel slik at satsen 3,2 prosent ble redusert til 2,9 prosent (3,2 prosent x (1 – kildeskattesats på 9 prosent)). A kan imidlertid ikke se noe grunnlag for å redusere risk free rate på denne måten. Kildeskatten blir riktignok trukket fra den kontantstrømmen A mottar som utbytte på sin investering. B kan imidlertid ikke trekke fra kildeskatten ved beregningen av sitt skattepliktige overskudd, og kildeskatten reduserer derfor ikke selskapets skattekostnad. Dette i motsetning til en rentebetaling, som vil være fradragsberettiget ved beregningen av Bs skattepliktige overskudd, og derfor reduserer selskapets skattekostnad.

A kan heller ikke se noe grunnlag for at kildeskatten skal redusere noen av de andre faktorene som inngår i beregningen av estimated rate of return for egenkapitalen (market specific premium, country specific risk premium, company specific risk premium og beta).

2.3.5 Kildeskattesats på 9 prosent bør benyttes

Sekretariatet sier seg enig i at det vil være mer nærliggende å benytte en kildeskattesats på 9 prosent enn en kildeskattesats på 5 prosent, under forutsetning av at kildeskatt likevel skal vektlegges i vurderingen. A slutter seg til sekretariatets vurdering på dette punkt, og fastholder at det er riktig å benytte en kildeskattesats på 9 prosent ved verdsettelsen av aksjene i B. Selv om kildeskattesatsen er 5 prosent i skatteavtalen mellom [land 2] og [land 3]/[land 1], er det den høyere satsen på 9 prosent som vil være aktuelt for det store flertallet av kjøpere. Så langt selskapet har kunnet bringe på det rene vil kildeskattesatsen på 9 prosent gjelde for […] prosent av landene i verden. En kildeskattesats på 9 prosent representerer derfor best en markedsmessig verdsettelse av aksjene i B.

3 Skattekontorets vurderinger

3.1 Innledning

Skattekontorets vurderinger fremkommer i hovedsak av vedtaket datert dd.mm. 2017 og redegjørelsen datert dd.mm. 2018. Dokumentene er på henholdsvis 144 sider og 116 sider. Sekretariatet vil i det følgende gjengi hovedtrekkene i skattekontorets vurderinger. For en fullstendig gjennomgang, inkludert utelatte sitater fra rettspraksis, vises det til dokumentene i sin helhet.

Skattekontoret mener at gevinsten ved realisasjon av aksjene i B til C er skattepliktig inntekt for A i 2013, jf. skatteloven § 5-1 og § 5-30, jf. § 14-2 første ledd.

Konsernforskriften kommer ikke til anvendelse ettersom transaksjonen hverken oppfyller vilkåret om at selskapene må være «norske» eller vilkåret om skattemessig kontinuitet.

Skattekontoret mener prinsipalt at det er i overensstemmelse med etableringsretten i EØS-avtalen artikkel 31 at konsernforskriften ikke kommer til anvendelse. Konsernforskriftens vilkår om skattemessig kontinuitet gjelder likt ved nasjonale og grenseoverskridende salg. Vilkåret om skattemessig kontinuitet innebærer dermed ikke en EØS-rettslig restriksjon og grunnvilkåret for EØS-strid er ikke oppfylt.

Subsidiært kommer skattekontoret til at konsernforskriftens vilkår om at selskapene må være «norske» innebærer en EØS-rettslig restriksjon. Vilkåret er imidlertid begrunnet i hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom statene. I tillegg kan vilkåret begrunnes i hensynet til å hindre dobbel ikke-beskatning og hensynet til å unngå skatteomgåelse. Vilkåret anses egnet til å ivareta disse tvingende allmenne hensynene.

Skattekontoret mener at de internrettslige reglene ikke går lenger enn nødvendig for å ivareta de tvingende allmenne hensynene når skatten på gevinsten fastsettes i realisasjonsåret 2013. Dette innebærer at det uansett ikke er i strid med EØS-retten å skattlegge aksjegevinsten etter hovedregelen i skatteloven § 5-1 og § 5-30, jf. § 14-2. Det er med andre ikke i strid med EØS-avtalen å forbeholde skattefordelene i konsernforskriften til transaksjoner mellom norske selskaper.

Det legges prinsipalt til grunn at reglene om «umiddelbar» betaling av skattekravet ikke går lenger enn nødvendig for å ivareta hensynet til å sikre en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom statene. Ved vurderingen har skattekontoret lagt vekt på at selskapet mottok fullt vederlag for eiendelene og at partene fritt kunne velge formen for vederlag.

Subsidiært viser skattekontoret til at A faktisk sett har fått en utsettelse med betaling av skattekravet i tre år. Dette som følge av at betaling av skatten ikke ble krevd før i [måned] 2017 og at A fikk anledning til å avgi konsernbidrag til D ASA. Utsettelsen står i et rimelig forhold til formålet om å sikre en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene og er dermed i samsvar med avgjørelser fra EU-domstolen.

Atter subsidiært vil et tilbud om å betale skatten i like rater over sju år være proporsjonalt etter EØS-retten. Under enhver omstendighet opphører As rett til utsettelse med betaling av skattekravet når aksjene i B videreselges fra C.

Skattekontoret mener at prisen for aksjene ble satt for lavt i forbindelse med salget. As verdsettelse bygger på feil forutsetninger (regnefeil og kildeskatt), noe som sannsynliggjør at aksjene er feilpriset og at det foreligger en inntektsreduksjon for A som følge av interessefellesskapet med C. Det er dermed grunnlag for å fastsette aksjeprisen ved skjønn, jf. skatteloven § 13-1 første ledd. Skattekontoret har økt aksjeprisen med kr […] til kr […], jf. skatteloven § 13-1 tredje ledd. Den skattepliktige gevinsten er samtidig økt til kr […].

I redegjørelsen fastholder skattekontoret konklusjonene i kontorvedtaket.

3.2 Internretten

3.2.1 Hovedregel ved salg av aksjer

Hovedregelen i skatteloven er at gevinst ved realisasjon av formuesobjekter i virksomhet anses som skattepliktig inntekt, jf. skatteloven § 5-1, jf. § 5-30. For aksjer følger dette også direkte av skatteloven § 10-31 første ledd. Realisasjon omfatter overføring av eiendomsrett mot vederlag, herunder salg, jf. skatteloven § 9-2 første ledd bokstav a.

Gevinsten settes til vederlaget ved realisasjonen, fratrukket aksjens inngangsverdi, jf. skatteloven § 10-32 første ledd.

Det er videre et grunnleggende prinsipp i norsk skatterett at hvert enkelt selskap i et konsern er et selvstendig skattesubjekt. Transaksjoner mellom konsernselskaper behandles i utgangspunktet som transaksjoner mellom uavhengige parter.

Ifølge vedlegg til skattemeldingen for 2013 solgte selskapet aksjene i B til C. Det foreligger dermed en realisasjon av aksjene i henhold til skatteloven § 9-2 og gevinsten er skattepliktig etter skatteloven § 5-1, jf. § 5-30. Fritaksmetoden kommer ikke til anvendelse, jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd. Etter hovedregelen om tidfesting er gevinsten skattepliktig i 2013, jf. skatteloven § 14-2 første ledd.

3.2.2 Unntak fra hovedregelen – konsernforskriften – rettslig utgangspunkt

Reglene om konserninterne overføringer innebærer et unntak fra hovedregelen om at gevinst ved realisasjon av formuesobjekter er skattepliktig inntekt i realisasjonsåret. Forutsatt at vilkårene i konsernforskriften oppfylles kan overføringen skje uten at den utløser (umiddelbar) beskatning for det overdragende selskapet, jf. FSFIN § 11-21-2 første ledd. Det er flere vilkår som må være oppfylt for å kunne anvende konsernforskriften. For det første må overføringen skje mellom norske aksjeselskaper – subjektvilkåret, jf. FSFIN § 11-21-1 første ledd. Videre må det mottakende selskapet tre inn i det overdragende selskapets skattemessige inngangsverdier, ervervstidspunkter og øvrige forpliktelser – kontinuitetsvilkåret. Det vises til FSFIN §§ 11-21-3 og 11-21-5. I tillegg kreves det blant annet at det ytes vederlag og stilles sikkerhet for skattekravet, jf. FSFIN §§ 11-21-6 og 11-21-7.

Dersom konserntilknytningen opphører mens formuesobjektet fortsatt er i behold hos det mottakende selskapet tas den fritatte inntekten til beskatning i det overdragende selskapet i konsernopphørsåret. Det vises til FSFIN § 11-21-2 andre ledd og § 11-21-10. Det skattepliktige beløp begrenses imidlertid til differansen mellom dokumentert virkelig verdi på eiendelen på konsernopphørstidspunktet og dens skattemessige inngangsverdi på det tidligere overføringstidspunktet, jf. FSFIN § 11-21-10 andre ledd. Ved (videre)salg av formuesobjektet blir det mottakende selskapet skattepliktig etter de alminnelige regler for beskatning ved realisasjon av formuesobjektet. Anvendelse av konsernforskriften innebærer således ikke et endelig skattefritak, men en utsettelse av skatteplikten.

3.2.3 Skatteplikt til Norge etter internretten og skatteavtale

I henhold til skatteloven § 2-2 første ledd bokstav a har aksjeselskap plikt til å svare skatt i Norge såfremt de er hjemmehørende i riket. Skatteplikten gjelder all formue og inntekt her i riket og utlandet, jf. sjette ledd.

Det følger av den nordiske skatteavtalen artikkel 13 punkt 6 at gevinst ved avhendelse av enhver annen formuesgjenstand enn omhandlet i punktene 1-5 bare skal kunne skattlegges i den kontraherende stat hvor avhenderen er bosatt (hjemmehørende). Artikkel 13 punkt 1-5 er ikke aktuelle i denne saken. Gevinst ved realisasjon av aksjene i B kan således bare skattlegges i den stat hvor avhenderen er hjemmehørende.

A er skattemessig hjemmehørende i, og skattepliktig til Norge for all sin inntekt, mens C er hjemmehørende i, og skattepliktig til [land 2]. Norge hadde rett til å beskatte gevinsten ved salg av aksjene i B fra A til C dd.mm. 2013. Beskatningskompetansen gikk etter dette tidspunktet over til [land 2], jf. den nordiske skatteavtalen artikkel 13 punkt 6.

3.2.4 Nærmere om vilkårene i konsernforskriften

Salget oppfyller ikke subjektvilkåret i konsernforskriften, jf. FSFIN § 11-21-1 første ledd, ettersom mottaker av aksjene var et [konsernselskap i land 2].

Salget ble heller ikke gjennomført med skattemessig kontinuitet, jf. FSFIN §§ 11-21-3 og 11-21-5. Etter [reglene i land 2] behandles aksjesalget som et alminnelig kjøp. Det medfører at C får ny inngangsverdi basert på virkelig verdi og et nytt ervervstidspunkt. Vilkåret om skattemessig kontinuitet er derfor ikke oppfylt.

Konsernforskriften kommer derfor ikke til anvendelse på transaksjonen.

Skattekontoret bemerker at selskapets sikkerhetsstillelse av dd.mm. 2016 godtas, selv om den etter skattekontorets oppfatning ikke tilfredsstiller kravene i FSFIN § 11-21-7.

Spørsmål knyttet til presumsjonsprinsippet omtales nedenfor.

3.3 EØS-avtalen

3.3.1 Generelt om forholdet mellom EØS-avtalen og norsk internrett

EØS-avtalens hoveddel er inkorporert i norsk rett ved EØS-loven. EØS-avtalen skal gjelde som norsk lov, jf. EØS-loven § 1. Det følger av EØS-loven § 2 at i tilfelle konflikt skal lovbestemmelser som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter EØS-avtalen, gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Bestemmelsene må da anvendes slik at motstrid unngås, jf. LF-2003-8380 Fokus Bank. EØS-loven § 2 kommer bare til anvendelse dersom det ikke er mulig å tolke de aktuelle nasjonale reglene slik at det ikke oppstår konflikt med EØS-avtalen. Norsk rett presumeres i utgangspunktet å være i samsvar med EØS-avtalen, noe som innebærer at norske regler så vidt mulig skal gis et innhold som er i samsvar med EØS-avtalen, jf. Ot.prp. nr. 79 (1991-1992).

Det er i prinsippet ikke noen forskjell på tolkningen av EØS-avtalens og EU-traktatens bestemmelser på området for de fire friheter. EU-domstolens tolkning av EU-traktaten har følgelig direkte betydning for tolkning av EØS-avtalen, jf. sak C-104/06 Kommisjonen mot Sverige, avsnitt 32.

Skattesystemet til en EØS-stat er som hovedregel ikke omfattet av EØS-avtalen. Medlemsstatene må imidlertid utøve sin beskatningskompetanse i overensstemmelse med EØS-retten, herunder de fire friheter, jf. sak E-1/04 Fokus Bank, avsnitt 20.

I den foreliggende saken er det spørsmål om det vil være i strid med etableringsfriheten å nekte A å anvende konsernforskriften ved salg av aksjene i B til C.

EØS-avtalen artikkel 31 forbyr i utgangspunktet restriksjoner på etableringsfriheten. Etter artikkel 34 første ledd gjelder etableringsretten også for selskaper.

Selv om bestemmelsene etter sin ordlyd skal sikre nasjonal behandling i vertsstaten, forbyr artiklene 31 og 34 også at hjemstaten forhindrer egne selskaper, her A, å etablere seg i en annen EØS-stat, jf. sak E-15/11 Arcade Drilling, avsnitt 58 og 59.

3.3.2 Fremgangsmåten for å avgjøre om det foreligger EØS-strid

Avgjørelsene fra EU-domstolen og EFTA-domstolen er stort sett skrevet etter samme faste mønster. Vurderingen av om en intern skatteregel er i strid med de fire friheter blir foretatt etter følgende punktvise fremgangsmåte (jf. Frederik Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 5. utgave, Oslo 2017, side 107):

1. Først må det avgjøres om det foreligger en forskjellsbehandling av objektivt sammenlignbare situasjoner (også omtalt som restriksjon).
2. Hvis det foreligger en forskjellsbehandling av objektivt sammenlignbare situasjoner (restriksjon) kan den tillates hvis den kan begrunnes i tvingende allmenne hensyn. Det følger av rettspraksis fra EU-domstolen at godtatte tvingende allmenne hensyn er å sikre en effektiv skattekontroll og skatteoppkreving, hensynet til sammenhengen i skattesystemet, hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene, hensynet til å unngå doble fradrag og hensynet til å forhindre skatteomgåelse.
3. Dersom restriksjonen kan rettferdiggjøres i tvingende allmenne hensyn, kreves det i tillegg at restriksjonen er egnet til å nå de tvingende allmenne hensynene som restriksjonen er begrunnet i, og at restriksjonen ikke går lenger enn det som er nødvendig for å nå disse tvingende allmenne hensynene (proporsjonalitetsvurderingen).

Både skattekontoret og skattepliktige benytter denne fremgangsmåten.

3.3.3 Betydningen av 2013-vedtaket

Sammenfatning

Vedtak truffet av Skatteklagenemnda ved Sentralskattekontoret for storbedrifter den 7. november 2013 («2013-vedtaket», saksnummer 2009-047SKN, gjengitt i Utv. 2014 s. 702), gjaldt salg av aksjer innenfor fritaksmetoden fra et norsk selskap til et utenlandsk konsernselskap hjemmehørende i en EØS-stat i 2009. I henhold til skatteloven § 10-31 første ledd, jf. dagjeldende skatteloven § 2-38 sjette ledd, skulle 3 prosent av gevinsten ved salget inntektsføres. Spørsmålet for nemnda var om reglene om konserninterne overføringer i konsernforskriften kunne anvendes på tilfeller som var omfattet av fritaksmetoden. Og, hvis dette ble besvart bekreftende, om konsernforskriften på grunn av EØS-avtalen måtte tolkes slik at det også kunne foretas konserninterne overføringer til utenlandske datterselskaper hjemmehørende i en EØS-stat uten at skatteplikt ble utløst.

Nemnda la først til grunn at konsernforskriften kunne anvendes på transaksjoner som var omfattet av fritaksmetoden. Videre kom nemnda til at subjektvilkåret i konsernforskriften utgjorde en restriksjon på etableringsfriheten. Etter nemndas mening kunne restriksjonen rettferdiggjøres i hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningsretten mellom stater og hensynet til å unngå skatteomgåelse, men konsernforskriften gikk lenger enn nødvendig når den krevde umiddelbar betaling av skatten i en grenseoverskridende situasjon.

Nemnda la til grunn at konsernforskriften måtte anvendes slik at også konserninterne overføringer fra norsk aksjeselskap til aksjeselskap hjemmehørende i EØS ble omfattet. Det innebar etter nemndas oppfatning at reglene i konsernforskriften i dette tilfellet måtte anvendes på tilsvarende måte som for overføringer mellom norske selskaper. Siden regelen om 3 prosents inntektsføring av gevinst ved salg av aksjer i skatteloven § 2-38 sjette ledd var opphevet på vedtakstidspunktet, kunne det imidlertid ikke stilles krav om sikkerhetsstillelse. Nemnda kom altså til at overføringen av aksjene kunne skje med utsatt skatteplikt etter reglene i konsernforskriften.

Relevans og vekt ved tolkningen av skatteloven og EØS-avtalen

Spørsmålet er hvilken relevans og vekt 2013-vedtaket har som rettskilde ved tolkningen av EØS-avtalen.

Skattekontoret legger til grunn at 2013-vedtaket ikke har skapt bindende ligningspraksis. Skattepliktige anfører heller ikke dette.

Ligningspraksis er likevel en relevant rettskilde ved tolkningen av bestemmelser i skatteloven. Vekten avhenger av praksisens varighet, frekvens og konsistens, jf. Frederik Zimmer, Lærebok i skatterett, 7. utgave, 2014, side 55. I Rt. 2015 s. 628 Solér var det blant annet spørsmål om den rettskildemessige vekten av fem bindende forhåndsuttalelser fra Skatt øst og Skattedirektoratet. I avsnitt 39 uttaler førstvoterende følgende:

«Forhåndsuttalelsene gir dermed uttrykk for et konsekvent syn. Praksis er imidlertid ikke omfattende nok til at den er en rettskildefaktor av særlig vekt.»

Fem bindende forhåndsuttalelser, som ga uttrykk for et konsekvent syn, var altså ikke nok til å utgjøre en rettskildefaktor av særlig vekt. Skattekontoret er ikke kjent med ligningspraksis som støtter det synet som fremkommer i 2013-vedtaket. Derimot har skattemyndighetene gitt uttrykk for et annet syn, både før og etter vedtaket. Nemndas vurderinger er også i strid med det ligningsvedtaket som ble fastholdt ved Oslo tingretts rettskraftige dom 13. januar 2017 (Utv. 2017 s. 1553 Songa Offshore). Skattekontorets oppfatning er således at 2013-vedtaket ikke kan tillegges vekt ved avgjørelse av den foreliggende saken.

Selskapet anfører at 2013-vedtaket utgjør ligningspraksis om tolkning av EØS-avtalen. Skattekontoret er ikke uenig i dette, men kan ikke se at vedtaket har større vekt som rettskilde ved tolkningen av EØS-avtalen enn ved tolkningen av internretten. Tvert imot kan det stilles spørsmål om vedtaket i det hele tatt er relevant ved tolkningen av EØS-avtalen. Selskapet er enig i at det er praksis fra EU- og EFTA-domstolen som er de sentrale rettskildene i denne sammenheng. Avgjørelser fra nasjonale forvaltningsorgan har ingen selvstendig betydning for tolkningen av EØS-retten.

Selskapet viser til hensyn om likebehandling og forutberegnelighet og anfører at 2013-vedtaket skapte en forventning hos skattepliktige om at skattekontoret ville legge nemndas konklusjon til grunn. Det trekkes frem at vedtaket ikke ble bragt inn for Riksskattenemnda og at vedtaket ble publisert uten kommentarer.

Skattekontoret bemerker at 2013-vedtaket ble avsagt den 7. november 2013. Selskapet gjennomførte aksjesalget den 20. desember 2013. På det tidspunktet var ikke fristen for å påklage vedtaket til Riksskattenemnda utløpt, slik at selskapet umulig kunne hatt noen klar forventning om at nemndas oppfatning ville bli lagt til grunn i senere saker. Nemndas vedtak var også i strid med skattemyndighetenes rettsoppfatning som har stått fast i Lignings-ABC siden 2010/2011-utgaven. Selskapet kunne enkelt fått oppklart eventuell usikkerhet ved en henvendelse til skattekontoret. Senere har også Finansdepartementet gitt klart uttrykk for at 2013-vedtaket bygger på en feiloppfatning av EØS-retten, se Prop. 120 LS (2014-2015) punkt 12.2 «Gjeldande rett».

Skattedirektoratet kunne tidligere kreve at Riksskattenemnda overprøvde vedtak truffet av Skatteklagenemnda, blant annet etter en vurdering av momentene i ligningsloven § 9-5 nr. 7 første punktum, jf. § 1 i forskrift 23. november 2007 nr. 1285 om når Skatteklagenemndas vedtak kan bringes inn for overprøving i Riksskattenemnda, opphevet ved forskrift 22. januar 2016 nr. 54 om Skatteklagenemnda. I henhold til Ot.prp. nr. 1 (2006-2007) var adgangen til å overprøve Skatteklagenemndas vedtak i Riksskattenemnda svært begrenset og skulle fungere som en sikkerhetsventil for avgjørelser som ikke burde bli stående uendret. Det at vedtak var i strid med gjeldende rett var ikke et selvstendig overprøvingsgrunnlag, med mindre vedtaket var til skattyters ugunst, jf. forskrift nr. 1285/2007 § 1 bokstav d. Manglende forsøk på å få Skatteklagenemndas vedtak overprøvd av Riksskattenemnda kan således ikke tolkes som en aksept av Skatteklagenemndas rettsforståelse, og skattepliktige kan ikke uten nærmere undersøkelser anta at skattemyndighetene vil legge denne rettsforståelsen til grunn i senere vedtak.

Det var heller ikke av stor prinsipiell betydning for Riksskattenemnda å overprøve 2013-vedtaket ettersom «3 prosent-regelen» var opphevet da Skatteklagenemnda behandlet saken.

Betydningen av 2013-vedtaket svekkes også av at nemnda naturlig nok ikke vurderte etterfølgende rettspraksis. EU-domstolen har avgitt en rekke dommer etter 2013-vedtaket som gjelder beskatning av urealiserte, og i noen tilfeller realiserte, gevinster, og som er sentrale i den foreliggende saken.

Skattekontoret legger derfor til grunn at 2013-vedtaket ikke kan tillegges vekt som rettskilde ved avgjørelse av de spørsmål som er til vurdering.

2013-vedtaket er heller ikke i overensstemmelse med de prinsipper som kan utledes av praksis fra EU- og EFTA-domstolen, og som har blitt bekreftet i praksis fra EU-domstolen etter at vedtaket ble truffet. Det er ikke tvilsomt at Norge har rett til å fastsette skattekravet med endelig virkning på det tidspunktet aksjene i B overføres til C, se for eksempel sak C-292/16 A Oy, avsnitt 31. Det innebærer at det ikke er i strid med EØS-avtalen at aksjegevinsten innvinnes, herunder at størrelsen på gevinsten fastsettes, og periodiseres i overføringsåret 2013, jf. skatteloven § 5-1, § 5-30 og § 14-2 første ledd. Siden konsernforskriften medfører et unntak fra disse reglene om innvinning, fastsetting og periodisering, er det ikke i strid med EØS-avtalen å nekte selskapet å anvende konsernforskriften på den grenseoverskridende transaksjonen.

EU-domstolen har kommet til at det foreligger brudd på etableringsfriheten når skatten på urealiserte, og i noen tilfeller realiserte, gevinster har blitt innkrevet «umiddelbart». Skatteklagenemnda la også til grunn i 2013-vedtaket at EØS-striden skyldtes tidspunktet for innkrevingen av skatten. Når skatten skal betales reguleres imidlertid ikke av konsernforskriften, men av regler om betaling av skatt. Derfor er det i så fall betalingsreglene som må vurderes for å unngå EØS-strid. Det er ikke i strid med EØS-avtalen å forbeholde skattefordelene i konsernforskriften til overføringer mellom norske selskaper. Det at Skatteklagenemnda i 2013-vedtaket tillot skattepliktige å anvende konsernforskriften på det grenseoverskridende salget innebærer etter skattekontorets oppfatning en åpenbar feilslutning.

Skattekontoret bemerker at selskapet uansett ikke vil kunne anvende konsernforskriften i det foreliggende tilfellet, selv om Skatteklagenemnda skulle være enig med rettsoppfatningen i 2013-vedtaket. Grunnen er at vilkåret om skattemessig kontinuitet ikke er oppfylt.

3.3.4 Foreligger det en restriksjon?

Skattekontorets vedtak

Spørsmålet er om det foreligger en restriksjon, det vil si en forskjellsbehandling av objektivt sammenlignbare situasjoner, når et norsk selskap som selger aksjer til et konsernselskap i en annen EØS-stat blir beskattet for aksjegevinsten i salgsåret, mens et norsk selskap som selger aksjer til et norsk konsernselskap kan utsette beskatningen i medhold av konsernforskriften. Spørsmålet må vurderes både i relasjon til konsernforskriftens vilkår om at selskapene må være «norske» og i relasjon til vilkårene om skattemessig kontinuitet. Ettersom aksjesalget ikke oppfyller noen av vilkårene er det imidlertid tilstrekkelig å konstatere at ett av vilkårene ikke utgjør en restriksjon på etableringsfriheten. Det vil i så fall ikke være i strid med EØS-avtalen å nekte selskapet å anvende konsernforskriften.

I kontorvedtaket ble det lagt til grunn at det ikke utgjorde en forskjellsbehandling av objektivt sammenlignbare situasjoner å stille krav om skattemessig kontinuitet ved et grenseoverskridende salg. En tilsvarende overdragelse mellom norske konsernselskaper som ikke var gjennomført med skattemessig kontinuitet ville også blitt beskattet etter skatteloven §§ 5-1 og 5-30.

I kontorvedtaket ble det foretatt en subsidiær drøftelse av om kravet til at selskapene måtte være «norske» innebar en restriksjon. Det ble lagt til grunn at en overføring av eiendeler fra et norsk selskap til et [selskap i land 2] ikke var objektivt sammenlignbar med en tilsvarende overføring mellom norske selskap. Det utgjorde dermed ikke en restriksjon på etableringsfriheten at fordelene ved konsernforskriften ble forbeholdt overføringer mellom norske selskap.

Under forutsetning av at det forelå en restriksjon ble det imidlertid drøftet om subjektvilkåret kunne rettferdiggjøres av tvingende allmenne hensyn.

Rettslige utgangspunkter

Det følger av praksis fra EU- og EFTA-domstolen at alle tiltak som forbyr, hindrer eller gjør utøvelsen av den frie etableringsrett mindre attraktiv, må anses å utgjøre en restriksjon på etableringsfriheten etter EØS-avtalen artikkel 31, jf. artikkel 34, jf. sak C-371/10 National Grid Indus avsnitt 36 og sak E-7/07 Seabrokers avsnitt 50. For at en internrettslig skatteregel skal medføre at utøvelsen av den frie etableringsrett gjøres mindre attraktiv, må det på en eller annen måte foreligge en ugunstigere behandling av en grenseoverskridende transaksjon enn av en sammenlignbar rent intern situasjon, jf. Frederik Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 5. utgave, 2017, side 107.

Uttalelser i sak E-15/11 Arcade Drilling avsnitt 59 og 60 viser at det vil foreligge en restriksjon i foreliggende sak dersom den konkrete grenseoverskridende konserninterne salgstransaksjonen behandles mindre gunstig enn en objektiv sammenlignbar nasjonal konsernintern transaksjon.

Ved vurderingen av om situasjonene er objektivt sammenlignbare har EU-domstolen lagt vekt på hva som er formålet med den aktuelle skatteregelen. Hvis formålet og begrunnelsen for en skatteregel gjør seg gjeldende på samme måte for de som er bosatt som for de som ikke er bosatt i staten, vil interne og grenseoverskridende transaksjoner typisk være i sammenlignbare situasjoner, jf. Halvard Haukeland Fredriksen og Gjermund Mathisen, EØS-rett, 3. utgave 2018, side 112-113; og Frederik Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 5. utgave, 2017, side 108. Dette synspunktet har kommet til uttrykk blant annet i sak C-371/10 National Grid Indus avsnitt 38 og sak C-446/03 Marks & Spencer avsnitt 34.

Sak C-231/05 Oy AA gjaldt finske konsernbidragsregler som ga finske datterselskap fradrag for konsernbidrag til finsk morselskap, men ikke til britisk morselskap. EU-domstolen la til grunn at etableringsfriheten kom til anvendelse. Det innebar en restriksjon at både giver og mottaker måtte være hjemmehørende i Finland. Det hadde ikke betydning at konsernet alternativt kunne ha etablert seg i Finland ved en filial og at tapene i det britiske morselskapet kunne fremføres til senere, se avsnitt 39-43. EU-domstolen konkluderte med at forskjellsbehandlingen kunne begrunnes i tvingende allmenne hensyn og var forholdsmessig. Ved vurderingen av om situasjonene var objektivt sammenlignbare uttalte EU-domstolen blant annet at det kan stilles krav til behandlingen av konsernbidraget i den annen medlemsstat., jf. avsnitt 37.

I sak C-123/11 A Oy var spørsmålet om finske regler var i strid med etableringsretten fordi finske morselskaper som fusjonerte med datterselskaper fikk rett til å utnytte datterselskapets underskudd dersom datterselskapet var finsk, men ikke hvis datterselskapet var utenlandsk. Tyskland og Storbritannia gjorde gjeldende at det ikke forelå en restriksjon fordi under like omstendigheter ville heller ikke det finske morselskapet fått utnyttet underskudd fra et innfusjonert finsk datterselskap fordi transaksjonen utelukkende var begrunnet i skattehensyn (avsnitt 36). Domstolen uttalte at det i et slikt tilfelle ikke ville foreligge forskjellsbehandling (avsnitt 37). Vurderingen om så var tilfellet i den konkrete saken lå hos den nasjonale rettsinstansen (ibid.).

Sak C-292/16 A Oy gjaldt overdragelse av eiendeler fra et finsk selskaps faste driftssted i Østerrike til et østerriksk datterselskap av det finske selskapet mot vederlag i form av aksjer i datterselskapet. EU-domstolen vurderte om umiddelbar beskatning og innkreving av skattekravet ved overdragelse fra østerriksk filial til østerriksk datterselskap, men ikke tilsvarende ved en nasjonal overføring, innebar en restriksjon (avsnitt 9 og 10). Fusjonsdirektivet ga ikke regler om når innkrevingen av skatten skulle skje. De finske skattemyndigheter hadde foretatt innkreving av skatten i tråd med finsk internrett som ikke ga mulighet til utsatt innkreving. EU-domstolen kom til at det forelå en forskjellsbehandling (avsnitt 26-27) og at situasjonene var objektivt sammenlignbare (avsnitt 29, med videre henvisninger).

Kravet til kontinuitet

Spørsmålet er om det innebærer en restriksjon på etableringsfriheten å stille krav om at den grenseoverskridende transaksjonen gjennomføres med skattemessig kontinuitet.

Det er ikke omstridt at salget ikke ble gjennomført med skattemessig kontinuitet. C fikk, i henhold til [skatteregler i land 2], ny inngangsverdi og nytt ervervstidspunkt på aksjene i B i forbindelse med transaksjonen.

Skattekontoret bemerker at det er et absolutt krav for å kunne anvende konsernforskriften at overdragelsen skjer med skattemessig kontinuitet, jf. FSFIN § 11-21-3 og § 11-21-5. Ved en konsernintern overføring mellom to norske konsernselskap der kravet til skattemessig kontinuitet ikke er oppfylt, kan heller ikke konsernforskriften anvendes. Realisasjonsgevinsten fra overdragelsen ville i et slikt tilfelle blitt beskattet etter skatteloven § 5-1, jf. § 5-30, og gevinsten periodisert i henhold til skatteloven § 14-2 første ledd. Dette har også støtte i LB-2013-105128 Barient.

Det følger av dette at den grenseoverskridende transaksjonen ikke er behandlet på en mindre gunstig måte enn en tilsvarende transaksjon mellom norske selskaper der kravet til skattemessig kontinuitet ikke er oppfylt.

Det neste som må avgjøres er om situasjonene er objektivt sammenlignbare, eller om det dreier seg om likebehandling av objektivt sett forskjellige situasjoner.

Konsernforskriftens formål er å legge til rette for overføringer «mellom selskaper innen samme konsern og på en slik måte at konsernet som helhet ikke kommer i noen bedre skattemessig stilling enn om transaksjoner ikke var blitt gjennomført [...] Det er en forutsetning at skattefundamenter ikke overføres til utlandet», jf. Ot.prp. nr. 52 (1989-1990) side 15. Dette er presisert ytterligere i Ot.prp. nr. 1 (1999-2000) punkt 25.3 der det går frem at formålet med konsernforskriften «er at skattereglene ikke skal hindre en optimal utnyttelse av konsernets ressurser, samtidig som den skattemessige stilling for konsernet som helhet ikke skal endres som følge av interne overføringer». Det konkrete vilkåret om skattemessig kontinuitet sikrer formålet om at «konsernet som helhet ikke kommer i noen bedre skattemessig stilling enn om transaksjoner ikke var blitt gjennomført» ved at gevinsten kommer til beskatning når det mottakende selskapet senere realiserer eiendelene, og dermed ikke blir endelig skattefri. Dette følger blant annet av Prop. 78 L (2010-2011) punkt 3 der det uttales om kravet til skattemessig kontinuitet ved omorganiseringer at:

«Skattemessig kontinuitet er en direkte systemkonsekvens av at det ikke gjennomføres noen realisasjonsbeskatning ved transaksjonen. Ved senere skatteutløsende begivenheter vil derfor skatten som utgangspunkt bli den samme som den ville blitt om omorganiseringen ikke hadde funnet sted.»

Etter skattekontorets oppfatning gjør dette formålet seg gjeldende både i situasjoner der eiendeler overdras til konsernselskap i Norge og ved overdragelser til konsernselskap hjemmehørende i andre stater. Uten krav om skattemessig kontinuitet i den grenseoverskridende transaksjonen vil overføringen, som her, ikke bare medføre at beskatningen av gevinsten utsettes, men at den kan bortfalle. Vilkåret om skattemessig kontinuitet sikrer således at gevinsten kommer til beskatning, og medfører samtidig at situasjonene er objektivt sammenlignbare.

Selskapet anfører at kravet til skattemessig kontinuitet i konsernforskriften innebærer en substansiell forskjellsbehandling, det vil si at det foreligger en forskjellsbehandling fordi Norge anvender den samme kontinuitetsregelen på forskjellige situasjoner. Ved overdragelser internt i Norge kan konsernene selv sørge for at kontinuitetsvilkåret oppfylles, mens ved selskapets overdragelse til [konsernselskap i land 2] var det umulig å oppfylle kontinuitetskravet på grunn av [skattelovgivning i land 2].

Skattekontoret forstår sak C-231/05 Oy AA avsnitt 37 slik at EU-domstolen godtar at en medlemsstat ved beskatningen av overdragelser foretatt av hjemmehørende skattytere har anledning til å stille betingelser knyttet til hvordan overdragelsen behandles av mottakeren i den annen medlemsstat. I nevnte sak kunne det finske selskapets mulighet til å få fradrag for konsernbidraget gjøres avhengig av hvordan konsernbidraget ble behandlet i Storbritannia. Sak C-231/05 Oy AA har etter skattekontorets oppfatning overføringsverdi til den foreliggende saken på flere måter.

For det første kan det, på samme måte som i Oy AA, stilles krav til hvordan en transaksjon behandles i det andre landet for å oppnå en skattefordel som i utgangspunktet er forbeholdt nasjonale transaksjoner. Anvendelse av konsernforskriften kan derfor gjøres avhengig av at transaksjonen gjennomføres med skattemessig kontinuitet i [land 2].

For det andre, ved konsernbidrag mellom to finske selskap, var konsernbidraget skattepliktig inntekt for mottaker i Finland. I Oy AA hevdet britiske myndigheter at konsernbidraget ikke var skattepliktig inntekt i Storbritannia. Muligheten til å oppfylle vilkåret, og dermed fradragsrett for konsernbidraget, kunne dermed være forskjellig for et finsk selskap som avga et konsernbidrag til et britisk konsernselskap og et finsk selskap som avga et konsernbidrag til et finsk konsernselskap. Denne forskjellen i muligheten til å oppfylle vilkårene for fradragsrett medførte imidlertid ikke at situasjonene var objektivt sammenlignbare. Tilsvarende må gjelde forskjellen i muligheten til å oppfylle vilkåret om skattemessig kontinuitet i konsernforskriften mellom en grenseoverskridende og en intern transaksjon.

For det tredje ville muligheten til å oppfylle et vilkår om at konsernbidraget var skattepliktig inntekt for mottaker kunne være forskjellig avhengig av hvilket land mottaker var skattepliktig til. Det samme kan tenkes om vilkåret om skattemessig kontinuitet i konsernforskriften. Dette illustrerer at forskjellen i muligheten til å oppfylle konsernforskriftens vilkår om skattemessig kontinuitet først og fremst er en konsekvens av at skattyter i den grenseoverskridende transaksjonen, i motsetning til en tilsvarende nasjonal transaksjon, må forholde seg til to skattesystemer som ikke er harmonisert.

For det fjerde bemerker skattekontoret at både vilkåret om at konsernbidraget skal være skattepliktig hos mottaker, og vilkåret i konsernforskriften om at transaksjonen skal skje med skattemessig kontinuitet, skal sørge for at transaksjonene gjennomføres uten at konsernet som helhet kommer i noen bedre skattemessig stilling enn om transaksjonene ikke hadde blitt gjennomført. Vilkårene sikrer således at formålet med regelverkene om konsernbidrag og konserninterne overføringer oppfylles, se sak C-231/05 Oy AA avsnitt 35-37.

Endelig bemerker skattekontoret at i sak C-231/05 Oy AA hadde ikke spørsmålet om konsernbidraget var skattepliktig eller ikke for mottaker noen direkte betydning i Finland, siden inntekten i så fall var skattepliktig i Storbritannia. Dette var imidlertid heller ikke til hinder for at det kunne stilles et vilkår om at konsernbidraget var skattepliktig for mottaker. På samme måte har det ikke noen direkte betydning i denne saken for Norge om aksjesalget gjennomføres med skattemessig kontinuitet eller ikke, siden [land 2] har beskatningsretten ved videresalget av aksjene. Selskapet har tidligere anført at det ikke har noen hensikt å kreve kontinuitet siden gevinsten ikke vil være skattepliktig til Norge etter at salget til [selskapet i land 2] har skjedd. Denne anførselen er senere frafalt (klagen side 9). Skattekontoret bemerker imidlertid at dersom selskapet tillates å anvende konsernforskriften på salget av aksjene i B, uten at det stilles krav om skattemessig kontinuitet, vil gevinsten som er opparbeidet frem til A solgte aksjene til C aldri komme til beskatning.

Skattekontoret viser også til skatteloven § 11-11 femte ledd der det gis skattefritak ved fusjoner og fisjoner av selskaper hjemmehørende i en eller flere andre stater. Skattefritaket får betydning for norske aksjonærer i overdragende selskap, samt overdragende selskaps eventuelle filial i Norge. Det går frem i bestemmelsen at det er et vilkår for skattefritak at «transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende og etter de prinsipper som følger av [skatteloven] § 11-7». Dette viser at det foreligger norske skatteregler der det faktisk er stilt krav om at en transaksjon behandles med skattemessig kontinuitet i en annen stat. Finansdepartementet uttalte i forarbeidene i Prop. 78 L (2010-2011) punkt 1 at det «antar at forslagene i proposisjonen vil innebære at det norske regelverket om utflytting av selskap og grenseoverskridende fusjon og fisjon, vil oppfylle Norges forpliktelser etter EØS-avtalen, også etter de synspunkter ESA fremmer i sin grunngitte uttalelse» (grunngitt uttalelse av 2. mars 2011). Videre uttalte departementet i sin tolkningsuttalelse, «Reasoned opinion – tax treatment of cross-border mergers etc.», datert 2. mai 2011 til ESA at:

«The principles of fiscal continuity apply to cross-border mergers and demergers in the same way as for purely domestic mergers and demergers. This means that the acquiring company must take over all fiscal values, as well as dates of acquisition for all transferred assets and liabilities. The fiscal values and dates of acquisition of the disposed shares in the transferring company must be relocated to the received shares of the acquiring company. The distribution of fiscal values etc. will be carried out according to the same rules that apply to domestic mergers and demergers.»

Dette viser etter skattekontorets oppfatning at departementet etter en vurdering kom til at det kunne stilles like krav til skattemessig kontinuitet i både grenseoverskridende og nasjonale situasjoner, og at kravet til skattemessig kontinuitet i grenseoverskridende fusjoner var i samsvar med EØS-avtalen. Skattekontoret viser også til BFU 21/12 fra Skattedirektoratet som gjaldt et tilfelle som falt inn under skatteloven § 11-11 femte ledd.

Selskapet anfører at kontinuitetsvilkåret kan ivaretas ved en mindre restriktiv regel der den latente skatteforpliktelsen pålegges det overdragende og norske selskapet (A). Skattekontoret bemerker at spørsmålet her ikke er om det kunne vært gitt andre regler som også ivaretok hensynet bak kontinuitetskravet, men om kravet til skattemessig kontinuitet i konsernforskriften innebærer en restriksjon. I den vurderingen er det etter skattekontorets syn ikke et relevant moment om regelverket kunne vært utformet på en annen måte.

Skattekontoret legger etter dette til grunn at dersom konsernforskriften kunne vært anvendt på grenseoverskridende transaksjoner, ville kravet til skattemessig kontinuitet ikke medført en forskjellig behandling av grenseoverskridende og nasjonale overdragelser, og situasjonene ville vært objektivt sammenlignbare. Det vil si at like situasjoner ville vært behandlet likt. Konsernforskriftens krav om skattemessig kontinuitet ville dermed ikke ha medført en EØS-stridig forskjellsbehandling av objektivt sammenlignbare situasjoner.

Skattekontoret har ovenfor gitt uttrykk for sitt syn på 2013-vedtaket. Skattekontoret vil likevel påpeke at selv om en legger nemndas forståelse i 2013-vedtaket til grunn, det vil si å anvende konsernforskriften på grenseoverskridende situasjoner på samme måte som mellom norske selskap, vil A ikke kunne påberope seg konsernforskriften. Nemnda la som nevnt til grunn at det skulle ses bort fra subjektvilkåret, men at den grenseoverskridende transaksjonen måtte oppfylle vilkårene i konsernforskriften for øvrig.

Skattekontoret konkluderer etter dette med at konsernforskriftens krav om skattemessig kontinuitet ikke innebærer en restriksjon på etableringsfriheten. Dersom Skatteklagenemnda skulle være av en annen oppfatning kan restriksjonen uansett begrunnes i hensynet til å hindre skatteomgåelse og dobbel ikke-beskatning. Kravet om at transaksjonen gjennomføres med skattemessig kontinuitet går heller ikke lenger enn nødvendig for å ivareta disse hensynene.

Subjektvilkåret

Basert på konklusjonen ovenfor er det ikke nødvendig å drøfte om vilkåret i konsernforskriften om at selskapene må være «norske» innebærer en restriksjon på etableringsfriheten. Det er tilstrekkelig å konstatere at selskapet ikke oppfyller kravet til skattemessig kontinuitet og at det derfor ikke foreligger EØS-strid i foreliggende sak.

Skattekontoret vil likevel subsidiært vurdere om det innebærer en forskjellsbehandling av objektivt sammenlignbare situasjoner når konsernforskriften krever at selskapene er «norske».

Selskapet hevder at det foreligger en EØS-rettslig relevant ulempe dersom gevinstskatten innkreves før konsernbrudd (eller videresalg), fordi konsernbrudd (eller videresalg) er det kriteriet som utløser skattebetalingsforpliktelsen i innenlandske situasjoner. Denne (likviditets)ulempen oppstår selv om den skattepliktige gevinsten i hovedsak kunne avregnes mot underskudd, siden det vil kunne skape en likviditetsulempe i senere år.

EU-domstolens avgjørelser i sak C-503/14 Kommisjonen mot Portugal, sak C-591/13 Kommisjonen mot Tyskland og sak C-164/12 DMC viser at det var likviditetsulempen ved umiddelbar beskatning av hele gevinsten på overdragelsestidspunktet som ble ansett som en forskjellsbehandling.

Konsernforskriftens krav om at selskapene må være «norske» medfører at den ikke kan anvendes på As salg av aksjer til C. Selskapet blir skattepliktig for gevinsten i salgsåret, jf. skatteloven § 5-1 og § 5-30. Ved et tilsvarende konserninternt salg mellom norske selskap, kan beskatningen utsettes ved å anvende konsernforskriften på salget. Beskatningen av selskapets grenseoverskridende salg av aksjer innebærer dermed en likviditetsmessig ulempe for selskapet sammenlignet med et tilsvarende salg mellom to norske konsernselskap. Skattekontoret legger derfor til grunn at det foreligger en EØS-rettslig forskjellsbehandling.

Skattekontoret er enig med selskapet i at likviditetsulempen oppstår selv om den skattepliktige gevinsten i hovedsak kunne avregnes mot underskudd, siden det vil kunne skape en likviditetsulempe i senere år.

Skattekontoret legger imidlertid til at muligheten til å avregne gevinsten mot underskudd har betydning for spørsmålet om restriksjonen er proporsjonal.

Spørsmålet er om de to situasjonene er objektivt sammenlignbare, jf. Frederik Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 5. utgave, 2017, side 107.

Skattekontoret legger til grunn at vurderingen av om situasjonene er objektivt sammenlignbare må foretas helt konkret med utgangspunkt i situasjonen til selskapet.

Formålet med konsernforskriften er å legge til rette for overføringer «mellom selskaper innen samme konsern og på en slik måte at konsernet som helhet ikke kommer i noen bedre skattemessig stilling enn om transaksjoner ikke var blitt gjennomført [...] Det er en forutsetning at skattefundamenter ikke overføres til utlandet», jf. Ot.prp. nr. 52 (1989-1990) side 15. Dette er presisert ytterligere i Ot.prp. nr. 1 (1999-2000) punkt 25.3 der det går frem at formålet med konsernforskriften «er at skattereglene ikke skal hindre en optimal utnyttelse av konsernets ressurser, samtidig som den skattemessige stilling for konsernet som helhet ikke skal endres som følge av interne overføringer». Skattekontoret antar at dette formålet i utgangspunktet gjør seg gjeldende både ved situasjoner der selskaper overdrar eiendeler til konsernselskap i Norge og til konsernselskap hjemmehørende i andre stater. Dette taler for at situasjonene er objektivt sammenlignbare.

Skattekontoret vil i den videre drøftelsen forutsette at det foreligger en EØS-rettslig forskjellsbehandling av objektivt sammenlignbare situasjoner, og derved en restriksjon på etableringsfriheten, som følge av at konsernforskriften krever at selskapene må være «norske».

3.3.5 Kan restriksjonen begrunnes i tvingende allmenne hensyn?

Innledning

EU-domstolen har utviklet en praksis om at en restriksjon likevel kan aksepteres hvis den er begrunnet i tvingende allmenne hensyn, jf. Frederik Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 5. utgave, 2017, side 118.

For at en restriksjon kan rettferdiggjøres på dette grunnlaget må den være begrunnet i et relevant allment hensyn. I denne saken er det særlig hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene, hensynet til å unngå doble fradrag og hensynet til å forebygge skatteomgåelser som er aktuelle.

I kontorvedtaket ble det lagt til grunn at restriksjonen kunne begrunnes i hensynet til å oppnå en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom statene. Dette hensynet ble ansett nært knyttet til hensynet til å forhindre dobbel ikke-beskatning og skatteomgåelse.

A legger til grunn at territorialprinsippet og hensynet til en balansert fordeling av beskatningsretten mellom EØS-statene er anerkjent som relevante allmenne hensyn, og at subjekt- og kontinuitetsvilkåret er egnet til å ivareta dette hensynet (men ikke proporsjonalt, se nærmere nedenfor).

Selskapet anfører at hverken hensynet til å avverge skatteomgåelser eller hensynet til effektiv skatteinnkreving og effektiv skattekontroll kan begrunne tiltak som begrenser etableringsretten i denne saken.

Rettslige utgangspunkter

Skattekontoret bemerker at selv om det foreligger en forskjellsbehandling og vilkåret om objektiv sammenlignbarhet er oppfylt, er det ikke nødvendigvis slik at en nasjonal regel strider mot EØS-avtalen. EU- og EFTA-domstolen har i praksis akseptert restriksjoner på de fire friheter dersom restriksjonene er begrunnet i tvingende allmenne hensyn, jf. sak E-15/11 Arcade Drilling avsnitt 82.

EU-domstolen har godtatt flere allmenne hensyn som begrunnelser/rettferdighetsgrunner: hensynet til effektiv skattekontroll og skatteoppkreving, hensynet til skattereglenes indre sammenheng, hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene, hensynet til å unngå doble fradrag og hensynet til å forebygge skatteunndragelse og omgåelse. Hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom statene har i de senere års praksis vært den viktigste rettferdighetsgrunnen. Se Frederik Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 5. utgave, 2017, side 118-126.

I sak C-371/10 National Grid Indus ble hensynet til å bevare en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene ansett tilstrekkelig til å begrunne restriksjonen. National Grid Indus BV var et nederlandsk selskap som flyttet til Storbritannia. EU-domstolen kom til at etableringsretten ikke var til hinder for at en medlemsstat hadde rett til å skattlegge en gevinst oppstått på dets område (avsnitt 46).

Hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom statene ble også godtatt som et tvingende allment hensyn i sak C-292/16 A Oy (avsnitt 30).

Skattekontoret viser også til sak C-164/12 DMC avsnitt 46 og 47, sak C-591/13 Kommisjonen mot Tyskland avsnitt 64 og sak C-657/13 Verder LabTec avsnitt 42, der det går frem at hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene er godtatt av EU-domstolen.

Konsernforskriftens avgrensning til «norske» selskaper er begrunnet i hensynet til det norske skattegrunnlaget. Dette går uttrykkelig frem av Prop. 120 LS (2014-2015) punkt 12.2, der Finansdepartementet uttaler:

«Den generelle avgrensinga i reglane om konserninterne overføringar mot grenseoverskridande transaksjonar er grunngitt i omsynet til det norske skattegrunnlaget. Grunngivinga byggjer på at eigedelar med latente gevinstar elles kunne bli overført til selskap i utlandet, slik at ein lett kunne ha mista skattegrunnlaget. Avgrensinga mot utlandet gjeld òg for overføringar innanfor EØS-området. Det er omsynet til å tryggje det norske skattegrunnlaget som gjer at reglane òg kan avgrense mot overføringar til selskap innanfor EØS, utan at dette kjem i strid med EØS-avtalen.»

Det følger av dette at hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom statene er et selvstendig tvingende allment hensyn etter EØS-retten, og at avgrensningen til norske selskaper i konsernforskriften er begrunnet i dette hensynet.

EU-domstolen har flere ganger uttalt at hensynet til å forebygge skatteomgåelser bare kan ramme «wholly artificial arrangements». For eksempel har EU-domstolen gitt uttrykk for at omgåelsessynspunktet vanskelig kan nå frem hvis inntekten blir skattlagt i en annen medlemsstat, selv om det skjer til lavere skattesatser. På den annen side har EU-domstolen i flere dommer lagt vekt på en skattyters mulighet til selv å bestemme hvilken stat et tap skal komme til fradrag, jf. sak C-446/03 Marks & Spencer avsnitt 49-50 og sak C-231/05 Oy AA avsnitt 56. I disse sakene ble hensynet til å unngå skatteomgåelse tillagt vekt sammen med andre hensyn, uten at det ble krevd at det forelå et kunstig arrangement, jf. Frederik Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 5. utgave, 2017, side 120-121.

I sak C-446/03 Marks & Spencer kom EU-domstolen til at «group relief»-reglene innebar en restriksjon. Domstolen kom imidlertid til at restriksjonen etter en helhetsvurdering kunne begrunnes i hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom statene, å unngå dobbelt fradrag for underskudd og til å forhindre skatteomgåelse (avsnitt 43-51).

Skattekontoret viser for øvrig til sak C-231/05 Oy AA avsnitt 56 og 60 og Marjaana Helminen, EU Tax Law – Direct Taxation, 2013 edition IBDF, side 137 flg., og legger til grunn at også hensynet til å forebygge skatteomgåelse kan aksepteres som begrunnelse for å rettferdiggjøre en restriksjon selv om det ikke foreligger et kunstig arrangement, i hvert fall hvis restriksjonen i tillegg kan rettferdiggjøres med andre hensyn. I disse tilfellene har også EU-domstolen lagt vekt på at restriksjonen vil hindre at skattyteren selv kan bestemme hvilken stat et tap skal komme til fradrag, jf. for eksempel sak C-446/03 Marks & Spencer avsnitt 49.

Konkret vurdering

Spørsmålet er om det foreligger tvingende allmenne hensyn som kan rettferdiggjøre at konsernforskriften er begrenset til å gjelde for «norske» selskap. Kravet om at selskapene må være «norske» medfører at realisasjonsgevinsten for A fra salget av aksjene i B til C beskattes i salgsåret. Ved et tilsvarende salg mellom to norske konsernselskap kan beskatningen av gevinsten derimot utsettes ved å benytte konsernforskriften.

Det må foretas en konkret vurdering av om en restriksjon virkelig er begrunnet i lovlige tvingende allmenne hensyn, jf. Halvard Haukeland Fredriksen og Gjermund Mathisen, EØS-rett, 3. utgave, 2018, side 117-118 og HR-2016-2554-P Holship avsnitt 99.

Begrunnelsen for at konsernforskriften krever at selskapene må være «norske» er at eiendeler med latente gevinster eller kunne blitt overført til selskap som ikke var hjemmehørende i Norge, uten at gevinster oppstått på norsk beskatningsområde ble beskattet i Norge, jf. Prop. 120 LS (2014-2015) punkt 12.2. Det fremgår som nevnt av forarbeidene til konsernforskriften at det «[...] er en forutsetning at skattefundamenter ikke overføres til utlandet» (Ot.prp. nr. 52 (1989-1990) side 15).

Hvis konsernforskriften kunne vært anvendt på overdragelser av eiendeler fra norske til [konsernselskap i land 2] , ville selskapene i et konsern få mulighet til selv å bestemme at eiendeler kunne tas ut av norsk beskatningsområde uten beskatning og at eiendeler kunne tas ut av konsernet skattefritt. Det skyldes at konsernforskriften, slik den lød i 2013, ville medført at det overdragende norske selskapet bare ble skattepliktig hvis det ble gjennomført en transaksjon som gjorde at det mottakende selskapet ikke lenger var en del av konsernet. Dersom det […] mottakende selskapet [i land 2] solgte aksjene i B før konserntilknytningen ble brutt, ville det medført at Norge ikke fikk beskattet gevinsten som var oppstått på norsk beskatningsområde. I tillegg har selskapet opplyst at det følger av [skattelovgivningen i land 2] at skattemessig inngangsverdi ved slike overdragelser settes til markedsverdi, slik at gevinsten heller ikke ville ha kommet til beskatning i [land 2].

Etter skattekontorets oppfatning viser dette at konsernforskriftens vilkår om at selskapene må være «norske» ivaretar Norges rett til å beskatte gevinster oppstått på norsk beskatningsområde.

Skattekontoret vil bemerke at hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom statene alene har blitt ansett tilstrekkelig til å rettferdiggjøre en forskjellsbehandling av objektivt sammenlignbare situasjoner, jf. for eksempel sak C-371/10 National Grid Indus avsnitt 48, sak C-164/12 DMC avsnitt 49-50 og sak C-292/16 A Oy avsnitt 33. Skattekontoret legger derfor til grunn at hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom statene er tilstrekkelig til å begrunne restriksjonen som oppstår som følge av at konsernforskriften krever at selskapene må være «norske».

I kontorvedtaket ble det lagt til grunn at det i tillegg var relevant at restriksjonen forhindrer dobbel ikke-beskatning og skatteomgåelse.

Skattekontoret viser til at hensynet til å unngå doble fradrag er godtatt som et lovlig tvingende allment hensyn som kan rettferdiggjøre en restriksjon, jf. sak C-446/03 Marks & Spencer avsnitt 47. Skattekontoret antar at det samme må gjelde for hensynet til å unngå dobbel ikke-beskatning.

Videre legger skattekontoret til grunn at det følger av praksis fra EU-domstolen at hensynet til å forebygge skatteomgåelse kan aksepteres som begrunnelse for å rettferdiggjøre en restriksjon selv om det ikke foreligger et kunstig arrangement, i hvert fall hvis restriksjonen i tillegg kan rettferdiggjøres i andre lovlige tvingende allmenne hensyn. I sak C-446/03 Marks & Spencer avsnitt 49 går det fram at dette særlig gjelder i de tilfeller der restriksjonen vil hindre at skattyteren selv kan bestemme i hvilken stat et tap skal komme til fradrag. Skattekontoret legger til grunn at dette også vil gjelde i tilfeller der restriksjonen hindrer at skattyter selv kan velge i hvilken stat en inntekt skal beskattes, jf. sak C-231/05 Oy AA avsnitt 56.

Dersom konsernforskriften, slik den lød i 2013, ikke hadde krevd at selskapene måtte være «norske», ville det medført at selskapene i et konsern fikk mulighet til å velge både at gevinster opparbeidet på norsk beskatningsområde ikke skulle komme til beskatning i Norge, og at gevinsten ble helt skattefri (ved å overføre til stater der inngangsverdien ble satt til markedsverdi). Med andre ord ville det objektivt sett gitt konsernet en mulighet til å velge hvor gevinsten skulle komme til beskatning, og å velge dobbel ikke-beskatning.

Etter skattekontorets mening viser dette at konsernforskriftens krav om at selskapene må være «norske» også kan begrunnes i hensynet til å hindre dobbel ikke-beskatning og hensynet til å unngå skatteomgåelse. Disse hensynene kommer i tillegg til hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom statene.

Skattekontoret bemerker for ordens skyld at det ikke ble lagt til grunn i kontorvedtaket at hensynet til effektiv skatteinnkreving og effektiv skattekontroll kunne begrunne tiltak som begrenser etableringsretten i denne saken. Disse hensynene omtales derfor ikke nærmere.

3.3.6 Er restriksjonen egnet til å oppnå formålet?

Det neste som må avgjøres er om restriksjonen er egnet til å nå det tvingende allmenne hensynet som restriksjonen er begrunnet i, jf. blant annet sak E-15/16 Yara International ASA avsnitt 38 og sak E-17/11 Arcade Drilling avsnitt 83.

I kontorvedtaket ble det lagt til grunn at subjektvilkåret var egnet til å ivareta fordelingen av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene og hensynet til å motvirke skatteomgåelse og dobbel ikke-beskatning.

A bemerker at subjekt- og kontinuitetsvilkåret er egnet til å ivareta territorialprinsippet og hensynet til en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene. Utover dette har ikke selskapet fremmet noen anførsler vedrørende egnethetskravet.

I sak C-292/16 A Oy ble det uttalt om egnethetsvurderingen:

«I det foreliggende tilfælde forholder det sig således, at eftersom overførslen af et ikke-hjemmehørende driftssted til et ligeledes ikke-hjemmehørende selskab i forbindelse med tilførsel af aktiver, medfører, at Finland mister enhver forbindelse med dette driftssted og følgelig mister sin kompetence til at beskatte kapitalvinding af dette faste driftssteds aktiver efter transaktionen, skal det fastslås, at en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede er egnet til at sikre opretholdelsen af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne.» (Avsnitt 33.)

Egnethetskravet omtales nærmere i Andreas Bullen, EU, EØS og skatt, 2005, side 486; og Halvard Haukeland Fredriksen og Gjermund Mathisen, EØS-rett, 3. utgave, 2018, side 119.

Skattekontoret bemerker at vurderingen av om egnethetskravet er oppfylt må foretas basert på forholdene i den enkelte sak.

Ovenfor har skattekontoret kommet til at konsernforskriftens krav om at selskapene må være «norske» er begrunnet i hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene og at restriksjonen også kan begrunnes i hensynet til å hindre dobbel ikke-beskatning og hensynet til å unngå skatteomgåelse.

Dersom konsernforskriften, slik den lød i 2013, ikke hadde hatt vilkår om at selskapene måtte være «norske», ville det ha medført at selskapene i et konsern objektivt sett ville ha kommet i en posisjon der selskapene kunne ha valgt både at en latent gevinst opparbeidet i Norge ikke skulle ha kommet til beskatning i Norge, samt i hvilket land denne gevinsten eventuelt skulle blitt beskattet. Dette kunne oppnås ved at det mottakende utenlandske konsernselskapet solgte eiendelen før konsernbrudd. Dette viser etter skattekontorets oppfatning at kravet om at selskapene må være «norske» er egnet til å ivareta hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene, ved at det sikrer at gevinster opptjent i Norge blir beskattet i Norge.

Hvis det ikke hadde vært krav om at selskapene måtte være «norske» i konsernforskriften, ville det også medført at selskapene i et konsern kunne ha valgt å overdra eiendeler til selskaper i stater der gevinsten av ulike årsaker ikke kommer til beskatning. Selskapene i konsernet ville i så fall blitt satt i en posisjon der de fikk mulighet til å velge at mottakende konsernselskap videresolgte eiendelen før konsernbrudd med lav eller ingen beskatning av gevinst, og på den måten velge at den latente gevinsten hverken ble beskattet i Norge eller i det landet der mottakende selskap var hjemmehørende. Etter skattekontorets mening viser dette at kravet om at selskapene må være «norske» også er egnet til å ivareta hensynet til dobbel ikke-beskatning og hensynet til å unngå skatteomgåelse.

3.3.7 Er restriksjonen proporsjonal?

Innledning

Proporsjonalitetsvurderingen innebærer at det må avgjøres om restriksjonen går lenger enn det som er nødvendig for å ivareta de legitime tvingende allmenne hensyn som restriksjonen er begrunnet i, eller om disse kunne ha vært ivaretatt på en mindre inngripende måte.

I kontorvedtaket ble det lagt til grunn at det var proporsjonalt både å fastsette og å innkreve skattekravet på realisasjonstidspunktet, og at de tvingende allmenne hensyn ikke kunne vært ivaretatt på en mindre inngripende måte. Rettspraksis fra EU-domstolen som gir skattyter valgmulighet mellom umiddelbar betaling av skatten på uttakstidspunktet og ratevis betaling over en periode før eiendelen realiseres, gjaldt ikke i realisasjonstilfellene der det var mottatt vederlag til markedsverdi. Under forutsetning om at selskapet likevel hadde krav på å få utsatt betalingen av skatten, ble det lagt til grunn at det var i overensstemmelse med EØS-retten å innkreve skatten over en periode på sju år.

Rettslige utgangspunkter

Det følger av fast praksis fra EU- og EFTA-domstolen at dersom en restriksjon skal være lovlig etter EØS-retten, må ikke restriksjonen gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå de legitime tvingende allmenne hensyn som restriksjonen skal ivareta, jf. blant annet av sak E-15/16 Yara International ASA avsnitt 37 og 39, sak C-657/13 Verder LabTec avsnitt 40, sak C-164/12 DMC avsnitt 59 og sak E-15/11 Arcade Drilling avsnitt 97.

Proporsjonalitetstesten er kontekstuell og konkret. Hvorvidt en restriksjon går lenger enn nødvendig, må vurderes i den større faktiske og rettslige sammenhengen som nettopp denne restriksjonen inngår i, jf. Halvard Haukeland Fredriksen og Gjermund Mathisen, EØS-rett, 3. utgave, 2018, side 123.

EU-domstolens fremgangsmåte er å foreta en bred og konkret vurdering av om en restriksjon er proporsjonal. Sak C-164/12 DMC avsnitt 59-69 er et illustrerende eksempel. Domstolen slår først fast at det er proporsjonalt å fastsette skatten:

«[...] det står i rimeligt forhold til formålet, at en medlemsstat med henblik på at sikre udøvelsen af sin beskatningskompetence fastsætter den skat, som skal betales af latente kapitalgevinster, der er opstået på dens område, på det tidspunkt, hvor dens beskatningskompetence over den omhandlede investor ophører med at eksistere [...].» (Avsnitt 60.)

Det drøftes deretter om innkrevingen av skatten er proporsjonal. Domstolen tar hensyn til flere ulike momenter i denne drøftelsen. Det innledes med at skattepliktige må gis et valg mellom umiddelbar og utsatt betaling:

«[...] har Domstolen fastslået, at den skattepligtige bør gives muligheden for at vælge mellem på den ene side den umiddelbare betaling af skatten på de latente kapitalgevinster af andele, som den pågældende ejer, og på den anden side en udskudt betaling af nævnte skat, i givet fald med tillæg af renter i henhold til den nationale lovgivning, der finder anvendelse (jf. i denne retning dommen i sagen National Grid Indus, præmis 73, og dom af 6.9.2012, sag C-38/10, Kommissionen mod Portugal, EU:C:2012:521, præmis 31 og 32).» (Avsnitt 61.)

Deretter drøfter EU-domstolen hvilken betydning det skal ha for proporsjonaliteten at risikoen for at skatten ikke innkreves stiger i takt med tiden som går:

«Henset til den omstændighed, at risikoen for, at skatten ikke kan opkræves, stiger i takt med tidens gang, udgør en ratebetaling over fem år af den skat, der skal betales, inden den faktiske realisering af de latente kapitalgevinster i denne forbindelse en passende og proportional foranstaltning med henblik på at virkeliggøre formålet om at opretholde fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne.» (Avsnitt 62.)

I avsnitt 65-68 drøftes det om det er proporsjonalt å kreve bankgaranti. Domstolen konkluderer med at det ikke kan kreves en bankgaranti uten en forutgående vurdering av risikoen for at skatten ikke kan innkreves.

I Prop. 120 (2014-2015) punkt 12.2 «Gjeldande rett» uttaler Finansdepartementet at kravet etter EØS-retten om å ha regler om utsettelse av skattebetalingen ikke gjelder konserninterne overføringer. Begrunnelsen er at det skjer en realisasjon mot fullt vederlag ved konserninterne overføringer:

«Den generelle avgrensinga i reglane om konserninterne overføringar mot grenseoverskridande transaksjonar er grunngitt i omsynet til det norske skattegrunnlaget. Grunngivinga byggjer på at eigedelar med latente gevinstar elles kunne bli overført til selskap i utlandet, slik at ein lett kunne ha mista skattegrunnlaget. Avgrensinga mot utlandet gjeld òg for overføringar innanfor EØS-området. Det er omsynet til å tryggje det norske skattegrunnlaget som gjer at reglane òg kan avgrense mot overføringar til selskap innanfor EØS, utan at dette kjem i strid med EØS-avtalen.

På eit anna område, nemleg skattleggjing ved uttak av eigedelar mv. frå norsk skattleggjingsområde, stiller det seg annleis. I tråd med praksis frå EU-domstolen må slike reglar i gitte høve gi skattytar rett til å velje utsett skattebetaling. Den grunnleggjande avgjerda er National Grid Indus-saka frå 2011 (C-371/10). Etter EØS-retten er det likviditetsulempa som grunngir ei slik valmoglegheit for skattytar. For konserninterne overføringar er situasjonen ein annan, fordi det skjer ein faktisk realisasjon. Ved slike overføringar mister skattytar eigarrettane til det overførte, og får samstundes fullt vederlag. Kravet etter EØS-retten til å ha reglar om utsetjing av skattebetalinga gjeld derfor ikkje for konserninterne overføringar etter skattelova § 11-21.⁴

⁴ Skatteklagenemnda ved Sentralskattekontoret for storbedrifter har i eit vedtak frå 2013 lagt ei anna rettsoppfatning til grunn. I vedtaket kjem nemnda til at reglane om konserninterne overføringar strid mot retten til å drive verksemd på tvers av landegrensene i EØS-området (etableringsfridomen). Nemnda konkluderer med at reglane er i strid med EØS-avtalen fordi ein kunne ha hatt mindre inngripande reglar som samstundes ivaretek omsynet til ei balansert fordeling av skattefundamentet. I den samanheng viser nemnda til gjeldande regel i skattelova § 11-21 første ledd bokstav c.»

Skattekontoret vil nedenfor først gjennomgå noen aktuelle avgjørelser fra EU- og EFTA-domstolen. På bakgrunn av disse avgjørelsene vil skattekontoret drøfte om det er proporsjonalt å fastsette skattekravet på realisasjonstidspunktet. Deretter vil skattekontoret drøfte om innkrevingen av skattekravet er proporsjonal. Det vurderes først om umiddelbar innkreving av skattekravet er proporsjonal fordi selskapet mottok fullt vederlag for aksjene. Deretter vurderes det om innkrevingen av skattekravet i denne saken må anses proporsjonalt både fordi endringsvedtaket ble truffet i 2017, og at aksjegevinsten kan, og har blitt, avregnet mot underskudd i D ASA ved bruk av konsernbidrag. Det medførte at skatten på aksjegevinsten først ble innkrevd i 2017. Under forutsetning av at umiddelbar innkreving av skatten er et uproporsjonalt tiltak i denne saken vurderes andre grunnlag for å gi rett til utsatt innbetaling av skatten. Skattekontoret vil også komme med noen merknader til den regelen som selskapet selv mener vil ivareta de relevante tvingende allmenne hensyn på en mindre inngripende måte enn konsernforskriften (slik den lød i 2013).

Aktuelle avgjørelser fra EU- og EFTA-domstolen

Skattekontoret gjennomgår en rekke avgjørelser fra EU- og EFTA-domstolen i punkt 6.3.8.5 i redegjørelsen (side 43-53) som er av generell interesse, men sekretariatet kan ikke se at gjennomgangen knyttes opp mot den foreliggende saken. Av plasshensyn gjengir derfor ikke sekretariatet denne gjennomgangen i innstillingen.

Er det proporsjonalt å fastsette skattekravet?

Skattekontoret skal først vurdere om det er proporsjonalt å fastsette gevinsten og skatt på gevinsten på det tidspunkt aksjene selges ut av norsk beskatningsområde.

Skattekontoret legger til grunn at det følger av sikker praksis fra EU- og EFTA-domstolen at en medlemsstat i samsvar med territorialprinsippet har rett til med endelig virkning å fastsette skatt på gevinster som har oppstått på dets beskatningsområde, jf. sak C-371/10 National Grid Indus avsnitt 52-64, sak C-591/13 Kommisjonen mot Tyskland avsnitt 65-66 og sak C-657/13 Verder LabTec avsnitt 48 der det vises til «[...] domme Kommissionen mod Spanien, C-64/11, EU:C:2013:264, præmis 31, og DMC, C-164/12, EU:C:2014:20, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis [...]». Dette går også frem i sak C-292/16 A Oy avsnitt 34. I alle disse dommene ble det ansett rimelig i relasjon til hensynet til å sikre en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom statene, at en stat fastsetter skatten på en latent gevinst på det tidspunkt statens beskatningskompetanse opphører å eksistere.

Dette har også støtte i Oslo tingretts rettskraftige dom av 13. januar 2017 (Utv. 2017 s. 1553 Songa Offshore). Dommen gjaldt beskatning ved utflytting av selskap i medhold av dagjeldende skatteloven § 10-71. Bestemmelsen ga anvisning på umiddelbar utflyttingsbeskatning når et selskap flytter ut av Norge. Retten kom likevel til at «[...] EØS-retten ikke er til hinder for at skatteloven § 10-71 anvendes, slik at skattegrunnlaget (ligningen) kan endelig fastsettes på utflyttingstidspunktet [...]».

I henhold til konsernforskriften fastsettes gevinsten og skatten først ved konsernbrudd eller videresalg av den overførte eiendelen, jf. FSFIN § 11-21-10. Skattekontoret peker på at hvis konsernforskriften, slik den lød i 2013, ikke hadde krav om at selskapene måtte være «norske» og dermed kunne ha vært anvendt på overdragelser av eiendeler fra norske selskap til konsernselskap i andre land, ville det medført en utsatt fastsetting av gevinsten og skatten på denne. Videre ville det medført at selskapene objektivt sett kunne velge endelig skattefrihet for gevinsten. Det ville dermed ha vært en reell risiko for at Norge ikke fikk utøvet sin rett til å beskatte gevinster oppstått på norsk beskatningsområde. Skattekontoret vil i den forbindelse påpeke at det går frem av EU-domstolens praksis at dersom en regel medfører at en skattyter selv kan bestemme i hvilken stat vedkommende skal underlegges beskatning, er det lagt til grunn at hensynet til en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene ikke er oppfylt, jf. sak C-231/05 Oy AA avsnitt 63-65. Dette viser etter skattekontorets oppfatning at konsernforskriftens krav om at selskapene må være «norske» ikke går lenger enn det som er nødvendig for å sikre hensynet til en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene.

Siden aksjenes inngangsverdi ved overføringen til [land 2] settes til virkelig verdi vil gevinsten som er oppstått mens aksjene var under norsk beskatningskompetanse heller ikke skattlegges i [land 2]. Hvis det mottakende selskapet velger å videreselge før konsernbrudd medfører dette objektivt sett at den latente gevinsten hverken blir beskattet i Norge eller [land 2]. Dette viser etter skattekontorets oppfatning at kravet om at selskapene må være «norske» også er nødvendig for å hindre at selskapene kan velge at gevinsten blir helt skattefri. Å fastsette gevinsten og skattekravet på tidspunktet for overdragelse av aksjene fra A til [konsernselskapet i land 2] ivaretar derfor også hensynet om å unngå dobbel ikke-beskatning og for å unngå skatteomgåelse. Disse tvingende allmenne hensynene kunne ikke vært ivaretatt på en mindre inngripende måte enn at gevinsten og skatten på denne fastsettes på realisasjonstidspunktet.

Selskapet anfører at når realisasjonen ikke utøser skattebetalingsforpliktelsen ved innenlandske overføringer, kan heller ikke realisasjon utløse skattebetalingsforpliktelsen i grenseoverskridende situasjoner. Skattekontoret bemerker at det følger allerede av det som er sagt ovenfor at det ikke er i strid med EØS-avtalen å ha forskjellige skatteutløsende kriterier for innenlandske og grenseoverskridende transaksjoner. Dette fremgår uttrykkelig av sak C-164/12 DMC:

«Dels er medlemsstaterne, som har ret til at beskatte de kapitalgevinster, der er opstået, mens de omhandlede aktiver befandt sig på deres område, berettigede til at foreskrive et andet udløsende kriterium for denne beskatning end den faktiske realisering af disse kapitalgevinster for at sikre beskatningen af disse aktiver (jf. i denne retning dom af 18.7.2013, sag C-261/11, Kommissionen mod Danmark, præmis 37).» (Avsnitt 53.)

Skattekontorets konkluderer at det ikke er i strid med etableringsretten å fastsette skattekravet på realisasjonstidspunktet, det vil si når aksjene ble solgt til [konsernselskapet i land 2]. Siden anvendelse av konsernforskriften innebærer at fastsetting (innvinning) og periodisering av aksjegevinsten utsettes til et senere tidspunkt, er det ikke i strid med EØS-avtalen å forbeholde de skattefordeler som konsernforskriften gir til rent nasjonale transaksjoner. Skattekontoret gjentar for ordens skyld at betalingen eller innkrevingen av skatten ikke reguleres av konsernforskriften.

Det er således ikke i strid med EØS-avtalen at gevinst ved salg av aksjene i B er skattepliktig inntekt for A i 2013, jf. skatteloven § 5-1, § 5-30 og § 14-2 første ledd.

Er det proporsjonalt å innkreve skatten umiddelbart?

Det neste spørsmålet som må vurderes er om det forhold at selskapet mottok fullt vederlag for aksjene, medfører at det er proporsjonalt i relasjon til hensynet til å sikre en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene, å umiddelbart innkreve skatten på hele gevinsten.

Det går frem av FSFIN § 11-21-6 at det må ytes et lovlig vederlag. Vederlaget som ytes må utgjøre virkelig verdi. Konsernforskriften stiller ingen krav til hvilken form vederlaget skal ha, og selskapene kan derfor fritt avtale om det skal være kontanter, fordringer, aksjer eller annet. I denne saken har A ytt et lån som løper i 5 år til kjøperen C for 100 prosent av vederlaget.

EU- og EFTA-domstolen har i flere avgjørelser kommet til at umiddelbar innkreving av det fastsatte skattebeløpet, uten at det gis mulighet for å velge utsatt betaling av skatten, går lenger enn nødvendig for å ivareta hensynet til å sikre en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene, jf. sakene C-371/10 National Grid Indus, E-15/11 Arcade Drilling, C-261/11 Kommisjonen mot Danmark, C-64/11 Kommisjonen mot Spania, C-591/13 Kommisjonen mot Tyskland, C-503/14 Kommisjonen mot Portugal og C-292/16 A Oy.

Den første grunnleggende storkammeravgjørelsen om beskatning ved utflytting var sak C-371/10 National Grid Indus. Umiddelbar betaling av skatten på den latente gevinsten ble ansett som en likviditetsmessig ulempe. EU-domstolen kom til at det var uproporsjonalt å innkreve skatten umiddelbart uten at skattyter fikk mulighet til å velge utsatt betaling (avsnitt 73). I etterfølgende avgjørelser har EU- og EFTA-domstolen vist til nevnte avsnitt 73 om likviditetsulempen som begrunnelse for at umiddelbar innkreving anses for å gå lenger enn nødvendig for å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen. Dette gjelder sakene om beskatning ved utflytting og uttak, det vil si sak E-15/11 Arcade Drilling avsnitt 100, sak C-261/11 Kommisjonen mot Danmark avsnitt 32, sak C-164/12 DMC avsnitt 61 og sak C-657/13 Verder LabTec avsnitt 49. EU-domstolen har også henvist til dette avsnittet i andre type saker som i sak C-591/13 Kommisjonen mot Tyskland avsnitt 67, sak C-503/14 Kommisjonen mot Portugal avsnitt 59 og sak C-292/16 A Oy avsnitt 35.

Avgjørelsene om utflyttings- og uttaksbeskatning gjaldt tilfeller der det ikke forelå et vederlag som kunne benyttes til å betale skatt med. Det går frem av disse avgjørelsene at det ble ansett som en likviditetsmessig ulempe hvis skatten måtte betales umiddelbart, jf. sak C-371/10 National Grid Indus avsnitt 73 og 85. Dette går også frem av sak E-15/11 Arcade Drilling avsnitt 100, sak C-261/11 Kommisjonen mot Danmark avsnitt 32 og sak C-657/13 Verder LabTec avsnitt 49.

Sak C-164/12 DMC gjaldt tyske regler om skattefri overføring av andeler i tysk kommandittselskap mot vederlagsaksjer til kontinuitet. I den konkrete saken medførte ombyttingen en uttakssituasjon, slik at saken gjaldt uttaksbeskatning av urealiserte gevinster. EU-domstolen viste til at skattyter må gis en valgmulighet (avsnitt 61).

Avgjørelsene fra EU- og EFTA-domstolen viser etter skattekontorets syn at skattyter i uttaks- og utflyttingssaker må gis valget mellom umiddelbar betaling av skatten og utsatt betaling av skatten på latent gevinst for at innkrevingen av skatten skal anses proporsjonal.

Det neste spørsmålet er derfor om det også ved regulære salg over landegrensene, hvor partene fritt kan avtale et likvid vederlag, må gis utsettelse med innkrevingen av skatten for at denne skal anses proporsjonal.

I avsnitt 68 i sak C-371/10 National Grid Indus går det frem at domstolen mente at hvis innkrevingen av skatten ble utsatt til det senere tidspunkt da eiendelen faktisk ble realisert, ville man unngått likviditetsproblemene som oppsto ved en øyeblikkelig innkreving av skatten på urealiserte gevinster. Begrunnelsen må være at det er på dette tidspunktet skattyter mottar et vederlag som kan benyttes til å betale skatten. Dette tilsier at det er likviditetsulempen ved å måtte betale skatt på en gevinst som ikke er realisert, og som det derfor heller ikke er mottatt vederlag for, domstolen har tenkt på når det er lagt til grunn at det må gis mulighet for utsatt betaling av skatten.

Det går også frem av avsnitt 100 i sak E-15/11 Arcade Drilling at likviditetsulempen kan unngås hvis innkrevingen av skattekravet utsettes til eiendelene faktisk realiseres. Domstolen legger også der til grunn at det er likviditetsulempen ved umiddelbar betaling av skatten på urealiserte gevinster som er problematisk.

Etter skattekontorets mening tilsier disse to dommene at det er proporsjonalt å innkreve hele skattekravet umiddelbart ved realisasjon der det foreligger et vederlag.

Skattekontoret bemerker at det forelå et vederlag i sak C-591/13 Kommisjonen mot Tyskland, sak C-503/14 Kommisjonen mot Portugal og sak C-292/16 A Oy.

Sak C-591/13 Kommisjonen mot Tyskland gjaldt lovligheten av tyske skatteregler om utsatt beskatning av kapitalgevinster som oppsto ved avhendelsen av visse formuesgoder mot vederlag. Det var et vilkår for å få utsatt beskatning av gevinsten at den ble reinvestert i samme type formuesgode som det avhendede formuesgodet, i tillegg til at reinvesteringen måtte foretas på tysk beskatningsområde. Domstolen anerkjente at denne restriksjonen kunne begrunnes i hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene. EU-domstolen uttaler likevel at umiddelbar innkreving av skatten på kapitalgevinstene går lenger enn nødvendig for å ivareta hensynet fordi det finnes tiltak som er mindre inngripende enn en øyeblikkelig beskatning (avsnitt 72).

Sak C-503/14 Kommisjonen mot Portugal gjaldt lovligheten av portugisiske skatteregler om utsatt beskatning hvis en personlig drevet virksomhet ble overført til et selskap hjemmehørende i Portugal mot aksjer i selskapet. Skatten ble innkrevet umiddelbart ved en tilsvarende overdragelse til et selskap hjemmehørende i et land utenfor Portugal mot aksjer i dette selskapet, jf. den portugisiske loven CIRS’ artikkel 38 nr. 1 bokstav a. Det var en forutsetning for utsatt beskatning etter de portugisiske reglene at vederlaget for virksomheten var aksjer i det selskapet som mottok virksomheten. I avsnitt 87-88 og 90 konkluderte EU-domstolen med at umiddelbar innkreving av hele skattebeløpet ved grenseoverskridende overdragelser gikk lenger enn nødvendig for å ivareta hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene.

Sak C-292/16 A Oy gjaldt overdragelse av eiendeler fra et finsk selskaps faste driftssted i Østerrike til et østerriksk datterselskap av det finske selskapet mot vederlag i aksjer. De finske skattereglene bygget på fusjonsdirektivet. Det var en forutsetning for utsatt beskatning at vederlaget ble gitt i aksjer og at overdragelsen skjedde mellom to selskap som var hjemmehørende i Finland. EU-domstolen kom til at det gikk lenger enn nødvendig for å nå målet om en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene når den finske lovgivningen ikke tillot den skattepliktige å velge mellom utsatt innkreving av skattekravet og umiddelbar innkreving (avsnitt 37). Denne vurderingen ble ikke endret av at Finland i overensstemmelse med fusjonsskattedirektivet ga kreditfradrag i finsk skatt for en tenkt skatt i Østerrike som ville ha oppstått dersom eiendelene hadde vært realisert fra det faste driftsstedet (avsnitt 38). EU-domstolen mente at det uproporsjonale var at den skattepliktige ikke fikk mulighet til å velge mellom umiddelbar innkreving og utsatt innkreving av skatten.

Alle tre sakene gjaldt tilfeller der partene selv ikke kunne velge hvilken form vederlaget skulle ha. Det fulgte av statenes lovgivning at vederlaget enten måtte gis i aksjer (i sak C-292/16 A Oy og sak C-503/14 Kommisjonen mot Portugal) eller måtte reinvesteres i samme type formuesgode (i sak C-591/13 Kommisjonen mot Tyskland). Det bundne vederlaget i de tre sakene hadde dermed ikke en slik likvid form at det kunne benyttes til å betale skatten med og partene hadde heller ikke muligheten til å velge en mer likvid vederlagsform.

På bakgrunn av gjennomgått praksis fra EU- og EFTA-domstolen legger skattekontoret for det første til grunn at det i utgangspunktet er proporsjonalt å innkreve hele skattekravet umiddelbart ved realisasjon der det foreligger et vederlag, jf. sak C-371/10 National Grind Indus avsnitt 68 og sak E-15/11 Arcade Drilling avsnitt 100. Likviditetshensynet, som begrunner rett til utsatt betaling av skatten, gjør seg ikke gjeldende på samme måte når skattyter mottar fullt vederlag på overføringstidspunktet.

For det andre legger skattekontoret til grunn at det kan sluttes av domspraksis at når partene ikke fritt kan avtale vederlagets form som i sak C-292/16 A Oy og sak C-503/14 Kommisjonen mot Portugal (det vil si aksjer) eller det er lovbestemt en slik reinvestering som i sak C-591/13 Kommisjonen mot Tyskland, må skattyter gis anledning til å velge mellom umiddelbar og utsatt innkreving. Disse vederlagsformene er ikke likvide, og likviditetshensynet gjør seg gjeldende på samme måte som ved innkreving av skatten på urealiserte gevinster. Skatteloven § 11-11 om grenseoverskridende fusjon, fisjon og aksjebytte er utformet i overensstemmelse med dette for eiendeler mv. som tas ut av norsk beskatningsområde. Det vises til skatteloven § 11-11 tredje ledd, jf. § 9-14.

For det tredje legger skattekontoret til grunn at det kan sluttes av domspraksis at ved beskatningen av urealiserte gevinster uten vederlag, går det lenger enn nødvendig for å ivareta hensynet til å sikre en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene, å innkreve det fastsatte skattekravet umiddelbart, jf. sak C-371/10 National Grid Indus avsnitt 73 og 85, sak C-261/11 Kommisjonen mot Danmark avsnitt 32, sak C-164/12 DMC og sak C-657/13 Verder LabTec avsnitt 49. Skatteloven § 9-14 er utformet i overensstemmelse med dette for urealiserte gevinster på eiendeler som tas ut av norsk beskatningsområde, for eksempel ved utflytting av selskap.

I foreliggende sak mottok selskapet fullt vederlag fra [konsernselskapet i land 2] og selskapene kunne fritt avtale hvilken form vederlaget skulle ha. Situasjonen er dermed annerledes enn i sakene C-292/16 A Oy, C-503/14 Kommisjonen mot Portugal og C-591/13 Kommisjonen mot Tyskland, der vederlagsformen var lovbestemt. Skattekontoret er ikke kjent med øvrig praksis fra EU- eller EFTA-domstolen der det har vært vurdert om det er proporsjonalt å innkreve en fastsatt skatt umiddelbart i en tilsvarende situasjon som i foreliggende sak, det vil si der vederlagsformen ikke er begrenset og det er betalt markedspris for eiendelene.

Skattekontoret antar at når selskapet mottar fullt vederlag og vederlagsformen ikke er begrenset, tilsvarer selskapets situasjon, i relasjon til likviditetshensynet, situasjonen til et utflyttende selskap i exit-saker ved faktisk realisasjon. Det fremgår av sak C-371/10 National Grid Indus avsnitt 68 og sak E-15/11 Arcade Drilling avsnitt 100 at det i utflyttingssakene er proporsjonalt å innkreve hele skattekravet på tidspunktet for faktisk realisasjon. Denne oppfatningen støttes for øvrig også av skatteloven § 9-14 tiende ledd som bare gir skattytere rett til utsatt betaling av skatten inntil realisasjon finner sted – da må hele den resterende skatten betales.

Skattekontoret legger derfor til grunn at umiddelbar innkreving og betaling av skatten på realisasjonsgevinstene ikke går lenger enn nødvendig for å ivareta hensynet til å sikre en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom statene.

Avslutningsvis bemerker skattekontoret at likviditetshensynet kommer inn både under drøftelsen av om det foreligger en restriksjon, og om restriksjonen går lenger enn det som er nødvendig for å nå de relevante tvingende allmenne hensynene, det vil si proporsjonalitetsvilkåret. I klagen har A, under drøftelsen av proporsjonalitetsvilkåret, vist til drøftelsen av likviditetshensynet under restriksjonsvurderingen, se klagen side 11 siste avsnitt. Skattekontoret bemerker at dette ikke er den samme vurderingen. En likviditetsulempe kan således både innebære en restriksjon på etableringsfriheten, og samtidig bli ansett for å utgjøre et proporsjonalt tiltak som står i rimelig forhold til de relevante tvingene allmenne hensyn som rettferdiggjør restriksjonen. Det er etter skattekontorets oppfatning tilfellet i den foreliggende saken.

Hvilke betalingsordninger anser EU-domstolen som proporsjonale?

Drøftelsene i det følgende er subsidiære, under forutsetning om at umiddelbar innkreving av skatten går lenger enn nødvendig for å ivareta hensynet til å sikre en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene, selv om selskapet har mottatt fullt vederlag.

Det er slått fast i flere avgjørelser fra EU- og EFTA-domstolen at innkrevingen, for å kunne anses proporsjonal, må innebære at skattyter gis valget mellom umiddelbar og utsatt betaling av den fastsatte skatten, jf. sak C-371/10 National Grid Indus avsnitt 73, sak C-164/12 DMC avsnitt 61, sak C-657/13 Verder LabTec avsnitt 49, sak C-591/13 Kommisjonen mot Tyskland avsnitt 67, C-503/14 Kommisjonen mot Portugal avsnitt 59, sak C-646/15 Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements avsnitt 57 og C-292/16 A Oy avsnitt 35-36.

I sak C-261/11 Kommisjonen mot Danmark uttalte EU-domstolen at det ikke var i strid med etableringsretten å fastsette andre kriterier for utløsning av betalingsplikt for uttaksskatt enn faktisk realisasjon, men at kriteriene måtte utgjøre mindre inngripende tiltak enn krav om full innbetaling av skattebeløpet på uttakstidspunktet (avsnitt 37). Etter dommen godtok EU-kommisjonen Danmarks nye regler om at skattytere kan velge at skattebetalingen utsettes i samme takt som eiendelene gir inntjening, men ikke i mindre årlige rater enn en sjuendedel av det opprinnelige skattebeløpet. Ved faktisk realisasjon må det resterende skattebeløpet betales i sin helhet, jf. Prop. 1 LS (2014-2015) punkt 10.4.1.

I sak C-164/12 DMC kom EU-domstolen til at en nasjonal bestemmelse som tillot skattyter å oppdele skatten i et årlig delbeløp på minst en femtedel, det vil si en betaling av skatten over maksimalt 5 år, var proporsjonalt (avsnitt 62). Retten til utsatt betaling av skatten opphørte dersom de latente kapitalgevinstene ble realisert.

Sak C-657/13 Verder LabTec gjaldt beskatning av en latent uttaksgevinst i uttaksåret. De tyske myndighetene hadde av rimelighetshensyn besluttet å redusere effekten av beskatningen ved å tillate at gevinsten ble beskattet over en periode på ti år gjennom en avstemmingspost som skulle avskrives over driftsmidlenes gjenværende levetid. Dette var en ulovfestet ordning, som først ble lovfestet etter uttakstidspunktet. EU-domstolen viste til at det var slått fast i domstolens praksis at skattyter måtte gis muligheten til å velge mellom umiddelbar og utsatt betaling (avsnitt 49). Videre viste domstolen til at det var slått fast i domstolens praksis at det måtte tas hensyn til at risikoen for at skatten ikke kunne innkreves steg i takt med tiden som gikk (avsnitt 50). EU-domstolen viste videre til sak C-164/12 DMC der det ble ansett proporsjonalt at skattyter fikk velge å innbetale skatten i rater over fem år. Det innebar at det også var proporsjonalt å betale skatten i rater over ti år (avsnitt 52).

Etter skattekontorets oppfatning viser gjennomgangen ovenfor at hvis skattyter kan velge mellom umiddelbar betaling og utsettelse med betalingen av skatten, er det i utgangspunktet tilstrekkelig til at innkrevingen av skattekravet ikke går lenger enn nødvendig, og dermed er i samsvar med de forpliktelser som etableringsretten stiller, jf. blant annet sak C-591/13 Kommisjonen mot Tyskland, sak C-503/14 Kommisjonen mot Portugal og sak C-292/16 A Oy.

I tillegg viser gjennomgangen at en nasjonal regel der skattyter ble gitt valget mellom umiddelbar innkreving av skattekravet og innbetaling over fem år, ble ansett proporsjonal, jf. sak C-164/12 DMC. I sak C-657/13 Verder LabTec ble en betaling av skatten over ti år ansett proporsjonal. I tillegg har EU-kommisjonen godtatt de danske reglene om det årlige avdraget ikke skal utgjøre mindre enn en sjuendedel av hele det opprinnelige skattebeløpet. De danske reglene ble vedtatt etter dom i sak C-261/11 Kommisjonen mot Danmark. Dette viser at konkrete nasjonale ordninger som gir skattyter et valg mellom umiddelbar betaling over fem år, sju år eller ti år har vært ansett for å være i samsvar med de forpliktelser som etableringsretten stiller. Etter skattekontorets vurdering kan det derfor sluttes ut fra disse dommene at det å gi et valg om betalingsutsettelse i fem, sju eller ti år er proporsjonalt.

Betydningen av at aksjegevinsten kunne føres mot underskudd i et konsernselskap og at kontorvedtaket ble truffet i 2017

Ovenfor er det lagt til grunn at det følger av etablert praksis fra EU- og EFTA-domstolen at det er proporsjonalt i dette tilfellet å fastsette skattekravet i overføringsåret. Det innebærer at de alminnelig regler i skatteloven § 5-1, § 5-30 og § 14-2 første ledd om innvinning og periodisering av aksjegevinster kan anvendes på aksjesalget. I overensstemmelse med dette ble det i kontorvedtaket lagt til grunn at aksjegevinsten på kr […] var skattepliktig inntekt for selskapet i 2013, og As alminnelige inntekt ble økt fra kr 0 til kr […]. Selskapet fikk imidlertid anledning til å øke konsernbidraget til D ASA, slik at selskapets alminnelige inntekt etter endringen ble kr 0. D ASA hadde et betydelig underskudd som konsernbidraget kunne føres mot.

Det er ovenfor fastslått at en umiddelbar innkreving av skatt på urealiserte, og i visse tilfeller realiserte, gevinster går lenger enn nødvendig for å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene. Det sentrale i denne vurderingen er likviditetsbelastningen som en umiddelbar innkreving av skatten påfører skattyteren. Samtidig har EU-domstolen lagt til grunn at betaling av skattekravet over 5, 7 og 10 år er et mindre inngripende tiltak som står i rimelig forhold til formålet. EU-domstolen har således akseptert at en skattyter som foretar en grenseoverskridende transaksjon kan utsettes for en likviditetsmessig ulempe, sammenlignet med en skattyter som gjennomfører en tilsvarende intern transaksjon.

I henhold til skattebetalingsloven § 10-21 tredje ledd forfaller skattekravet for upersonlige skattytere 3 uker etter at skatteoppgjøret ble sendt skattyter. Skattekrav for inntektsåret 2013 forfalt til betaling høsten 2014. En umiddelbar betaling av skatten av aksjegevinsten på kr [...] ville således innebære at betalingen skjedde på dette tidspunktet.

Skattekontoret bemerker videre at skatteloven inneholder bestemmelser som medfører, eller kan medføre, at skatt på gevinsten faktisk ikke må betales umiddelbart, og skattyter derfor unngår den likviditetsbelastningen som følger av at gevinstskatten fastsettes i realisasjonsåret.

Et eksempel på dette er der skattyter har underskudd i det aktuelle året fra andre kilder, eller fra tidligere år, som gevinsten kan føres mot, jf. skatteloven § 6-3 og § 14-6. Det var tilfellet i Oslo tingretts dom 13. januar 2017 (Utv. 2017 s. 1553 Songa Offshore). Dommen gjaldt beskatning ved utflytting av selskap i medhold av dagjeldende skatteloven § 10-71. Bestemmelsen ga anvisning på umiddelbar utbyttebeskatning når et selskap flyttet ut av Norge. Skattyter hadde imidlertid et betydelig underskudd til fremføring som utflyttingsskatten kunne føres mot:

«I denne forbindelse viser retten til at skattekontoret i vedtaket har vurdert at saksøker ikke ville komme i skatteposisjon før i 2014, dvs. fem år etter vedtakstidspunktet, noe som har vist seg riktig, jf. skatteoppgjøret for saksøkeren for 2014. Etter rettens vurdering er den avregning av skatt mot fremførbart underskudd som her foreligger, mindre inngripende overfor saksøkeren enn det som er alternativet som EØS-retten tillater, nemlig utsettelse av betaling av skatt. Ved en utsettelse av betaling av skatt kunne skattekontoret i medhold av EØS-retten ha fastsatt fordeling av skattekravet over fem år, med tillegg av rente og krav om sikkerhetsstillelse for betalingsutsettelse, jf. ovennevnte dom DMC (C-164/12).» (Skattekontorets uthevning.)

Og videre i dommen:

«Rettens konklusjon er at det ikke var feil av skattekontoret å anvende skatteloven § 10-71. Bestemmelsen er korrekt internrettslig hjemmel. Det var intet skattekrav å betale eller effektuere i saken og skattekontorets avregning er mindre inngripende overfor selskapet enn om skattekontoret hadde foretatt en fordeling av skatten som EØS-retten tillater. Anvendelsen av skatteloven § 10-71 er ikke EØS-stridig, jf. National Grid-dommen, DMC (C-164/12) og Kommisjonen mot Danmark: (C-261/11).» (Skattekontorets uthevning.)

Samme virkning kan en skattyter som er en del av et konsern oppnå gjennom muligheten til å føre gevinsten mot underskudd i et konsernselskap ved bruk av reglene om konsernbidrag. Det vises til skatteloven § 10-2 flg. Dette er tilfellet i denne saken. Ved anvendelse av fremførbart underskudd, eller konsernbidrag, kan skattyter unngå at skatten på gevinsten faktisk innkreves «umiddelbart». Samtidig reduseres skattyters eller et annet konsernselskaps underskudd til fremføring, slik at de kan komme tidligere i skatteposisjon. Om dette likviditetsbelastningen utgjør et uproporsjonalt tiltak etter EØS-retten må vurderes konkret ut fra de faktiske forhold i den enkelte sak, jf. Utv. 2017 s. 1553 Songa Offshore. I denne vurderingen er det den likviditetsulempen skattyter faktisk er utsatt for som er avgjørende.

Selskapet fikk som nevnt anledning til å øke konsernbidraget til D ASA, slik at selskapets alminnelige inntekt etter endringen ble kr 0. D ASA hadde et betydelig underskudd som oversteg konsernbidraget. Virkningen av at gevinsten ble skattlagt i overføringsåret var således ingen umiddelbar betaling av skattekravet av selskapet eller andre selskaper i D-konsernet. Siden konsernbidraget måtte inntektsføres av mottager fikk D ASA redusert årets underskudd med kr […]. Selskapet hadde likevel et ubenyttet underskudd til fremføring per 1. januar 2014 på cirka […]. D ASA kom i skatteposisjon i inntektsåret 2016, og hadde da en alminnelig inntekt som oversteg aksjegevinsten. Det vil si at fastsetting av aksjegevinsten på overføringstidspunktet ikke medførte noen likviditetsbelastning i årene 2014-2016 for hverken A eller D ASA, men ble «betalt» i sin helhet i 2017. Sammenholdt med de tiltak som EØS-retten har akseptert, det vil si 5 års ratebetaling med tillegg av rente og krav om sikkerhetsstillelse for betalingsutsettelsen, mener skattekontoret at muligheten til å anvende reglene om konsernbidrag, i dette tilfellet, står i rimelig forhold til formålet om å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene. Skattekontoret bemerker i denne sammenheng at det hverken er fastslått at lengden på betalingsutsettelsen (5 år), eller nedbetaling i form av like årlige avdrag, utgjør en nedre grense for hva som kan anses proporsjonalt. Det var de faktiske forhold i sak C-164/12 DMC.

I skattemeldingen for inntektsåret 2013 la selskapet til grunn at det ikke var skattepliktig for aksjegevinsten som oppstod ved salg av B til C. Selskapet ble lignet etter påstand, med den følge at skatten på aksjegevinsten ikke ble innkrevet umiddelbart. Betaling av gevinstskatten ble først krevd etter skattekontorets kontorvedtak dd.mm. 2017, og forfalt til betaling 3 uker etter vedtaket var sendt, jf. skattebetalingsloven § 10-53 første ledd. Som nevnt over ble betalingen av skatten rent faktisk utsatt ytterligere noen måneder ved anvendelse av konsernbidragsreglene. Som følge av at skatten på aksjegevinsten faktisk ikke ble innkrevd før i juni/juli 2017 er selskapet, i relasjon til likviditetshensynet, behandlet på en måte som etter skattekontorets oppfatning står i rimelig forhold til formålet om å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene.

Betaling av skattekravet i rater over sju år

Som vist ovenfor har Norge hjemmel til å beskatte gevinst ved realisasjon av eiendeler og det er gevinsten på realisasjonstidspunktet som er gjenstand for beskatning. Norge har dermed internrettslig hjemmel til å fastsette skattegrunnlaget og til å fastsette skatten på realisasjonstidspunktet, jf. skatteloven § 5-1, § 5-30 og § 14-2. I henhold til skattebetalingsloven § 10-21 tredje ledd forfaller skattekravet for upersonlige skattytere 3 uker etter skatteoppgjøret ble sendt skattyter. Krav etter endringsvedtak forfaller til betaling 3 uker etter vedtaket var sendt, jf. skattebetalingsloven § 10-53 første ledd.

Spørsmålet her er derfor om det er grunnlag i norske regler for å gi selskapet rett til å velge mellom umiddelbar betaling av skatten og utsatt betaling over sju år. Skattekontoret påpeker at det således kun er spørsmål om å gi skattyter en rett til å velge mellom to betalingsalternativer, ikke å pålegge selskapet noen plikter.

For å avgjøre om en rett til betalingsutsettelse over sju år er proporsjonal etter etableringsretten tar skattekontoret utgangspunkt i at EU-domstolen i uttaks-/utflyttingssaker har kommet til at det anses i samsvar med etableringsretten hvis skattyter kan velge å innbetale den fastsatte skatten i rater over fem år, jf. sak C-164/12 DMC avsnitt 62. I sak C-657/13 Verder LabTec avsnitt 52 ble det vist til at domstolen i sak C-164/12 DMC hadde lagt til grunn at det var i samsvar med etableringsretten at skattyter fikk velge mellom å innbetale skatten i rater over fem år, og at da måtte også en innbetaling i rater over ti år anses forholdsmessig. Skattekontoret viser også til artikkel 5 i rådsdirektiv (EU) 2016/1164 (Anti-Tax Avoidance Directive - «ATAD») der det går frem at en exitskatt kan betales i rater over fem år. Det går også frem av Utv. 2017 s. 1553 Songa Offshore at EØS-retten tillater en innbetaling av skattekravet over fem år. Videre har EU-kommisjonen godtatt de danske reglene om at det årlige avdraget ikke skal utgjøre mindre enn en sjuendedel av hele det opprinnelige skattebeløpet, dog slik at hele skatten innbetales ved realisasjon. I norsk rett er utsatt innkreving over sju år ansett å være i overensstemmelse med etableringsretten ved uttak, jf. skatteloven § 9-14 niende ledd. Skattekontoret legger til grunn at det i realisasjonstilfellene ikke er noe som tilsier at statene må tilby betalingsutsettelser som er gunstigere enn det som fremgår av de nevnte avgjørelsene fra EU-domstolen. Det følger av dette at innkreving med like beløp over syv år ligger godt innenfor de forpliktelser som etableringsretten setter, og dette er også den regelen som lovgiver har valgt i skatteloven § 9-14. Hensynet til likebehandling tilsier da at skattyter må gis mulighet til å velge samme innkrevingsperiode i realisasjonstilfellene dersom det er nødvendig for å oppnå proporsjonalitet. Samtidig gir en slik løsning god sammenheng med reglene om uttak i skatteloven § 9-14. Skattekontoret legger etter dette til grunn at et tilbud om utsatt betaling med like beløp over sju år vil være proporsjonalt i denne saken.

Skattekontoret bemerker videre at ved tolkningen av norske lovbestemmelser følger det av presumsjonsprinsippet at reglene må fortolkes slik at det unngås tolkningsalternativer som fører til at en lov strider mot etableringsretten i EØS-avtalen. Dette synspunktet har støtte i Finn Arnesen og Are Stenvik, Internasjonalisering og juridisk metode: særlig om EØS-rettens betydning i norsk rett, 2. utgave, 2015, side 71 flg. og i Halvard Haukeland Fredriksen og Gjermund Mathisen, EØS-rett, 3. utgave, 2018 side 383-384. Presumsjonsprinsippet innebærer at en tolkning i strid med EØS-avtalen bare er aktuelt hvis lovgiver helt klart gir uttrykk for at loven skal anvendes på en viss måte uten hensyn til om dette er i strid med EØS-avtalen, eller dersom vedkommende lovbestemmelse eller ville vært helt uten innhold, jf. forarbeidene til EØS-loven i Ot.prp. nr. 79 (1991-1992) punkt 4.3. Spørsmålet blir dermed om de ulike rettskildene helt stenger for en EØS-konform løsning. I Halvard Haukeland Fredriksen og Gjermund Mathisen, EØS-rett, 3. utgave, 2018, side 387-390 er det vist til tre senere dommer fra Høyesterett (Rt. 2004 s. 122 Norsk Dental Depot, Rt. 2006 s. 1473 Vesta Forsikring og Rt. 2013 s. 1665 Hydro Aluminium) som det sies følgende om:

«Disse dommene, som alle gjelder EØS-konform fortolkning til ugunst for private parter, viser at det skal mye til før målsettingen om regelharmoni ikke lar seg realisere. Hverken en nokså klar lovtekst, lovgivers opprinnelige forutsetninger ved gjennomføringen, tidligere høyesterettspraksis eller foreldelseslovens system var til hinder for at norsk rett tolkes i samsvar med den underliggende EØS-retten slik den til enhver tid fortolkes av EU-domstolen og EFTA-domstolen. Den omstendighet at Høyesterett ikke i noen av disse sakene fant grunn til å gjenta eller vise til de bredt anlagte drøftelsene av presumsjonsprinsippets grenser i Finanger I, er illustrerende i seg selv.» (Side 390.)

Det går også frem av Morten Ruud og Geir Ulfstein, Innføring i folkerett, 4. utgave, 2011, side 63 at man som oftest vil strekke seg meget langt for å unngå at det oppstår konflikt med folkerettslige regler. Presumsjonsprinsippet kan komme til anvendelse i tilfeller der det ikke finnes noen norsk regel som passer på den saken som er til pådømmelse. Videre går det frem at presumsjonsprinsippet kommer til anvendelse hvis den aktuelle norske rettsregelen kan tolkes på flere måter. Det går også frem at presumsjonsprinsippet i mange tilfeller vil være et argument for å foreta innskrenkende fortolkninger av en norsk rettsregel.

Som vist ovenfor vil norske regler være i samsvar med de krav som følger av etableringsretten hvis en skattyter gis anledning til å velge mellom umiddelbar eller utsatt betaling av skatten over sju år. Skattekontoret har sett på flere regler som kan være aktuelle å fortolke slik at de gir anledning til utsatt betaling over sju år, herunder regler i skattebetalingsloven. Skattekontoret har kommet til at det her er tilstrekkelig å vise til at etableringsretten er norsk lov, jf. EØS-loven § 1.

Det er her ikke spørsmål om hjemmel til å beskatte, men kun spørsmål om å gi skattyter en rett til å utsette selve betalingen av skatten. Det pålegges ingen renter i et slikt tilfelle. En slik løsning kan derfor hjemles direkte i etableringsretten, jf. EØS-loven § 1, og vil ikke være i strid med legalitetsprinsippet.

Videre peker skattekontoret på at samme løsning ville blitt resultatet dersom det skulle anses å foreligge motstrid etter EØS-loven § 2. Det følger av bestemmelsen at ved motstrid skal etableringsretten «[...] gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold». Konsekvensen av motstrid er at etableringsretten går foran, slik denne er fastlagt gjennom rettspraksis. I denne saken er det eventuelt betalingsreglene som hindrer at Norge oppfyller sine forpliktelser etter etableringsretten. Det følger da av EU-domstolens praksis at i et tilfelle som det foreliggende vil det å gi selskapet valget mellom umiddelbar og utsatt betaling av skatten over sju år, ligge godt innenfor de forpliktelser som følger av etableringsretten. Skattekontoret bemerker at konsekvensen av motstrid ikke er at konsernforskriften kan anvendes på den grenseoverskridende overdragelsen. Som nevnt flere ganger er det ikke i strid med etableringsfriheten å forbeholde de skattefordeler som følger av konsernforskriften til transaksjoner mellom norske selskap.

De forpliktelser som etableringsretten stiller må derfor for ethvert tilfelle gi grunnlag for at selskapet gis anledning til å velge utsatt betaling av skatten over sju år. Et valg om en slik utsatt betaling vil medføre at innkrevingen av skatten er proporsjonal og i samsvar med etableringsretten.

Kontorvedtaket medførte at selskapet fikk økt alminnelig inntekt fra kr 0 til kr […]. Norge har som nevnt rett til å fastsette skatten på overføringstidspunktet. Konklusjonen i kontorvedtaket vil derfor være riktig uavhengig av om skattyter har rett til utsatt betaling av skatten eller ikke. Etter kontorvedtaket var fattet fikk A anledning til å øke konsernbidraget til D ASA tilsvarende økningen i alminnelig inntekt, slik at selskapets alminnelige inntekt ble satt til kr 0. Dersom selskapet velger utsatt betaling av skatten må konsekvensen være at konsernbidraget også må endres, slik at alminnelig inntekt for 2013 blir kr [...].

Utsatt innkreving til aksjene realiseres

Det følger av gjennomgått praksis fra EU-domstolen at rett til utsatt innkreving av gevinstskatten opphører når gevinsten realiseres. Likviditetshensynet som begrunner den utsatte betalingen, gjør seg ikke gjeldende etter dette tidspunktet. Skattekontoret legger derfor til grunn at As eventuelle rett til utsatt betaling av gevinstskatten under enhver omstendighet opphører når C har videresolgt aksjene i B.

Selskapets mindre inngripende regel

Selskapet har oppstilt en regel som det mener ivaretar territorialprinsippet og hensynet til en balansert fordeling av beskatningsretten på en mindre inngripende måte enn ved umiddelbar beskatning av gevinsten på aksjene i B.

Skattekontoret har fastslått at problemstillingen i saken er om konsernforskriften, slik den lød i 2013, er i overensstemmelse med EØS-avtalen. Det er ikke et spørsmål om hvilke andre regler Norge kunne hatt. Det er dermed ikke nødvendig for Skatteklagenemnda å ta stilling til selskapets alternative regel. Siden denne regelen er sentral i selskapets argumentasjon vil skattekontoret likevel knytte noen kommentarer til den.

Den alternative regelen går ut på at:

• Overdragende selskap (A) gjøres til skattesubjektet for den latente skatteforpliktelsen.
• Det tilføyes et ytterligere grunnlag (i tillegg til konsernbrudd) for opphør av det betingede skattefritaket, det vil si at det mottakende selskap (C) videreselger den overførte eiendelen (aksjene i B), med mindre kjøper er et konsernselskap hjemmehørende i en annen EØS-stat som tilfredsstiller eierkravet i skatteloven § 11-21 (mer enn 90 prosent eierandel).

Den alternative regelen innebærer, slik skattekontoret forstår den, at aksjegevinsten både innvinnes og periodiseres på tidspunktet for konsernbrudd eller videresalg av eiendelen. Gevinstberegningen skal videre foretas i henhold til FSFIN § 11-21-10 andre ledd, det vil si til differansen mellom skattemessig inngangsverdi på overføringstidspunktet og virkelig verdi på eiendelen i konsernbruddsåret/videresalgsåret, jf. klagen punkt 4.4.

Skattekontoret bemerker at EU- og EFTA-domstolen i flere saker ha fastlagt hva som vil utgjøre proporsjonale tiltak på den type transaksjoner som denne saken omhandler. Det er disse retningslinjene som er avgjørende for om det er proporsjonalt å forbeholde de skattefordeler som konsernforskriften gir til transaksjoner mellom norske selskap, og ikke om enda mindre inngripende tiltak kan tenkes. Når EU-domstolen for eksempel legger til grunn at det er proporsjonalt å innkreve skatt på urealiserte gevinster i rater over 5 år, er det opplagt at mindre inngripende tiltak kan tenkes (betaling over 7 år, 8 år osv. eller faktisk realisasjon). Det er imidlertid ikke relevant.

Det følger av etablert praksis fra EU-domstolen at Norge har rett til å beskatte den verdistigning som er opparbeidet i den perioden hvor Norge har hatt beskatningsretten over aksjene. Det er etter skattekontorets syn heller ikke tvilsomt at Norge kan fastsette gevinsten med endelig virkning i det året Norge mister beskatningsretten til aksjene, i denne saken 2013. I det ligger det også at Norge ikke er forpliktet til å ta hensyn til verdiendringer som har skjedd etter at Norge har mistet beskatningsretten til aksjene. Dette er eksplisitt fastslått av EU-domstolen, se for eksempel sak C-371/10 National Grid Indus, avsnitt 58 og 64.

Den regel som selskapet anfører Norge «i høyden kan anvende» går altså betydelig lenger enn det EU-domstolen har fastslått vil være et proporsjonalt tiltak for å ivareta de aktuelle tvingende allmenne hensyn.

Skattekontoret vil i tillegg bemerke at en regel som både utsetter innvinningstidspunktet for aksjegevinsten til et tidspunkt etter at aksjene har forlatt norsk beskatningsområde (konsernbrudd/videresalg) og som bestemmer at gevinstens utgangsverdi skal fastsettes til markedsverdi på dette senere tidspunktet, ikke ivaretar territorialprinsippet og hensynet til en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom landene, men tvert imot er egnet til å sette disse i fare. For det første vil verdifall som har skjedd etter at Norge mistet beskatningsretten til aksjene, kunne medføre at den gevinsten som er opparbeidet mens aksjene var underlagt norsk beskatningskompetanse, og som Norge har rett til å beskatte, reduseres eller faller bort. For det andre innebærer utsettelse av innvinningstidspunktet at endringer i skattereglene mellom overføringstidspunktet og konsernbrudd-/videresalgstidspunktet kan påvirke Norges rett til å beskatte aksjegevinsten. Et eksempel på dette er 2013-vedtaket, der skatteplikten for «3-prosenten» hadde falt bort etter at Norge mistet beskatningsretten til aksjene.

Dette endres ikke av at overdragende selskap, A, gjøres til skattesubjekt for den latente forpliktelsen og videresalg tilføyes som et grunnlag for opphør av det betingede skattefritaket. Når A overfører aksjene i B til C går samtidig beskatningsretten over aksjene i B over fra Norge til [land 2].

Det synes for øvrig som om selskapet er enig i at [land 2] har overtatt beskatningsretten til aksjene i B etter overdragelsen dd.mm. 2013. I lys av dette fremstår følgende anførsel på side 18 noe underlig:

«Til sammenligning vil enten skattesubjektet eller skatteobjektet miste sin tilknytning til exit-staten ved uttak fra det nasjonale beskatningsområdet, hvilket kan begrunne ratebetaling i exit-situasjoner. Men det er altså ikke tilfellet i vår sak (...)»

Norge mistet som nevnt retten til å beskatte skatteobjektet – aksjene i B – ved overdragelsen til C. Det ville også vært tilfellet om konsernforskriften hadde vært utformet på den måten A mener er i overensstemmelse med EØS-avtalen.

Skattekontoret viser også til at i faktum i flere av EU-domstolens avgjørelser som har vært gjennomgått ovenfor har opprinnelseslandet, her Norge, beholdt kompetansen til å beskatte skattepliktige etter at den aktuelle transaksjonen var gjennomført, jf. sak C-503/14 Kommisjonen mot Portugal, C-593/13 (skattekontoret mener antakelig C-591/13 Kommisjonen mot Tyskland, sekretariatets anmerkning) og C-292/16 A Oy. Det var likevel ikke i strid med EØS-avtalens regler om etableringsfrihet at opprinnelseslandet fastsatte skattekravet med endelig virkning i realisasjonsåret. Det var kun et spørsmål om umiddelbar innkreving av skattekravet ville være uproporsjonalt. Så selv om A gjøres til skattesubjektet for den latente skatteforpliktelsen etter konsernforskriften (kulepunkt 1), vil det være proporsjonalt å fastsette skattekravet med endelig virkning i realisasjonsåret 2013.

Skattekontoret legger etter dette til grunn at den alternative regelen, som selskapet anfører vil utgjøre et mindre inngripende tiltak, ikke ivaretar de aktuelle tvingende allmenne hensyn, og går uansett lenger enn det praksis fra EU-domstolen har ansett som nødvendig for å oppfylle proporsjonalitetsprinsippet.

3.3.8 Oppsummering

Skattekontoret fastholder konklusjonen i kontorvedtaket om at gevinst ved realisasjon av aksjene i B til C er skattepliktig inntekt for A i 2013, jf. skatteloven § 5-1, § 5-30 og § 14-2 første ledd.

Konsernforskriften kommer ikke til anvendelse fordi salgstransaksjonen hverken oppfyller vilkåret om at selskapene må være «norske» eller vilkåret om skattemessig kontinuitet.

Skattekontoret kommer til at det ikke er i strid med etableringsretten i EØS-avtalen at konsernforskriften ikke kommer til anvendelse. Konsernforskriftens vilkår om skattemessig kontinuitet er ikke oppfylt. Vilkåret gjelder likt ved nasjonale og grenseoverskridende salg. Vilkåret om skattemessig kontinuitet innebærer dermed ikke en EØS-rettslig restriksjon og grunnvilkåret for EØS-strid er ikke oppfylt.

Subsidiært kommer skattekontoret til at konsernforskriftens vilkår om at selskapene må være «norske» innebærer en EØS-rettslig restriksjon. Vilkåret er begrunnet i hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene. I tillegg kan vilkåret begrunnes i hensynet til å hindre dobbel ikke-beskatning og hensynet til å unngå skatteomgåelse. Vilkåret anses egnet til å ivareta disse tvingende allmenne hensynene.

Skattekontoret mener at de norske reglene ikke går lenger enn nødvendig for å ivareta de tvingende allmenne hensyn når gevinsten innvinnes og periodiseres i realisasjonsåret 2013. Det følger av dette at det ikke er i strid med EØS-avtalen å forbeholde de skattefordeler som konsernforskriften gir til transaksjoner mellom norske selskap.

Skattekontoret har videre lagt til grunn at reglene om «umiddelbar» betaling av skattekravet ikke går lenger enn nødvendig for å ivareta hensynet til å sikre en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom statene. Ved vurderingen har skattekontoret lagt vekt på at selskapet mottok fullt vederlag for eiendelene og at partene fritt kunne velge hvilken form vederlaget skulle ha.

Under forutsetning om at et krav om «umiddelbar» betaling av skattekravet går lenger enn nødvendig for å ivareta de relevante tvingende allmenne hensyn i saken, mener skattekontoret at selskapet uansett ikke har blitt utsatt for en EØS-stridig forskjellsbehandling. Som følge av at endringsvedtaket ikke ble truffet før i [måned] 2017, og at A fikk anledning til å avgi konsernbidrag til D ASA, har D-konsernet faktisk fått utsettelse med betaling av hele skattekravet i 3 år. Sammenholdt med de avgjørelser fra EU-domstolen som fastslår at skattyter, i gitte situasjoner, må kunne velge utsatt betaling av skattekravet, har A fått en utsettelse med betaling av skattekravet som står i rimelig forhold til formålet om å sikre en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene.

Atter subsidiært vil et tilbud om å betale skatten i like rater over sju år være proporsjonalt etter EØS-retten. Løsningen følger av etableringsretten som er hjemlet i EØS-loven. Hvis det skulle anses å foreligge motstrid etter EØS-lovens § 2, vil et tilbud om betaling i rater over sju år fjerne motstriden. Under enhver omstendighet opphører As rett til utsettelse med betaling av skattekravet når aksjene i B videreselges.

3.4 Verdsettelse av aksjene i B

3.4.1 Innledning

I kontorvedtaket ble skattepliktig gevinst på salget av aksjene økt med kr […], fra kr […] til kr […], jf. skatteloven § 13-1. Selskapet har i brev datert dd.mm. 2017 også påklaget denne delen av vedtaket. As syn er at den avtalte prisen på aksjene lå innenfor et armlengdes prisintervall og at det ikke er grunnlag for skjønnsfastsettelse etter skatteloven § 13-1.

I det følgende redegjøres det nærmere for saksforhold og saksbehandling, herunder skattekontorets endringsvedtak, deretter skattekontorets vurderinger vedrørende verdsettelsen.

3.4.2 Skattemelding for 2013 og saksbehandling før varsel

I vedlegg til skattemeldingen for 2013 la A til grunn at verdien på aksjene i B var € […] tilsvarende kr […], på salgstidspunktet. Verdsettelsen var basert på en Enterprise Value («EV») på € […] og tillagt en negativ netto rentebærende gjeld på € […]. Det fremgår av vedlegget at skattemessig inngangsverdi på aksjene på realisasjonstidspunktet var kr […] og at dette gav en skattemessig gevinst ved salget på kr [...].

I brev av dd.mm. 2014 anmodet skattekontoret selskapet om å fremlegge avtalen som ble inngått i forbindelse med salget, samt verdivurderingen som lå til grunn for transaksjonen. I svarbrev datert dd.mm. 2014 vedla A styrebeslutning og salgsavtale, samt verdivurderingen som lå til grunn for prisingen og som var foretatt av E AS («E») den 18. desember 2013.

Es verdsettelse var basert på en Discounted Cash Flow («DCF»)-modell, som E anså som den best egnede metoden. Konklusjonen var en «market value [...] in the range of […] (middle value […])».

Resultatet av DCF-verdsettelsen var testet mot en multippelanalyse der E vurderte prisen på aksjene opp mot prisingsmultippelen EV/EBITDA for sammenlignbare [selskaper]. Den anvendte prisen utgjorde 5,2 ganger EBITDA for B i 2013, og E konkluderte med at multippelen bekreftet rimeligheten av DCF-verdsettelsen.

I brev av dd.mm. 2015 ba skattekontoret om ytterligere tilleggsopplysninger om salget av aksjene.

E besvarte spørsmålene på vegne av A i vedlegg til selskapets brev av dd.mm. 2015. Skattekontoret kommer tilbake til innholdet i Es svar der det er aktuelt nedenfor.

3.4.3 Varsel og svar på varsel

Skattekontoret oversendte utkast til vedtak i brev av dd.mm. 2016. Skattekontoret la, i tråd med E og selskapets syn, til grunn at DCF var beste metode for prisingen av aksjene. Skattekontoret la videre til grunn at ved anvendelsen av DCF-metoden ville det ikke være tilstrekkelig å vurdere sluttresultatet, det vil si prisen på aksjene. Skattekontoret mente at den enkelte forutsetning måtte vurderes, og at avvik fra armlengdemessige forutsetninger kunne utgjøre et selvstendig grunnlag for inntektsreduksjon.

Den nye verdsettelsen ga et betydelig lavere inntektstillegg sammenlignet med verdsettelsen i varselet. Det ble foreslått et skjønn på en EV på € […], jf. følgende tabell:

[Tabell.]

Oppsummert bygget vedtaksutkastet i DCF-analysen på følgende avvikende forutsetninger, sammenlignet med selskapets/Es verdsettelse:

• Regnefeil ved at kontantstrømmen for 2017 ikke er tatt med i summeringen av neddiskonterte kontantstrømmer.
• Fratrekk for kildeskatt ved beregning av fremtidige kontantstrømmer:
  • Vurdering av relevans ved beregning av virksomhetsverdi.
  • Benyttet kildeskattesats.
• Avkastningskravet, og herunder følgende parametere:
  • Risikofri rente og landrisikopremie, og vurdering av eventuell dobbelttelling av risiko, samt grunnlag for estimering av markedsrisikopremien.
  • Selskapsspesifikk risikopremie.
  •  
• Vekst i terminalleddet, og vurderinger knyttet til negativ realvekst på udefinert/evigvarende tid.

Ved en alternativ verdsettelse basert på multipler var det avvik mellom selskapets/Es og skattekontorets analyse på følgende punkter:

• Valg av sammenlignbare selskaper.
• Skjønnsmessig nedjustering med 30 prosent for å reflektere småbedrift/landrisiko.

Skattekontoret mottok kommentarer til det oversendte utkastet i selskapets brev av dd.mm. 2016. Selskapet bestred skattekontorets syn, og fastholdt at det ikke forelå inntektsreduksjon.

Selskapets syn var at objektet for armlengdevurderingen etter skatteloven § 13-1 er prisen i den kontrollerte transaksjonen (aksjesalget), og ikke de enkelte forutsetningene i verdsettelsen. Selskapet var dermed uenig i at den enkelte forutsetning for verdsettelsen kunne utgjøre et selvstendig grunnlag for inntektsreduksjon. Selskapets syn var at det må oppstilles et intervall av mulige markedspriser for aksjene, det vil si et armlengdeintervall. Konsekvensen av dette er at bruk av en uriktig forutsetning ikke automatisk tilsier inntektsreduksjon, dersom aksjeprisen likevel er innenfor et armlengdes intervall.

Når det gjaldt de enkelte forutsetninger for DCF-analysen, var selskapet enig i at det var gjort en feil ved at kontantstrømmer for året 2017 var utelatt i verdsettelsen, men var for øvrig uenig i skattekontorets vurderinger, og fastholdt at de forutsetninger som var anvendt i Es verdsettelse var forutsetninger som ville vært anvendt av uavhengige parter.

Som det vil fremgå nedenfor, har skattekontoret etter å ha vurdert selskapets anførsler kommet til at de anvendte forutsetninger for avkastningskrav og terminalverdi er forutsetninger som kunne vært anvendt av uavhengige parter ved aksjesalget. Når selskapet er enig i regnefeilen, er det dermed reelt kun uenighet om forutsetningene som er benyttet for kildeskatt på aksjeutbytte fra [land 1], og skattekontoret har derfor ikke funnet grunn til å referere de deler av selskapets anførsler som gjelder avkastningskrav og terminalverdi. Selskapets anførsler vedrørende kildeskatten inntas og vurderes nærmere nedenfor.

Selskapet konkluderte med at den anvendte EV på € […] ligger innenfor det armlengdeintervallet som kan oppstilles basert på DCF- og multippelanalysene utført av E også etter å ha hensyntatt regnefeilen for 2017. Selskapet viste i denne forbindelsen også til multippelverdier vurdert av 13 aksjemeglere foretatt nært opp til transaksjonstidspunktet, samt til Ds kjøp av [selskapet] I i 2013.

Selskapet konkluderte videre med at skattekontorets alternative verdsettelse var beheftet med flere svakheter, og ga under ingen omstendighet et mer treffende uttrykk for armlengdes pris enn den prisen som faktisk var anvendt.

3.4.4 Kontorvedtaket av 8. juni 2017 – verdsettelsesdelen

I redegjørelsen gjengir skattekontoret begrunnelsen for verdsettelsen fra kontorvedtaket i sin helhet. Av hensyn til innstillingens omfang utelater sekretariatet denne gjengivelsen.

3.4.5 Nærmere om rettslig grunnlag og problemstilling

Skatteloven § 13-1 første ledd gir grunnlag for å fastsette inntekten ved skjønn etter tredje ledd dersom skattyters inntekt er redusert som følge av interessefellesskap. Det er enighet mellom skattekontoret og selskapet om at vilkåret om interessefellesskap er oppfylt, og at en eventuell inntektsreduksjon vil ha årsakssammenheng med interessefellesskapet. Spørsmålet er dermed utelukkende om selskapets inntekt er redusert.

Det følger videre av skatteloven § 13-1 fjerde ledd at det ved vurderingen av om selskapets inntekt er redusert og ved et eventuelt skal tas hensyn til OECDs retningslinjer for internprising («OECD TPG»).

Saken gjelder inntektsåret 2013, mens gjeldende versjon av OECD TPG ble vedtatt i juni 2017. I den videre drøftelse vil skattekontoret derfor først redegjøre for hvilken versjon av OECD TPG som skal benyttes i saken. Deretter redegjøres det for valg av internprisingsmetode, spørsmål om inntektsreduksjon etter DCF-metoden og skjønnet, herunder vurderinger basert på multipler.

3.4.6 Hvilken versjon av OECD TPG skal benyttes ved vurderingen av spørsmålet om det foreligger inntektsreduksjon

I vedtaket uttalte skattekontoret følgende om dette spørsmålet:

«Som en følge av BEPS-arbeidet vedtok OECD-rådet den 23. mai 2016 under BEPS action 8-10 enkelte endringer i de gjeldende OECD TPG. OECD legger selv til grunn at endringene i retningslinjene klargjør og forbedrer veiledningen innenfor et uendret armlengdeprinsipp, og på samme måte som kommentarene til OECDs mønsterskatteavtale bør anvendes slik de er til enhver tid.

Kontoret legger til grunn at etter skatteloven § 13-1 (4) får de reviderte retningslinjene umiddelbar virkning i norsk rett fra det tidspunkt de er vedtatt i OECD-rådet. Kontoret legger til grunn at dette som et klart utgangspunkt også gjelder inntektsår før vedtagelsen i 2016, jf. Rt. 2015 s. 353 der Høyesterett aksepterte anvendelse av juli 2010-versjonenen av retningslinjene på et vedtak som gjaldt inntektsårene 2002 – 2008. Kontoret viser også til Rt. 2004 s. 957 PGS der den mest oppdaterte versjonen av mønsteravtalen ble anvendt på en langt eldre skatteavtale. Når det i det følgende vises til OECDs TPG, siktes det derfor til juli 2010 utgaven med de tillegg og modifikasjoner som følger av OECD rådets vedtak av 23. mai [2016].»

Selskapet har ikke kommentert dette i klagen. I etterkant av vedtaket har OECD utgitt en konsolidert versjon av TPG datert juli 2017 som samsvarer fullt ut med den versjonen som ble benyttet i vedtaket. Skattekontoret legger i tråd med kontorvedtaket til grunn at det er korrekt å anvende den nyeste versjonen av OECD TPG i saken.

3.4.7 Metodevalg

Selskapet baserte sin prising av aksjene på en verdsettelse utført av E. E benyttet DCF-metoden som utgangspunkt for sin prisfastsettelse, supplert med en forenklet multippelanalyse for å teste rimeligheten av resultatet av DCF-analysen.

I kontorvedtakets punkt 5.3.1 ble det også lagt til grunn at DCF-metoden var den best egnede tilgjengelige metoden for å prise aksjene. I punkt 5.3.6 uttalte kontoret blant annet:

«Kontoret mener, som Selskapet og E, og i tråd med det som er lagt til grunn av Høyesterett i [Rt. 2003 s. 713 Norway Seafoods Holding], at DCF-metoden er den best egnede metoden for verdsettelse av aksjene, og mer pålitelig enn multippel-metoden. For kontoret er en sentral begrunnelse for dette at DCF-metoden tar utgangspunkt i den virksomheten som faktisk ble overført ved aksjesalget.»

Skattekontoret fastholder dette synet, og viser generelt til det som ble uttalt i kontorvedtaket om metodevalg, herunder særlig uttalelsene i kontorvedtakets punkt 5.3.1 og 5.3.6, som skattekontoret mener er riktige. Kort oppsummert tar DCF-metoden utgangspunkt i virksomheten som faktisk ble overført – B – og er basert på eksplisitte forutsetninger om denne virksomhetens fremtidige utvikling. Multipler for andre selskaper vil nødvendigvis ikke reflektere alle sider ved virksomheten i B. Selskapene i utvalget (peer group) er ikke nødvendigvis direkte sammenlignbare og deres prising vil kunne inkludere egne særegne forhold av betydning for prisen som ikke er tilstede i B, og som ikke uten videre kan hentes ut av et regnskap eller andre kilder til informasjon. Bruk av multipler er en anerkjent metode, men fordrer en langt grundigere og mer detaljert analyse enn det som er gjort i denne saken. Skattekontoret har vært enig med E i valget av DCF-metoden som hovedmetode, med multippelanalysen som en overordnet rimelighetstest. Samtidig har selskapet i klagen lagt størst vekt på argumentasjon knyttet til bruk av multipler.

Skattekontoret opprettholder sitt syn om at det i den foreliggende saken er DCF-metoden som skal benyttes ved vurderingen om det foreligger inntektsreduksjon, og at multippelanalyser kun vil være en rimelighetstest for det skjønn man eventuelt kommer frem til etter skatteloven § 13-1 tredje ledd.

3.4.8 Fastsettelse av armlengdes pris på aksjer ved bruk av DCF-metoden

Forutsetningene må kunne testes og vil kunne utgjøre et selvstendig grunnlag for inntektsreduksjon

Skattekontoret har i kontorvedtakets punkt 5.3.2 lagt til grunn at forutsetningene for DCF-analysen må kunne testes, og at bruk av forutsetninger som ikke ville vært benyttet mellom uavhengige parter i seg selv kan utgjøre grunnlag for inntektsreduksjon. Skattekontoret uttalte blant annet følgende:

«Oppsummert har verken E, Selskapet eller kontoret framvist noen klar verdsettelsespraksis for hvordan et armlengdeintervall basert på DCF-metoden skal fastsettes. OECD TPG legger til grunn at det finnes et slikt intervall, men det gis utover å anvise at det ligger ‘somewhere within the range’ av de kalkulerte nåverdier, ingen konkrete anvisninger på hvordan armlengeintervallet skal fastsettes. Rettspraksis etter allmennaksjelovens § 6-25 viser et klart fokus mot testing av forutsetningene for verdsettelsen, og gir ingen anvisning på intervallfastsettelsen. Selv om man legger til grunn at armlengdeintervallet tenderer mot midten og at ekstremene skal utelukkes, er det for kontoret fortsatt usikkert hvordan man skal fastsette et intervall etter DCF-metoden.

Selv om det teoretisk ut fra OECD TPG må legges til grunn at det skal framsettes et slikt intervall mener kontoret altså på ovenstående bakgrunn at det ikke kan trekkes tilstrekkelig sikre slutninger (basert på sannsynlighetsovervekt) i denne saken for hva et intervall for mulige forhandlingsresultat ville vært mellom uavhengige parter utelukkende basert på DCF-metoden. En rimelighetstest som i større grad gir et prisingsintervall, vil man kunne få ved bruk av en verdsettelse basert på multipler, og kontoret vil komme tilbake til denne nedenfor, se punkt 5.4.2 nedenfor. Vanskeligheter med å fastsette intervall basert på DCF, kan tilsi at man i større grad legger vekt på multippelanalysen. På grunn av at alle parter (kontoret, selskapet, E) mener at DCF er den mest presise/beste metode i saken, finner kontoret imidlertid at det ikke kan være riktig at intervallet settes basert på denne metoden.

Etter kontorets syn blir det uansett i en slik situasjon, der det er vanskelig å trekke sikre slutninger om intervallet, særlig viktig å vurdere rimeligheten og riktigheten av de anvendte forutsetninger. Vurderingen vil inngå i en totalvurdering av om selskapets inntekt er ‘redusert’ etter sktl. § 13-1.

Kontoret legger til grunn som tilnærmet sikkert at det å benytte seg av uriktige forutsetninger som har karakter av faktumfeil ikke vil være en verdsettelse basert på ‘the perspectives of both the transferror and the transferree’. I en uavhengig forhandling ville slike feil vært oppdaget gjennom forhandlinger eller etterfølgende due diligence prosess, og blitt påpekt av den part som ville tape på bruk av den uriktige forutsetningen. Forutsetninger som er klart uriktige ville etter kontorets syn blitt korrigert og akseptert av den annen part og dannet nytt utgangspunkt for videre forhandlinger. På grunn av interessefellesskapet har det kun vært foretatt en felles verdsettelse i saken, og det har - basert på det Selskapet har opplyst - ikke vært gjennomført noen due diligence prosess. Dermed har de aktuelle feilene ikke blitt oppdaget ved partenes egen verdsettelse.

Kontoret legger i denne forbindelse til grunn at det også må legges vekt på feilens størrelse og karakter, ved vurderingen av om forutsetningene i seg selv kan sannsynliggjøre inntektsreduksjon. Som kontoret kommer tilbake til straks nedenfor, går den ene faktiske feilen ut på at et helt års verdiskapning fra [virksomheten] i [land 1] har vært utelatt fra kontantstrømmene som er bakt inn i verdsettelsen. Etter kontorets syn ville ingen uavhengig gått med på en verdsettelse som hadde dette som forutsetning. Selskapet har omtalt dette som en ‘teknisk feil’. Feilen utgjør alene noe nærmere […] eller ca. […], basert på Es øvrige forutsetninger og en valutakurs på […].

Den andre uriktige forutsetningen er at det har vært benyttet en kildeskattesats på 9 % i stedet for satsen på 5 % som følger av skatteavtalen mellom [land 2] og [land 1]. Denne forskjellen i kildeskattesats var Ds uttalte begrunnelse for overføringen fra et norsk [selskap] til et [selskap i land 2]. Feilen utgjør alene i overkant av [...] eller ca. […].

I sum utgjør de to uriktige forutsetningene totalt ca. [...] eller ca. […]. Beløpet er et betydelig beløp målt i absolutte tall. Beregnet i relativt avvik fra Selskapets anvendte EV på [...], utgjør feilene over 13 %.

Kontoret står derfor fast ved den konklusjon som ble lagt til grunn i vedtaksutkastet om at det ved anvendelse av DCF-metoden ikke vil være tilstrekkelig å kun vurdere sluttresultatet (i dette tilfelle prisen på aksjene), men at det vil være nødvendig å teste om forutsetningene er riktige og innenfor det uavhengige ville akseptert. Dette er særlig relevant i dette tilfellet der DCF-analysen står som det eneste grunnlaget for transaksjonen, med begrenset, om noen, grad av konkurrerende etterprøving mellom partene, uten korrektiv fra reelle markedsmekanismer eller reelle forhandlinger. Kontoret legger denne konklusjonen til grunn i den videre konkrete vurdering av Es verdsettelse, som kjøper og selger har basert sin verdsettelse på.»

I klagen anfører A at dette er uriktig, og at det også ved anvendelsen av DCF-metoden kan fastsettes et armlengdes intervall på +/- 15 prosent fra et nærmere angitt punkt, det vil si et armlengdes intervall på 30 prosent. Selskapet mener at prisen som ble fastsatt ligger innenfor dette intervallet.

Generelt vises det til kontorvedtakets punkt 5.3.2, som på en god og dekkende måte gir uttrykk for skattekontorets syn. Noen særlig viktige punkter kommenteres likevel nedenfor.

Hvilket punkt skal det tas utgangspunkt i ved fastsettelsen av intervall?

E la til grunn resultatet fra sin DCF-analyse som midtpunkt for sin sensitivitetsanalyse. Selskapets syn er at det er dette midtpunktet, det vil si resultatet fra Es DCF-analyse, som skal benyttes som utgangspunkt for den videre beregning av armlengdes intervall. I vedtaket uttaler skattekontoret følgende om punktfastsettelsen:

«Også den beregnede verdien i DCF-analysen, som per definisjon vil være midtpunktet i en etterfølgende sensitivitetsanalyse, men som Selskapet i sin argumentasjon anfører skal danne utgangspunkt for beregningen av armlengdeintervall med +/- 15 %, avhenger betydelig av hvilke forutsetninger man mener er de riktigste. Hva man mener er det ‘riktigste’ midtpunktet vil åpenbart kunne variere avhengig om man har kjøpers eller selgers briller på.» (Punkt 5.3.2, side 128-129.)

Som det påpekes her, vil det være svært utfordrende å komme frem til et sannsynlig midtpunkt som kan danne felles utgangspunkt «from the perspectives of both parties», jf. OECD TPG artikkel 6.153. Etter det skattekontoret kan se har ikke selskapet gjort noe forsøk på å sannsynliggjøre hvilket eventuelt midtpunkt en kjøper og selger kunne blitt enige om i denne saken, utover å vise til hvilket midtpunkt E rent faktisk tok utgangspunkt i. Skattekontoret tror heller ikke det kan la seg gjøre å sannsynliggjøre ett enkelt midtpunkt som kan legges til grunn som midtpunktet uavhengige parter ville tatt utgangspunkt i.

Uten et slikt midtpunkt som utgangspunkt blir enhver fastsettelse av intervall meningsløs, og skattekontoret mener dette alene må være en avgjørende innvending mot +/- 15 prosent- «regelen» som selskapet mener skal danne utgangspunkt for intervallet.

Skattekontoret mener at Es midtpunkt uansett må korrigeres for uriktige forutsetninger. Dersom E hadde vært oppmerksom på egen regnefeil, ville det ikke bare vært intervallet som hadde flyttet på seg, også midtpunktet ville vært flyttet i samsvar med korrigeringen av regnefeilen. Etter skattekontorets syn må det samme gjelde forutsetningen om 9 prosent kildeskatt. Selskapet ser, med unntak av kildeskatt, ut til å være enig i dette i klagen:

«(…) Hvis kontantstrømmen korrigeres med […], gir DCF-analysen et verdiintervall fra [...] til […] (med et midtpunkt på [...]). Den faktisk avtalte aksjeprisen (som impliserer virksomhetsverdi på [...]), ligger altså innenfor Es verdsettelsesintervall selv når intervallet korrigeres for denne feilen.» (Side 7.)

Skattekontoret mener at det er usannsynlig at E, dersom de hadde vært oppmerksom på egen regnefeil, bevisst hadde valgt å ikke korrigere for feilen bare med den begrunnelse at den korrigerte verdien likevel ville ligget innenfor et visst bredt intervall.

Videre mener skattekontoret at når to verdianslag ligger innenfor et bredt intervall, og det ene anslaget er påvirket av åpenbare feil, mens det andre anslaget er korrigert for disse feilene, så vil ikke partene i en armlengdes transaksjon kunne akseptere å bruke verdianslaget heftet med feil. I dette tilfellet er feilene så betydelig (blant annet at selger gir fra seg et helt år med verdiskapning) at diskusjon om hvor bredt feilmarginen bør være blir irrelevant.

Dette kan illustreres ved salget av Ds virksomheter i […] per [måned] 2018, som er en reell markedstransaksjon mellom uavhengige parter. Det er utenkelig at D ville akseptert å gi bort et helt år med forventet verdiskapning til kjøperen bare med den begrunnelse at prisen likevel ville ligge innenfor et visst bredt intervall.

Avvik på 30 prosent kan uansett ikke legges til grunn som armlengdes intervall

Selskapet uttaler i klagen at:

«Det sentrale er at det må oppstilles et intervall, og at dette intervallet må være relativt bredt.» (Side 3.)

I klagens punkt 2.2 argumenterer selskapet, med henvisning til flere lærebøker, for at intervallet skal være +/- 15 prosent:

«Den tilgjengelige teorien tilsier altså at en usikkerhetsmargin på +/- 15 % eller mer vil være et fornuftig utgangspunkt for det intervallet som må oppstilles. Dette ligger nært usikkerhetsmarginen +/- 14 % (intervall fra [...] – […]) som Skattekontoret selv benyttet i sitt varsel av dd.mm. 2015.

Selskapet vil også kommentere følgende uttalelse i Kontorvedtaket pkt. 5.3.2 (s. 129):

‘Det at det finnes usikkerhet rundt et punktestimat er ikke det samme som at usikkerheten rundt punktestimatet skal legges til grunn som et armlengdes intervall.’

Dette er ikke selskapet enig i. Den ‘usikkerheten’ kontoret omtaler, betyr nettopp at det finnes flere ulike priser som alle må anses som en mulig markedspris. Dette er nærmest selve definisjonen på et armlengdeintervall: Et sett med ulike priser som hver for seg gir uttrykk for en mulig armlengdepris.»

I kontorvedtaket uttalte skattekontoret følgende om den teoretiske fastsettelsen av et armlengdes intervall:

«Kontoret er heller ikke enig i at intervallet automatisk bør settes bredt. Tvert imot mener kontoret at et teoretisk intervall basert på DCF-metoden må snevres inn betydelig basert på ‘perspectives of the parties’ og slutninger fra hvordan profesjonelle parter ville benyttet de ulike mulige forutsetninger som argumenter i en forhandling om kjøp/salg av aksjene basert på DCF-metoden. Basert på alminnelig forhandlingsteori ville slike forhandlinger mellom jevnbyrdige parter (kontoret har ingen holdepunkter for at noen av partene hadde bedre/dårligere forhandlingsposisjon) tendere mot forhandlingsresultater mot midten, slik at betydelige deler av ytterpunktene utelukkes.

Kontoret viser i denne forbindelse også til OECD TPG artikkel 3.57, om bruk av statistiske metoder om ‘central tendency’:

‘3.57 It may also be the case that, while every effort has been made to exclude points that have a lesser degree of comparability, what is arrived at is a range of figures for which it is considered, given the process used for selecting comparables and limitations in information available on comparables, that some comparability defects remain that cannot be identified and/or quantified, and are therefore not adjusted. In such cases, if the range includes a sizeable number of observations, statistical tools that take account of central tendency to narrow the range (e.g. the interquartile range or other percentiles) might help to enhance the reliability of the analysis.’

Bestemmelsen er generell i sin utforming selv om den er primært rettet mot databasesøk, og gjelder dermed også verdsettelser etter ‘other methods’ som verdsettelsesteknikker, herunder DCF-metoden.»

Dette synspunktet er etter det skattekontoret kan se ikke kommentert av selskapet i klagen. Skattekontoret står på generell basis ved det som ble uttalt i det siterte. Også dersom man legger til grunn den verdsettelsesmessige teori selskapet viser til som uttrykk for ‘god verdsettelsesteknikk’, så må den suppleres med de generelle TP-rettslige prinsipper i OECD TPG.

Skattekontorets standpunkt støttes av bevegelsene i aksjekursen for D ASA i løpet av et gitt år. Skattekontoret har undersøkt prisingen av D ASA i Bloomberg, og sett på differansen mellom høye og lave noteringer i perioden dd.mm.2013-dd.mm.2014 (seks måneder før og etter verdsettelsestidspunktet).

[Tabell.]

Mid er midtverdien mellom high og low (gjennomsnittet), og beregnet for å finne spredning i +/- prosent.

Analysen er litt forenklet, men gir et rimelig inntrykk av hva ytterpunktene er i en periode på et helt år. I dette tilfellet maksimalt +/- om lag […] prosent.

Skattekontoret mener dette viser at det er lite sannsynlig at uavhengige parter ville kunne ha kommet til en pris som avviker så mye som 30 prosent for B.

Skattekontoret påpeker også at det å generalisere basert på prosentregning, uavhengig av de absolutte størrelser prosentavvikene viser til, kan være farlig i saker som gjelder selskaper av en viss størrelse, da selv små prosentvise avvik kan gjelde vesentlige beløp. Selskapets påstand i saken her er at prisen på B kunne variert med så mye som […] kroner. Det er utenkelig at partene i en reell markedstransaksjon ville kunne hatt i sine ‘due diligence’ prosesser vesentlighetsterskler i den størrelsesorden som A argumenterer for i denne saken. Oppsummert vil skattekontoret derfor hevde at armlengdeintervallet ikke kan fastsettes så vidt som et avvik på 30 prosent, og at de konkrete feilene som er avdekket i skattekontorets kontroll av hvordan D har fastsatt verdien av aksjene i B har en effekt på verdien som ligger langt innenfor det uavhengige parter ville tatt hensyn til og korrigert for.

Subsidiært vil de generelle prinsippene det gis uttrykk for i OECD TPG om bruk av kvartiler, støttet av bevegelsene i aksjekursen til D ASA, tilsi et mye snevrere intervall enn det selskapet argumenterer for, anslagsvis i størrelsesorden +/- 7,5 prosent, det vil si et intervall på 15 prosent. Kombinert på skattekontorets subsidiære syn på midtpunktet det skal tas utgangspunkt i, vil dette medføre et midtpunkt på […] og dermed et armlengdes intervall for EV basert på DCF-metoden mellom [...] og […]. Den fastsatte EV på […] ligger utenfor dette intervallet og selskapets inntekt vil dermed uansett være redusert.

Rettspraksis etter allmennaksjeloven om prising av aksjer er relevant ved vurderingen etter skatteloven § 13-1 første ledd

Skattekontoret la i kontorvedtaket til grunn at praksis etter allmennaksjeloven § 4-25 vil være relevant ved vurderingen av om selskapets inntekter er redusert. Skattekontoret uttalte blant annet:

«Kontoret viser i denne forbindelse også til rettspraksis om innløsning av aksjer etter aksjeloven og allmennaksjeloven, som kontoret legger til grunn vil være relevant også i denne sammenheng. Praksis viser at dommerne ved DCF-verdsettelser går gjennom den enkelte forutsetning og vurderer de, og vurderer de som selvstendige grunnlag for hvorvidt prisen er riktig. Kontoret viser i denne forbindelse som illustrasjon til Borgarting lagmannsretts dom av 28. november 2005 som gjaldt verdien av aksjene i Navis ASA (LB-2003-38658) ved tvangsutløsning etter allmennaksjelovens § 4-25. Retten uttaler der:

‘Selskapets avkastningsverdi finnes ved en neddiskontering av selskapets fremtidige kontantstrømmer.

Metoden er anerkjent og betraktes av teoretikere og praktikere som den beste tilgjengelige verdivurderingsmetoden i mangel av observerte markedspriser. Utfordringene ved denne metoden er at det er nødvendig å ta stilling til en rekke forutsetninger om fremtidige inntekter og kostnader, og hvilken risiko som er knyttet til disse. Resultatet av beregningene kan også være svært sensitive for mindre endringer i disse forutsetningene, avhengig av virksomheten og hvilke forutsetninger som er vurdert. Slike forutsetninger må retten imidlertid ta stilling til uansett om verdien beregnes på grunnlag av selskapets substans eller på grunnlag av fremtidig inntjening, så lenge det ikke på verdsettelsestidspunktet fantes noe målbart annenhåndsmarked for boreskipet, eller - for den saks skyld - sammenliknbare selskaper som kunne gi grunnlag for en analyse av nøkkeltall.

I det følgende behandles de ulike forutsetninger som må legges til grunn ved en slik beregning.’

Retten går deretter grundig gjennom partenes anførsler tilknyttet den enkelte forutsetning som var aktuell for verdsettelsen av aksjene, som dagrater, utnyttelsesgrad, operasjonskostnader, skatt, avkastningskrav m.m. Se tilsvarende LG-2009-141977 Off rig.»

Selskapet uttaler om dette i klagen:

«At bredden på armlengdeintervaller ikke er drøftet i praksis knyttet til asal. § 4-25, er etter selskapets syn ikke overraskende. Dette da asal. § 4-25 - i motsetning til sktl. § 13-1 (1) og OECDs Retningslinjer - ikke krever at det oppstilles noe armlengdeintervall overhodet. Slik sett har vurderingene etter asal. § 4-25 mer til felles med det skjønnet som skal utøves etter sktl. § 13-1 (3) i de tilfellene hvor det er etablert at det foreligger skjønnsadgang. Både et skjønn etter sktl. § 13-1 (3) og en vurdering etter asal. § 4-25 må således nødvendigvis munne ut i én enkelt pris, og ikke bare et intervall. Dette er imidlertid ikke tilfellet når en skal vurdere om det foreligger skjønnsadgang etter sktl. § 13-1 (1), idet vurderingstemaet her er om den faktisk avtalte prisen ligger innenfor intervallet av mulige markedspriser, dvs. armlengdeintervallet.» (Side 3.)

Det fremgår av allmennaksjeloven § 4-25 tredje ledd at morselskapet ved situasjoner som reguleres av tilbudsplikten ved over 90 prosent aksjeeierskap skal gi aksjeeierne et tilbud om løsningssum. Dersom dette ikke aksepteres fremgår det av allmennaksjeloven § 4-25 andre ledd at løsningssummen skal fastsettes basert på skjønn:

«Løsningssummen fastsettes i mangel av minnelig overenskomst eller aksept av tilbud etter tredje ledd tredje punktum ved skjønn [...].»

Dersom retten kommer til at morselskapets tilbud ligger nedenfor «virkelig verdi» av selskapet, vil retten fastsette prisen på aksjene ved skjønn i medhold av bestemmelsen. Kommer retten til at morselskapets tilbud ligger innenfor det som er virkelig verdi, vil det i praksis være morselskapets tilbud som blir stående.

Etter skattekontorets syn har denne øvelsen, selv om den ikke er identisk, klare likhetstrekk med den øvelsen som gjøres etter skatteloven § 13-1 første ledd. Morselskapets tilbud kan langt på vei sammenlignes med den internpris skattyter selv har fastsatt, mens skjønnsprisen etter § 4-25 andre ledd langt på vei kan sammenlignes med prisen retten kommer til.

Særlig når det gjelder metoder som ikke er en av de fem hovedmetodene i OECD TPG, og som dermed er gitt mindre veiledning i retningslinjene, må det være aktuelt å utfylle med nasjonal rettspraksis om tilgrensende temaer, når innholdet i vurderingene – virkelig verdi og armlengdes pris – er såvidt like.

Skattekontoret fastholder derfor at den aktuelle praksis er relevant, og gir veiledning for hvordan man skal gå frem ved anvendelsen av DCF-metoden etter skatteloven § 13-1. I alle fall må dette gjelde generelle prinsipper for metodevalg, og fremgangsmåte for å teste. Dette er tema som uansett i liten grad er påvirket av eventuelle forskjeller mellom bestemmelsene.

Konkret vurdering etter DCF-metoden

Regnefeil

Det er enighet om at det foreligger en regnefeil, og at den alene utgjør om lag […]. Regnefeilen er bekreftet av E i kommentarene til utkastet til vedtak av dd.mm. 2016, og selskapet har bekreftet at det er enig i at det er gjort en slik «teknisk feil» i Es verdsettelse.

Skattekontorets syn er at en slik regnefeil må korrigeres for. En uavhengig selger av aksjene ville ikke akseptert en DCF-verdsettelse basert på en åpenbart uriktig forutsetning der hele verdiskapningen for et bestemt år utelukkes fra totalverdien, og i praksis gis bort til kjøper.

Selskapets syn er at feilen ikke har betydning fordi prisen på aksjene uansett er innenfor et armlengdes intervall.

Skattekontorets prinsipale syn er at det ikke kan sannsynliggjøres noe armlengdes prisintervall for aksjene, og at forutsetningene derfor må kunne testes og at hver enkelt forutsetning kan utgjøre selvstendige grunnlag for inntektsreduksjon. Det må i alle fall gjelde feil av den karakter og størrelse som denne saken gjelder, jf. drøftelser ovenfor. Subsidiært er skattekontorets syn at midtpunkt og intervall fastsettes slik det er lagt til grunn ovenfor.

Kildeskatt

Reduksjon av kildeskattesats er eksplisitt oppgitt av A som formålet med å selge aksjene til [land 2], jf. selskapets brev av dd.mm. 2014, der det uttales:

«Skattemessig er det mer gunstig at selskapene eies samlet av et [selskap i land 2] enn av et norsk selskap. Dette fordi kildeskattesats på utbytte er lavere i skatteavtaler [land 2] har med [land 3] og [land 1].»

Selskapet argumenterer med at det potensielt vil kunne finne kjøpere som blir ilagt 9 prosent og mer enn det. I klagen vises det blant annet til at:

«Så langt vi har kunnet bringe på det rene hadde [land 1] i 2013/2014 skatteavtale med […] land, hvorav det i […] avtaler er avtalt en kildeskatt på 5 % for utbytte. Det innebærer at det er redusert sats overfor […] av verdens om lag 200 land, som innebærer at satsen vil være 9 % for det store flertallet av kjøpere ([…] % av landene).» (Side 9.)

Selskapet velger altså å se helt bort fra at den faktiske kjøperen fantes i [land 2], og at spart kildeskatt var den faktiske begrunnelse for transaksjonen. Selskapet vurderer heller ikke om andre kjøpere vil kunne organisere seg med et kjøpende holdingselskap i [land 2] eller andre av de […] mulige jurisdiksjoner med gunstig skatteavtale med [land 1], og derved oppnå den samme kildeskatt.

Skattekontoret finner det i lys av dette klart at det ikke blir riktig å benytte en sats på 9 prosent. Det må tas utgangspunkt i den faktiske transaksjon som har funnet sted, herunder den motivasjon som ligger bak den. I en forhandlingssituasjon der begge parter vet at motparten vil bli ilagt 5 prosent kildeskatt mener skattekontoret det vil være uriktig anvendelse av armlengdeprinsippet å benytte andre forutsetninger. Også uavhengige kjøpere ville mest sannsynlig kunne strukturert seg lovlig til en kildeskattesats på 5 prosent, jf. selskapets redegjørelse om at det finnes hele […] land som har en kildeskattesats på 5 prosent.

Oppsummering om bruk av DCF-metoden

Oppsummert mener skattekontoret at kontorvedtakets vurderinger vedrørende anvendelsen av DCF-metoden er riktig. Forutsetningene må kunne testes og de uriktige forutsetninger som er anvendt (regnefeil og kildeskatt) sannsynliggjør at aksjene er feilpriset og at det foreligger en inntektsreduksjon. Subsidiært må midtpunktet korrigeres for regnefeilen og kildeskatt og settes til [...], og armlengdeintervallet må settes til betydelig lavere prosentavvik fra dette i samsvar med prinsippene i OECD TPG 3.57. Den fastsatte pris på aksjene er uansett utenfor dette intervallet og selskapets inntekt er derfor redusert.

Rimelighetstest ved multippelanalyse

Innledning

Det er viktig for skattekontoret å igjen understreke at DCF-metoden, slik den er anvendt av E og dokumentert i deres verdsettelse, er metoden som er lagt til grunn av D for fastsettelsen av Bs verdi i denne transaksjonen. Skattekontoret er enig i at anvendelsen av denne metoden er mest hensiktsmessig i denne transaksjonen, jf. skattekontorets drøftelse ovenfor og Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2003 s. 713 Norway Seafoods Holding. Det er anvendelsen av denne metoden som vil avgjøre om det foreligger en inntektsreduksjon etter skatteloven § 13-1 første ledd.

På dette grunnlag har skattekontoret foretatt en kontroll av verdsettelsen anvendt av D og avdekket feil, som diskutert over, og korrigert verdien for disse. Videre, på samme måte som at E foretok en overordnet rimelighetsvurdering av sin DCF-beregning ved bruk av multipler, har også skattekontoret gjort dette. Hensikten med denne rimelighetsvurderingen er å teste om den korrigerte DCF-analysen åpenbart er urimelig. Hvis ja, må man tilbake og revidere DCF-analysen. Hvis nei, så kan den korrigerte DCF-analysen beholdes/legges til grunn. I klagen argumenterer A med at en del av analytikernes DCF- og multippelanalyser er å anse som CUP’er (side 6 og 7).

Skattekontoret påpeker for det første at meglernes prisanslag kan være basert på DCF-metoden og/eller multipler. Metoden meglerne har anvendt er dermed ikke CUP-metoden, men en «other method», og prisanslaget kan derfor heller ikke anses som CUP’er i OECD TPGs forstand. Det samme gjelder for øvrig skattekontorets, Es og selskapets anvendelse av disse metodene. Det at meglerne er eksterne parter kan ikke i seg selv være tilstrekkelig til at deres prisanslag anses å tillegges betydning fra et CUP-synspunkt.

For det andre er et sentralt aspekt ved definisjonen av en CUP at det er en faktisk gjennomført transaksjon mellom uavhengige parter. Meglernes verdivurderinger er uforpliktende verdivurderinger, og kan derfor ikke tillegges den samme verdi som en CUP. Ved en faktisk transaksjon vil man i langt større grad ved grundige analyser forsikre seg om at verdiene er i samsvar med realiteten, mens megleranslag på grunn av sin uforpliktende natur vil kunne være fundert på et langt svakere både faktisk og analytisk grunnlag.

Skattekontoret fastholder derfor at anvendelsen av multipler i saken kun bør anvendes som en rimelighetstest for de resultater man er kommet til under DCF-metoden, det vil si som en mulig korreksjon av det skjønnet man er kommet til etter bruk av DCF-metoden.

Utgangspunktet for skattekontorets skjønn er at prisen korrigeres for de to forutsetningene (regnefeil og kildeskatt) som skattekontoret har identifisert som uriktige i Es DCF-analyse. Dette medfører at EV-verdien økes med […], fra […] til […], og at transaksjonsprisen justeres tilsvarende, i samsvar med kontorvedtaket.

Skattekontoret vil i det følgende ved hjelp av multippelanalysen teste om dette er et rimelig resultat.

Kommentarer til meglernes multippelanalyser

Skattekontoret har sammenstilt en del sentrale nøkkeltall fra de aktuelle megleres analyser i en egen rapport, som følger som vedlegg til redegjørelsen (oversikt datert dd.mm. 2018). Rapporten inneholder 7 vedlegg.

Som det fremgår av både analysene og skattekontorets rapport, er ikke megleranalysene like hva angår metodebruk. De fleste meglerne/analytikerne benytter multippel-metoden (hovedsakelig EV/EBITDA) for sine estimater, men enkelte benytter DCF-metoden. Kun noen få benytter begge metoder for sine estimater.

Skattekontoret har valgt å analysere meglernes prisanslag, herunder de aktuelle forutsetninger som er benyttet, under punktet som omhandler multippelanalyser, selv om prisanslagene til dels også er basert på DCF-metoden.

Multippelen som er benyttet er EV/EBITDA. Dette gjør det nødvendig å se både på hvilket EBITDA tall som er lagt til grunn, og hvilken multippel som er anvendt av de aktuelle meglere.

Det er også viktig å se på hvilken verdi (EV) som de aktuelle meglere konkluderer med. For de meglere som har benyttet DCF er det også interessant å sammenligne Es og skattekontoret analyserer med hvilket avkastningskrav som er benyttet.

Skattekontoret vil i det følgende først gjennomgå og kommentere de aktuelle nøkkeltall som meglernes/analytikernes analyser er basert på, for deretter å foreta en samlet oppsummering av betydningen av megleranalysene.

EBITDA

De ulike meglere/analytikere har basert seg på forskjellig EBITDA estimater, jf. rapportens vedlegg 4, 5 og 6.

Som det fremkommer, varierer estimatene på EBITDA fra […] hos […] til […] hos […]. Gjennomsnittet lå på […]. Es estimat på EBITDA er blant de aller laveste. Et lavere EBITDA estimat medfører, isolert sett, en lavere verdi.

Avkastningskrav

Det er naturlig nok kun de som opplyser å ha benyttet DCF-metoden som har oppgitt opplysninger om avkastningskrav. Rapportens vedlegg 7 illustrerer dette.

Som det fremkommer ligger E helt øverst sammenlignet med de meglere som faktisk har oppgitt et avkastningskrav. Et høyere avkastningskrav medfører, isolert sett, en lavere verdi. Vi ser også at de samme meglere, i all hovedsak, har benyttet det samme avkastningskravet for I som for B. Skattekontoret kommer tilbake til dette nedenfor.

Enterprise value

De aktuelle analytikernes/meglernes konklusjon om verdi er sammenstilt i rapportens vedlegg 1, 2 og 3.

Vi ser av figuren at E uten korrigering for regnefeilen legger seg langt nede på tabellen, mens E korrigert for regnefeil ligger omtrent på gjennomsnittet. Skattekontorets verdi ligger noe høyere enn gjennomsnittet.

EV/EBITDA multippel

De aktuelle analytikernes anvendte/implisitte EV/EBITDA multipler er sammenstilt i rapportens vedlegg 1-6.

Skattekontoret ser at multiplene varierer fra 4,8 til 9,0 uten gjennomgående sammenheng med de konkluderte EV-estimatene.

Analytiker- og megleranslag – betydning for skjønnet

Som det fremgår avviker de aktuelle vurderingene til dels betydelig. Fra det laveste estimatet på EV til det høyeste estimatet er det en differanse på mer enn […], eller over 100 prosent. Vurderingene baserer seg på til dels svært ulike antakelser om EBITDA, og dette alene gjør at EV/EBITDA multiplene ikke uten videre kan anses sammenlignbare.

Det at prisvurderingene avviker såvidt betydelig, støtter skattekontorets syn om at DCF-metoden bør benyttes som den prinsipale metode for å vurdere spørsmålet om inntektsreduksjon, og at multippelanalyser bør benyttes kun som en rimelighetssjekk på det resultatet man har kommet til etter DCF-metoden.

Kontoret har merket seg at Es prisvurdering, som transaksjonsprisen er basert på, tar utgangspunkt i et EBITDA-anslag som ligger blant de aller laveste kombinert med det høyeste avkastningskravet (sammenlignet med meglere som har oppgitt avkastningskrav).

For skattekontoret er imidlertid det mest sentrale her at skattekontorets skjønn etter DCF-metoden ligger innenfor både den EV- og den EV/EBITDA-multippel som er lagt til grunn av de aktuelle meglere.

Skattekontoret konkluderer følgelig med at skjønnet skattekontoret har kommet til etter DCF-metoden ikke er urimelig, basert på en sammenligning med de prisvurderinger de aktuelle meglere/analytikere har foretatt.

I-transaksjonen

I motsetning til megleranalyser er I-transaksjonen en faktisk transaksjon, hvilket etter skattekontorets syn gir den noe større bevisverdi enn analytiker/meglervurderinger. Imidlertid er heller ikke denne transaksjonen direkte anvendbar som en CUP (Comparable Uncontrolled Price). Denne transaksjonen gjelder et annet selskap som ikke uten videre er direkte sammenlignbart med B. En prissammenligning baseres også her på multipler, det vil si «other methods» basert på verdsettelsespraksis i OECD TPGs forstand.

Den aktuelle EV/EBITDA2013 multippel for I-transaksjonen utgjør 5,8. Es beregnede EV/EBITDA2013 multippel som prisen er basert på utgjør 5,2, mens skattekontorets beregnede EV tilsier en EV/EBITDA2013 multippel på 5,9. Dette støtter skattekontorets konklusjon om at skjønnet er rimelig.

Selskapet har imidlertid i klagen anført at denne multippelen må korrigeres for forskjell i risiko mellom [land 1] og [land 4]:

«(...) En sammenligning med multipler for andre selskaper i [geografisk område] underbygger dermed også at prisen var armlengdes.

Sentralskattekontoret legger etter en fornyet vurdering i punkt 5.3.6 til grunn at Ds kjøp av [I i land 4] [måned] 2014 er relevant, der transaksjonsprisen sett i forhold til konsensusestimater på EBITDA for 2013 ga multippel på 5,8. Landrisikoen er imidlertid lavere i [land 4] enn i [land 1]. Forskjellen er estimert til 2,4 % i en analyse utført av professor Damodaran fra NYU Stern. Forskjellene i landrisiko tilsier at det vil være høyere DCF verdi og multippel for et selskap i [land 4] enn i [land 1], dersom alle andre forhold forutsettes å være like. En reduksjon i WACC på 2,4 % ved bruk av DCF modellen til E, for å simulere forskjellen i landrisiko, ville gitt en økning i virksomhetsverdi for B fra […] til [...], som tilsvarer multippel på 6,6. Salget av aksjene i B skjedde altså til en høyere transaksjonspris og multippel (når det korrigeres for landrisiko) enn det multippelen ved kjøpet av aksjene i I tilsier.»

Selskapet blander altså et enkeltelement av en DCF-analyse – avkastningskravet – inn i en annen verdsettelsesmetode – multipler – i et resonnement som ikke uten videre kan bli riktig.

Skattekontoret bestrider ikke at DCF-analyser av en virksomhet i [land 4] og av en virksomhet i [land 1], isolert sett, vil kunne være basert på forskjellige avkastningskrav som tar høyde for forskjell i blant annet landrisiko, men også flere andre faktorer. Det kommer tydelig frem i, for eksempel, informasjonen et selskap oppgir om hvilke avkastningskrav som benyttes i nedskrivningstester. Skattekontoret konstaterer imidlertid at nesten ingen av de aktuelle meglere/analytikere D har vist til har anvendt forskjellig WACC (Weighted Average Cost of Capital) for henholdsvis [land 1] og [land 4], og i den grad det er gjort er forskjellen på kun 1 prosent.

Samtidig inneholder også en DCF-analyse mange flere forutsetninger og parametere, og relevante risikomomenter vil være tatt hensyn til på forskjellige måter i analysen. Normalt vil det også være samsvar mellom forutsetningene i kontantstrømmen og forutsetningene i avkastningskravet.

Bruk av prisingsmultipler er noe helt annet. Observerte prisingsmultipler viser relasjonen mellom totalverdien av virksomheten (teller) og en bestemt omsetning- eller resultatstørrelse (nevner) som kan være historisk eller estimert for fremtiden. Det blir feil å se bort fra det relative forholdet mellom telleren og nevneren.

Skattekontoret fastholder derfor at I-transaksjonen er et støttemoment for at det skjønn skattekontoret har kommet til under DCF-verdsettelsen er riktig.

Salget av de […] virksomheter i mars 2018

I mars 2018 ble Ds virksomheter i [geografisk område] ([land 4], [land 1], [land 3] og [land 5]) solgt med en EV/EBITDA multippel på 6,4. Selv om transaksjonen kommer senere i tid trekker dette på samme måte som I-transaksjonen i retning av at skjønnet skattekontoret kom til under DCF-analysen var rimelig.

3.4.9 Oppsummering av skjønn

Skattekontoret har ovenfor kommet til et utgangspunkt for skjønnet som er i samsvar med de feil som er funnet i DCF-analysen som D har lagt til grunn. Skattekontoret har testet dette ved multippelanalyse og kommet til at multippelanalysen ikke tilsier at resultatet av DCF-analysen er urimelig. Skattekontoret legger derfor til grunn at skjønnet som er foretatt i kontorvedtaket opprettholdes.

3.4.10 Skattekontorets DCF-beregning (kontorvedtaket side 139)

[DCF-beregning.]

4 Sekretariatets vurderinger

4.1 Formelle forhold

Sekretariatet bemerker at skattekontoret tok saken opp til endring innenfor den dagjeldende toårsfristen i ligningsloven § 9-6 nr. 3 bokstav a, se kontorvedtaket på side 7 og 8.

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 andre ledd. Klagen er rettidig og skal behandles. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 andre ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at klagen tas delvis til følge og at underskudd til fremføring per 1. januar 2014 økes med kr […]. Sekretariatet foreslår dermed at skattekontorets vedtak om økning av gevinst med kr […] frafalles og at realisasjonsgevinst fastsettes i samsvar med skattepliktiges opprinnelige gevinstberegning på kr […] med virkning for inntektsåret 2013.

4.2 Internrettslige utgangspunkter

Gevinsten ved salget av aksjene i B til C dd.mm. 2013 er i utgangspunktet skattepliktig inntekt for A etter de alminnelige reglene om beskatning av gevinst ved realisasjon av formuesobjekt i virksomhet, jf. skatteloven § 5-1 første ledd, jf. § 5-30 første ledd. Skatteplikten fremgår også av skatteloven § 10-31 første ledd. Realisasjonsbegrepet omfatter overføring av eiendomsrett mot vederlag, herunder salg, jf. skatteloven § 9-2 første ledd bokstav a. Etter hovedregelen om tidfesting skal gevinsten tas til inntekt i 2013, jf. skatteloven § 14-2 første ledd. Størrelsen på gevinsten drøftes nedenfor i sammenheng med verdsettelsen av aksjene i B. Fritaksmetoden kommer ikke til anvendelse, jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a, jf. skatteloven § 10-63 og FSSD § 10-63-2.

Sekretariatet bemerker at skattepliktige og skattekontoret er enige om at vilkårene i skatteloven § 11-21, jf. konsernforskriften, ikke er oppfylt basert på en isolert internrettslig (nasjonal) fortolkning av bestemmelsene. Sekretariatet er enig i dette, men vil likevel kort gjennomgå disse internrettslige bestemmelsene, ettersom de danner bakgrunnen for den EØS-rettslige vurderingen.

Skatteloven § 11-21 og tilhørende konsernforskrift gjør på nærmere bestemte vilkår unntak fra utgangspunktet om at gevinster skal beskattes som alminnelig inntekt ved realisasjon. Skattefritaket gjelder overføringer av eiendeler mv. mellom «norske» aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper som inngår i samme konsern, jf. FSFIN § 11-21-1 første ledd første punktum. Vilkåret («norske») innebærer etter sikker rett at forskriftens virkeområde omfatter selskaper som er skattemessig hjemmehørende i Norge, jf. skatteloven § 2-2 første ledd. En isolert internrettslig fortolkning av ordlyden i forskriften tilsier samtidig at skattefritaket ikke gjelder ved overføring av eiendeler fra norske selskaper til konsernselskaper utenfor norsk beskatningsområde, herunder [selskaper i land 2] som C. Transaksjonen oppfyller altså ikke vilkåret om at begge konsernselskapene må være «norske».

Formålet med reglene i konsernforskriften er å legge til rette for at bedriftsøkonomisk rasjonell omorganisering av næringsvirksomhet skal kunne finne sted uten hensyn til skattemessige virkninger, jf. Ot.prp. nr. 52 (1989-1990) punkt 1.2.6. Dette tilsiktes oppnådd ved at overføringer av eiendeler mv. mellom norske selskaper med hovedsakelig samme bakenforliggende eierinteresser midlertidig fritas fra beskatning, jf. skatteloven § 11-21 første ledd bokstav a og FSFIN § 11-21-2. Motstykket er et vilkår om skattemessig kontinuitet på det mottakende selskapets hånd på overføringstidspunktet, jf. skatteloven § 11-21 andre ledd første punktum, med nærmere presisering i FSFIN § 11-21-3. Kontinuitetsvilkåret sikrer at konsernforskriftens regler ikke benyttes til å ta ut gevinst på overførte eiendeler skattefritt, og at konsernet samlet sett ikke kommer i en annen skattemessig stilling enn om omorganiseringen ikke hadde funnet sted. Konsernforskriften tilsikter å utsette tidspunktet for beskatning av realisasjonsgevinster, ikke å gi endelig skattefritak for slike gevinster.

Kontinuitetskravet er klart nok ikke oppfylt ettersom [skatteregler i land 2] behandler transaksjonen mellom A og C som en alminnelig realisasjon. Dette medfører at mottakende selskap C får ny inngangsverdi og nytt ervervstidspunkt på aksjene i B.

Hverken subjektvilkåret for mottakende selskap («norske») eller vilkåret om skattemessig kontinuitet er oppfylt, jf. henholdsvis FSFIN § 11-21-1 og § 11-21-3. Skatteloven § 11-21 og konsernforskriften kommer derfor ikke til anvendelse på salget, selv om det blant annet er stilt sikkerhet for skatt, jf. FSFIN § 11-21-7.

Det er i utgangspunktet internrettslig hjemmel for å anse As gevinst som skattepliktig inntekt for A i 2013, jf. skatteloven § 5-1, jf. § 5-30 første ledd, jf. § 9-2 første ledd bokstav a, jf. § 14-2 første ledd.

4.3 EØS-avtalen

4.3.1 Innledning

EØS-avtalens hoveddel er inkorporert i norsk rett i medhold av EØS-loven § 1, og skal i tilfelle konflikt gå foran andre norske lovbestemmelser, jf. EØS-loven § 2. Det materielle innholdet i EØS-avtalen er hentet fra den delen av EU-retten som regulerer markedet. Formålet med EØS-avtalen er ifølge artikkel 1 nr. 1 å skape et ensartet europeisk økonomisk samarbeidsområde. Virkemidlene for å nå målet i artikkel 1 nr. 1 er blant annet å sikre fri bevegelighet for varer, personer, tjenester og kapital mellom EUs medlemsstater og de tre EØS/EFTA-statene Island, Liechtenstein og Norge, jf. artikkel 1 nr. 2 bokstav a til d (de fire friheter). Slik skal de tre statene integreres i EUs indre marked, som er definert i TEUV artikkel 26 nr. 2 å være «[...] et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital i overensstemmelse med bestemmelserne i traktaterne».

Som hovedregel er ikke skattesystemet til en medlemsstat omfattet av EØS-avtalen. Skattereglene innenfor EØS er heller ikke harmonisert. EU- og EFTA-domstolen har likevel fastslått at medlemsstatene må utøve sin beskatningskompetanse i overensstemmelse med EØS-retten, jf. eksempelvis sak E-1/04 Fokus Bank ASA avsnitt 20 med videre henvisninger. De alminnelige reglene om fri bevegelighet får derfor anvendelse for skatterelaterte hindringer.

4.3.2 Er skatteloven § 11-21, jf. konsernforskriften, i strid med EØS-avtalen artikkel 31, jf. artikkel 34?

Spørsmålet er om det vil stride mot etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31, jf. artikkel 34, å nekte A å anvende reglene om utsatt beskatning etter skatteloven § 11-21, jf. konsernforskriften, på transaksjonen.

EØS-avtalen artikkel 31 og artikkel 34 har følgende ordlyd:

«Art 31.

1. I samsvar med bestemmelsene i denne avtale skal det ikke være noen restriksjoner på etableringsadgangen for statsborgere fra en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat på en annen av disse staters territorium. Dette skal gjelde også adgangen til å opprette agenturer, filialer eller datterselskaper for så vidt angår borgere fra en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat som har etablert seg på en av disse staters territorium.

[...]

Art. 34.

Når det gjelder anvendelsen av bestemmelsene i dette kapittel, skal selskaper som er opprettet i samsvar med lovgivningen i en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat, og som har sitt vedtektsbestemte sete, sin hovedadministrasjon eller sitt hovedforetak innen avtalepartenes territorium, likestilles med fysiske personer som er statsborgere i EFs medlemsstater eller EFTA-statene.

[...]»

Det fremgår av EØS-avtalen artikkel 31 at det ikke skal være noen restriksjoner på etableringsadgangen for borgere av EØS-stater. Selskaper kan også påberope seg denne frie etableringsretten, jf. artikkel 34. Ifølge fast rettspraksis fra EU- og EFTA-domstolen kan nasjonale restriksjoner likevel på visse vilkår utgjøre akseptable unntak fra hovedregelen om fri etableringsrett. Spørsmålet er særlig om begrensningen i konsernforskriften til å gjelde overføringer mellom «norske» selskaper innebærer en slik restriksjon som godtas etter EØS-retten.

Hovedreglene om de fire friheter kommer kun til anvendelse i situasjoner med tilstrekkelig EØS-tilknytning. Rent interne forhold faller utenfor etableringsreglene i EØS-avtalens hoveddel, jf. forente saker C-54/88 mfl. Nino mfl. Skattekontoret har ikke problematisert dette aspektet i vedtaket eller redegjørelsen. Sekretariatet påpeker at saken gjelder et grenseoverskridende salg innenfor EØS der overdragende selskap A er hjemmehørende i Norge og mottakende selskap C er hjemmehørende i [land 2]. C er indirekte heleid av norske D ASA, men det medfører ikke at C skal anses hjemmehørende i Norge, sml. sak C-6/16 Equiom, avsnitt 48. Sak E-14/15 Holship illustrerer at det skal lite til for at kravet til et grensekryssende element er oppfylt. Det var nok at Holship AS, et norsk selskap, hadde danske eiere, for at selskapet kunne påberope seg bestemmelsene om etableringsrett (avsnitt 111). Saksforholdet i den foreliggende saken gjelder et salg i Norge og et kjøp i [land 2] og inneholder et grensekryssende element i form av en transaksjon mellom selskaper i to EØS-stater. Salgsobjektet er aksjer i B, som er hjemmehørende i [land 1] (utenfor EØS). Sekretariatet mener likevel at transaksjonen har tilstrekkelig EØS-tilknytning til at A kan påberope hovedregelen om etableringsrett.

4.3.3 Restriksjon

Det må først vurderes om subjektvilkåret («norske») i konsernforskriften § 11-21-1 innebærer en restriksjon på etableringsretten, jf. EØS-avtalen artikkel 31, jf. artikkel 34. Dernest må det vurderes om den eventuelle restriksjonen kan begrunnes i tvingende allmenne hensyn som er akseptert etter EØS-retten, og i så fall om restriksjonen er egnet til å ivareta formålet samt at restriksjonen ikke går lenger enn nødvendig (proporsjonalitet).

Subjektvilkåret innebærer at beskatningsunntaket i skatteloven § 11-21, jf. konsernforskriften, bare kan anvendes ved konserninterne overføringer mellom selskap som er skattemessig hjemmehørende i Norge. Overføring fra et norsk selskap til et konsernselskap som er skattemessig hjemmehørende i [land 2] vil dermed utløse gevinstbeskatning umiddelbart etter de alminnelige reglene i skatteloven § 5-1, jf. § 5-30 første ledd, jf. § 9-2 første ledd bokstav a. For et norsk selskap som overfører til konsernselskap i en annen EØS-stat vil den umiddelbare skattleggingen medføre en likviditetsmessig ulempe. Ved konserninterne overføringer mellom selskaper i Norge vil ikke gevinstbeskatning bli aktuelt før på et senere tidspunkt, dersom vilkårene i konsernforskriften er oppfylt. Denne økonomiske forskjellsbehandlingen kan gjøre det mindre attraktivt for konsernselskaper å utøve den frie etableringsretten innenfor EØS, sml. for eksempel sak C-55/94 Gebhard avsnitt 37 og sak C-371/10 National Grid Indus avsnitt 36. Sekretariatet anser derfor subjektvilkåret som en restriksjon på etableringsretten.

A anfører at også kontinuitetsvilkåret i konsernforskriften § 11-21-3 utgjør en restriksjon som er i strid med etableringsretten. Ulempen ved kontinuitetsvilkåret skyldes hovedsakelig at [skatteregler i land 2] behandler overføringen av aksjene i B som en alminnelig transaksjon, og ikke at det norske regelverket forutsetter kontinuitet som vilkår for skattefrihet ved konserninterne overføringer. Ulempen for etableringsretten er altså ikke utelukkende en følge av den norske regelen, men skyldes også at skattereglene ikke er fullharmonisert på overnasjonalt nivå. Sekretariatet mener derfor at kontinuitetsvilkåret utgjør en disparitet (disparity) mellom skattejurisdiksjoner og ikke en restriksjon på etableringsretten. Spørsmålet har imidlertid ikke noen avgjørende betydning for løsning av klagesaken dersom Skatteklagenemnda likevel anser subjektvilkåret som en restriksjon.

Sekretariatet er enig med A i at det helt overordnet foreligger en restriksjon som består i at A får en mindre gunstig skattemessig behandling enn det som ville vært tilfelle for et norsk konsernselskap som overfører aksjer til et annet norsk konsernselskap. Ulempen består i at A, eventuelt D ASA etter konsernbidrag, må betale skatten på et tidligere tidspunkt enn det som ville vært tilfelle ved overføring av aksjer i B til et norsk datterselskap. Ulempen består også i at A eller D ASA potensielt blir skattlagt med en høyere sats enn i den innenlandske situasjonen. Skattesatsen på 28 prosent i realisasjonsåret 2013 har som kjent gradvis blitt redusert i årene 2013 til 2019 til 22 prosent. Forskjellsbehandlingen kan som nevnt gjøre det mindre attraktivt for norske selskaper å etablere datterselskaper i andre EØS-stater.

4.3.4 Tvingende allmenne hensyn

Sekretariatet bemerker at hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene er anerkjent som et tvingende allment hensyn som kan begrunne restriksjoner på den frie etableringsretten, jf. blant annet sak C-371/10 National Grid Indus avsnitt 46. Skattepliktige og skattekontoret er enige om dette. Bakgrunnen er medlemsstatenes legitime behov for å beskytte sin rett til å beskatte gevinster opparbeidet i tilknytning til eiendeler innenfor eget territorium når eiendelene forlater det nasjonale beskatningsområdet. Hensynet kan altså rettferdiggjøre en restriksjon, men det kreves at restriksjonen er et egnet og proporsjonalt tiltak.

Subjektvilkåret i konsernforskriften er etter sekretariatets oppfatning begrunnet i hensynet til å sikre balansert fordeling av beskatningskompetansen til Norge vis-à-vis øvrige medlemsstater, samt det nært beslektede hensynet til å motvirke risikoen for at Norge mister muligheten til å beskatte gevinster opparbeidet i Norge, jf. Ot.prp. nr. 52 (1989-1990) punkt 1.2.6 og Prop. 120 LS (2014-2015) punkt 12.2. Uten subjektvilkåret vil det aldri utløses skatteplikt på det overdragende selskaps hånd etter en grenseoverskridende konsernintern overføring av eiendeler, dersom det overtakende selskapet videreselger den overførte eiendelen før et konsernbrudd, jf. FSFIN § 11-21-10 andre ledd første punktum. Konsernselskapene vil i så fall selv kunne velge bort enhver beskatning av gevinsten, og Norge vil miste muligheten til å beskatte gevinst som er opparbeidet innenfor eget territorium. Subjektvilkåret fremstår etter sekretariatets vurdering som egnet til å ivareta hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene, ettersom det medfører at skatteplikt utløses på det overdragende selskaps hånd ved grenseoverskridende konserninterne overføringer.

4.3.5 Proporsjonalitet

Spørsmålet er om restriksjonen er nødvendig. Det må vurderes om hensynet til å sikre en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene kan ivaretas ved andre mindre restriktive tiltak enn å håndheve subjektvilkåret, og om subjektvilkåret i konsernforskriften dermed går for langt og må anses som en uforholdsmessig restriksjon i strid med etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31, jf. artikkel 34.

Det foreligger ikke praksis fra EU- eller EFTA-domstolen hvor det direkte vurderes om et subjektvilkår, som medfører beskatning av latent gevinst ved grenseoverskridende konserninterne overføringer av eiendeler innenfor EØS, vil være i strid med etableringsretten. Sekretariatet kjenner til at Upper Tribunal, Tax and Chancery Chamber, i Storbritannia har anmodet EU-domstolen om en tolkningsuttalelse på tilsvarende spørsmål 30. desember 2020 i sak C-707/20 Gallaher Limited, men det forelå ingen uttalelse fra EU-domstolen i sak C-707/20 da denne innstillingen ble avgitt.

Spørsmålet ble ellers vurdert i Oslo tingretts dom av 21. mai 2021 (Norwegian Air Shuttle ASA mfl., saksnummer 20-094310TVI-TOSL/02). Dommen gjaldt gyldigheten av tre vedtak fra Skatteklagenemnda av 27. januar 2020, hvor Norwegian Air Shuttle ASA og Norwegian Ground Handling AS ble nektet skattefrihet for gevinster realisert ved salg av eiendeler til irske konsernselskaper i 2013 og 2014. Staten ble frifunnet, men sekretariatet presiserer at dommen ikke var rettskraftig da denne innstillingen ble avgitt. Borgarting lagmannsrett besluttet 29. april 2022 å ikke ta til følge Norwegians begjæring om at de EØS-rettslige tolkningsspørsmålene skulle forelegges for EFTA-domstolen. Sekretariatet er i det vesentlige enig i Oslo tingretts proporsjonalitetsvurderinger, som er i overensstemmelse med tilsvarende vurderinger i de tre nemndsvedtakene. I tråd med vanlig EØS-rettslig metode baserer sekretariatet proporsjonalitetsvurderingene på fremgangsmåten i relevante avgjørelser fra EU- og EFTA-domstolen, jf. sak E-10/07 L’Oréal avsnitt 28 og 29.

EU-domstolen har ved flere anledninger behandlet beslektede problemstillinger knyttet til nasjonale regler om utflyttingsskatt. Domstolen har da vurdert om nasjonale regler, som utløser beskatning av latente gevinster ved utflytting fra en medlemsstats beskatningsområde til en annen medlemsstat, strider mot den frie etableringsretten innenfor EU/EØS.

Av sak C-371/10 National Grid Indus, som gjelder utflytting av selskap fra Nederland til Storbritannia, fremgår det at «... fastsættelsen af skattebeløbet på det tidspunkt, hvor et selskab flytter sit faktiske hovedsæde, [overholder] proportionalitetsprincippet» (avsnitt 52). EU-domstolen gir etter sekretariatets oppfatning her eksplisitt uttrykk for at det å fastsette skatt, når et selskap flytter ditt faktiske driftssted ut av en medlemsstats beskatningsområde, ikke er å anse som en uforholdsmessig restriksjon på den frie etableringsretten. Tilsvarende uttalelser er gjentatt i senere avgjørelser, jf. eksempelvis sak C-164/12 DMC avsnitt 60 og sak C-657/13 Verder LabTec avsnitt 48. Det er dermed forholdsmessig å fastsette skattepliktig gevinst og tilhørende skatt med endelig virkning på overføringstidspunktet.

Det fremgår imidlertid av de nevnte avgjørelsene at skattepliktige må kunne velge mellom umiddelbar og utsatt betaling av skatten som fastsettes ved utflyttingen, for at innkrevingen av den fastsatte skatten ikke skal være EØS-stridig. Ved spørsmål om umiddelbar skattlegging er proporsjonalt skiller altså EØS-retten mellom fastsettelse og betaling av skatten.

Etter sekretariatets syn følger det uttrykkelig av sak C-371/10 National Grid Indus avsnitt 73 og 86 at det er eventuelle internrettslige krav om umiddelbar betaling av skatten ved utflyttingen som vil være en uforholdsmessig restriksjon på etableringsretten, ikke fastsettelsen av skatteforpliktelsen for de latente gevinstene som sådan. Det samme fremgår av sak C-164/12 DMC avsnitt 60-61 og sak C-657/13 Verder LabTec avsnitt 48-52.

I sak C-164/12 DMC la EU-domstolen til grunn at innkrevingen av den fastsatte utflyttingsskatten ikke var en uforholdsmessig restriksjon ettersom tyske skatteregler ga skattepliktige mulighet til å utsette betalingen i rater over fem år (avsnitt 64). I sak C-657/13 Verder LabTec ga EU-domstolen uttrykk for at en anledning for skattepliktige til å utsette betalingen av den fastsatte skatten i rater over ti år måtte innebære at innkrevingen av utflyttingsskatten ikke var en uforholdsmessig restriksjon (avsnitt 53).

Sekretariatet mener at EU-domstolens avgjørelser må forstås slik at innkrevingen av den fastsatte utflyttingsskatten ikke anses som en uforholdsmessig restriksjon dersom internretten gir skattepliktige et valg om å betale utflyttingsskatten i rater over minst fem år fremfor umiddelbart. Se tilsvarende forståelse i Frederik Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 5. utgave 2017, side 347. Innenfor EU er rettsutviklingen stadfestet av rådsdirektiv (EU) 2016/1164 av 12. juli 2016 om regler til bekæmpelse af metoder til skatteundgåelse, der direkte indvirker på det indre markeds funktion (ATAD) artikkel 5 nr. 2, der det legges opp til at utflyttingsskatt skal betales over fem år. Så vidt sekretariatet kjenner til har ikke EU-domstolen fraveket denne tolkningen eller forutsatt at nasjonale regler, for å være i samsvar med etableringsretten, må gi skattepliktige anledning til utsatt betaling frem til andre begivenheter som konsernbrudd eller realisasjon.

Avgjørelsene fra EU-domstolen vurderer nasjonale regler om utflyttingsskatt, og ikke regler om grenseoverskridende konserninterne overføringer innenfor EØS. Etter sekretariatets oppfatning er avgjørelsene likevel relevante for vurderingen av om et subjektvilkår som utløser beskatning ved grenseoverskridende konserninterne overføringer. Det er i begge tilfeller tale om en skatteforpliktelse som fastsettes som følge av at eiendeler med latent gevinst forlater hjemstatens beskatningsområde, der beskatningen ivaretar hjemstatens legitime behov for å skattlegge gevinster som er opparbeidet innenfor eget territorium.

Ved en konsernintern overføring vil skattepliktig regelmessig motta et realisasjonsvederlag som eventuelt kan benyttes til å betale den fastsatte skatteforpliktelsen. Etter sekretariatets mening gir ikke dette grunn til å vurdere disse overføringene annerledes enn de rene utflyttingstilfellene. Et realisasjonsvederlag kan være mer eller mindre likvid. I den foreliggende saken bestod vederlaget av en fordring. Skattepliktige er gjerne i posisjon til å påvirke den avtalte formen for vederlag ved konserninterne overføringer, men heller ikke dette gir etter sekretariatets oppfatning grunn til å vurdere slike overføringer annerledes enn de rene utflyttingstilfellene. Alternativt ville muligheten til å avtale kontantvederlag avhenge av at det var tilgjengelige likvide midler hos øvrige konsernselskaper. Et kontantvederlag ville uansett ha påvirket likviditetssituasjonen negativt et annet sted i konsernet.

Sekretariatet mener at praksisen fra EU-domstolen knyttet til utflyttingsskatt krever at norsk internrett gir skattepliktige et valg mellom umiddelbar og utsatt betaling av skatteforpliktelsen som fastsettes når eiendelene, i dette tilfellet aksjer i B, forlater norsk beskatningsområde ved grenseoverskridende konserninterne overføringer innenfor EØS, for at innkrevingen av skatten ikke skal anses som en uforholdsmessig restriksjon i strid med den frie etableringsretten, jf. EØS-avtalen artikkel 31, jf. artikkel 34.

Subjektvilkåret i konsernforskriften, slik det var utformet i 2013, innebar at beskatningsunntaket for konserninterne overføringer ikke gjaldt ved overføringer til konsernselskaper som ikke var skattemessig hjemmehørende i Norge. Det er likevel ikke i strid med etableringsretten å fastsette skatteforpliktelsen for den latente gevinsten på eiendeler ved grenseoverskridende konserninterne overføringer innenfor EØS. Subjektvilkåret medfører at beskatningsunntaket i konsernforskriften ikke kan benyttes av A, og at hovedregelen om beskatning ved realisasjon kommer til anvendelse. Det at konsernforskriften inneholdt et slikt subjektvilkår medfører etter sekretariatets oppfatning ikke at konsernforskriften var i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser i 2013.

Avgjørelsene fra EU-domstolen inneholder ingen forutsetninger om at skattepliktiges rett til betalingsutsettelse må fremgå av det samme regelverket som inneholder beskatningshjemmelen, i dette tilfellet skatteloven og konsernforskriften. Se sak C-657/13 Verder LabTec, der skattepliktiges rett til betalingsutsettelse fulgte av ulovfestet rett, og ikke av loven som inneholdt beskatningshjemmelen (avsnitt 27). EU-domstolen gav ikke uttrykk for at plasseringen av retten til betalingsutsettelse i nasjonal rett hadde noen betydning (avsnitt 53).

Konsernforskriften inneholdt i 2013 ingen bestemmelser om innkreving eller forfall av skatt, og heller ingen rett for skattepliktige til å velge mellom umiddelbar og utsatt betaling av fastsatt skatt. Betaling og innkreving av skatten på den grenseoverskridende konserninterne overføringer innenfor EØS som saken gjelder var derfor regulert av skattebetalingsloven. Hjemmelen for å fastsette skatt fremgikk etter sekretariatets syn klart og forutsigbart (som i dag) av skattelovens alminnelige regler om realisasjonsbeskatning, og vilkårene for skattefritak etter konsernforskriften var ikke oppfylt. Det enkeltstående vedtaket fra Skatteklagenemnda ved Sentralskattekontoret for storbedrifter datert 7.

november 2013 (saksnummer 2009-047SKN, gjengitt i Utv. 2014 s. 702) endrer ikke sekretariatets vurdering.

4.3.6 Nærmere om forholdet mellom fastsetting og innkreving

Spørsmålet er om Skatteklagenemnda har kompetanse til å vurdere om skattebetalingslovens bestemmelser om betaling og innkreving av skatt, eventuelt kemnerens innfordringstiltak, strider mot EØS-retten.

Det fremgår av hovedregelen i skatteforvaltningsloven § 13-3 første ledd at klageinstansen er det forvaltningsorganet (klageinstansen) som er nærmest overordnet det forvaltningsorganet som har truffet enkeltvedtaket (underinstansen). Skattekontoret er skattemyndighet i første instans, jf. skatteforvaltningsloven § 2-7. Skattedirektoratet er overordnet myndighet for skattekontorene og dermed klageinstans for alle vedtak truffet av skattekontorene som ikke skal avgjøres av nemnd.

Nemndsordningen utgjør et betydelig unntak fra hovedregelen. Det er likevel på det rene at Skatteklagenemnda ikke er klageinstans for innkrevingsvedtak. Dette endres ikke av at Skatteetaten har overtatt skatteoppkreveroppgaver fra kommunalt nivå. Det fremgår uttrykkelig av skatteforvaltningsloven § 13-3 andre ledd at Skatteklagenemnda er klageinstans ved «klage over vedtak om fastsetting av formues- og inntektsskatt». Vedtak om skattefastsetting er vedtak som regulerer det materielle innholdet i en skatteforpliktelse og dermed omfanget av skatteforpliktelsen, jf. Prop. 38 L (2015-2016) punkt 7.3.4.3 side 32. Vedtak om innkreving av skatt etter skattebetalingsloven er altså ikke vedtak om skattefastsetting. Skatteklagenemnda har derfor etter sekretariatets forståelse ikke myndighet til å vurdere hvorvidt skattebetalingsloven eller eventuelt kemnerens innfordringsvedtak er i samsvar med Norges EØS-rettslige forpliktelser.

Som påpekt i Oslo tingretts dom av 21. mai 2021 (Norwegian Air Shuttle ASA mfl., saksnummer 20-094310TVI-TOSL/02) kunne spørsmålet om det norske regelverket knyttet til innkreving av skatten var i samsvar med EØS-rettens krav i 2013 og 2014 kommet på spissen dersom Norwegian hadde bragt et innkrevingsvedtak inn for domstolene for gyldighetskontroll. Norwegian hadde fått tilbud i november 2020 om utsettelse av skattebetalingen i syv år og akseptert dette. Norwegian fikk på den måten betalingsutsettelse av skatten i form av en ratebetaling på syv år, med rentebelastning (for eiendeler som ikke var driftsmidler som kunne føres på gevinst- og tapskonto).

Retten uttalte at ved domstolskontroll av et eventuelt innkrevingsvedtak måtte domstolen vurdert betydningen av manglende eksplisitt hjemmel i skattebetalingsloven i 2013 og 2014 for rett til betalingsutsettelse. Domstolen måtte da også vurdert om forholdet til EØS-retten kunne løses ved en EØS-konform fortolkning av skattebetalingslovens bestemmelser ved anvendelse av presumsjonsprinsippet, hvis retten kom til at gevinst- og tapskontoføring ikke ga saksøkerne en rett til betalingsutsettelse fullt ut i samsvar med kravene utviklet i rettspraksis fra EU-domstolen. Retten kunne ikke se at det ved en slik domstolsprøving ville ha vært noe til hinder for at en domstol eventuelt kunne ha foretatt en utvidende fortolkning av hjemlene i skattebetalingslovens bestemmelser for å nå frem til et slikt resultat. Til illustrasjon anvendte Høyesterett i HR-2019-140 Yara uten videre krav til nasjonal lovgivning som var utviklet i rettspraksis fra EU-domstolen, i et tilfelle hvor disse kravene ikke var nedfelt i norsk lovgivning og hvor EFTA-domstolen hadde gitt uttrykk for at det norske regelverket var i strid med EØS-retten.

Retten påpekte at spørsmålet om EØS-konform fortolkning ved anvendelse av presumsjonsprinsippet ikke kom på spissen i Norwegian-saken, ettersom gyldighetsprøvingen ikke gjaldt et innkrevingsvedtak. Etter sekretariatets oppfatning kommer heller ikke spørsmålet på spissen i den foreliggende klagesaken.

Sekretariatet gjentar at A har avgitt konsernbidrag til D ASA tilsvarende endringen i skattekontorets vedtak dd.mm. 2017, slik at alminnelig inntekt for 2013 ble satt til 0. A har derfor ikke måttet betale skatt på gevinsten umiddelbart etter realisasjonen i 2013. Konsernbidraget har derimot gitt D ASA en økt betalbar skatt for inntektsåret 2013. Sekretariatet legger til grunn at D ASA eventuelt kan henvende seg til kemneren for å komme frem til en betalingsløsning som er i samsvar med kravene som er utviklet i rettspraksis fra EU-domstolen, sml. Norwegian-saken. […].

For fullstendighetens skyld nevner sekretariatet at det med virkning fra 1. januar 2015 ble tatt inn en henvisning i konsernforskriften § 11-21-11 til skatteloven § 9-14. Valgretten med hensyn til umiddelbar eller utsatt betaling av skatten følger nå uttrykkelig av skatteloven og konsernforskriften.

4.3.7 Konklusjon

Sekretariatet mener at skatteloven § 11-21, jf. konsernforskriften, ikke er i strid med den frie etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31, jf. artikkel 34. Sekretariatet viser til følgende avsnitt fra Oslo tingretts dom 21. mai 2021 (Norwegian Air Shuttle ASA mfl., saksnummer 20-094310TVI-TOSL/02):

«Retten kan dermed heller ikke se at det foreligger noen årsakssammenheng mellom Skatteklagenemndas rettsanvendelse og en eventuell EØS-stridig norsk lovgivning knyttet til innkrevingen av skatten i 2013 og 2014. Tvert imot har flertallet i Skatteklagenemndas vedtak NS 17/2019, NS 18/2019 – etter rettens oppfatning uten at det var nødvendig for resultatet i vedtakene – gitt uttrykk for at skattyterne måtte få rett til betalingsutsettelse ved innkrevingen, i samsvar EU-domstolens praksis.»

Det er derfor ikke nødvendig å foreta en subsidiær drøftelse rundt virkningene av eventuell motstrid mellom det internrettslige grunnlaget for fastsetting av skatt på realisasjonsgevinsten og Norges EØS-rettslige forpliktelser.

4.4 Verdsettelse av aksjene i B

4.4.1 Innledning

Spørsmålet er om det er grunnlag for oppjustering av prisfastsettelsen for aksjene i B på transaksjonstidspunktet, jf. skatteloven § 13-1, og tilsvarende økning av As opprinnelige gevinstberegning på kr [...].

Skatteloven § 13-1 gir skattemyndighetene adgang til å foreta skjønnsfastsettelse av formue og inntekt dersom det foreligger inntektsreduksjon som følge av interessefellesskap. De relevante delene av bestemmelsen har følgende ordlyd:

«(1) Det kan foretas fastsettelse ved skjønn hvis skattyters formue eller inntekt er redusert på grunn av direkte eller indirekte interessefellesskap med annen person, selskap eller innretning.

(2) [...]

(3) Ved skjønnet skal formue eller inntekt fastsettes som om interessefellesskap ikke hadde foreligget.

(4) Når det foreligger interessefellesskap mellom foretak hjemmehørende i Norge og utlandet, og deres kommersielle eller finansielle samkvem er underlagt armlengdebetingelser nedfelt i skatteavtale mellom de respektive stater, skal det ved avgjørelsen av om formue eller inntekt er redusert etter første ledd og ved skjønnsmessig fastsettelse av formue eller inntekt etter tredje ledd, tas hensyn til retningslinjer for internprising for flernasjonale foretak og skattemyndigheter som er vedtatt av Organisasjonen for økonomisk samarbeid og utvikling (OECD). Disse retningslinjer bør, så langt de passer, tas tilsvarende hensyn til i andre tilfeller enn foran nevnt. Det foranstående gjelder bare i den utstrekning Norge har sluttet seg til retningslinjene og så fremt departementet ikke har bestemt noe annet.»

Skatteloven § 13-1 er en videreføring av skatteloven 1911 § 54 første ledd, men med noe annerledes redigering, og har stått uendret siden ikrafttredelsen av lov 29. juni 2007 nr. 72, 1. januar 2008. Bestemmelsen retter seg særlig mot tilfeller der inntekts- eller formuesposter søkes overført fra en skattepliktig til en annen ved skjev prissetting av varer, tjenester eller andre ytelser, altså når en transaksjon økonomisk sett er mindre gunstig for en skattepliktig enn den ville vært i et uavhengig forhold, jf. Ot.prp. nr. 26 (1980-1981) punkt 9.1 på side 66. Skatteloven § 13-1 gir ikke selvstendig hjemmel for skatteplikt, men kan ses på som en presisering av skattelovens alminnelige bestemmelser om hvem som skal tilordnes skattepliktig inntekt og formue, jf. Ot.prp. nr. 86 (1997-1998) punkt 7.13 på side 75.

Inngangsvilkårene etter skatteloven § 13-1 første ledd for skjønnsadgang er at det foreligger et interessefellesskap mellom skattepliktige og en annen person, selskap eller innretning; samt at det påvises en inntekts- eller formuesreduksjon hos skattepliktige. I tillegg kreves det årsakssammenheng mellom inntekts- eller formuesreduksjonen og interessefellesskapet. Dersom vilkårene er oppfylt, skal inntekt eller formue settes til det den ville ha vært uten interessefellesskapet, jf. tredje ledd.

Sekretariatet konstaterer at det foreligger et «interessefellesskap» mellom overdragende selskap A og overtakende selskap C, som begge inngår i D-konsernet, med D ASA som henholdsvis direkte og indirekte heleiende morselskap. Sml. Rt. 1982 s. 654 Simrad, som gjaldt to selskaper med de samme aksjonærene. Skattepliktige bestrider ikke at vilkåret om interessefellesskap er oppfylt, eller at det foreligger årsakssammenheng mellom en eventuell inntektsreduksjon og interessefellesskapet. Spørsmålet er om inntekten til A er redusert.

Siden 1. januar 2008 har det vært lovfestet i § 13-3 fjerde ledd første punktum at det både ved vurderingen av om det foreligger inntektsreduksjon etter skatteloven § 13-1 første ledd og ved skjønnsfastsettelse etter § 13-1 tredje ledd, skal «tas hensyn til» retningslinjer for internprising for flernasjonale foretak og skattemyndigheter vedtatt av Organisasjonen for økonomisk samarbeid og utvikling (OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, siste versjon ble publisert 20. januar 2022, «OECD TPG 2022»), i situasjoner der det er interessefellesskap mellom foretak hjemmehørende i Norge og utlandet, og deres kommersielle samkvem er underlagt armlengdebetingelser nedfelt i skatteavtale mellom de respektive stater. Dette gjelder for transaksjonen mellom A og C, som er underlagt betingelsene i den nordiske skatteavtalen artikkel 9 nr. 1 (foretagender med fast tilknytning til hverandre):

«1. I tilfelle hvor

1. et foretagende i en kontraherende stat deltar direkte eller indirekte i ledelsen eller kontrollen i et foretagende i en annen kontraherende stat, eller eier andel av kapitalen i dette foretagende, eller
2. samme personer deltar direkte eller indirekte i ledelsen eller kontrollen i såvel et foretagende i en kontraherende stat som et foretagende i en annen kontraherende stat, eller eier andel av kapitalen i disse foretagender,

skal følgende gjelde:

Hvis det mellom vedkommende foretagender blir avtalt eller pålagt vilkår i deres kommersielle eller finansielle samkvem, som avviker fra dem som ville ha vært avtalt mellom uavhengige foretagender, kan enhver fortjeneste som uten slike vilkår ville ha tilfalt et av foretagendene, men i kraft av disse vilkår ikke har tilfalt dette, medregnes i og skattlegges sammen med dette foretagendets fortjeneste.»

Sml. for øvrig den mindre forbeholdne uttalelsen i Rt. 2001 s. 1265 Agip om at «[OECD-]retningslinjene gir et mer presist uttrykk for innholdet i skatteloven [1911] § 54 første ledd» (side 1278).

4.4.2 Spørsmål om inntekten til A «er redusert», jf. skatteloven § 13-1 første ledd

Problemstillingen er om inntekten til A «er redusert», jf. skatteloven § 13-1 første ledd.

Hovedtanken bak armlengdeprinsippet er at selvstendige skattesubjekter, som inngår i et interessefellesskap, skal skattlegges på tilsvarende måte som selvstendige skattesubjekter uten slikt interessefellesskap, sml. Rt. 1995 s. 124 Schlumberger på side 129:

«Av [skatteloven 1911] § 54 første ledd følger det forutsetningsvis at reelle transaksjoner mellom f.eks. søsterselskaper får skatterettslige konsekvenser som om de var foretatt mellom uavhengige selskaper. Dersom det er grunn til å anta at vederlaget for en tjeneste er påvirket av interessefellesskapet, gir ikke det grunnlag for skatterettslig å se bort fra transaksjonen, derimot for å korrigere vederlaget slik at det vil samsvare med det som måtte antas å ha vært situasjonen uten interessefellesskapet.»

Vurderingstemaet er om inntekten er redusert sammenlignet med det den ville vært om det ikke hadde foreligget noe interessefellesskap, altså om transaksjonen kunne ha funnet sted mellom uavhengige parter. Dette forutsetter en sammenligningsanalyse av betingelsene i den kontrollerte innbyrdes transaksjon mellom konsernselskaper og betingelsene som har betydning for prisen i en tilsvarende transaksjon mellom uavhengige parter, vanligvis den ukontrollerte transaksjon, jf. Rt. 2001 s. 1265 Agip på side 1277 og 1278 og OECD TPG 2022 punkt 1.6. Transaksjonene må være sammenlignbare på de punktene som har betydning for prisen. I prinsippet skal man finne frem til hvilken pris en frittstående kjøper i samme situasjon og på samme tid ville ha betalt for det samme salgsobjektet.

Hverken ordlyden i skatteloven § 13-1 første ledd eller praksis oppstiller et generelt krav om at inntektsreduksjonen må være vesentlig for at vilkåret skal være oppfylt, jf. førstvoterendes obiter dictum i Rt. 1999 s. 1087 Baker Hughes på side 1096:

«Den ankende part har anført at reduksjonen må være vesentlig før ligningsmyndighetene kan foreta gjennomskjæring. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å stille et slikt krav i sin alminnelighet. Denne problemstillingen får for øvrig – slik jeg ser det – ikke betydning for avgjørelsen av denne saken.»

Tilsvarende synspunkt fremkommer i Rt. 2001 s. 1265 Agip på side 1278, med henvisning til OECDs retningslinjer:

«Hvorvidt forutsetningen om avvik er oppfylt, skal avgjøres ved en nærmere sammenligning, hvor omstendighetene ved den kontrollerte transaksjon så vel som omstendigheter ved de ukontrollerte transaksjoner som har betydning for prisen, tas i betraktning. Det er etter retningslinjene ikke et vilkår for justering at prisforskjellen er vesentlig eller klar. Men en prisforskjell må det være.»

I Rt. 1999 s. 1087 Baker Hughes ble feilprisingen ansett å utgjøre et avvik fra armlengdepris på cirka 40 prosent, slik at inntekten måtte anses redusert. Størrelsen på differansen medførte etter flertallets syn at det også var gitt «uriktige eller ufullstendige opplysninger», slik at den tidligere toårsfristen for endring ikke kom til anvendelse, jf. ligningsloven § 9-6 nr. 3 bokstav a.

Selv om det ikke kan oppstilles et generelt vilkår om at avviket fra markedsverdi må være vesentlig eller markert, vil heller ikke enhver inntektsreduksjon nødvendigvis gi grunnlag for skjønnsfastsettelse. Spørsmålet om hvor stort avvik som kreves for at det skal anses bevist at det foreligger en reduksjon er behandlet i juridisk litteratur, se blant annet side 126 til 135 i Internprising (1997). Det konkluderes slik:

«Svaret [...] er i utgangspunktet at ethvert avvik er tilstrekkelig hvis det med sikkerhet kan fastslås hva som er armlengdeprisen. Foreligger det derimot tvil om hva som er riktig armlengdepris er det grunn til å kreve et visst avvik fra det som antas å være riktig armlengdepris [...]. Hvor stort avvik som kreves må vurderes i hvert enkelt tilfelle.» (Joachim M. Bjerke, Internprising: Skattemessig prising av transaksjoner mellom tilknyttede parter – en historisk og komparativ fremstilling, 1997, side 135.)

Lignende betraktninger fremgår i Norsk skatteavtalerett (2006):

«Fordi armlengdeprising ikke er en eksakt eller presis vitenskap, med den følge at entydig pris eller markedsnorm sjelden kan bestemmes, kan det være grunn til å kreve et avvik av en viss størrelse for å være sikker på at skjønnsfastsettelse kun foretas der det er på det rene at prisen avviker fra armlengdestandarden. Dette innebærer at kravet til avvikets størrelse vil variere avhengig av om armlengdeprisene kan bestemmes med sikkerhet eller ikke. Dersom armlengdeprisene kan bestemmes med stor sikkerhet, kan selv små avvik bestemmes med tilfredsstillende sikkerhet. Dersom armlengdeprisen er mer usikker, må det kreves større avvik for at avvik skal anses konstatert med tilfredsstillende sikkerhet. Er det særlig tvilsomt hva riktig internpris er (f eks prising av arbeidstjenester), kan det tale for å oppstille et vesentlighetskrav. Dersom en f eks kun opererer med en gjennomsnittlig bruttofortjeneste som armlengdepris, må det være nokså opplagt at ethvert avvik fra gjennomsnittlig bruttofortjeneste ikke kan gi grunnlag for å anvende internprisingsregelen.» (Arvid Aage Skaar mfl., Norsk skatteavtalerett, 2006, avsnitt 9.5.6)

Og tilsvarende i Norsk internasjonal skatterett (2017):

«Det er såpass mye skjønn forbundet med både verdsettelser og anvendelse av internprisingsmetodene, at det ville medført urimelig stor uforutsigbarhet for skattyterne om likningsmyndighetene kunne ha fastslått én bestemt pris som den riktige.

Det må således aksepteres et intervall av priser som alle må regnes som akseptable i forhold til armlengdeprinsippet. Dette såkalte «armlengdeprisintervallet» er særlig drøftet i OECDs retningslinjer for internprising pkt. 3.55 til 3.62. I den grad det foreligger flere ukontrollerte transaksjoner som er tilstrekkelig sammenlignbare med den kontrollerte transaksjon, vil det oppstå et intervall med akseptable armlengdepriser.

Armlengdeprisintervallets bredde vil avhenge av hvor stort sprik det er i prisingen i de sammenlignbare ukontrollerte transaksjonene, og med hvor stor sikkerhet armlengdeprisen kan fastsettes.» (Henning Naas mfl., Norsk internasjonal skatterett, 2. utgave, 2017, punkt 23.20.7 på side 1046.)

I den foreliggende saken finnes det ikke fullt ut sammenlignbare observerte markedspriser (ukontrollerte transaksjoner). Prisingen er usikker, selv basert på anerkjente verdsettelsesmetoder og profesjonell skjønnsutøvelse. Det bør derfor kreves en viss størrelse på avviket for at prisen skal kunne justeres av skattemyndighetene. Det mer konkrete kravet til avviksstørrelse beror på en nærmere analyse og klarlegging av hvilken usikkerhet som er forbundet med fastsetting av riktig eller akseptabel armlengdepris for den kontrollerte transaksjonen.

Det er strengt tatt ikke nødvendig å tallfeste størrelsen på den eventuelle inntektsreduksjonen ved vurderingen av om det foreligger skjønnsadgang etter skatteloven § 13-1 første ledd, men dette inngår nødvendigvis i den eventuelle skjønnsfastsettingen etter § 13-1 tredje ledd, som må være en mer presis angivelse av prisjusteringen og størrelsen på avviket fra akseptabel armlengdepris og riktig inntekt ved oppfylt armlengdestandard. Inntekten som parten ville hatt uten interessefellesskapet, men som parten ikke har hatt på grunn av interessefellesskapet, beskattes i så tilfelle på vedkommende hånd.

4.4.3 Presisering av vurderingstemaet – krav om avvik fra armlengdepris

Sekretariatet mener at vilkåret om inntektsreduksjon først vil være oppfylt der prisen i den kontrollerte transaksjonen ligger utenfor et armlengdeprisintervall. Det blir dermed sentralt å klarlegge yttergrensene for intervallet av mulige markedsmessige priser i denne konkrete saken.

Vurderingstemaet er om det ble satt en tilstrekkelig korrekt pris på aksjene i B i transaksjonen mellom A og C i 2013, eller om aksjene ble solgt til underpris. Med andre ord om utgangsverdien (salgsprisen) for aksjene i B ble satt for lavt (utenfor nedre ytterkant av armlengdeintervallet), sammenlignet med hva en kunne forvente mellom uavhengige parter, med den konsekvens at beregnet skattepliktig gevinst for A ble tilsvarende redusert. Det avgjørende er etter sekretariatets oppfatning hvilke verdivurderinger og analyser uavhengige selgere og kjøpere hypotetisk sett kunne basert sin transaksjon på, og om prissettingen i den kontrollerte transaksjonen samsvarer med slike uavhengige estimater.

Sekretariatet tolker avgjørelsene i Rt. 1999 s. 1087 Baker Hughes og Rt. 2001 s. 1265 Agip slik at avviket, regnet fra den nedre ytterkanten av armlengdeintervallet, ikke behøver å være vesentlig for at vilkåret om inntektsreduksjon skal være oppfylt. Hvis prisen i den kontrollerte transaksjonen derimot anses å være innenfor armlengdeintervallet, vil det ikke være skjønnsadgang etter skatteloven § 13-1 første ledd, jf. OECD TPG 2022 punkt 3.60:

«If the relevant condition of the controlled transaction (e.g. price or margin) is within the arm’s length range, no adjustment shall be made.»

Tilsvarende uttalelse fremgår av forarbeidene til skatteloven § 13-1 fjerde ledd:

«Retningslinjene angir at dersom de aktuelle observerte betingelser (enten det er pris eller margin) ligger innenfor armlengdeintervallet, så skal ingen justering foretas.» (Ot.prp. nr. 62 (2006-2007) punkt 5.2.5 på side 21.)

Poenget er at det innenfor intervallet ikke vil være mulig å hevde, på en overbevisende måte, at et bestemt verdiestimat er klart bedre enn et annet. Sekretariatet er samtidig enig med skattepliktige om at eventuelt uriktige forutsetninger ikke er avgjørende så lenge prisen i den kontrollerte transaksjonen fortsatt er innenfor intervallet. Sekretariatets regelforståelse ser ut til å skille seg noe fra skattekontoret, som uttrykker at uriktige forutsetninger (som ikke ville vært anvendt av uavhengige parter) kan utgjøre et selvstendig grunnlag for å påvise inntektsreduksjon, se punkt 6.4.7.4.1 i redegjørelsen og punkt 5.3.2 i kontorvedtaket.

Sekretariatet bemerker for ordens skyld at vurderingstemaet i den foreliggende saken blir det samme, enten det tas utgangspunkt i spørsmål om feilen isolert sett knytter seg til utgangsverdien eller realisasjonsgevinsten. Størrelsene er gjensidige med hensyn til omfanget av en eventuell inntektsreduksjon (redusert gevinst), og de knytter seg til den samme kontrollerte transaksjonen. Det er altså ikke spørsmål om feilprising av inngangsverdien på aksjene, sml. problemstillingen i Oslo tingretts dom 17. desember 2003 (Utv. 2004 s. 75 Aker RGI Holding ASA).

4.4.4 Valg av primær verdsettelsesmetode – DCF-modellen

Markedspriser dannes i praksis ved krysningspunktet mellom prisen en uavhengig tilbyder er villig til å selge for og prisen en uavhengig kjøper er villig til å kjøpe for. Pristilbudet til henholdsvis tilbyder og kjøper avhenger vanligvis av hvilken verdi disse forventer av salgsobjektet.

D-konsernet har som utgangspunkt rett til å velge hvilken metode som skal benyttes for å verdsette aksjene i B, forutsatt at prisen overholder armlengdeprinsippet, jf. OECD TPG 2022 punkt 2.9:

«Moreover, MNE groups retain the freedom to apply methods not described in these Guidelines (hereafter ‘other methods’) to establish prices provided those prices satisfy the arms’ length principle in accordance with these Guidelines.»

Det finnes en rekke teoretiske modeller for å verdsette selskaper. Sekretariatet er enig med skattepliktige og skattekontoret i at DCF-modellen (discounted cash flow), i mangel av sammenlignbare observerte markedspriser (ukontrollerte transaksjoner), er den best egnede hovedmetoden for å estimere salgssummen en frittstående selger og frittstående kjøper ville ha avtalt for aksjene under lignende markedsforhold. Metoden er derfor det mest hensiktsmessige utgangspunktet for verdsettelsen som lå til grunn for den kontrollerte transaksjonen. Sekretariatet antar at slike nåverdianalyser er omfattet av akseptable «other methods», som det vises til i OECD TPG 2022 punkt 2.9, i det minste såfremt det kan forventes at uavhengige parter kunne benyttet samme verdsettelsesmetode. Sml. også OECD TPG 2022 punkt 6.153, som konkret omhandler immaterielle eiendeler:

«In situations where reliable comparable uncontrolled transactions for a transfer of one or more intangibles cannot be identified, it may also be possible to use valuation techniques to estimate the arm’s length price for intangibles transferred between associated enterprises. In particular, the application of income based valuation techniques, especially valuation techniques premised on the calculation of the discounted value of projected future income streams or cash flows derived from the exploitation of the intangible being valued, may be particularly useful when properly applied. Depending on the facts and circumstances, valuation techniques may be used by taxpayers and tax administrations [...] as a tool that can be usefully applied in identifying an arm’s length price.»

DCF-modellen er en inntjeningsbasert tilnærming som tar utgangspunkt i hvilke kontantstrømmer et selskap (eller en eiendel) kan forventes å genere fremover, se Yngve Kaldestad og Bjarne Møller, Verdivurdering: Teoretiske modeller og praktiske teknikker for å verdsette selskaper, 2. utgave 2016, side 29-30 og side 46 flg. Verdsettelsesmetoden går i korte trekk ut på å:

1. lage en prognose av forventede fremtidige inntektsstrømmer til et selskap, som består av midler som kan deles ut til egenkapital etter fradrag for lønn, skatt og andre kostnader;
2. estimere et avkastningskrav, som tar hensyn til både tidsverdien av penger og risiko, og som reflekterer markedets avkastningskrav for det aktuelle forretningsområdet (egenkapitalkostnad);
3. diskontere inntektsstrømmene tilbake til dagens verdi basert på avkastningskravet.

Disse trinnene fører til den neddiskonterte virksomhetverdien (nåverdien av underliggende drift), som altså er nåverdien av kontantstrømmene som genereres av operasjonelle eiendeler (og operasjonell gjeld), også kalt sysselsatt kapital. Selskapets økonomiske verdi for eierne (markedsverdien av egenkapital), estimerer man deretter ved å ta utgangspunkt i virksomhetsverdien, legge til verdi av finansielle eiendeler og andre eiendeler som ikke gir avkastning og påvirker virksomhetsverdien, og trekke fra verdien av netto rentebærende gjeld (ved negativ gjeld, som i denne saken, blir dette et tillegg). Ofte vil bokførte verdier være et godt estimat på virkelig verdi på poster som ligger utenfor den sysselsatte kapitalen, se Verdivurdering (2016) side 37. Den underliggende verdien av egenkapital tilsvarer ikke nødvendigvis den eksakte prisen selskapet kan selges for, men kan beskrives som bruksverdi eller selgers verdi. Egenkapitalverdien hensyntar ikke eventuell kontrollpremie, synergieffekter eller ulike rabatter som kan påvirke den endelige salgsprisen i positiv eller negativ retning.

Metodevalget kommenteres slik i Es verdsettelse datert dd.mm. 2013 (vedlegg 2 til brev datert dd.mm. 2014):

«The most theoretically correct method to use for the valuation of a company is in our opinion to discount future cash flows with a rate of return that reflects the commercial risk of the company [...]». (Side 18.)

Og mer konkret:

«If [B] has reliable estimates related to future earnings the DCF method is, in our opinion, the best theoretical method to use. Other methods such as rate of return method, net asset value method and benchmark/multiples are only adaptions to this method.» (Side 20.)

Sekretariatet bemerker at estimater om fremtidig inntjening nødvendigvis er beheftet med en viss usikkerhet. E opplyser i verdsettelsen at estimater om fremtidig inntjening ble basert på historiske regnskapstall, prognoser, informasjon fra B, samt eksterne og interne rapporter (side 20). E kommenterer at de interne prognosene til B for perioden 2014 til 2016 virker rimelige og at prognosene derfor ikke ble justert (side 25). Sekretariatet legger til grunn at de interne estimatene var pålitelige nok til å kunne benyttes i DCF-verdsettelsen.

DCF-modellen ble benyttet av E for å finne virksomhetsverdi (enterprise value – «EV»). Estimert virksomhetsverdi/EV ble deretter tillagt negativ netto rentebærende gjeld (net interest bearing debt) for å anslå den underliggende markedsverdien på egenkapital (også kalt stand alone value, control value, financial value og equity value) for selskapet. Estimatusikkerheten knytter seg til fastsettingen av virksomhetsverdi/EV. Sekretariatet legger som A og skattekontoret til grunn at negativ netto rentebærende gjeld utgjorde € […]. E estimerte virksomhetsverdi/EV på € […] og anslo underliggende markedsverdi til å være mellom € [...] og € [...], med middelverdi på € […] (€ […] + € […]). Se side 6 i verdsettelsen.

4.4.5 Testing av Es forutsetninger ved anvendelse av DCF-modellen

Skatteklagenemnda har kompetanse til å prøve den konkrete anvendelsen av DCF-modellen for å estimere virksomhetsverdi/EV. Sekretariatet mener det er nødvendig å teste forutsetningene og input-parametrene som er anvendt av E ved bruk av verdsettelsesmetoden, for å komme frem til det antatt rimeligste estimatet på virksomhetsverdi/EV.

Sekretariatet legger til grunn tilsvarende forutsetninger i oppbygningen av kontantstrømmene som E, men med følgende korreksjoner:

• Inkludering av kontantstrømmen for 2017 i summeringen av neddiskonterte fremtidige kontantstrømmer.
• Bortfall av fratrekk for investorskatt (kildeskatt) ved beregningen av frie fremtidige kontantstrømmer.

Den første uriktige forutsetningen består i at kontantstrømmen for 2017 ikke er inkludert i summeringen av neddiskonterte fremtidige kontantstrømmer. E har i brev datert dd.mm. 2016 bekreftet at det er gjort en «teknisk feil». Feilen innebærer at verdiskapningen i B for 2017 ikke hensyntas i beregningen, selv om den anvendte DCF-modellen legger opp til at dette skal inkluderes.

Den andre uriktige forutsetningen er etter sekretariatets oppfatning at investorskatt, konkret kildeskatt med 9 prosent som følger av internretten i [land 1], blir trukket fra fremtidig kontantstrøm.

I skattekontorets vedtak er 5 prosent kildeskatt hensyntatt, ettersom dette er satsen som fremgår av skatteavtalen mellom [land 2] og [land 3]/[land 1]. Som påpekt av selskapet er det imidlertid den høyere satsen (9 prosent) som vil være aktuelt for det store flertallet av kjøpere ([…] prosent av verdens om lag 200 land), se klagen på side 9. Sekretariatet er for så vidt enig med skattepliktige i at det vil være riktigere å benytte satsen på 9 prosent dersom kildeskatt skal trekkes fra fremtidig kontantstrøm.

Sekretariatet mener likevel at det er metodisk galt å hensynta investorskatt ved beregning av verdien av fremtidige kontantstrømmer som kan deles ut til egenkapital. Kildeskatt er ikke selskapets kostnad.

Kontantstrømmen etter skatt måles mot et avkastningskrav etter skatt. Dersom investorskatt skulle vært medberegnet, måtte dette i så fall vært avspeilet i avkastningskravet/WACC, men dette er ikke gjort, se side 23 i Es verdsettelse (vedlegg 2 til brev datert dd.mm. 2014). A måler derimot resultat etter selskapsskatt og kildeskatt, mot et avkastningskrav som er før investorskatt. Dette gir en for lav verdi på aksjene i B. Kontantstrømmen reduseres med investor sin skatt på aksjeutbytte, men avkastningskravet er for høyt. Sekretariatet viser til at Es beregning av WACC anvender 100 prosent egenkapitalandel (equity) som tilsvarer 0 prosent gjeld (liabilities). Risk free rate er ikke redusert med investorskatt til bruk for estimated rate of return på equity. (Estimated rate of return for gjeld påvirker dermed ikke WACC i denne verdsettelsen.)

Sekretariatet finner støtte for sitt syn i anerkjent verdsettelsesteori. Se Ove Schølberg, «Finansteori anvendt i praksis: Noen grunnleggende problemer illustrert av kapitalverdimodellen», Magma 8/2009; Tim Koller, Marc Goedhart og David Wessels, Valuation, 7. utgave 2020 side 413 flg.; og Yngve Kaldestad og Bjarne Møller, Verdivurdering: Teoretiske modeller og praktiske teknikker for å verdsette selskaper, 2. utgave, 2016, punkt 8.5 med overskrift «[p]roblemstillinger knyttet til skatt i avkastningskravet» på side 181:

«Risikopremien som observeres i aksjemarkedet, er etter selskapsskatt, men før investorskatt.»

A anfører at teorien ikke direkte omhandler spørsmålet om kildeskatt skal trekkes fra kontantstrømmen når man skal finne frem til armlengdes pris i en konkret kontrollert transaksjon. Selv om fremstillingene er generelle fremstår det likevel for sekretariatet som en nærliggende tolkning at begrepet investorskatt innbefatter kildeskatt. Som påpekt av A er aksjonæren (investoren) skattesubjekt for både kildeskatt som belastes av hjemstaten til det utbytteutdelende selskap og for regulær utbytteskatt som belastes av aksjonærens hjemstat. Sekretariatet er ikke enig med A i at det er noen vesentlig økonomisk forskjell mellom de to skatteformene. Både kildeskatt og utbytteskatt reduserer reelt sett hvor mye av selskapets kontantstrøm som til slutt overføres til aksjonæren (netto). Ut fra rene økonomiske betraktninger er derfor virkningene likeartede. Den konvensjonelle tilnærmingen med å holde investorskatt utenfor vil samtidig gjøre verdsettelsen mer håndterlig. Alternativet med å hensynta kildeskatt både ved beregning av kontantstrøm og avkastningskrav vil virke kompliserende uten å ha påvirkning på sluttresultatet (estimert virksomhetsverdi/EV).

E omtaler selv den konvensjonelle tilnærmingen, men konkluderer likevel med at investorskatt skal inkluderes i verdsettelsen:

«In conventional discounted cash flow valuation, the value of an asset or business is the present value of expected cash flows from an asset or business is the present value of the expected cash flows from owning it. It seems reasonable to assume that reducing or eliminating the tax rate on dividends will increase the cash flows and asset value. This is not the case, though. In standard practice, the cash flows discounted are cash flows after corporate taxes however before personal taxes. This is done partially for tractability – different investors holding the same stock have different tax rates – and partially for simplicity – if you use cash flows after corporate and personal taxes, your discount rates will also have to be after corporate and personal taxes. Since cash flows are prior to personal taxes, any change in personal tax status will not change these cash flows. There is one version of the discounted cash flow model – the dividend discount model – where you may expect an impact from changing the tax status of dividends. Even here, though, the dividends discounted are dividends paid to investors, prior to personal taxes, and a change in tax status should not affect the cash flows.» (Side 25 og 26 i Es verdsettelse, vedlegg 2 til brev datert dd.mm. 2014.)

Skattekontoret ser ut til å mene at feilene som gjelder utelatt år og investorskatt er forhold om ikke skal inngå i et intervall for usikkerhet. Sekretariatet er derimot enig med skattepliktige i at vurderingstemaet er om den faktisk avtalte prisen mellom de nærstående partene ligger innenfor intervallet av mulige markedspriser. Sekretariatet mener at en uavhengig kjøper som finner en feil i beregningsgrunnlaget til selger vil la dette inngå i sin vurdering av prisen på samme måte som kjøpers egen vurdering av forutsetninger og parametre, og at kjøper på dette grunnlag vil vurdere sin verdi/markedspris. Det vil med andre ord være forhastet å konkludere at prisen i den kontrollerte transaksjonen befinner seg utenfor armlengdeintervallet utelukkende på bakgrunn av at det er avdekket tekniske og metodiske feil i Es anvendelse av DCF-modellen. Den beløpsmessige differansen i forhold til resultatet av en antatt riktigere DCF-verdsettelse er likevel sentral ved vurderingen av om det foreligger en inntektsreduksjon etter skatteloven § 13-1 første ledd.

4.4.6 Sekretariatets DCF-beregning

[DCF-beregning.]

4.4.7 Differanse i forhold til As anvendte virksomhetsverdi/EV

Etter korrigeringer av de to forutsetningene kommer sekretariatet til at differansen, regnet ut fra forholdet mellom sekretariatet DCF-verdsettelse og As anvendte virksomhetsverdi/EV, utgjør € […] (€ […] - € […]), tilsvarende kr […] (kurs […]). Beløpet er betydelig målt i absolutte tall. Differansen er også betydelig målt proporsjonalt. Regnet fra sekretariatets antatt riktigste DCF-verdsettelse til As anvendte virksomhetsverdi/EV på € […] utgjør differansen 17 prosent.

Etter sekretariatets oppfatning er det ikke tilstrekkelig å basere prisingen av aksjene i B på DCF-modellen alene. Det bør anvendes en supplerende verdsettelsesmetode for å kvalitetssikre sluttresultatet etter DCF-verdsettelsen. Sekretariatet vil i det følgende gjennomgå den supplerende verdsettelsesmetoden. Deretter presiseres angivelsen av et samordnet armlengdeintervall som hensyntar begge verdsettelsesmetodene. Avslutningsvis konkluderes det på spørsmålet om prisen i den kontrollerte transaksjonen befinner seg innenfor armlengdeintervallet.

4.4.8 Valg av supplerende verdsettelsesmetode - multippelanalyse

E har supplert DCF-metoden med en multippelanalyse som støtteberegning og kontrollmetode. Metodevalget kommenteres slik i verdsettelsen:

«In addition to the DCF method we have used benchmark/multiples. The reason for this is to have an alternative valuation method which can be used as a comparison to the DCF method. Congruent or approximately congruent values support the estimated value.» (Side 20.)

Multippelanalysen er en markedsbasert tilnærming der verdien på selskapet estimeres ut fra den relative prisingen av sammenlignbare selskaper, altså hva disse omsettes for i markedet. Det er sentralt at prisene som hentes inn gjelder sammenlignbare selskaper, og at det justeres for eventuelle forskjeller mellom selskapet som verdsettes og selskapene det sammenlignes med. Metoden gir dermed et estimat på hva selskapet kan selges for. Verdivurdering ved hjelp av multipler foretas ved å ta utgangspunkt i et tall i resultatoppstillingen eller i balansen, som så multiplisere med en faktor, ettersom man kjenner til eller har erfaring med hvilke multipler som er normale for bransjen og tilsvarende selskaper.

Sekretariatet er enig med A i at multippelanalyse er godt egnet som supplerende metode for å verdsette aksjene i B. Som påpekt av E vil imidlertid ukritisk bruk av multipler som oftest lede til feilberegninger (side 31 i verdsettelsen). Det er derfor grunn for Skatteklagenemnda til å etterprøve multippelanalysen på tilsvarende måte som for DCF-verdsettelsen.

E testet rimeligheten av den DCF-baserte verdsettelsen mot en multippelanalyse som hensyntok den resultat- og kontantstrømsorienterte prisingsmultippelen virksomhetsverdi/driftsresultat før avskrivninger (EV/EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization)) for seks større [selskaper] i [geografisk område], se side 32 i verdsettelsen. EV/EBITDA er en av de mest anvendte multiplene i forbindelse med kjøp og salg av selskaper, og multippelen gjør det mulig å sammenligne den underliggende driften på selskapene. Se nærmere omtale av multippelvurderinger i Verdivurdering (2016) side 221 til 240.

E benyttet medianmultippelen i utvalget (peer group) for å anslå relevant multippel for EBITDA til å estimere EV for 2013 og 2014. Verdien på EV ble deretter ble justert med småselskapsrabatt (small cap discount) og landrisikopremie for [land 1], til sammen 30 prosent (middelverdi). Fremgangsmåten gav en estimert gjennomsnitts-EV for årene 2013 og 2014 på € […], som altså lå € […] under Es DCF-baserte verdsettelse av EV på € […]. Anvendt EV på € [...] utgjorde omtrent 5,2 ganger EBITDA for B i 2013 (EV € […] / EBITDA 2013 € […] ≈ multippel 5,2). E konkluderte med at multippelanalysen bekreftet rimeligheten av den DCF-baserte verdsettelsen av EV.

A har i ettertid hentet inn multippelbaserte verdivurderinger av B fra 13 uavhengige analytikere for tredje og fjerde kvartal 2013 som ble foretatt ved årsskiftet 2013/2014, se punkt 3.1.1 i tilsvar datert dd.mm. 2016. A har også i ettertid hentet inn historiske handels- og transaksjonsmultipler for [selskaper] i [geografisk område] som er sammenstilt av investeringsbankene [bank 2] og [bank 1], se punkt 3.2.2 i tilsvar datert dd.mm. 2016. Sekretariatet kommer tilbake til disse verdivurderingene og sammenstillingene nedenfor.

I kommentarene til skattekontorets utkast til vedtak argumenterte E for at EV/EBITDA-multippelen ved Ds kjøp av […] I [hjemmehørende i land 4] i [måned] 2013 burde vektlegges i analysen, se notat datert dd.mm. 2016 side 18 og 19 (vedlegg 1 til merknadsbrev datert dd.mm. 2016). Transaksjonsprisen sett i forhold til konsensusestimater for EBITDA for I i 2013 gav en multippel på 5,8. Ettersom landrisikoen er noe lavere i [land 4] enn [land 1] (2,4 prosent ifølge analyse utført av professor Aswath Damodaran ved NYU Stern) argumenterer skattepliktige med at også denne multippelen bekrefter rimeligheten av den DCF-baserte verdsettelsen av EV for B i 2013.

4.4.9 Nærmere om estimatusikkerhet og behov for armlengdeintervall

Anvendelse av armlengdeprinsippet handler som nevnt om å finne frem til hva prisen i den kontrollerte transaksjon ville ha vært uten interessefellesskapet.

Det er en kjensgjerning at verdsettelse basert på DCF-metoden ikke er eksakt vitenskap. Metoden åpner for betydelige innslag av skjønn. Sluttresultatet (estimert virksomhetsverdi) er svært følsomt for valg av forutsetninger og input-parametre, eksempelvis usikkerhetsfaktorer som antagelser om fremtidig inntektsvekst, marginer og avkastningskrav, jf. Oslo tingretts rettskraftige dom 20. august 2021 Gjensidigestiftelsen (TOSLO-2020-096815, Utv. 2021 s. 1007), særlig punkt 4.3.1 og 4.3.4. Dette gir utslag i en spredning av hypotetiske markedsverdier, selv om samtlige verdier skulle være estimert ut fra profesjonell skjønnsutøvelse ved anvendelse av DCF-modellen. Bredden på den teoretiske spredningen knytter seg til erfaringssetningen om at uavhengige parter i sammenlignbare transaksjoner, under tilsvarende forhold, ikke ville kommet til eksakt samme markedsverdi. Sml. OECD TPG 2022 punkt 6.158, som konkret omhandler immaterielle eiendeler:

«When applying valuation techniques, including valutation techniques based on projected cash flows, it is important to recognise that the estimates of value based on such techniques can be volatile. Small changes in one or another of the assumptions underlying the valuation model or in one or more of the valuation parameters can lead to large differences in the intangible value the model produces.»

I realiteten resulterer metodevalget i en punktusikkerhet som gjør det krevende å overholde armlengdeprinsippet i prissettingen. Usikkerheten bør derfor gjenspeiles i at det angis et armlengdeprisintervall, og at skattemyndighetene innrømmer en viss bredde på armlengdeprisintervallet, slik at intervallet omkranser spredningen av mulige markedsverdier som relativt sett er like pålitelige. Behovet for armlengdeintervall er ikke særegent for DCF-metoden (også supplert med multippelanalyse), men gjelder i alle tilfeller av internprising der det ikke er mulig å fastsette én enkeltstående punktverdi som utgjør armlengdeprisen. Det vil sjeldent foreligge én perfekt sammenlignbar ukontrollert transaksjon. Tvert imot vil det gjerne kunne tenkes flere mulige priser som like godt gir uttrykk for armlengdeprisen, sml. OECD TPG 2022 punkt 3.55:

«In some cases it will be possible to apply the arm’s length principle to arrive at a single figure (e.g. price or margin) that is the most reliable to establish whether the conditions of a transaction are arm’s length. However, because transfer pricing is not an exact science, there will also be many occasions when the application of the most appropriate method or methods produces a range of figures all of which are relatively equally reliable. In these cases, differences in the figures that comprise the range may be caused by the fact that in general the application of the arm’s length principle only produces an approximation of conditions that would have been established between independent enterprises. It is also possible that the different points in the range represent the fact that independent enterprises engaged in comparable transactions under comparable circumstances may not establish exactly the same price for the transaction.»

Videre uttales det i OECD TPG 2022 punkt 4.8:

«Because transfer pricing is not an exact science, it will not always be possible to determine the single correct arm’s length price; rather, as Chapter III recognises, the correct price may have to be estimated within a range of acceptable figures.»

Tilsvarende uttales det i forarbeidene til skatteloven § 13-1 fjerde ledd:

«Retningslinjene erkjenner at internprising ikke er en eksakt vitenskap og at anvendelse av den eller de mest hensiktsmessige metode(r) i mange tilfeller kan frambringe et intervall av mulige priser, som alle er like pålitelige.» (Ot.prp. nr. 62 (2006-2007) punkt 5.2.5 på side 21.)

Det kreves altså at skattemyndighetene sannsynliggjør at prisen i den kontrollerte transaksjonen ligger utenfor et intervall av mulige markedspriser, for at det skal foreligge skjønnsadgang etter skatteloven § 13-1 første ledd.

4.4.10 Angivelse av et samordnet armlengdeintervall

Innledning

Skatteloven gir ikke konkret veiledning med hensyn til hvordan armlengdeintervallet skal angis. I mangel av sammenlignbare ukontrollerte transaksjoner og observerte normalfordelinger blir det etter sekretariatets oppfatning desto mer krevende å angi bredde og ytterkanter på intervallet av mulige markedspriser for aksjene i B i 2013.

Sekretariatet er enig med skattepliktige i at rettspraksis etter allmennaksjeloven § 4-25 ikke er relevant ved vurderingen av størrelsen på et armlengdeintervall i sammenheng med spørsmålet om skjønnsadgang etter skatteloven § 13-1 første ledd. Den enkle grunnen er at allmennaksjeloven § 4-25 ikke krever at det oppstilles et armlengdeintervall. Bestemmelsen har større likhetstrekk med skjønnet som utøves etter skatteloven § 13-1 tredje ledd i de tilfellene det foreligger skjønnsadgang etter § 13-1 første ledd.

Ved anvendelse av DCF-metoden for å teste om internprisen er armlengdes, gjøres det normalt ikke sammenligning med eksterne priser eller nøkkelindikatorer. Derfor kan det heller ikke oppstilles et intervall av sammenlignbare ukontrollerte priser. Grunnen til at det likevel oppstilles et intervall er som nevnt at verdsettelsesmetoden angir en skjønnsmessig vurdering og at sluttresultatet er sensitivt for små endringer i (svært subjektivt) valgte forutsetninger og input-parametre. DCF-metoden praktiseres ulikt og baseres ikke på en helt fast og enhetlig teoretisk innfallsvinkel. Bredden på intervallet bør etter sekretariatets syn være knyttet til den iboende usikkerheten som foreligger ved estimater basert på DCF-metoden. Som et utgangspunkt kan det oppstilles et intervall regnet fra et midtpunkt som er det antatt rimeligste estimatet, basert på profesjonell skjønnsutøvelse og anerkjent verdsettelsesteori. Størrelsen på intervallet kan variere avhengig av de konkrete omstendighetene, særlig graden av usikkerhet som knytter seg til de enkelte forutsetninger og input-parametre ved anvendelse av DCF-modellen.

Sekretariatet mener at intervallet for DCF-verdsettelsen deretter kan justeres eller suppleres med et tilleggsintervall som tar utgangspunkt i en multippelanalyse. Sistnevnte intervall vil være bygget på multipler fra ulike eksterne selskaper og har slik sett mer til felles med armlengdeintervallene som utledes ved bruk av de fem alminnelige internprisingsmetodene i OECD TPG 2022 kapittel II. Intervallene som oppstår som isolerte resultat av henholdsvis den primære og supplerende verdsettelsesmetoden vil være ulike, men de kan likevel benyttes til å definere et samordnet armlengdeintervall. Sekretariatet antar at denne koordineringsøvelsen i prinsippet både kan forrykke, innskrenke og utvide intervallet som først sentreres rundt midtpunktet i en DCF-verdsettelse. Se i denne retning OECD TPG 2022 punkt 3.58:

«A range of figures may also result when more than one method is applied to evaluate a controlled transaction. For example, two methods that attain similar degrees of comparability may be used to evaluate the arm’s length character of a controlled transaction. Each method may produce an outcome or a range of outcomes that differs from the other because of differences in the nature of the methods and the data, relevant to the application of a particular method, used. Nevertheless, each separate range potentially could be used to define an acceptable range of arm’s length figures. Data from these ranges could be useful for purposes of more accurately defining the arm’s length range, for example when the ranges overlap, or for reconsidering the accuracy of the methods used when the ranges do not overlap. No general rule may be stated with respect to the use of ranges derived from the application of multiple methods because the conclusions to be drawn from their use will depend on the relative reliability of the methods employed to determine the ranges and the quality of the information used in applying the different methods.»

Se også OECD TPG 2022 punkt 2.12 om pragmatisk bruk av flere internprisingsmetoder:

«However, for difficult cases, where no one approach is conclusive, a flexible approach would allow the evidence of various methods to be used in conjunction. In such cases, an attempt should be made to reach a conclusion consistent with the arm’s length principle that is satisfactory from a practical viewpoint to all the parties involved, taking into account the facts and circumstances of the case, the mix of evidence available, and the relative reliabilty of the various methods under consideration. See paragraphs 3.58-3.59 for a discussion of cases where a range of figures results from the use of more than one method.»

Nærmere om estimatusikkerhet ved DCF-verdsettelse

Skattepliktige anførte i merknadsbrev datert dd.mm. 2016 at det som minimum bør opereres med et intervall på +/- 15 prosent rundt det antatt riktige midtpunktet (det beste/rimeligste estimatet), når prisingen skjer ved hjelp av en DCF-metode (punkt 4 på side 8). Det ble vist til verdsettelsesteori for å underbygge påstanden. Anførselen utdypes i klage datert dd.mm. 2017. Skattepliktige mener fortsatt at det bør oppstilles «et relativt bredt armlengdeintervall». I tillegg til verdsettelsesteori nevner skattepliktige at både intervallet som E kom frem til i sin verdsettelse og de eksterne analytikernes multippelvurderinger kan danne utgangspunkt for et armlengdeintervall. Det presiseres samtidig at det ikke er anført at det finnes en lovhjemlet eller domstolsskapt rettssetning om at armlengdeintervaller ved bruk av DCF-metoder i ethvert tilfelle må settes til +/- 15 prosent rundt et punktestimat.

I bøkene Valuation og Verdivurdering, som er anerkjente kilder på verdsettelsesområdet, indikereres det et generelt usikkerhetsintervall på +/- 15 prosent (Valuation 2005 på side 363 og Verdivurdering 2011 på side 26, gjentatt i Verdivurdering 2016 på side 24). Verdivurdering 2016 og Valuation 2020 benyttes som litteratur i verdsettelsesemnet BUS440B (masternivå) ved Norges Handelshøyskole høsten 2021. Sekretariatet anser et usikkerhetsintervall på +/- 15 prosent som et hensiktsmessig utgangspunkt ved verdsettelse av selskaper basert på DCF-modellen, selv for relativt stabile virksomheter. Dette usikkerhetsintervallet bør gjenspeiles i bredden på armlengdeintervallet, men gir etter sekretariatets mening ingen endelig og nøyaktig fasit på hvor stort intervall som bør oppstilles i denne konkrete saken. Usikkerhetsintervallet bør etter sekretariatets oppfatning beregnes med utgangspunkt i midtpunktet for antatt rimeligst eller best estimert virksomhetsverdi/EV, ettersom det er enighet om verdsettelsen av netto rentebærende gjeld for B og dermed enighet om differansen mellom virksomhetsverdi og egenkapitalverdi.

Erik Mamelund legger til grunn at +/- 15 prosent intervall ikke er et helt urealistisk utgangspunkt, men at det ut fra en analytisk gjennomgang av verdsettelsesmetoder, prognosemetoder for kontantstrømmer og resultater, avkastningskrav og risiko, nok er for konservativt, se «Profesjonell skjønnsutøvelse knyttet til virkelig verdi og andre usikre regnskapsestimater i IFRS», Praktisk økonomi & finans 02/2008 volum 25, på side 46. Mamelund uttaler videre at man «[i] mange tilfeller vil ... kunne se pålitelighetsintervaller på pluss/minus 15-50 % og på enkelte områder enda høyere», men presiserer at «denne type anslag er svært grove og det må gjøres en konkret vurdering i det enkelte tilfelle» (ibid.). Sekretariatet kan ikke se at usikkerheten ved verdsettelsen av B er så stor at det bør oppstilles et armlengdeintervall som er vesentlig bredere enn +/- 15 prosent. Det er ikke tale om et oppstartsselskap; [teknologien] som selskapet baserer seg på er relativt moden, selv om den stadig videreutvikles; og inntjeningen i årene til og med 2013 fremstår som forholdsvis stabil, med € […] i 2011, € […] i 2012 og € […] i 2013, se side 27 i verdivurdering datert dd.mm. 2013 (vedlegg 2 til brev datert dd.mm. 2014).

Sensitivitetsanalysen bekrefter reell estimatusikkerhet ved DCF-verdsettelse

I OECD TPG 2022 punkt 6.160, som konkret gjelder immaterielle rettigheter, fremheves det at skattepliktige bør legge ved en sensitivitetsanalyse som reflekterer endringer i verdsettelsesresultatet ved alternative forutsetninger og input-parametre, som en del av internprisingsdokumentasjonen:

«Moreover, it is a good practice for taxpayers relying on valuation techniques to present as part of their transfer pricing documentation some sensitivity analysis reflecting the consequential change in estimated intangible value produced by the model when alternative assumptions and parameters are adopted.»

En slik sensitivtetsanalyse fremgår på side 29 i Es verdivurdering. I analysen er det oppstilt fire tabeller som illusterer hvordan endringer i input-parametre endrer virksomhetsverdi/EV for B ved anvendelse av DCF-modellen. Verdien varierer på det mest ekstreme fra bunn på € […] (nederste tabell, nederst til høyre) til topp på € […] (nederste tabell, øverst til venstre), ut fra midtpunktet i Es DCF-verdsettelse på € […]. Sensitivitetsanalysen er en rent matematisk beregning og er ikke ment å reflektere den reelle estimatusikkerheten ved DCF-verdsettelse direkte. Analysen gir derfor ikke noen tungtveiende føringer for angivelsen av bredden på armlengdeintervallet. Sensitivitetsanalysen bekrefter likevel at forholdsvis små endringer i subjektivt valgte forutsetninger og input-parametre gir store utslag i estimert virksomhetsverdi/EV for B. Se særlig endringene som skyldes variasjoner i avkastningskrav, EBITDA-margin og kapitalkostnad i terminalverdi. Sekretariatet mener at sensitivitetsanalysen understøtter den generelle oppfatningen i verdsettelsesteorien om at det i utgangspunktet bør oppstilles et usikkerhetsintervall på +/- 15 prosent rundt det antatt riktigste midtpunktet i DCF-verdsettelsen. Dette usikkerhetsintervallet bør som nevnt hensyntas ved angivelsen av armlengeintervallet.

[Tabell.]

Multippelbaserte verdivurderinger av B fra uavhengige analytikere

Sekretariatet er som nevnt enig med A i at multippelanalyse er godt egnet som supplerende metode for å verdsette aksjene i B. Data fra slike analyser og intervall som oppstår ved sammenligning av relevante multippelbaserte verdsettelser kan derfor etter sekretariatets oppfatning også være nyttige for å presisere angivelsen av et samordnet armlengdeintervall ved prissettingen av aksjene i B, sml. OECD TPG 2022 punkt 3.58 som er gjengitt ovenfor.

De multippelbaserte verdivurderingene fra 13 ulike eksterne analytikere ble foretatt ved årsskiftet 2013/2014. A fremla vurderingene i tilsvar datert dd.mm. 2016, se punkt 3.1.1 og vedlegg 2 til tilsvaret. Til forskjell fra Es verdsettelse er ikke disse vurderingene foranlediget av den kontrollerte transaksjonen. Derimot ble vurderingene foretatt nært i tid med Es verdsettelse.

Som et børsnotert selskap følges D ASA tett av analytikere og det utarbeides jevnlig forenklede verdsettelsesanalyser av Ds datterselskaper. Verdivurderingene gir en indikasjon på markedets syn på verdien av de aktuelle aksjene i B da analysene ble foretatt. A opplyser at de fleste analytikere som følger D ASA bruker en såkalt SOTP-modell (sum of the parts) for å komme frem til riktig verdi. Modellen tar utgangspunkt kvartalsvis presentasjon av EBITDA for det enkelte datterselskap (her B), som deretter multipliseres med en EV/EBITDA-multippel. Sistnevnte multippel fastsettes analytikerne basert på eget skjønn og egen bransjekunnskap, og avstemmes samtidig med multipler som har vært benyttet ved overdragelser av sammenlignbare selskaper eller ved omsetning av enkeltaksjer i slike selskaper. Noen av analytikerne benytter også egne DCF-modeller for å verdsette det enkelte datterselskap.

Ut fra Ds rapportering for fjerde kvartal 2013 gir analytikernes estimater et intervall av ulike virksomhetsverdier for B fra rundt kr [...] til kr […], se merknadsbrev datert dd.mm. 2016 punkt 5.3. As anvendte virksomhetsverdi for B utgjør som nevnt € […], som tilsvarer kr […] (omregnet med kurs […]). Medianverdi av analysene som baserer seg på Ds rapportering for tredje kvartal 2013 (datert dd.mm. 2013) opplyses å være på kr [...] og medianverdi av analysene som baserer seg på Ds rapportering for fjerde kvartal 2013 (datert dd.mm. 2014) opplyses å være på kr [...], se tilsvar dd.mm. 2016 punkt 3.1.1.

Sekretariatet oppfatter at den anvendte virksomhetsverdien plasserer seg innenfor intervallet av analytikeranslagene. Den samsvarer også svært godt med medianverdien i dette utvalget. Dette er en omstendighet som bør vektlegges ved angivelsen av armlengdeintervallet ettersom analytikeranslagene er foretatt nært i tid, men uavhengig av, Es verdsettelse og den kontrollerte transaksjonen. Det faktum at analytikervurderingene utvilsomt er mindre omfattende enn analysen til E oppveies i noen grad av å utelukke ytterpunktene og identifisere et konsensusestimat for virksomhetsverdi gjennom medianberegningen.

[Illustrasjon.]

Sammenligning med historiske handels- og transaksjonsmultipler for [geografisk område]

A har fremlagt data for historiske handels- og transaksjonsmultipler for [selskaper] i [geografisk område], som er sammenstilt av investeringsbankene [bank 2] og [bank 1], se tilsvar datert dd.mm. 2016 punkt 3.2.2.

Til referanse utgjorde As anvendte EV på € […] omtrent 5,2 ganger EBITDA for B i 2013 (EV € […] / EBITDA 2013 € [...] ≈ multippel 5,2), og omtrent 5,9 ganger estimert EBITDA for B i 2014 (EV € [...] / EBITDA 2014 € […] ≈ multippel 5,9).

Den første sammenstillingen fra [bank 2] viser EV/EBITDA-medianmultippel på 5,0 i utvalget for neste tolv måneder («NTM») for 2014, basert på virksomhetsverdi i 2013. Videre viser den EV/EBITDA-multippel på henholdsvis 4,2 for NTM 2015 og 4,3 for NTM 2016. Forkortelsen FV står for firm value og betyr i denne sammenheng det samme som EV. Det er kolonnene på første rad som er av interesse.

[Illustrasjon.]

Den første sammenstillingen fra [bank 1] viser en tilsvarende EV/EBITDA-medianmultippel for 2013E (estimat) på 4,4 basert på EV i 2013. Videre viser den EV/EBITDA-medianmultippel for 2014E og 2015E på henholdsvis 4,8 og 4,6.

[Illustrasjon.]

Den andre sammenstillingen fra [bank 2] viser en EV/LTM EBITDA-medianmultippel på 6,3, basert på transaksjoner i perioden 2005 til 2015 i samme region (benevnt «[…]»). LTM er forkortelse for siste tolv måneder (last twelve months). Den eneste inkluderte observasjonen fra 2013 er Ds kjøp av [I, selskap i land 4] i [måned] 2013, som viser en multippel på 5,9.

[Illustrasjon.]

Den andre sammenstillingen fra [bank 1] viser en EV/LTM EBITDA-medianmultippel på 6,3 basert på transaksjoner i perioden 2010 til 2015 for selskaper i fremvoksende markeder. For 2013 utgjør medianmultippelen 5,2.

[Illustrasjon.]

Dataene i sammenstillingene viser grovt sett at utførte transaksjoner i [geografisk område] i den relevante perioden forekom med EV/EBITDA-medianmultipler på 4,4 til 6,3. As anvendte virksomhetsverdi for B tilsvarer multipler på 5,2 ganger EBITDA for 2013 og 5,9 ganger EBITDA for 2014. Sekretariatet bemerker at multiplene dermed plasserer seg innenfor intervallet som kan trekkes ut av sammenstillingene fra [bank 2] og [bank 1].

Sammenstillingene gjelder reelle transaksjoner i tilsvarende region, forretningsområde og periode som den kontrollerte transaksjonen. Sekretariatet mener derfor at medianmultiplene mellom 4,4 og 6,3 kan hensyntas ved angivelse av armlengdeintervallet. Denne oppfatningen styrkes av at intervallet korrelerer med de uavhengige analytikervurderingene av B.

4.4.11 Sammenfatning og konklusjon

Armlengdeintervallet bør defineres ved å hensynta både den primære verdsettelsesmetoden (DCF-modellen) og den supplerende verdsettelsesmetoden (multippelanalyse), herunder fremlagte verdivurderinger fra uavhengige analytikere og sammenstillinger av relevante multipler innhentet fra [bank 2] og [bank 1] for [selskaper] i [geografisk område]. Disse supplerende momentene taler entydig for at midtpunktet i sekretariatets korrigerte DCF-verdsettelse er satt for høyt og at armlengdeintervallet derfor bør justeres noe ned og i retning av As anvendte virksomhetsverdi/EV, i stedet for å sentreres rundt midtpunktet i sekretariatets korrigerte DCF-beregning. Sekretariatet mener at riktigste virksomhetsverdi er lavere enn middelverdien som fremgår av sekretariatets DCF-beregning alene.

Bredden på armlengdeintervallet bør som nevnt være på +/- 15 prosent fra antatt riktigst virksomhetsverdi på grunn av estimatusikkerheten. Vektingen av henholdsvis DCF-beregningen og multippelanalysen beror på verdsettelsesskjønn. Rent matematisk vil det være tilstrekkelig å vekte sekretariatets DCF-beregning og eksempelvis analytikernes multippelbaserte EV-medianverdi for fjerde kvartal 2013 med henholdsvis cirka 83 prosent og 17 prosent, slik at nytt midtpunkt for armlengdeintervallet blir € [...] eller lavere, for at et usikkerhetsintervall på +/- 15 prosent fra det justerte midtpunktet skal omfatte prisen i den kontrollerte transaksjonen. Antakelig bør intervallet som kan utledes av den supplerende verdsettelsesmetoden vektes noe mer enn 17 prosent. Prisen i den kontrollerte transaksjonen befinner seg da klart innenfor det samordnede armlengdeintervallet som altså sentreres rundt et justert midtpunkt som er redusert sammenlignet med middelverdien i sekretariatets korrigerte DCF-beregning.

Sekretariatet mener altså at riktigste virksomhetsverdi er lavere enn det som fremgår av sekretariatets DCF-beregning alene, når multippelanalysen hensyntas. Differansen mellom det sekretariatet mener er riktigste EV og As anvendte EV er mindre enn 15 prosent fordi sekretariatet vekter intervallet i DCF-beregningen med mindre enn 83 prosent og intervallet i multippelanalysen med mer enn 17 prosent.

For fullstendighetens skyld gjentas det at differansen mellom sekretariatets korrigerte DCF-verdsettelse av virksomhetsverdi/EV på € [...] og As anvendte EV på € [...] tilsvarer kr [...] (kurs […]), og utgjør 17 prosent regnet fra middelverdien i sekretariatets korrigerte DCF-beregning. Det understrekes imidlertid at sekretariatet vurderer det slik at riktigste EV er lavere enn € [...] og at differansen mellom riktigste EV og As anvendte EV er på mindre enn 15 prosent. Prisen i den kontrollerte transaksjonen er derfor innenfor armlengdeintervallet.

Det er dermed så betydelig grad av tvil om hva som er riktig markedspris for B i 2013 at sekretariatet ikke anser det som sannsynliggjort at det foreligger et tilstrekkelig avvik fra armlengdepris til å foreta skjønnsfastsettelse.

Det kan ikke påvises en «inntektsreduksjon» hos A, jf. skatteloven § 13-1 første ledd.

4.5 Oppsummering av sekretariatets konklusjoner

Gevinsten ved salget av aksjene i B til C dd.mm. 2013 er skattepliktig inntekt for A etter de alminnelige reglene om beskatning ved realisasjon av formuesobjekt i virksomhet, jf. skatteloven § 5-1, jf. § 5-30 første ledd, jf. § 9-2 første ledd bokstav a, jf. § 14-2 første ledd.

Det strider ikke mot etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31, jf. artikkel 34, å nekte A å anvende reglene om utsatt beskatning etter skatteloven § 11-21, jf. FSFIN § 11-21-1 flg., på transaksjonen.

Skatteklagenemnda kan prøve klage over vedtak om fastsetting av formues- og inntektsskatt, jf. skatteforvaltningsloven § 13-3 andre ledd. Skatteklagenemnda har ikke myndighet til å vurdere om skattebetalingsloven eller eventuelt kemnerens innfordringstiltak er i samsvar med Norges EØS-rettslige forpliktelser. Sekretariatet viser til Oslo tingretts dom 21. mai 2021 (Norwegian Air Shuttle ASA mfl., saksnummer 20-094310TVI-TOSL/02).

Det er ikke grunnlag for oppjustering av prisfastsettelsen for aksjene i B på transaksjonstidspunktet, jf. skatteloven § 13-1, og tilsvarende økning av As opprinnelige gevinstberegning på kr […].

Sekretariatet innstiller på at skattekontorets vedtak om økning av gevinst med kr [...] frafalles og at realisasjonsgevinst fastsettes i samsvar med skattepliktiges opprinnelige gevinstberegning med virkning for inntektsåret 2013. Sekretariatets forslag til slutning blir at underskudd til fremføring per 1. januar 2014 økes med kr [...]. Den tekniske grunnen er at As alminnelige inntekt for 2013 er satt til 0 som følge av økning av konsernbidrag til D.

5 Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas delvis til følge.

Underskudd til fremføring per 1. januar 2014 økes med kr […].

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 30.08.2022

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Elin Backer-Grøndahl, medlem

                        Ann Johnsen, medlem

                        Rune Myrvold, medlem 

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                           v e d t a k:

Klagen tas delvis til følge ved at underskudd til fremføring per 1. januar 2014 økes med kr […].