Skatteklagenemnda
Om gevinst er skattefri etter fritaksmetoden - lavskattelandvurdering
Spørsmål om gevinst faller inn under fritaksmetoden i skatteloven § 2‑38, herunder om Georgia anses som et lavskatteland etter skatteloven § 10‑63. Omtvistet beløp er kr [...].
Klagen ble ikke tatt til følge.
Lovhenvisninger:
skatteloven §§ 2-38, 10-60, 10-63
Saksforholdet
Skattekontoret har i vedtak opplyst følgende om saksforholdet:
«1 Saksforholdet
1.1 Kontroll
A har forretningsadresse i [...]. Selskapet er stiftet dd.mm.2012 og registrert i Enhetsregisteret med vedtektsfestet formål: «Investering i andre selskap, i hovudsak innanfor [...] verksemd».
Skattekontoret har gjennomført kontroll hos selskapet 10.05.2021 – 25.08.2021. Ettersynet var begrenset til å gjelde selskapets anvendelse av fritaksmetoden på finansielle transaksjoner. Rapporten er datert 28.05.2021 og ble oversendt selskapet som vedlegg til varsel av 26.01.2022. Med bakgrunn i rapporten ble det varslet om økning av selskapets inntekt for 2019 med kr [...].
Bakgrunnen for varselet var at A har realisert aksjer i B i 2019 med en gevinst på kr [...]. Selskapet har behandlet gevinsten som skattefri inntekt innenfor fritaksmetoden.
Etter skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a, inntekt eller tap på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS, falle utenfor fritaksmetoden, det vil si være skattepliktig inntekt. Hva som er et lavskatteland, fremkommer av skatteloven § 10-63 hvor det heter at som lavskatteland regnes land hvor den alminnelige inntektsskatt på selskapets samlede overskudd utgjør mindre enn to tredjedeler av den skatten selskapet ville ha blitt ilagt dersom det hadde vært hjemmehørende i Norge.
Det fremkommer av rapporten at Georgia fikk nytt system for inntektsbeskatning av selskaper med virkning fra 01.01.2017. Systemet innebærer at overskudd i et selskap ikke blir løpende beskattet hvert år, men blir først beskattet ved utdeling av utbytte til aksjonær. Det er i hovedsak bare utdeling av overskudd som blir beskattet. Skattesatsen ved utdeling av utbytte er på 15 %, og blir betalt av det utdelende selskap. Selskaper som er under det nye systemet, leverer ikke årlig skattemelding. Når det er utført utdelinger som skal beskattes, skal det rapporteres og betales skatt innen den 15. i måneden etter transaksjonen fant sted.
A har under kontrollen opplyst at B, blir beskattet med ordinær sats på 15 %. Skattekontoret legger i varselet til grunn at B blir beskattet etter det nye systemet for beskatning i Georgia med 15 % ved utdeling av overskudd.
I rapporten fra kontrollen, spesielt fra side 8 og videre er det foretatt en grundig vurdering av om Georgia med 15 % skatt ved utdeling av utbytte, må anses som et lavskatteland. Det pekes blant annet på at det ved sammenligningen er det de effektive skattesatsene som skal benyttes. I Georgia vil den effektive skattesatsen i perioden 2017-2019 variere mellom 0 % og 15 %, alt etter hva som blir distribuert i utbytte til eierne. Det nye systemet i Georgia med beskatning først ved utdeling overskudd, innebærer en betydelig skattekreditt i forhold til det gamle systemet med årlig løpende beskatning. Verdien av skattekreditten er vanskelig å tallfeste, men fordelen blir større jo lenger et overskudd blir liggende i selskapet før det blir utdelt.
I rapporten er det konkludert med at den effektive skattesatsen i Georgia vil årlig variere mellom 0 % og 15 %. Dette er lavere enn 2/3 av den norske skattesatsen for alminnelig inntekt over en periode på 2-3 år. Georgia må, etter det nye systemet for inntektsbeskatning av selskaper, anses som et lavskatteland etter skatteloven § 10-63. Realisasjon av aksjene i B vil derfor ikke omfattes av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2‑38 tredje ledd bokstav a jf. § 10-63.
Selskapet er gitt utsatt frist til 30.04.2022 med å fremme merknader til skattekontorets varsel.
1.2 Den skattepliktiges merknader
C har på vegne av skattepliktige fremmet omfattende merknader til skattekontorets varsel i brev av 12.04.2022. Selskapets oppfatning er at Georgia ikke er et lavskatteland, slik at fritaksmetoden vil komme til anvendelse og gevinsten bli skattefri.
I brevet er det redegjort kort for B. Det fremkommer blant annet at B ble etablert i 2016. Selskapet ble brukt til [...] som endte med at selskapet fikk rett til å bygge [...] [anlegg]. I 2017 skjøt E inn ny aksjekapital i selskapet. Dette medførte at eierandelen til den skattepliktige ble redusert til 70 %. 20 % av aksjene eide ble dernest solgt til E. I 2019 solgte den skattepliktige 40 % av aksjene i B til et nærstående selskap av E. Etter dette eier den skattepliktige kun 10 % av aksjene i B. Skattepliktiges rett til utbytte er sikret gjennom en aksjonæravtale. Den skattepliktige vil ha rett på et utbytte på [...] når første utbytte blir besluttet vedtatt. Utbetalingen forutsetter at [anleggene] blir ferdigstilt og satt i produksjon.
Brevets pkt 3 inneholder juridiske anførsler. Det fremkommer at det ikke er uenighet om de rettslige utgangspunktene. Den skattepliktige savner imidlertid en nærmere analyse av hva slags typeselskap som B er, dvs. hva slags inntekter og kostnader som skal inngå i sammenligningen av effektive skattesatser som reglene legger opp til. Videre er det et spørsmål om hvilke regler som skal inngå i vurderingen...»
Skattekontoret fattet vedtak 30. mai 2022. I vedtaket ble skattepliktiges alminnelige inntekt økt med kr [...]. Begrunnelsen for det var at Georgia måtte anses som et lavskatteland for skattepliktige i 2019 slik at gevinsten falt utenfor fritaksmetoden.
Skattepliktige påklaget skattekontorets vedtak i brev datert 28. juni 2022.
Sekretariatet for Skatteklagenemnda mottok klagen og skattekontorets uttalelse i saken den 15. august 2022.
Sekretariatets utkast til innstilling ble sendt på innsyn til skattepliktige 11. oktober 2023. I brev datert dd. oktober 2023 kom skattepliktige med merknader til innstillingen.
Skattepliktiges anførsler
I brev datert dd. juni 2022 påklaget skattepliktige v/advokatfullmektig F fra C skattekontorets vedtak. Klagen er nedenfor sitert i sin helhet:
«1. Innledning
Det vises til skattekontorets vedtak av 30. mai 2022, hvor A (heretter «den skattepliktige») sin alminnelige inntekt for inntektsåret 2019 ble økt med kr [...]. I motsetning til den skattepliktige, kom Skattekontoret til at gevinsten ved salg av aksjer i det georgiske selskapet B (heretter «B») ikke var omfattet av fritaksmetoden siden B var hjemmehørende i et lavskatteland.
C representerer den skattepliktige i saken, og vil på vegne av den skattepliktige klage på skattekontorets vedtak. Den skattepliktige er uenig i den konkrete vurderingen av om B var hjemmehørende i et lavskatteland. Uenigheten handler delvis om de faktiske forutsetningene for vurderingen, og delvis om hvordan forskjellene i skattereglene i henholdsvis Norge og Georgia skal hensyntas i denne vurderingen.
Den skattepliktige mener at skattekontorets vedtak må kjennes ugyldig og at selskapets skatt fastsettes i tråd med innsendt skattemelding.
Fristen for klage på vedtaket er seks uker fra vedtaket er mottatt. Klagen er dermed rettidig.
- Faktum
B ble stiftet av den skattepliktige i 2016 som et heleid datterselskap. Selskapet ble stiftet for å legge inn anbud i en anbudskonkurranse, hvor vinneren fikk rett til å foreta utbyggingen av [...] [anlegg] i [sted1] i Georgia. B vant anbudskonkurransen. [Anleggene] var prosjektert å ha [...].
I 2017 fikk B tilført ny kapital ved at E skjøt ny aksjekapital inn i selskapet. Den skattepliktiges eierandel ble dermed redusert med 20 %. Samme år ble 20 % av den skattepliktiges aksjer solgt til E. Dette aksjesalget var ikke omfattet av fritaksmetoden, da den skattepliktige ikke hadde eid aksjene i en toårsperiode. I 2019 solgte den skattepliktige 40 % av aksjene til et nærstående selskap av E. Det er dette aksjesalget som er gjenstand for vedtaket som nå påklages. Etter salget i 2019 har den skattepliktige en eierandel på 10 % i B.
I 2019 ble det inngått både en [...]avtale og en [...]avtale med georgiske myndigheter. Som følge av forsinkelser og usikkerhet [...]avtalen opphørte ikke-essensielle aktiviteter i begynnelsen av 2019. Dette innebar oppsigelse av de fleste av de ansatte og terminering av en operasjonell leaseavtale. Da [...]avtalen ble signert kunne aktiviteten starte opp igjen. På grunn av endringer i design måtte B fremforhandle nye tillatelser med georgiske myndigheter. De nye tillatelsene kom på plass i 2020. I dette året ble også et nærstående selskap engasjert for å gjennomføre byggingen av [anleggene].
Ved langsiktige kapitalintensive investeringer skjer det en innlåsing av kapital. Når slike investeringer begynner å kaste av seg, er det naturlig at eierne starter å få utbetalt overskuddet fra investeringen. Dette overskuddet brukes enten i egen virksomhet eller deles opp til eiernes investorer. Siden den skattepliktige ga fra seg kontrollen over B i 2019, er skattepliktiges rett til utbytte sikret gjennom en aksjonæravtale. Den skattepliktige vil ha rett på et utbytte på [...] når første utbytte blir besluttet vedtatt. Utbetalingen forutsetter at [anleggene] blir ferdigstilt og satt i produksjon. Det fulgte av avtalen mellom E og den skattepliktige at prosjektet skulle ha et maksimumstak på 30 % gjeld, enten som aksjonærlån eller fra en ekstern part. Som følge av dette var det en forventning om at utbytter vil bli utdelt fra første år med drift.
Det følger av det ovenstående at B var et «special purpose vehicle» (et «SPV»). Det vil si et selskap dannet med et særskilt formål. I dette tilfellet bygge og drive [anlegg]. Det er ikke kun aksjonæravtalen som avgrenset B til å være et SPV, men også [...]avtalen for prosjektet der artikkel 3.1.2 spesifikt sier «[...]». Med andre ord var Bs status som et SPV avtalefestet med G, og kunne ikke unilateralt endres av selskapets aksjonærer. Endringer i [...]avtalen måtte godkjennes av G. Etter skattepliktiges oppfatning kunne Bs status som SPV med fordel ha fremgått klarere av skattekontorets vedtak, da det er et sentralt premiss for den juridiske vurderingen.
- Juridiske anførsler
3.1 Innledning
Skattekontoret og den skattepliktige er enige om de rettslige utgangspunkter slik de fremgår av pkt. 2.1 i vedtaket. Det skal foretas en sammenligning av effektiv beskatning av et utenlandsk [type-]selskap og et tilsvarende norsk selskap. Dersom den effektive beskatningen av det utenlandske selskapet er under to tredeler av beskatningen av det norske selskapet, vil det utenlandske selskapet være hjemmehørende i lavskatteland slik at fritaksmetoden ikke er anvendelig.
Uenigheten gjelder som nevnt hvilke faktiske forutsetninger som må legges til grunn i vurderingen, dvs. hvilke inntekter og kostnader er relevante i vurderingen. Dette kan også formuleres som fastsettelse av typeselskapet som skal inngå i sammenligningsvurderingen. Dette vil bli behandlet i pkt. 3.2 nedenfor.
Den skattepliktige er også uenig i hvilke skatteregler som skal inngå i sammenligningsvurderingen samt hvordan disse skal vektlegges i vurderingen. Dette vil bli behandlet i pkt. 3.3 til pkt. 3.5. Den konkrete vurderingen vil fremgå av pkt. 3.6 nedenfor.
3.2 De faktiske forutsetningene/typeselskapet i sammenligningsvurderingen
Den beste måten å illustrere den vesentligste forskjellen mellom skattekontorets syn og den skattepliktiges syn er å holde sammenligningene i bilag 4 og 5 opp mot skattekontorets vurdering i pkt. 2.2 i vedtaket. Forutsetningene for de nevnte bilagene er utdypet i tilsvaret av 12. april. Tilsvar med bilag er vedlagt klagen. De samme anførslene gjøres også gjeldende i klagen og i stedet for å gjenta disse, vises det til tilsvaret i sin helhet. Skattekontorets typeselskap er mer generisk enn den skattepliktiges typeselskap. Typeselskapet til den skattepliktige hensyntar hvilken fase selskapet er i og hvilke inntekter og kostnader som er påregnelige i denne fasen mens skattekontorets typeselskap gjelder i prinsippet alle selskaper i Georgia uansett hva selskapet driver med og hvilken fase det er i.
Typeselskap er nærmere redegjort for i pkt. 3.3 i tilsvaret. Det som er klart av de rettskildene det er vist til, er at typeselskapet ligger ganske nært det utenlandske selskapet som vurderes. Høyesterett bekrefter dette i HR-2014-468-A (Aban) hvor det i premiss 44 heter:
«Etter å ha sitert lagmannsrettens dom i den såkalte Cermaq-saken - Borgarting lagmannsretts dom 21. august 2006 [1B-2005-76733]- som gjaldt beskatning etter NOKUS-reglene, gir lagmannsretten følgende oppsummering av hvordan uttrykket lavskatteland skal forstås:
«Lagmannsretten legger til grunn, særlig under henvisning til lovforarbeidene, at det gjelder det samme rettslige utgangspunkt i den nærværende saken. Det må foretas en generell sammenligning mellom den effektive skattesatsen på den alminnelige inntektsskatten for selskapet i inntektsåret 2005. I denne vurderingen gjøres det tilpasning til det aktuelle selskap og bransjen det opererer i. Det er dermed det effektive skattenivå for den type selskap man står overfor, som skal sammenlignes. Forhold som er av mer konkret, individuell art og ikke er bransjetypiske, skal det i utgangspunktet ikke tas hensyn til.»»
Ved å trekke fra enkeltstående særforhold står en igjen med typeselskapet som skal inngå i sammenligningsvurderingen. For holdingsselskaper med langsiktige investeringer vil den konkrete aksjeporteføljen inngå i sammenligningsvurderingen [i realiteten en nåtidsvurdering], se Utv. 2010 s. 1240. I SFS2000-622 la skattekontoret til grunn at typeselskapet var i en oppstartsfase, noe som også er relevant i denne saken. I SKNS1-2021-99 ble selskapets faktiske inntekter og kostnader ansett som representative for typeselskapet i den saken. Dette viser at den skattepliktiges tilnærming, når det gjelder faktiske forutsetningene som skal legges til grunn for sammenligningsvurderingen, er mer i tråd med gjeldende rett enn skattekontorets mer overordnende tilnærming. Forskjellen i tilnærming påvirker også hvilke skatteregler som er relevante, noe som vil bli drøftet i det følgende.
3.3 Skattesatser
Det er enighet mellom skattekontoret og den skattepliktige i at det skal skje en sammenligning av effektiv beskatning av et utenlandsk selskap og et tilsvarende norsk selskap, men det er uenighet om hvordan oppgrossingen som følger av georgisk rett skal forstås og behandles i sammenligningsvurderingen. Skattekontoret mener at oppgrossingen ikke endrer den effektive skattesatsen utover den formelle skattesatsen på 15 %. Det er ikke regelen som sådan som bestrides av skattekontoret, men kun effekten av den.
Den skattepliktige er ikke enig i dette. Formell skattesats er ikke et tak når effektiv skattesats fastsettes. Dersom et land har en formell skattesats på 10 %, men ikke fradragsrett for kostnader, vil et selskap med 100 i inntekter og 50 i kostnader ha en effektiv beskatning på 20 %.
Oppgrossing har en lignende effekt og oppgrossing er relevant der visse kostnader utløser utdelingsbeskatning, men også når overskudd deles ut. Dersom beskatning av et norsk selskap skal sammenlignes med et georgisk, må en finne ut hva som er effektiv beskatning av selskapets overskudd, i tråd med ordlyden i skatteloven§ 10-63.
Et norsk selskap vil på et [skattepliktig] overskudd på 100 betale 22 i skatt. 22 delt på 100 gir en effektiv beskatning på 22 %. Et georgisk selskap som får et overskudd på 100 og beslutter å dele dette ut, må først oppgrosse inntektsgrunnlaget ved å dele dette på 0.85. Dette gir et 117,6 i inntektsgrunnlag som så ganges med 15 %. Dette gir en skatt på 17,6 på et overskudd på 100. Effektiv beskatning blir da 17,6 delt på 100 som gir en effektiv beskatning på 17,6%.
Det som virker til å være grunnen til at skattekontoret vil se vekk fra oppgrossingen er at utdelingen vil utløse en beskatning som i sin tur vil redusere det regnskapsmessige overskuddet som kan komme til beskatning.
Den skattepliktige bestrider ikke at betalbar skatt i Georgia kan være relevant, men det kan ikke ha som effekt at effektiv beskatning må begrenses til 15 %. Dersom skatt utløses på visse kostnader så påvirkes ikke denne skatten av selskapets betalbare skatt. Dersom et selskap tjener 100 i år en og dette deles ut i år 2, vil ikke skatten påvirke overskuddet som deles ut i år 1, men bli en skattekostnad i år 2 etter IFRS. Dette er det bred enighet om regnskapsrettslig og det kan bl.a. vises til s. 2536 pkt. 7.5.4 b i Ernst & Young LLP International GAAP 2021 hvor tilsvarende regimer som det georgiske «Distribution tax»-regimet drøftes:
“7.5.4.B Separate financial statements of paying entity
Irrespective of whether a provision is made in the consolidated financial statements for the tax effects of an expected future intragroup dividend of the retained earnings of a subsidiary, the paying subsidiary would not recognise a liability for the tax effects of any distribution in its individual or separate financial statements until the liability to pay the dividend was recognised in those individual or separate financial statements. IAS 12 requires current and deferred taxes to be measured using the rate applicable to undistributed profits until a liability to pay a dividend is recognised, as discussed at 8.5 below. [IAS 12. 52A, 5 7A].»
Dette innebærer at maksimal beskatning av et georgisk selskaps første overskudd kan bli 17.6 %. Beskatning av senere overskudd som utdeles vil bero på størrelsen av tidligere overskudd som vil være vanskelig å si noe generelt om. Dersom en forutsetter at et selskap har 100 i inntekt i år 1 og får en 10 % inntektsøkning de neste to årene, vil selskapet betale 72,6 i norsk skatt på en inntekt på 330 (22 % effektiv beskatning). Et georgisk selskap vil pga. forskyvingen av skattekostnaden betale 52,2 i skatt på en inntekt på 330 som gir en effektiv skattesats på 15,8 %. Dersom en forutsetter at inntekten er 100 i hele perioden, blir georgisk skatt 47,3 som gir en effektiv skattesats på 15,7 %. Ved 20 % vekst (dvs. en inntekt på 100, 120, 140} økes den effektive skattesatsen til 15.9 %.
Regneeksemplene er noe forenklet i de forutsetter at norsk effektiv beskatning er lik den formelle skattesatsen. Selv om det er noe uklart hvilken norsk skattesats som skattekontoret mener er relevant, for vedtaket har med skattesatsene for 2017, 2018 og 2019. Det riktige må være å ta utgangspunkt i skattesatsen for 2019, noe som også er i tråd med lovgivers intensjoner, se Ot.prp.nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.4.3 hvor det fremgår at det er skattereglene på innvinningstidspunktet skal brukes:
«Praktiske hensyn tilsier at minstekravet ikke bør utformes slik at det hver gang det innvinnes utbytte eller gevinst på en utenlandsinvestering, må fastsettes hvordan den konkrete underliggende inntekten er eller vil bli beskattet. Isteden bør det foretas en mer generell vurdering av den utenlandske selskapsskatten, basert på skattereglene som gjelder når utbyttet eller gevinsten innvinnes av skattyter.» [den skattepliktiges uthevning]
Det er også slik regelen har blitt anvendt i praksis, se sak 2006-602 i Utv. 2007 s. 244 og Skatteklagenemndas vedtak i SKNS1-2021-99.
I vedtaket legger skattekontoret til grunn at det ikke blir riktig å sammenligne 17,6 % (eller nå også 15,8 %) med de norske skattesatsene i perioden. En grunn er at ikke hele overskuddet nødvendigvis vil bli delt ut. Dette kan ifølge skattekontoret typisk skje dersom virksomheten utvides, fremtidig utvikling blir negativ eller av hensyn til selskapets likviditet.
På et veldig overordnet nivå kan slike forhold medføre at den effektive beskatningen av georgiske selskaper blir lavere enn 17,6 % eller 15,8 %. Spørsmålet er hvor mye.
Den effektive skattesatsen i Norge ligger gjerne en til to prosentpoeng lavere enn den formelle skattesatsen, ref. Mannheim-studiet og SKNS1‑2021-99. Det kan tilsi at lavskattelandsterskelen, på et generelt nivå bør den ligge rundt 13,7 % (67 % av 20,5 %).
Dersom en skal prøve å fastslå hva tidfestingsfordelen etter de georgiske skattereglene kan være verdt, må en finne ut hva kontantstrømfordelen er verdt for staten. Det er nærliggende å bruke samme diskonteringsrente som i tilleggskattesaker, se side 614 i Skatteforvaltningshåndboken 2022. Her følger det at enten statsveksler eller statsobligasjoner skal brukes for å beregne kontantstrømfordelen ved utsatt beskatning. I perioden 2017 til 2019 var gjennomsnittlig rentesats på tiårige statsobligasjoner 1,64, 1,88 og 1,49. Ved å runde opp og bruke en 2 % diskonteringsrente, gir utsatt beskatning i Georgia følgende effekt:
Net Present Value
2,0 % kr 17,60 YO
kr 17,25 Yl
kr 16,92 Y2
kr 16,58 Y3
kr 16,26 Y4
kr 15,94 Y5
kr 15,63 Y6
kr 15,32 Y7
kr 15,02 Y8
kr 14,73 Y9
kr 14,44 YlO
kr 14,16 Yll
kr 13,88 Y12
kr 13,61 Y13
Eller
Net Present Value
2,0 % kr 15,80 YO
kr 15,49 Yl
kr 15,19 Y2
kr 14,89 Y3
kr 14,60 Y4
kr 14,31 Y5
kr 14,03 Y6
kr 13,75 Y7
kr 13,49 Y8
Det er først i år 13 (eller år 8) at nåverdien av den georgiske skatten faller under to tredjedelers-kravet. Dersom utbytte deles ut før det har gått 13 år (eller 8 år) vil den effektive beskatningen i Georgia ligge over terskelen slik at Georgia ikke er lavskatteland.
Som nevnt innledningsvis skal sammenligningen skje på typeselskapsnivå og ikke på et helt generelt nivå. Det tilsier at relevante faktiske forhold må inngå i sammenligningsvurderingen, også ved vurdering av skattesats. B er et single purpose-selskap som kun skal bygge [anlegg]. Det betyr at selskapet ikke har likviditet bundet opp i varelager. Kapitalen er imidlertid bundet opp i [anleggene] som ved oppstart vil være fullt ut utbygget. Det tilsier at store deler av likviditeten som oppstår ved oppstart vil kunne deles ut som utbytte, i hvert fall den delen som tilsvarer regnskapsmessig overskudd. Dersom selskapet har vedlikeholdskostnader, vil det redusere overskuddet tilsvarende. Siden vedlikeholdskostnader er fradragsberettiget etter norske skatteregler og etter regnskapsreglene i Georgia, gir dette ingen fordel i Georgia. Utvidelser av investeringen er heller ikke særlig relevant, når selskapet kun skal bygge og drifte [anlegg].
Den skattepliktige mener derfor at skattesatser og georgiske regler om utdelingsbeskatning ikke kan tas til inntekt for at B er hjemmehørende i et lavskatteland.
3.4 Særregler
Valg av periode for sammenligningsvurderingen påvirker også hvilke skatteregler som er sentrale i sammenligningsvurderingen. Dersom en velger tre år, 2017 til 2019, vil typeselskapet være i byggefasen. I denne fasen blir de georgiske reglene om at visse kostnader utløser beskatning, sentrale. Den skattepliktige har laget en sammenligningsvurdering som dekket denne perioden i tilsvaret, se bilag 4 og forklaringen i pkt. 3.6. i tilsvaret. Det er i praksis antatt at sammenligningen skal gjøres over en treårsperiode slik at bilag 4 gir uttrykk for den mest relevante sammenIigningsvurderingen.
Det en ser av bilag 4 er at typeselskapet kun har pådratt seg kostnader slik at betalbar skatt i Norge blir null. Georgiske særregler gjør imidlertid at betalbar skatt i Georgia blir høyere enn null, null hadde vært tilstrekkelig, slik at Georgia ikke kan anses som et lavskatteland.
3.5 Avskrivningsregler mv.
Avskrivningsregler mv. blir relevante dersom sammenligningsperioden utvides til også dekke perioden for oppstart av [anleggene] og noen år fremover. Dette er illustrert i bilag 5 til tilsvaret.
På dette punkt er skattekontoret og den skattepliktige uenige om effekten av norske saldoregler sammenlignet med lineære avskrivninger etter IFRS. Skattekontoret hevder at lineære avskrivninger skjer raskere enn saldoavskrivninger. Den skattepliktige har i tilsvaret lagt ved en oversikt over relevante avskrivningssatser for et [anlegg].
De sentrale norske avskrivningssatsene er […].
Ved å ta utgangspunkt i økonomisk levetid som fremgår av nevnte oppstilling av økonomisk levetid av relevante driftsmidler i tilsvaret, og bare tatt ut driftsmidler med presumtivt lav verdi, er årlig avskrivningssats gjennomgående lavere enn det som følger av saldoreglene:
[oppstilling]
Avskrivningsreglene og adgangen til å fremføre underskudd gjør at norske skatteregler skaper en skattekreditt som ofte blir større enn det regnskapsmessige underskuddet som blir forbrukt når selskapet går med overskudd. Det er derfor effektiv beskatning i Norge og Georgia blir ganske lik i Bilag 5 til tilsvaret. Dette viser at norske avskrivningsregler sammenholdt regler om fremføring av underskudd i stor grad veier opp for de gunstige trekkene som følger av de georgiske skattereglene. Dersom sammenligningen gjøres over flere år, som i bilag 5, kan heller ikke Georgia anses som et lavskatteland.
3.6 Konkret vurdering
Det er særlig tre regler som er sentrale i sammenligningsvurderingen som følger av skatteloven § 10-63, 1) skattesatser, 2) særregler og 3) avskrivningsregler samt regler om underskuddsfremføring. AIle disse reglene enkeltvis taler for at Georgia ikke er lavskatteland. Skulle Skatteklagenemnda være uenig i drøftelsen av 1) skattesatser vil ikke det påvirke sammenligningsvurdering da beskatningen som fremgår av bilag 4 og 5 ikke påvirkes av relevansen av oppgrossingen på et generelt nivå. Dersom det ikke gjennomføres en sammenligningsvurdering av relevante typeselskaper (som bygger og drifter [anlegg]) er det vanskelig å se hvordan skattemyndighetene kan sannsynliggjøre at Georgia er et lavskatteland, når oppskriften for sammenligning som følger av forarbeidene og praksis ikke er fulgt.
Den skattepliktige mener derfor at det påklagde vedtaket må kjennes ugyldig.»
Skattepliktige kom med følgende merknader til innstillingen i brev datert dd. oktober 2023:
«...Selskapet er uenig med Skatteklagenemnda på fire punkter som adresseres i det følgende. Uenigheten gjelder dels de faktiske premissene for de konkrete vurderingene og dels de juridiske vurderinger.
- Beregning av effektiv skattesats
a. Oppgrossing av inntektsgrunnlaget gjør at effektiv skattesats i Georgia er høyere enn 15 %
Selskapet er ikke enig med Sekretariatet i at effektiv skattesats i Georgia er lik formell skattesats på 15 %. Oppgrossing av inntektsgrunnlaget gjør at effektiv skattesats i Georgia som et utgangspunkt er 17,6 %, hvilket er høyere enn 15 % som sekretariatet legger til grunn.
For å illustrere at oppgrossing skal vektlegges og at effektiv skattesats som et utgangspunkt er 17,65 %, har følgende utklipp blitt hentet fra side 25 av Grant Thornton publikasjon «Doing Business in Georgia» (vedlegg 1.):
“[...
[Effective 17.65%. i.e. for tax purposes issued dividend should be grossed up by dividing into 0.85 and 15% shall be calculated from gross amount]]”
Ytterligere støtte for at det er forskjell mellom formell skattesats på 15 % og effektiv skattesats på 17,6 %, følger av side 38 til PWC taxation guide, se utklipp nedenfor og vedlegg 2:
[Dividends ... ]
Som det følger av kildene ovenfor, utgjør oppgrossingen en integrert del av inntektsgrunnlaget som må multipliseres med formell skattesats for å komme frem til effektiv beskatning i Georgia.
I stedet for å dele på 0,85, kan en oppnå samme resultat med en oppgrossingsfaktor på 1,176. Dersom et selskap har 100 i inntekt, vil selskapet etter bruk av en oppjusteringsfaktor på 1,176 få 117,65 som inntektsgrunnlag etter oppgrossing. 117,65 multiplisert med 15 % vil medføre en skatt på 17,65, hvilket gir en effektiv skattesats på 17,65 % i Georgia. Se regneeksempel under:
A Inntektsgrunnlag 100
B Oppgrossing 85
C Faktor (A/B) 1,176
D Inntekt etter oppgrossing (A*C) 117,65
E Skatt (D*15 %) 17,65
Effektiv skattesats (E/A) 17,65 %
Regneeksempelet og kildene ovenfor viser at oppgrossingen av skattegrunnlaget endrer den effektive skatten og skattesatsen til 17,65/17,65 % i Georgia. 17,65/17,65 % er høyere enn 15/15 %. Det blir derfor ikke riktig å legge 15 % som effektiv skattesats til grunn.
For å belyse at oppgrossingseffekten er av relevans, kan en parallell trekkes til systemet for oppgrossing av utbytte og eierinntekter i Norge. Oppgrossingen som skal gjøres i Georgia har likhetstrekk med faktortallet som utbytte og eierinntekter skal oppjusteres med for personlige aksjonærer i Norge. Skattepliktig utbytte eller aksjegevinst skal oppjusteres med et faktortall som utgjør 1,72 for 2023. Det er inntektsgrunnlaget ganger faktortallet som skal beskattes med 22 %, hvilket gir en effektiv beskatning for privat aksjonær på 37,84 % i Norge. Se regneeksempel under:
A Inntektsgrunnlag 100
C Faktor 1,72
D Inntekt etter oppgrossing (A*C) 172,00
E Skatt (D*22 %) 37,84
Effektiv skattesats (E/A) 37,84 %
De fleste vil være enig i at effektiv beskatning av utbytte og eierinntekter på privat hånd i Norge er 37,84/ 37,84 % og ikke 22 /22 % som er den formelle skattesatsen. Oppgrossingsfaktoren er relevant ved beregning av effektiv skatt på utbytte og eierinntekter. Se også https://www.skatteetaten.no/satser/maksimale-effektive-marginale-skattesatser/
Hvis oppgrossing av inntektsgrunnlaget ikke er relevant i lavskattelandvurderingen, betyr det satt på spissen, at teknisk utforming av et skatteregelverk er viktigere enn faktisk skattetrykk. En slik slutning kan neppe være riktig. Det korrekte ved lavskattelandvurderingen er å se på den effektive skattebelastningen og ikke den formelle skattesatsen.
I Amerikalinjen (HR-2016-586-A) presiseres det i premiss (34) at det er skatteforskjellen på det samlede[skattepliktige] overskuddet som er avgjørende ved lavskattelandvurderingen:
«Lovens ordlyd taler imidlertid imot å foreta en vekting av inntekter som ikke inngår i skattegrunnlaget. Skatteloven § 10-63 gir anvisning på en sammenligning av «den alminnelige inntektsskatt» for selskapets «samlede overskudd» i utlandet og «skatten selskapet ... ville ha blitt ilignet» dersom det hadde vært hjemmehørende i Norge. Det er med andre ord selve skatteforskjellen på det samlede overskuddet som er avgjørende for om vi er over eller under lovens skjæringspunkt på to tredjedeler.»
Det er dermed det samlede beregningsgrunnlaget ganget med skattesats som skal vurderes. Oppgrossingselementet inngår som en integrert del av beregningsgrunnlaget for sammenligningen av beskatningen i de to land. Oppgrossingselementet er dermed relevant og kan ikke ses bort fra ved lavskattelandberegningen.
Det virker som at grunnen til å se vekk fra oppgrossingen er at utdelingen vil utløse beskatning som i sin tur vil redusere utbyttegrunnlaget som kommer til beskatning. Det endrer ikke det faktum at betalbarskatt/effektiv skatt på overskuddet blir 17,6.
Sekretariatet ser ut til å mene at regnskapsretten, eventuelt selskapsretten i Georgia medfører at et selskap som tjener 100, kun kan dele ut 85 i utbytte med den effekt at oppgrossingen settes ut av kraft.
Hadde selskapet vært underlagt norsk GAAP hadde argumentet kanskje hatt noe for seg. Selskapet ville da måtte ha avsatt for utbyttet og antakelig også skatten i selskapets balanse for året og det ville ha begrenset hva som kunne ha blitt delt ut på ordinær generalforsamling. Ved bruk av mellombalanse året etter, ville imidlertid den begrensingen bortfalle slik at de siste 15 i inntekt kan deles ut.
Siden selskapet i Georgia bruker IFRS og ikke norsk GAAP, skal det ikke gjøres noen avsetning for skatt på utbytter etter IFRS. Videre inneholder ikke georgisk selskapsrett særlige begrensninger hva gjelder adgangen til å dele ut utbytter og ekstraordinære utbytter. Dette kommer frem av vedlagte artikkel fra 2020, som selskapet forstår, var gjeldende rett i Georgia i perioden 2017-2019. Forutsetningen om at kun 85 av 100 i inntekt kan deles som utbytte, kan dermed heller ikke være riktig på dette grunnlag.
b. Effektiv skattesats i Norge er lavere enn 22 %
Den effektive skattesatsen i Norge ligger én til to prosentpoeng lavere enn den formelle satsen, jfr. Mannheimstudiet og SKNS1-2021-991. I Mannheim-studiet for 2019 ligger den effektive skatteraten for selskap med «industrial buildings» eller «machinery» på rundt 20,5 %. Hvis en effektiv skattesats på 20,5 % legges til grunn, ligger lavskattelandterskelen på rundt 13,7 (67 % av 20,5 %).
13,7 % er lavere enn 17,6 % som utgjør den effektive skattesatsen i Georgia.
13,7 % er også lavere enn 13,89 % som sekretariatet mener er den effektive beskatningen i Georgia dersom selskapet utsetter tidspunktet for utdeling av overskudd og en neddiskonteringsrente på 8 % til grunn. Som det fremkommer av punkt 4 nedenfor er selskapet uenig i at en neddiskonteringsrente på 8 % skal benyttes. Det er mer nærliggende å bruke en sats på 2 %. Brukes en sats på 2 % vil den effektive beskatningen bli høyere enn 13,89 % dersom et selskap utsetter tidspunkt for utdeling av utbytte. Dessuten som det fremkommer av punkt 3 nedenfor er det ikke naturlig å tenke seg at en rasjonell investor vil vente med å utdele overskuddet og således utsette beskatning i Georgia.
Sekretariatet mener at Mannheimstudien ikke er aktuell å legge vekt på fordi det i dette tilfellet ikke er gunstigere avskrivingsregler i Norge. Som det fremkommer av punkt 2 under, er reglene for skattemessige avskrivninger i Norge gunstigere enn i Georgia. Mannheimstudien blir dermed aktuell å legge vekt på.
c. Overveiende grad av sannsynlighet for å konstatere at et land skal anses som lavskatteland
Det fremgår av Cermaq-dommen at det kreves stor grad av sikkerhet for å konstatere at skattenivået i et land er lavere enn 2/3-deler av det norske. Sett hen til at den effektive skattesatsen i Georgia er høyere enn skattekontoret og sekretariatet legger til grunn sammenholdt opp mot at den effektive skattesatsen i Norge antagelig ligger én til to prosentpoeng lavere enn 22 %, foreligger det ikke stor grad av sikkerhet for at Georgia skal anses som lavskatteland.
Rettskildebildet knyttet til lavskattelandvurderingen er uklart og komplisert. Cermaq-dommen viser hvor komplisert en sammenligning av effektiv skattesats kan være og krever at det foreligger tilstrekkelig sikkerhet for at et land utgjør et lavskatteland. På denne basis, mener selskapet at det ikke foreligger tilstrekkelig grad av sikkerhet i nærværende sak for å hevde at B er hjemmehørende i et lavskatteland.
Dersom skatteklagenemnda konkluderer med at Georgia er et lavskatteland, betyr det at skatteklagenemnda med stor grad av sikkerhet kan si at Georgia er et land som skal anses som lavskatteland. Skatteklagenemnda må da mene at det er overveiende sannsynlig at B er hjemmehørende i et lavskatteland.
Av forarbeidene fremgår det at NOKUS-reglene hvor lavskattelandvurderingen er sentral sjeldent kommer til anvendelse når det aktuelle selskapet driver industrivirksomhet eller produksjonsvirksomhet. For slike typer virksomhet vil skattenivået sjeldent være så lavt at reglene kommer til anvendelse.
- Hvilke inntekter og kostnader som inngår i sammenligningsgrunnlaget
a. Konkret versus mer abstrakt vurdering av typeselskap i sammenligningsvurderingen – i begge tilfeller vil ikke Georgia utgjøre et lavskatteland
Selskapet og sekretariatet er uenige i hvordan vurderingen av typeselskap skal foretas i sammenligningen av selskap. Valget av typeselskap vil påvirke hvilke inntekter og kostnader som skal inngå i sammenligningen av effektive skattesatser i lavskattelandsvurderingen. Det finnes hovedsakelig to innfallsvinkler, en konkret og en mer generell eller abstrakt. I begge tilfeller vil ikke Georgia utgjøre et lavskatteland.
Selskapet er av den oppfatning at den første tilnærmingsmåten er den riktigste, nemlig den mer konkrete vurderingen. I den konkrete vurderingen fastlegges først hvilken fase selskapet er i livssyklusen for så å vurdere hvilke inntekter og kostnader som er påregnelige i denne fasen. I denne saken bør typeselskapet være et [...]selskap i oppstart/byggefasen (ikke et selskap i full operativ og produksjonsdrift som vil være tilfelle i en normalsituasjon). Støtte for slik typevurdering finner selskapet i en uttalelse fra Finansdepartementet, en sak avgitt av sentralskattekontoret for storbedrifter og en sak i skatteklagenemnda. Sakene er nærmere beskrevet i tilsvaret punkt 3.3. Felles for disse uttalelsene og sakene er at typeselskapet baserer seg på et faktum som tilsvarer nåtid for selskapet. Typeselskapet skal ligge tett opp mot den konkrete situasjonen til det utenlandske selskapet. Det vil si at typeselskapet som skal brukes i sammenligningsvurderingen skal operere i samme bransje som det utenlandske selskapet som vurderes. Videre skal selskapet inneha de samme inntektene og kostnadene, og rent tidsmessig være i samme fase (i dette tilfelle oppstartsfasen). Selskapet mener derfor at det er et norsk og georgisk [...]selskap i oppstart/byggefasen som skal sammenlignes.
Selskapet har sammenlignet den norske og georgiske beskatningen av et [...]selskap i oppstart/byggefasen i bilag 4 og 5 til tilsvar. Av disse beregningene som omfatter perioden 2017-2027 fremgår det at betalbar skatt i Norge i perioden 2017-2019 blir null. Betalbar skatt i Georgia i samme periode blir høyere enn null. Dermed mener skattyter at effektiv skattesats i Georgia er over 2/3 av norsk effektiv skattesats. Derfor kan ikke Georgia anses som et lavskatteland. Legges denne tilnærmingen til grunn, vil ikke Georgia anses som lavskatteland.
Den samme konklusjonen vil gjøre seg gjeldende dersom man skal foreta en mer abstrakt vurdering etter tilnærmingsmåte nummer to. Etter Aban-dommen, Den Norske Amerikalinje og Cermaq-saken kan det argumentes for at det skal foretas en noe mer abstrakt tilnærming.
Siden denne saken skal opp i stor avdeling, bør sekretariatet bruke anledningen til, sammen med nemnda, å komme med mer generelle retningslinjer til sammenligningsvurderingen, dvs. inneha en mer prinsipiell tilnærming til problemstillingen. Skal vurderingen foretas konkret eller mer abstrakt? Dette vil kunne være en avklaring da reglene og praksis er uklar på området, ref. kildene vist til ovenfor.
Hvis vurderingen skal gjøres mer abstrakt, må utgangspunktet for vurderingen være en normalsituasjon for et typeselskap i [...]bransjen, det vil si et operativt [...]selskap som er i full operativ drift med produksjon og salg av [...]. I en slik operativ fase, vil effekten av avskrivningsregler, reglene for underskudd til fremføring og konsernbidragsregler være relevante og påvirke beregningsgrunnlaget for lavskattelandvurderingen, særlig for det norske typeselskapet i sammenligningsvurderingen.
b. I en normalsituasjon vil gunstigere avskrivningsregler og regler for underskudd til fremføring i Norge slå ut på effektiv beskatning og dermed anses som et moment i lavskattelandvurderingen
Selskapet holder fast ved at saldoavskrivninger i Norge skjer raskere enn lineære avskrivninger etter IFRS i Georgia. Siden skattereglene også er gunstigere enn regnskapsreglene, vil det i tillegg oppstå en skattekreditt i Norge, som er relevant når effektiv beskatning skal vurderes for det norske typeselskapet.
Tilsvaret med bilag viser en oversikt over relevante avskrivningssatser for et [anlegg] samt effekten av norske saldoregler sammenlignet med lineære avskrivninger etter IFRS. Tilsvaret og bilagene illustrerer at de norske reglene for saldoavskrivning er gunstigere enn lineære avskrivninger etter IFRS i Georgia. De norske reglene er gunstigere fordi at en høyere skattemessig avskrivning av eiendelene enn regnskapsmessig betyr at man får et raskere fradrag skattemessig i Norge enn regnskapsmessig i Georgia.
Raskere avskrivninger i Norge får i prinsippet to effekter.
For det første at det bygges opp et større skattemessig underskudd i Norge enn det regnskapsmessige underskuddet i Georgia. Meravskrivningene og skattefordelen knyttet dertil har en økonomisk verdi som utgjør en skattemessig fordel i Norge utover en ren periodiseringseffekt. Det fremgår av Cermaq-dommen at effekten av fremføringsadgangen må tas hensyn til ved lavskattelandvurderingen. I Georgia er fremføringsadgangen for underskudd begrenset i den forstand at et selskap i Georgia kan få betalbar skatt selv i et år med underskudd dersom selskapet har opptjent egenkapital. Norge på sin side har ubegrenset fremføringsadgang, og de norske underskuddsreglene gir derfor større fremføringsadgang enn de georgianske. Ettersom underskudd i Georgia ikke kan fremføres på lik linje som underskudd i Norge, er dette en forskjell som går utover en ren periodiseringseffekt.
At det ikke er mulig å fremføre underskudd i Georgia etter ny skattemodell, fremkommer også av side 2 av «Georgian Tax News Georgian Profit Tax Reform» utarbeidet av Deloitte Georgia» (vedlegg 3.):
«The tax depreciation charges, thin capitalization or tax loss carry-forward will not be applicable for a resident entity or non-resident’s permanent establishment as of January 2017.”
Underskuddsreglene i Norge er gunstigere og vil kunne føre til høyere skattebesparelse og en lavere effektiv skattesats i Norge. Avskrivingsreglene og underskudd til fremføring bidrar dermed til å redusere den effektive skattesatsen i Norge. Dette understøttes for øvrig og er også belyst i Mannheimstudiet der den effektive skattesatsen for selskap med eiendeler som industribygg og maskiner har en effektiv skattesats på rundt 20,5 %. Det er nærliggende å legge til grunn at det er saldoavskrivningsreglene for skatteformål som gjør at den effektive skatten blir lavere enn formell skattesats på 22 %. Lavere effektiv skattesats i Norge er et moment som må med i lavskattelandvurderingen. Det blir derfor ikke riktig når sekretariatet skriver at forskjell i fradragsreglene kun medfører ulik tidfesting for hva som kan deles ut som skattepliktig utbytte i Georgia og at slike forskjeller ikke er avgjørende for lavskattelandvurderingen.
Økte avskrivninger i Norge har også en annen effekt som kommer på spissen dersom et operativt selskap går med underskudd. Det som vil skje i Norge i et slik tilfelle er at selskapet vil gå med skattemessig underskudd og ikke få noen betalbar skatt i underskuddsåret. Etter selskapets forståelse er georgiske selskapsrettslige regler for utbytteutdeling liberale. Et selskap vil dermed kunne dele ut utbytte selv i en underskuddssituasjon. Dersom underskudd ikke er en utbyttebegrensning, vil et georgisk selskap kunne dele ut utbytte og få betalbar skatt selv i et år med underskudd. Slik betalbar skatt i Georgia vil utgjøre en forskjell i effektiv beskatning. Effektiv beskatning i Georgia vil i et slikt tilfelle kunne bli høyere enn i Norge.
Avskrivningsreglene og adgangen til å fremføre underskudd i Norge gjør at norske skatteregler er gunstigere enn skattereglene i Georgia.
c. I en normalsituasjon vil gunstigere konsernbidragsregler i Norge slå ut på effektiv beskatning og må anses som et moment i lavskattelandvurderingen
Underskudd til fremføring har også en side opp mot de norske konsernbidragsreglene. Konsernbidragsreglene fremgår av sktl. §§ 10-2 til 10-4. Når giverselskapet får fradrag for ytt konsernbidraget skal mottakerselskapet beskattes. Konsernbidragsreglene medfører at underskudd og overskudd kan føres mot hverandre og dermed konsolideres skattemessig. Fordelen ved konsernbidrag ligger således i en periodiseringseffekt som er vanskelig å tallfeste. I Cermaq-dommen konkluderte lagmannsretten med at de norske konsernbidragsreglene må hensyntas ved lavskattelandvurderingen. Georgia på sin side har ingen regler for skattekonsolidering. I BFU 18/1416 la også Skattedirektoratet til grunn at konsernbidragsordningen bidrar til å redusere den effektive skattesatsen i Norge og må anses som et moment i lavskattelandvurderingen. Dersom lavskattelandvurderingen skal foretas på et mer abstrakt vis mener selskapet at konsernbidragsreglene også er av relevans. Dette gjelder uavhengig av at B i nærværende sak ikke er i skattekonsern da sammenligningen skal gjøres med en normalsituasjon og det er naturlig å tenke seg at et opererende [...]selskap i en normalsituasjon vil være del av et skattekonsern med mulighet for skattekonsolidering. Det faktum at den skattepliktige i saken ikke eier mer enn 90 % eierskap blir dessuten et konkret faktum som selskapet mener ikke skal vektlegges i den generelle vurderingen av en normalsituasjon. Ekskluderes heleide eller tilnærmet heleide konsernselskaper fra typeselskapet, vil vurderingsnivået gå fra abstrakt ned mot veldig konkret. I et slikt tilfelle bør den første tilnærmingen benyttes i stedet for en tilnærming som dels er abstrakt og dels er veldig konkret.
- Utsatt beskatning – ikke riktig at en rasjonell investor vil holde igjen overskudd for å oppnå skattekreditt i Georgia
Slik selskapet forstår sekretariatet, mener sekretariatet at skattereglene i Georgia er gunstigere enn de norske fordi at ikke hele overskuddet må deles ut og at selskapet kan vente med å dele ut overskudd og derigjennom oppnå en skattekreditt ved at det ikke blir beskatning før selskapet bestemmer seg for å dele ut utbytte. Sekretariatet mener videre at det på generelt grunnlag kan forventes at alle rasjonelle investorer i Georgia vil være interessert i å utnytte en slik fordel. Sekretariatet mener at dersom selskapet utsetter beskatning og ikke deler ut hele det regnskapsmessige overskuddet i år én så vil fordelen av utsatt beskatning gjøre at selskapet er hjemmehørende i et lavskatteland.
Selskapet er ikke enig med sekretariatet at alle rasjonelle investorer vil ønske å la overskudd ligge igjen i Georgia for å oppnå en skattefordel. Selskapet mener derimot at alle rasjonelle investorer ved slike investeringer vil være opptatt av å dele ut alt regnskapsmessig overskudd som utbytte i år 1 og mest mulig i påfølgende år. Ingen rasjonelle investorer som opererer i et land med høy politisk risiko og som har inngått aksjonæravtaler som regulerer at maksimalt utbytte skal deles ut hvert år, vil ønske å la et overskudd ligge for å finansiere drift og vedlikehold som kan finansieres gjennom lån. Selskapet begrunner nærmere sine synspunkter i det følgende:
a. Georgia er et land med høy politisk risiko – der er ikke naturlig å la overskudd ligge igjen i et land med betydelig risiko
Selskapet ønsker å minne om at Georgia er et land med betydelig landrisiko. Georgia er ikke et land som kan sammenlignes med Norge. Det er risiko for at kontrakter inngått med G kanselleres eller misligholdes.
Grunnet ustabilitet og landrisiko, vil det naturlige for en investor være å ønske å dele ut så mye som mulig av opptjent kapital så snart det lar seg gjennomføre. Desto viktigere blir det for investoren å få ut fortjeneste på investeringen dersom investeringen foretas i et risikofylt land. Skatt er et element, men skatt kan også bli av marginal betydning i en overordnet forretningsmessig vurdering. Et eksempel på dette er krigen i Ukraina og den geopolitiske uroen i verdensbildet den siste tiden. Selskapet mener derfor at sekretariatet overvurder betydningen av å kunne utnytte en mulig fordel i Georgia ved å la overskuddet ligge igjen i selskapet.
Med en gang [anleggene] begynner å produsere [...], vil et [...] selskap ha en høy inntjening og sitte igjen med et overskudd som kan deles ut. I nærværende sak regulerer aksjonæravtalen at selskapet skal finansieres maksimalt med 30 % gjeld. Aksjonæravtaler med lav gearing er naturlig for [...]bransjen og innebærer i praksis at et [...] selskap vil ha lave rente- og avdragskostnader og genere overskudd fra første driftsår. Selv dersom selskapet velger å holde noe av denne kapitalen tilbake som arbeidskapital, vil selskapet trolig være i utbytteposisjon allerede fra første år.
Dersom et selskap har et betydelig overskudd er det naturlig å stille spørsmålet hva selskapet skal bruke overskuddet på? Hvis det ikke er naturlig å dele ut overskuddet som utbytte; hvilken annen alternativ bruk av midlene er tilgjengelig for et selskap som bare skal eie og drive [anlegg]? Å sette pengene i en bank fremstår ikke som et forretningsmessig alternativ. Settes pengene i en georgisk bank, vil det være betydelig usikkerhet med det. Settes midlene i en utenlandsk bank, vil risikoen for nasjonalisering mv. fortsatt være til stede, for midlene eies fortsatt av det georgiske selskapet. Utdeling av overskudd fremstår derfor som det mest forretningsmessige.
Den politiske risikoen har materialisert seg i denne saken, for i 2021 ble avtalen mellom B og G terminert. Termineringen viser at det forelå en reell og betydelig politisk risiko knyttet til prosjektet. Terminering av avtalen støtter opp under at det ville vært forretningsmessig fornuftig å dele ut mest mulig av overskudd som utbytte så fort som mulig.
b. Mer fornuftig å finansiere arbeidskapital gjennom banklån enn å holde tilbake overskudd i selskapet
Sekretariatet antar at selskapet vil holde tilbake overskudd for å finansiere drift og at dette vil være en rasjonell måte å finansiere et selskap på. Selskapet vil påpeke at det er mer hensiktsmessig og tryggere at arbeidskapital finansieres gjennom banklån eller langsiktige aksjonærlån enn å la opptjent overskudd ligge igjen i selskapet. Et [...]selskap kan f.eks. finansiere drift gjennom lån fra bank til en lavere rente enn egenkapitalavkastningskravet. Selskapet er derfor ikke enig med sekretariatet når det hevdes at en rasjonell investor ønsker å la overskudd ligge igjen i selskapet for å finansiere arbeidskapital dersom denne kan finansieres på rimeligere på annet vis.
c. Aksjonæravtale som regulerer at årlig maksimalt utbytte skal utdeles
Enhver rasjonell investor som ønsker å maksimere avkastningen på egenkapitalen, vil ønske å maksimere utbyttet fra selskapet og ikke akkumulere store overskudd på bok i selskapet. Strategi om å dele ut overskuddet som utbytte er ofte regulert i aksjonæravtaler.
Dette er også regulert i aksjonæravtalen mellom aksjonærene i B at maksimalt utbytte skulle deles ut til aksjonærene. Ettersom det var avtalefestet at så mye som mulig skulle deles ut som utbytte til aksjonærene, som ikke er uvanlig at samarbeidspartnere avtaler seg imellom i joint venture-strukturer i [...]bransjen, er det ikke riktig å legge til grunn at alle rasjonelle investorer i Georgia vil være interessert i å ikke dele ut mesteparten av overskuddet som utbytte.
d. Lavt vedlikeholdsbehov den første perioden etter bygging av nye [anlegg]
Sekretariatet mener at det er naturlig at B vil legge igjen noe av overskudd til vedlikehold av [anleggene]. Selskapet mener at sekretariatet overvurderer vedlikeholdsbehovet til selskapet. [Anlegg] er solid infrastruktur bygget i [...] og med en forventet levetid på opptil [...] år. Ettersom [anleggene] er nybygget mener selskapet at vedlikeholdsbehovet av [anleggene] vil være lavt de første årene. Dessuten vil det ikke være noe CAPEX-behov. Vedlikeholdsbehov kan også finansieres gjennom lån fra bank til lavere rente enn egenkapitalavkastningskravet.
e. Stabilitetsklausulen i avtalen med G er inngått for å beskytte selskapet mot politisk risiko, ikke generell skatterisiko
Sekretariatet er opptatt av stabilitetsklausulen i lisensavtalen og mener at denne understøtter at selskapet kommer til å benytte den gunstige skatteordningen i Georgia. Klausulen i denne avtalen beskytter bare selskapet mot unilaterale skatter som kun blir gjort gjeldende mot selskapet. Georgia står fritt til å gjennomføre skattereformer i [...]sektoren så lenge skatteendringene er generelle. Det er ikke unaturlig for bransjen å ha slike klausuler med i avtaler med en annen stat. Slike klausuler inntas for å beskytte selskapet mot politisk og landrisiko, ikke for å optimalisere den skattemessige behandlingen av selskapet.
Gjennomgangen viser at det mest rasjonelle er å dele ut mest mulig utbytte så raskt som mulig. Dette tilsier at Georgia ikke er et lavskatteland.
- Neddiskontering
Dersom det skal legges til grunn at overskuddet ikke blir delt ut med en gang, må det tas stilling til hva den utsatte beskatningen i Georgia er verdt, dvs. hvilken effekt den skal få på beregningen av effektiv beskatning i Georgia.
Sekretariatet mener at det riktige er å benytte en neddiskonteringsrente på 8 % for å beregne kontantstrømfordelen ved utsatt beskatning i Georgia. Selskapet mener imidlertid at det er en neddiskonteringsrente på 2 % som bør benyttes. Det avgjørende bør ikke være hvilken neddiskonteringsrente som en konkret investor eller en gjennomsnittsinvestor vil benytte, som gjerne er lik investorens kapitalavkastningskrav, men hvilken verdi skattereglene tillegger skattekreditter mv. Det er derfor nærliggende å bruke samme diskonteringsrente som i tilleggsskattesaker, jfr. Skatteforvaltningshåndboken 2023:
«Diskonteringsrente
Ved beregning av nåverdien av skattekreditten ved tidfestingsfeil skal det tas utgangspunkt i nullkupongrenten som publiseres på norges-bank.no med et tillegg på 0,5 prosentpoeng. Løpetiden må ha sammenheng med tidsforskyvningen på fradragene. Renter for 12-måneders statsobligasjoner brukes der tidfestingsfordelen er ett år eller kortere. Renten for 3-årige statsobligasjoner brukes der tidfestingsfordelen er fra 2 til og med 4 år. Er tidfestingsfordelen fra 5 til og med 9 år, brukes renten for statsobligasjoner med 5 års løpetid. Der tidfestingsfordelen er 10 år eller mer, benyttes renten for 10 års løpetid. Renten for statsobligasjoner er flytende. Ved fastsetting av tilleggsskatt benyttes årsgjennomsnittet for inntektsåret.»
I tilleggsskattesaker bygger skattemyndighetene på at verdien av en skattekreditt ved tidfestingsfeil er lavere enn et avkastningskrav på 8 %. Det samme var tilfellet i petroleumsskatteloven før overgang til en kontantstrømskatt, jf. bl.a. Prop. 113 L (2019–2020). Tanken var at det var en risikofri skattekreditt. Siden «skattekreditten» i Georgia følger av regnskapsføringen av tap, fremstår skattekreditten også som ganske sikker. Dette tilsier også at et 8 % avkastningskrav er for høyt.
I perioden 2017-2019 var gjennomsnittlig rentesats på tiårige statsobligasjoner 1,64, 1,88 og 1,49. Ved å runde opp og bruke 2 %, vil nåverdien av den georgiske skatten falle under to tredjedelers kravet først etter år 13 eller år 8, ref. klagen...»
Skattekontorets vurderinger
Skattekontoret har vurdert klagen slik i sin uttalelse:
«Formkrav
Skattekontoret fattet endringsvedtak 30. mai 2022. Klagefristen er etter sktfvl § 13-4 6 uker. Selskapets klage er datert 28. juni 2022 og er således sendt inn i rett tid. Klagen fyller også de øvrige vilkår som stilles.
Klagers rettslige anførsler
I klagen er tidligere rettslige anførsler utdypet i noen grad. Etter skattekontorets oppfatning er anførslene tilstrekkelig behandlet i skattekontorets vedtak og gir ikke grunnlag for å omgjøre vårt tidligere vedtak.
Faktum/saksforholdet
Det fremgår av klagen at etter skattepliktiges oppfatning kunne B sin status som et «special purpose vehicle» med fordel kommet klarere frem av skattekontorets vedtak idet dette er en sentral premiss for den juridiske vurderingen. Skattekontoret vil bemerke at skattekontoret var kjent med denne premissen ved behandlingen av saken.
Skattekontoret kan ikke se at dette gir grunn til å omgjøre vårt tidligere vedtak.
Når det gjelder spørsmålet om oppgrossing av effektiv skattesats fra 15 % til 17,6 %, vil skattekontoret spesielt vise til det som fremkommer av bokettersynsrapporten side 7 under «Generelt om skattesystemet i Georgia» samt til vårt vedtak pkt 2.2 nederst side 8 og øverst side 9»
Skattekontoret gjorde følgende vurdering av saken i sitt endringsvedtak datert 30. mai 2022:
«...2 Skattekontorets vurderinger
I henhold til skatteforvaltningsloven § 12-1, annet ledd, skal skattemyndighetene vurdere om det er grunn til å reise endringssak under hensyn til blant annet den skattepliktiges forhold, den tid som er gått, spørsmålets betydning og sakens opplysning. Oppregningen er ikke uttømmende. Skattekontoret har etter samlet vurdering besluttet å reise endringssak for inntektsåret 2019. Det er lagt vekt på spørsmålets betydning samt at saken er godt opplyst via kontroll.
Skattekontoret har kommet til at det er endringsadgang/skjønnsadgang etter sktfvl. §§ 12-1 og 12-2. Fristene for å endre skattefastsettingen fremkommer av skatteforvaltningsloven § 12‑6. Fristen for å ta opp saker til endring er 5 år etter utgangen av skattleggingsperioden. Skattekontoret varslet om endring 26.01.2022.
2.1 Rettslig grunnlag for lavskattelandvurderingen
Gevinst ved realisasjon av aksjer er i utgangspunktet skattepliktig inntekt og tap fradragsberettiget, jf. sktl. § 10-31 første og annet ledd.
Dette gjelder imidlertid ikke for aksjeselskaper, dersom inntekten omfattes av skattefritaket som følger av sktl. § 2‑38 (fritaksmetoden). Det er uomtvistet at A, som et norsk aksjeselskap, er et kvalifiserende subjekt og faller inn under skattefritakets virkeområde, jf. sktl. § 2‑38 første ledd bokstav a. Etter bestemmelsens annet ledd bokstav a gjelder fritaket både gevinst ved realisasjon av aksjer og lovlig utdelt utbytte.
Bestemmelsens tredje ledd unntar imidlertid aksjegevinst- og utbytte i aksjeselskap hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS fra fritaksregelen. Det aktuelle alternativet er bestemmelsens tredje ledd bokstav a som lyder slik:
«Følgende inntekter og tap er likevel ikke omfattet av første ledd:
a. inntekt eller tap på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS, jf. § 10-63, [...]»
I denne saken er gevinsten ved realisasjon av aksjer i et selskap hjemmehørende i Georgia, som er et land utenfor EØS. Spørsmålet er om Georgia er å anses som et lavskatteland, slik at aksjeinntekten faller utenfor fritaksmetoden og er skattepliktig.
Hovedformålet med innføringen av fritaksmetoden er å unngå at aksjeinntekter beskattes flere ganger i eierkjeden (kjedebeskatning). Dette hensynet gjør seg ikke gjeldende på samme måte dersom aksjeinntekten gjenspeiler inntekt som ikke beskattes eller som beskattes lavt i et annet land, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.4.1. Også hensynet til å motvirke flytting av virksomhet ut av Norge, tilsier at skattefriheten ikke gjelder aksjeinntekter fra selskap hjemmehørende i slike land. Sammenligningen av skattenivåene i Norge og i utlandet er direkte knyttet opp til definisjonen av lavskatteland i NOKUS-reglene, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) s. 66. I skatteloven §§ 10‑60 flg. er det inntatt regler om beskatning av norsk eierskap i lavskatteland.
Et lavskatteland er definert slik i sktl. § 10-63:
«Som lavskattland regnes land hvor den alminnelige inntektsskatt på selskapets eller innretningens samlede overskudd utgjør mindre enn to tredjedeler av den skatten selskapet eller innretningen ville ha blitt ilagt dersom det/den hadde vært hjemmehørende i Norge.»
Departementet kom frem til at lavskattelandvurderingen skal foretas med bakgrunn i en generell vurdering av forholdet mellom norsk og utenlandsk selskapsbeskatning, hvor det er de effektive skattesatsene som er avgjørende. I Ot.prp. nr. 16 (1991-1992) pkt. 6.9 syvende avsnitt, anviser departementet følgende:
«Departementets forslag innebærer at særreglene bare skal gjelde for selskaper hjemmehørende i stater med et skattenivå hvor den alminnelige inntektsskatt på et selskaps samlede overskudd utgjør mindre enn to tredjedeler av den skatt et tilsvarende selskap hadde blitt ilignet i Norge. Ved avgjørelsen av om dette kravet er oppfylt er det ikke den konkrete forskjell for et selskap i det enkelte inntektsår som er avgjørende. Det må i stedet foretas en mer generell sammenligning av forskjellen i nivået på den alminnelige inntektsskatt i Norge og i den annen stat for denne typen selskaper. Om selskapet i et enkelt år skulle komme til å betale en skatt som er mindre enn to tredjedeler av den skatt selskapet ville blitt ilignet i Norge, vil det ikke være avgjørende for om det er et lavskatteland. Det vil tilsvarende ikke utelukke at den annen stat skal anses som lavskatteland om selskapet et enkeltstående år beskattes høyere enn denne grensen. I en del land er det gitt særregler for bestemte typer selskaper, virksomheter eller inntekter. Da må det foretas en sammenligning med de inntektsskatter som gjelder for disse typer innretninger eller inntekter i Norge.»
Videre står det følgende i Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.4.3, i forbindelse med innføring av fritaksmetoden:
«Praktiske hensyn tilsier at minstekravet ikke bør utformes slik at det hver gang det innvinnes utbytte eller gevinst på en utenlandsinvestering, må fastsettes hvordan den konkrete underliggende inntekten er eller vil bli beskattet. Isteden bør det foretas en mer generell vurdering av den utenlandske selskapsbeskatningen, basert på skattereglene som gjelder når utbyttet eller gevinsten innvinnes av skattyter. Departementet legger til grunn at den utenlandske beskatningen må måles etter de samme prinsipper som gjelder i skatteloven § 10-63, det vil si at det avgjørende er hvilken effektiv inntektsbeskatning som foretas i utlandet av den aktuelle type selskaper, jf. avsnitt 6.5.4.2.»
For vurdering av lavskattelandkriteriet er det særlig to høyesterettsdommer som er av interesse. Henholdsvis Rt. 2015 s. HR-2014-468-A (Aban-dommen) og Rt. 2015 s. 312 (DNA-dommen).
Aban-dommen gjaldt et holdingselskap som primært tok sikte på en langvarig forvaltning av sine eierinteresser i underliggende riggselskap. Dette ble ansett som en form for organisering som var vanlig i offshorebransjen. Inntekter ved salg av aksjer fremsto da ikke som en typisk inntektskilde, slik at aksjeinntektene skulle holdes utenfor sammenligningsgrunnlaget. Singapore ble betraktet som et lavskatteland i relasjon til holdingselskapet. Høyesterett sluttet seg til følgende oppsummering av hvordan lavskatteland skal forstås, jf. sitat i avsnitt 44 og 45:
«(44) Etter å ha sitert lagmannsrettens dom i den såkalte Cermaq-saken – Borgarting lagmannsretts dom 21. august 2006 – som gjaldt beskatning etter NOKUS-reglene, gir lagmannsretten følgende oppsummering av hvordan uttrykket lavskatteland skal forstås:
«[...] Det må foretas en generell sammenligning mellom den effektive skattesatsen på den alminnelige inntektsskatten for selskapet i inntektsåret 2005. I denne vurderingen gjøres det tilpasning til det aktuelle selskap og bransjen det opererer i. Det er dermed det effektive skattenivå for den type selskap man står overfor, som skal sammenlignes. Forhold som er av mer konkret, individuell art og ikke er bransjetypiske, skal det i utgangspunktet ikke tas hensyn til.»
(45) Jeg slutter meg til det som lagmannsretten her uttaler.»
I DNA-dommen ble Singapore vurdert som lavskatteland for et rederiselskap. Ordinære rederiinntekter var ikke skattepliktige i verken Singapore eller Norge. Spørsmålet var om de skattefrie rederiinntektene skulle inngå i sammenligningsgrunnlaget for lavskattelandvurderingen, eller om dette skulle begrenses til finansinntekter som ble beskattet forskjellig i de to landene. I dommens avsnitt 40 uttaler Høyesterett følgende:
«Formuleringene «effektive inntektsskattesatser» og «den reelle forskjellen i skattenivået» må på denne bakgrunn forstås som en henvisning til skattenivået i skatteteknisk forstand, det vil si skattegrunnlag og skattesatser. Anvendt på det samlede overskudd i vår sak, er grunnlaget for den alminnelige inntektsskattesatsen begrenset til finansinntektene[...]».
Oppsummert er det ved lavskattelandvurderingen de reelle forskjellene i skattenivået som skal legges til grunn, ved at det foretas en sammenlikning av forskjellen i effektiv beskatning i Norge og den annen stat for den type selskap vurderingen gjelder, og ikke formelle skattesatser eller betalt skatt.
2.2 Konkret vurdering
Innledningsvis vil skattekontoret peke på at det synes å være enighet om at særreglene for [...]beskatning i Norge i skatteloven kapittel [...] ikke er relevante siden aktiviteten som utøves, skjer i Georgia.
Det er anført at beløpet som er gjenstand for utdeling må divideres på en faktor på 0,85 for å komme fram til skattegrunnlaget i Georgia. Dermed vil den effektive skattesatsen etter selskapets oppfatning bli høyere enn den formelle selskapsskattesatsen på 15 %: 100/0,85 = 117,6 * 0,15 = 17,6 %.
Til det konkrete regnestykket vil skattekontoret peke på at når man multipliserer et beløp med en prosentsats er det man får ut som svar et beløp og ikke en prosentsats. Det som er angitt som 17,6 % er etter skattekontorets oppfatning 17,6 kroner, noe som tilsvarer en prosentsats på 15.
Skattekontoret er ikke enig i at oppjusteringen av skattegrunnlaget endrer den effektive skattesatsen i Georgia utover formell skattesats på 15 %. Det vises til at oppgrossingen kun sørger for at skattegrunnlaget blir tilsvarende årsoverskuddet før reduksjon for skatt, jf. at beregnet skatt vil redusere den delen av overskuddet som kan utdeles som utbytte. Oppjusteringen medfører at skattegrunnlagene i Georgia og Norge isolert sett blir samsvarende ved at begge tar utgangspunkt i årsoverskuddet før skatt; med andre ord at skattekostnaden ikke blir en fradragspost i selve skattegrunnlaget.
Skattesystemet i Georgia har fra og med inntektsåret 2017 den særegenheten at selskaper belastes skatt på opptjent overskudd når det skjer en utdeling til aksjonærene. Denne tidfestingsregelen skiller seg hva som er tilfelle for skattlegging av overskudd etter norske skatteregler.
Det følger av forarbeidene at det skal foretas en generell vurdering av henholdsvis norsk og utenlandsk selskapsbeskatning basert på skattereglene som gjelder når utbyttet eller gevinsten innvinnes av skattepliktige. Dersom det er gitt særregler for bestemte typer selskaper i utlandet, er det relevante sammenligningsgrunnlaget de skattene som gjelder for denne type selskaper i Norge. Skattekontoret er enig i de betraktninger som fremkommer i tilsvaret om typeselskaper så langt som dette, men kan ikke se at det er grunnlag for å strekke disse betraktingene lengre. I det følgende vil skattekontoret vise effekten som særreglene i Georgia får for skattenivået.
Som det fremgår av bokettersynsrapporten påvirkes den effektive skatteprosenten i Georgia ikke bare av når overskuddet tas ut, men også av hvilken andel av overskuddet som tas ut. Jo lavere andel av overskuddet som tas ut, jo lavere blir den effektive skattesats. Skattekontoret vil peke på at i og med at skatten på overskudd som tas ut, ikke påvirker årsoverskuddet (skatten er ikke en fradragsberettiget kostnad), vil den maksimale delen som kan tas ut være årsoverskuddet fratrukket skatten som faller på årsoverskuddet, under forutsetning av at man ikke deler ut av tidligere års overskudd. Dersom man deler ut av tidligere års overskudd, vil man få nåverdibetraktninger som også reduserer den effektive skattesatsen.
Skattekontoret vil også peke på at det normalt vil være nødvendig å beholde ytterligere deler av overskuddet i selskapet til for eksempel fremtidig utvidelse av virksomheten, forventet fremtidig utvikling (underskudd), likviditetshensyn mv.
Den nominelle skattesatsen for selskaper var 22 % for 2019 i Norge. Skattekontoret er enig med skattepliktige i at den effektive skattesatsen kan ligge noe under dette, blant annet med bakgrunn i de norske reglene om konsernbidrag, uten at dette med sikkerhet lar seg tallfeste. Lavskattevurderingen skal gjøres over en periode på 2 - 3 år. For 2017 og 2018 var den nominelle skattesatsen i Norge henholdsvis 24 % og 23 %. To tredjedeler av nominell sats utgjør for 2017 16 %, for 2018 15,33 % og for 2019 14,67 %.
Skattekontoret er enig i at den effektive skattesatsen skal tilpasses de regler som gjelder for den aktuelle selskapstype og den aktuelle bransjen. Forskjeller i skatteregler kan ha innvirkning på grunnlaget for beregning av skatten og derigjennom effektiv skattesats.
Når det gjelder grunnlaget vil i tillegg til utdeling av overskudd (utbytte) følgende transaksjoner utløse beskatning i Georgia:
- Kostnader som ikke er knyttet til økonomisk aktivitet
- Vederlagsfri levering av varer/tjenester og/eller overføring av midler
- Representasjonsutgifter som overstiger det maksimale beløpet som er definert i skatteloven
I Norge er det tilsvarende regler som øker skattegrunnlaget:
Kostnader som ikke er knyttet til økonomisk aktivitet
Tilsvarende gjelder i Norge. Kostnader som ikke er knyttet til næring/virksomhet er ikke fradragsberettiget.
Vederlagsfri levering av varer/tjenester og/eller overføring av midler
Vederlagsfri overføring av varer og tjenester i Norge skal som hovedregel uttaks beskattes til virkelig verdi.
Representasjonsutgifter
Kostnader til representasjon i Norge er som hovedregel ikke fradragsberettiget. Det kan imidlertid gis fradrag for bevertning til forretningsforbindelser visse vilkår. I Georgia utløser representasjonskostnader som overstiger 1% av bruttoinntekten, "Distribution Tax".
I begge land er det regler for å komme frem til skattepliktig resultat som henholdsvis beskattes årlig (Norge), og som kan utdeles til aksjonærer (Georgia). I Georgia vil driftskostnadene komme til reduksjon i overskudd som senere kan utdeles som utbytte. I Norge vil driftskostnadene komme til fradrag i skattepliktig inntekt.
Når det gjelder avskrivningsregler, har man i Georgia egne regler for å avskrive driftsmidler. Selskaper som blir beskattet etter det nye systemet, legger til grunn avskrivninger foretatt i resultatregnskapet basert på regnskapsprinsipper (IFRS), som f.eks. antatt levetid. I Norge må man benytte saldoavskrivninger for skatteformål, med egne maksimumssatser. Siden B benytter årlige lineære avskrivninger, vil nedskrivning av driftsmidler skje raskere enn etter de norske reglene for saldoavskrivninger. Forskjellene blir uansett en ulikhet i tidfesting for hva som kan utdeles som skattepliktig utbytte i Georgia, og årlig skattepliktig overskudd i Norge.
I Georgia vil rentekostnader redusere utdeling av overskudd, i Norge kan rentekostnader fradras i skattepliktig inntekt. I Norge er det i begrensninger knyttet til skattemessig fradragsrett for rentekostnader i interessefellesskap. Georgia benytter også armlengdeprinsippet for transaksjoner som utføres mellom nærstående parter.
Skattekontoret legger til grunn at de forskjeller i beregning av skattegrunnlaget som fremkommer over, kun vil ha beskjeden innvirkning på beregning av effektiv skatt eller kun innebære endret tidfesting, slik at disse ikke vil være avgjørende for lavskattelandvurderingen.
Skattekontoret kan ikke se at det at Norge fortsatt har skatteavtale med Georgia, er et moment som kan gis særlig vekt.
Det er i tilsvaret henvist til SFS2000.622. Det fremgår av denne at særregler for oppstartsfasen skal vektlegges ved fastleggingen av den effektive skattesatsen. Skattekontoret kan ikke se at dette får betydning i denne saken.
Skattekontoret har over vist at effektivt skattenivå i Georgia er under 2/3-nivå av effektivt skattenivå i Norge for perioden 2017 – 2019 selv om man hensyntar at effektiv skattesats ligger noe under nominell skattesats. Dertil kommer verdien av eventuell utsatt beskatning. Dersom man, som i tilsvaret, legger til grunn et avkastningskrav på 8 %, vil man med utgangspunkt i 15 % skatt og ett års utsatt beskatning få en effektiv skatteprosent på 13,8 %, mens man ved to års utsatt beskatning er nede på 12,9 %. Videre vil effektiv skattesats reduseres ytterligere ved at 100 % av overskuddet ikke kan tas ut som utbytte hvert år.
Skattekontorets konklusjon er at Georgia må anses som et lavskatteland for B i 2019. Gevinsten på kr [...] faller således utenfor fritaksmetoden...»
Sekretariatets vurderinger
Konklusjon
Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.
Formelle forhold
Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13‑7 annet ledd.
Skattepliktige påklaget den 28. juni 2022 skattekontorets vedtak datert 30. mai 2022. I henhold til reglene om klagefrist i skatteforvaltningsloven § 13‑4 er klagefristen på skattekontorets vedtak seks uker. Klagen er således rettidig inngitt.
Materielle forhold – vurdering av om gevinst ved salg av aksjer i D er omfattet av fritaksmetoden
Rettslig utgangspunkt
Sekretariatet legger til grunn at det er ubestridt at skattepliktige faller inn under skatteloven § 2-38 første ledd bokstav a. Saken reiser spørsmål om skattepliktiges gevinst på kr [...] i 2019 etter salg av aksjer i selskapet B (nå D, heretter D) skal anses som en skattefri aksjeinntekt innenfor fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a, jf. § 10‑63. Hvis ikke vil gevinsten være skattepliktig som alminnelig inntekt etter skatteloven §§ 5‑1 jf. 10-31.
I skatteloven § 2-38, fritaksmetoden, er det omfattende unntak fra skatteplikten for aksjegevinst. Etter skatteloven § 2‑38 tredje ledd bokstav a gjelder imidlertid ikke dette fritaket gevinst på aksjer i selskap som er hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS. Skatteloven § 2‑38 tredje ledd bokstav a har følgende ordlyd:
«Følgende inntekter og tap er likevel ikke omfattet av første ledd:
- inntekt eller tap på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS, jf. § 10-63 ...»
Avgjørende for om gevinstene skal skattlegges, er dermed hvorvidt Georgia skal anses som lavskatteland i dette tilfellet. Begrepet «lavskatteland» er nærmere definert i skatteloven § 10‑63:
«... land hvor den alminnelige inntektsskatt på selskapets eller innretningens samlede overskudd utgjør mindre enn to tredjedeler av den skatten selskapet eller innretningen ville ha blitt ilignet dersom det/den hadde vært hjemmehørende i Norge.»
Etter ordlyden skal det skje en sammenligning mellom den alminnelige inntektsskatten i vedkommende land og den skatten selskapet ville ha blitt ilagt dersom det hadde vært hjemmehørende i Norge. Dersom vedkommende lands inntektsskatt er mindre enn to tredjedeler av «det som ville ha blitt ilignet» i Norge, er det et lavskatteland. Lovens ordlyd trekker i retning av en konkret sammenligning av selskapets beskatning i utlandet i forhold til hva selskapet hypotetisk ville ha blitt beskattet for i Norge. Det følger imidlertid klart av forarbeidene at sammenligningen ikke skal tas på ordet. På den annen side skal sammenligningen heller ikke bare basere seg på en sammenligning av de nominelle skattesatsene. Det er de «effektive inntektsskattesatser på slike selskapers overskudd» som må legges til grunn for sammenligningen av skattenivået, jf. Ot.prp. nr. 16 (1991-92) punkt 6.9. Videre uttales i samme punkt i proposisjonen at det ikke er avgjørende om selskapet et enkeltstående år skulle komme til å betale mer eller mindre enn to tredjedeler av den skatt selskapet ville blitt ilignet i Norge.
For vurdering av lavskattelandkriteriet er det særlig to høyesterettsdommer som er av interesse. Den ene er UTV-2014-749 Aban, den andre er HR-2016- 00586-A (UTV-2016-963) Den Norske Amerikalinje. I UTV-2014-749 Aban ble Singapore vurdert som lavskatteland for et holdingselskap som eide aksjer i flere riggselskaper. Høyesterett viste her til lagmannsrettens vurdering, som igjen viste til Borgarting lagmannsretts dom i UTV- 2006-1151 Cermaq, og oppsummerer i premiss 44 utgangspunktene for lavskattelandvurderingen slik:
«... Det må foretas en generell sammenligning mellom den effektive skattesatsen på de alminnelige inntektsskattene for selskapet i inntektsåret 2005. I denne vurderingen gjøres det tilpasning til det aktuelle selskap og bransjen det opererer i. Det er dermed det effektive skattenivå for den type selskap man står overfor, som skal sammenlignes. Forhold som er av mer konkret, individuell art og ikke er bransjetypiske, skal det i utgangspunktet ikke tas hensyn til.»
I HR-2016-00586-A Den Norske Amerikalinje, ble Singapore vurdert som lavskatteland for et rederiselskap. Ordinære rederiinntekter var verken skattepliktige i Singapore eller Norge. Spørsmålet var om de skattefrie rederiinntektene skulle inngå i lavskattelandvurderingen, eller om denne skulle begrenses til finansinntektene som ble beskattet forskjellig i landene. Høyesterett kom til at selskapets «samlede overskudd», jf. skatteloven § 10-63 måtte forstås som det samlede skattepliktige overskudd. I beregningsgrunnlaget inngår inntekter som er en integrert og naturlig del av enhver næringsvirksomhet, jf. HR-2016-586-A (UTV-2016-963) Den Norske Amerikalinje avsnitt 29. Etter å ha vist til forarbeidene uttalte Høyesterett deretter i premiss 40 følgende om hvordan forskjeller i skattenivå skal forstås:
«Formuleringene «effektive inntektsskattesatser» og «den reelle forskjellen i skattenivået» må på denne bakgrunn forstås som en henvisning til skattenivået i skatteteknisk forstand, det vi si skattegrunnlag og skattesatser. Anvendt på det samlede overskuddet i vår sak, er grunnlaget for den alminnelige inntektsskatten begrenset til finansinntektene.»
Ved vurderingen av hvilken tidsperiode sammenligningen skal baseres på tar sekretariatet utgangspunkt i Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) hvor det under punkt 6.5.4.3 uttales:
"Praktiske hensyn tilsier at minstekravet ikke bør utformes slik at det hver gang det innvinnes utbytte eller gevinst på en utenlandsinvestering, må fastsettes hvordan den konkrete underliggende inntekten er eller vil bli beskattet. Isteden bør det foretas en mer generell vurdering av den utenlandske selskapsbeskatningen, basert på skattereglene som gjelder når utbyttet eller gevinsten innvinnes av skattyter." (sekretariatets understrekning)
Av skattemyndighetenes praksis er det videre lagt til grunn at forholdene må vurderes over en periode på to til tre år, jf. Utv. 2010 s. 1240 FIN og Skatte-ABC 2021. Etter sekretariatets oppfatning er sammenligningsgrunnlaget for rettsreglene knyttet til innvinningstidspunktet, men ved vurderingen vil det være relevant å hensynta endrede bransjetypiske faktiske omstendigheter i et tidsperspektiv utover innvinningsåret. I praksis fra Skatteklagenemnda er det lagt til grunn at sammenligningen skal skje med utgangspunkt i tidsperiode forut for innvinningsåret jf. avgjørelse fra Stor avdeling i NS 39/2019 og SKNS1-2021-99. Skattekontoret har i vedtaket sammenliknet effektivt skattenivå for perioden 2017-2019.
I denne saken ble aksjegevinsten innvunnet i 2019. I tråd med forarbeidene skal sammenligningen dermed baseres på skattereglene som gjaldt på dette tidspunktet. Sekretariatet oppfatter skattepliktige slik at man ikke er uenig i at skattereglene som gjaldt i 2019 skal legges til grunn ved sammenligningen. Den nominelle skattesatsen for selskaper i Norge i 2019 var 22 %.
Det rettslige utgangspunkt for lavskattelandvurderingen vil dermed være om de relevante inntektene for den selskapstype som D tilhører, beskattes lavere enn to tredjedeler av skattenivået for tilsvarende selskapstype i Norge. Sammenligningen skal baseres på det effektive skattenivået, og man må derfor ta hensyn til relevante forskjeller i beskatning av bruttoinntekter, fradrag og periodisering. Videre kan det være aktuelt å se på særregler for bestemte typer selskaper, virksomheter eller inntekter.
Slik sekretariatet oppfatter det er skattepliktige ikke uenig i de rettslige utgangspunktene. Skattepliktige er uenig i den konkrete vurderingen av om D var hjemmehørende i et lavskatteland. Uenigheten handler delvis om de faktiske forutsetningene for vurderingen, og delvis om hvordan forskjellene i skattereglene i henholdsvis Norge og Georgia skal hensyntas i denne vurderingen.
Med de faktiske forutsetningene mener skattepliktige at det bør hensyntas hvilken fase selskapet er i og hvilke inntekter og kostnader som er påregnelige i denne fasen. Når det gjelder skattesatser mener skattepliktige blant annet at det er uenighet om hvordan oppgrossingen som følger av georgiansk rett skal forstås og behandles i sammenlikningsvurderingen.
Skattepliktige hevder også at D’s status som «special purpose vehicle» (SPV) burde ha fremgått klarere av skattekontorets vedtak, da det er et sentralt premiss for den juridiske vurderingen. Et «SPV» er et selskap som er dannet med et særskilt formål, i dette tilfellet å bygge og drifte [anlegg].
Sammenlikningsgrunnlaget
For å komme frem til det effektive skattenivået i de to landene, må man se nærmere på hva som inngår i skattegrunnlaget, som fradragsregler, periodiseringsregler osv., for å finne ut om et av landene har gunstigere regler enn det andre, som igjen kan påvirke den effektive skattesatsen. Inntekter og kostnader som er vanlig for denne typen selskap skal inngå i sammenlikningsgrunnlaget, mens det skal ses bort fra forhold av mer konkret og individuell art, som ikke er bransjetypiske. I begge land er det regler for å komme frem til skattepliktig resultat som beskattes årlig i Norge og ved utdeling til aksjonær i Georgia. Driftskostnader vil redusere det overskuddet som kan deles ut som utbytte i Georgia, og de vil komme til fradrag i skattepliktig inntekt i Norge.
Det første spørsmålet som må avklares er hvilke inntekter som er relevante for den selskapstypen D tilhører og som dermed skal inngå i grunnlaget for sammenlikning av effektivt skattenivå i Norge og Georgia.
D ble stiftet dd.mm. 2016 og er registrert med følgende næringskoder i Georgia:
[...]
Et LLC i Georgia, tilsvarer et norsk aksjeselskap.
D er et single purpose-selskap som kun skal bygge opp og drifte [anlegg] i Georgia. Kapitalen vil være bundet opp i [anleggene] som ved oppstart vil være fullt ut utbygget. Når [...] kommer i gang vil selskapet få driftsinntekter. D har egne ansatte, driftsmidler, finansinntekter- og kostnader. Selskapet har ikke inntekter eller eiendeler som er atypisk for bransjen det operer i. Det legges derfor til grunn at de generelle reglene for beskatning av selskapsoverskudd og avskrivninger er relevante i Norge, mens i Georgia blir selskapet beskattet etter det nye systemet med 15 % ved utdeling av overskudd. I Georgia vil fremtidige driftsinntekter inngå i grunnlaget for det som kan utdeles som utbytte, mens i Norge vil driftsinntektene inngå ved beregning av skattepliktige overskudd.
Selskapet har siden oppstarten i 2016 ikke eid datterselskaper eller aksjer, så utbytteinntekter for selskapet vil ikke være relevant å ta med i sammenlikningen. Reglene om underskuddsfremføring vil kunne påvirke den effektive skattesatsen, og skal derfor med i sammenligningsgrunnlaget. Reglene om konsernbidrag vil også kunne påvirke skattesatsen, men de er ikke aktuelle her da skattepliktige bare eide 50 % av D og det er et krav om 90 % eierskap i Norge for å kunne anvende konsernbidrag.
Av relevante kostnader som skal inngå i sammenlikningsgrunnlaget er avskrivninger og vedlikeholdskostnader.
Sekretariatet vil nedenfor se nærmere på skattereglene for fremføringsadgang, avskrivninger og selskapsoverskudd.
Skal det hensyntas at selskapet er i en oppstartsfase?
I følge årsregnskapene til D har ikke selskapet hatt driftsinntekter i perioden 2017-2019, kun driftskostnader, siden selskapet fra oppstarten i 2016 har utviklet og bygget [...] [anleggene]. Driftsinntektene vil først oppstå når [...]produksjonen starter opp, noe som er planlagt i [år]. Fremtidige driftsinntekter vil inngå i grunnlaget for det som kan utdeles i fremtidig utbytte i Georgia.
D var i en oppstartsfase ved realisasjonen av aksjene i 2019. Skattepliktige mener dette skal hensyntas ved vurderingen.
I HR-2014-468-A (Aban) la høyesterett ikke noe vekt på at selskapet var i en oppstartsfase. Følgende fremkommer av avsnitt 48:
«DDI som morselskap hadde på realisasjonstidspunktet ikke mottatt aksjeutbytte fra sine datterselskap. Riggene var på dette tidspunktet under bygging/bestilling, og heller ikke datterselskapene hadde virksomhetsinntekt. Lagmannsretten har ut fra bevisføringen beskrevet DDI som et typisk holdingselskap som har forvaltning av eierinteresser i datterselskap med sikte på framtidige aksjeinntekter som sin hovedinteresse. Denne beskrivelsen er ikke bestridt fra statens side, og jeg legger den til grunn. Selv om verken DDI eller datterselskapene hadde inntekter på realisasjonstidspunktet, konkluderer jeg, som lagmannsretten, med at aksjeinntekter må tas med i sammenligningsgrunnlaget» (sekretariatets understrekning)
Fra lagmannsrettsdommen (LA-2012-71127) er det henvist til Cermaque-dommen hvor det uttales at:
«I dette tilfelle vil det si at sammenligningen skal skje ut fra det som må antas å være en normal situasjon for selskaper i fiskefôr-/oppdrettsbransjen» (sekretariatets understrekning)
DDI-selskapet i Singapore var også i en oppstartsfase:
«...På tidspunktet for realisasjonen av aksjene i desember 2005 var således ingen av riggene kommet i drift og hadde dermed ikke virksomhetsinntekter. Det er ubestridt at DDI ltds faktiske inntekter på realisasjonstidspunktet besto i managementtjenester overfor datterselskapene og finansinntekter. Det var ingen ansatte i datterselskapene, og managementtjenestene har etter det opplyste omfattet overordnet og daglig ledelse, oppfølging av verftene under byggingen, markedsføring av riggene, forhandling om bruk av riggene og etter hvert bemanning, innkjøp til driften og regnskap. Tjenestene ble levert gjennom innleide konsulenter, idet heller ikke DDI ltd. hadde ansatte...»
Selskapet hadde anført følgende:
«...Ved vurderingen av skattenivået i Singapore må det derfor tas utgangspunkt i selskapets daværende organisering, drift og faktiske inntekter. Iflg. selskapet kan det ved vurderingen av den effektive beskatningen på realisasjonstidspunktet ikke legges vekt på framtidige hypotetiske inntektsmuligheter i selskapet...»
Lagmannsretten uttalte følgende:
«...Etter dette er lagmannsretten i likhet med skatteklagenemnda og Kristiansand tingrett kommet til at regimet for skattleggingen av inntekter på aksjer i de to land på realisasjonstidspunktet vil stå helt sentralt ved den sammenligning som skal foretas ved vurderingen av om Singapore skal regnes som et lavskatteland for et holdingsselskap som DDI ltd. Lagmannsretten slutter seg således til vurderingen at det er dette som vil være vil den riktige tilnærmingen når den alminnelige inntektsskatt i landene skal sammenlignes, og når denne vurderingen skal tilpasses den aktuelle type selskap og bransje, jf. lovforarbeidene og Cermaq-dommen. At virksomheten i innvinningsåret 2005 ikke var kommet i drift og ikke hadde generert noe utbytte på dette tidspunkt, kan således ikke være avgjørende. Det ville være en for selskapsspesifikk tilnærming til den sammenligning som skal foretas. Det bransjetypiske for holdingsselskaper av denne typen er at det er inntektene på aksjer som vil være hovedinteressen...» (sekretariatets understrekning)
Dette viser at det skal foretas en generell sammenlikning av forskjellen i effektiv beskatning i Norge og Georgia for den type selskap vurderingen gjelder. Det er de reelle forskjellene som legges til grunn og det skal ses bort fra helt konkrete og individuelle forhold ved det aktuelle selskapet, som for eksempel om selskapet rent faktisk er i skatteposisjon eller ikke. Typiske inntekter skal også hensyntas, uavhengig av om selskapet faktisk har dem eller ikke.
Sekretariatet legger derfor til grunn at det ikke skal tas hensyn til at selskapet er i en oppstartsfase, og dermed ikke genererer inntekter, men at sammenlikningen skal foregå ut fra det som må antas å være en normalsituasjon for denne type selskap.
Underskudd til fremføring
Ulikheter i reglene om fremføringsadgang skal tas med i beregning av effektiv skattesats, jf. BFU 18/14. I Norge er det ubegrenset fremføringsadgang, det samme mener skattekontoret der er for selskaper som blir beskattet etter det nye systemet for inntektsbeskatning i Georgia, jf. bokettersynsrapporten.
Det følger av selskapets årsregnskap for 2019 punkt 9 (b) (vedlegg 1 til innstillingen) at i henhold til lovgivningen i Georgia er selskapets utdelbare overskudd begrenset til størrelsen på posten opptjent kapital i balansen til selskapet utarbeidet i henhold til IFRS. Selskapet hadde et underskudd i 2019 og det ble ikke utdelt utbytte. Så lenge selskapet har underskudd i denne posten kan det ikke dele ut utbytte, og det blir heller ingen beskatning av selskapet. I Norge ville selskapet ha opparbeidet seg et fremførbart underskudd i denne perioden, og det ville heller ikke blitt beskatning før underskuddet var fullt utnyttet.
En normalsituasjon for selskapet vil være når det er i stand til å dele ut utbytte i Georgia, og når det har positiv inntekt i Norge. Begge lands regler forutsetter at underskuddet er nullet ut. Den skattekreditten som oppstår ved et evt underskudd vil derfor ikke få betydning for den effektive skattesatsen i noen av landene.
Avskrivninger
D eier driftsmidler som [anlegg], tomt, motorkjøretøy, datamaskiner og It-utstyr. Forskjellige avskrivningssatser skal tas med i lavskattelandvurderingen fordi de påvirker den effektive skattesatsen, jf. BFU 18/14. Avskrivninger for selskap som blir beskattet etter det nye systemet i Georgia blir foretatt lineært etter antatt levetid, basert på regnskapsprinsipper (IFRS). I Norge må selskapet benytte saldoavskrivninger for skatteformål, med egne maksimumssatser. Det fremgår av s 19 i årsregnskapet til D at driftsmidler avskrives fra den datoen de er klare til bruk. Det er ikke foretatt avskrivninger enda da [anleggene] ikke var tatt i bruk i 2019. I Norge skal heller ikke [anleggene] avskrives før de er tatt i bruk. De skal da avskrives i saldogruppe [...], med [...] % årlig saldoavskrivning. Avskrivninger etter IFRS skal som hovedprinsipp reflektere den økonomiske levetiden på en avskrivbar eiendel, for [anlegg] er den [...] år, jf NOU 2019: [...].
Når det gjelder de andre driftsmidlene så avskrives ikke tomt etter noen av reglene, motorkjøretøy avskrives lineært over 5-7 år etter IFRS, og 24 % eller 20 % saldoavskrivning i Norge. Datamaskiner og IT-utstyr avskrives lineært over 5 år etter IFRS, og enten i saldogruppe a med 30 % eller saldogruppe d med 20 % i Norge.
Skattepliktige hevder at saldoreglene gjennomgående vil være litt mer gunstige enn lineære avskrivninger etter IFRS, og at de norske avskrivningsreglene sammenholdt med reglene om fremføring av underskudd i stor grad veier opp for de gunstige trekkene som følger av de georgiske skattereglene. Skattekontoret mener at lineære avskrivninger skjer raskere enn saldoavskrivninger, men at forskjellen uansett blir en ulikhet i tidfesting for hva som kan deles ut som skattepliktige utbytte i Georgia og årlig skattepliktig overskudd i Norge.
Siden D benytter årlige lineære avskrivninger, er sekretariatet enig med skattekontoret i at avskrivningen av driftsmidlene vil skje raskere enn etter de norske reglene for saldoavskrivninger. For de andre driftsmidlene enn […], vil det kun være små forskjeller i de årlige avskrivningene. For [anleggene] derimot kan forskjellene bli større, men de vil uansett bare medføre ulik tidfesting for hva som kan deles ut som skattepliktige utbytte i Georgia, og årlig skattepliktige overskudd i Norge. Disse forskjellene vil derfor etter sekretariatets oppfatning ikke være avgjørende for lavskattelandvurderingen. Saldoavskrivningen i Norge vil ta flere år enn lineære avskrivninger i Georgia, men det medfører ikke at det blir gunstigere beskatning av selskapet i Norge da det vil være små forskjeller i totale avskrivningsbeløp.
Skattenivået for overskudd
I Norge var skattesatsen for selskapsoverskudd 22 % i 2019. To tredjedeler av 22 % utgjør 14,67 %.
Georgia fikk, med virkning fra 1. januar 2017, et nytt system for inntektsbeskatning av selskaper som innebærer at overskudd i et selskap ikke blir løpende beskattet hvert år, men først ved utdeling av utbytte til aksjonær. Det nye systemet er utformet for å utsette beskatningen. Det er derfor i hovedsak bare utdeling av overskudd som blir beskattet. Skattesatsen ved utdeling av utbytte er på 15 %, og blir betalt av det utdelende selskap. Selskapene leverer ikke årlig skattemelding, men ved utførte transaksjoner skal skatten rapporteres og betales innen den 15. i måneden etter transaksjonen fant sted. Det nye systemet med beskatning først ved utdeling av overskudd innebærer en betydelig skattelettelse i form av skattekreditt, sammenliknet med det gamle systemet med løpende beskatning. Fordelen blir større jo lenger et overskudd blir liggende i selskapet før det blir utdelt.
D vil bli beskattet etter dette nye systemet for beskatning i Georgia, med en ordinær sats på 15 % ved utdeling av overskudd. I tillegg vil det bli beregnet 15 % skatt på følgende transaksjoner:
- Kostnader som ikke er knyttet til økonomisk aktivitet
- Vederlagsfri levering av varer/tjenester og/eller overføring av midler
- Representasjonsutgifter som overstiger det maksimale beløpet som er definert i skatteloven
Skattekontoret har i vedtaket gått gjennom de transaksjonene som, i tillegg til utdeling av utbytte, utløser beskatning i Georgia og kommet til at vi i Norge har tilsvarende regler som øker skattegrunnlaget. Sekretariatet er enig i denne vurderingen og mener at dette er forhold som ikke påvirker den effektive skatten i Georgia.
Sekretariatet går deretter over til å vurdere om det foreligger andre forhold som gjør at den effektive skattesatsen avviker fra den nominelle skattesatsen som gjelder for denne type selskap i Norge og Georgia.
Skatten som skal betales ved utdeling av overskudd (utbytte) i Georgia, beregnes som 15/85 av netto utdeling, dvs at beløpet som skal utdeles må divideres på en faktor på 0,85 for å komme frem til skattegrunnlaget. Det er uenighet mellom skattekontoret og skattepliktige om hvordan oppgrossingen som følger av georgiansk rett skal forstås og behandles i sammenlikningsvurderingen. Skattekontoret mener at oppgrossingen ikke endrer den effektive skattesatsen utover den formelle skattesatsen på 15 %, mens skattepliktige mener den endrer den effektive skattesatsen til 17,6 %. Sekretariatet er enig med skattekontoret i at oppgrossingen ikke endrer den effektive skattesatsen i Georgia. Oppgrossingen sørger kun for at skattegrunnlaget blir tilsvarende årsoverskuddet før reduksjon for skatt, dvs at beregnet skatt vil redusere den delen av overskuddet som kan utdeles som utbytte. Skattekostnaden vil ikke bli en fradragspost i selve skattegrunnlaget. Oppjusteringen gjør at skattegrunnlagene i Georgia og Norge blir samsvarende ved at begge tar utgangspunkt i årsoverskuddet før skatt.
Det nye systemet for beskatning i Georgia er gunstig med tanke på den skattekreditten som oppnås ved at det ikke blir beskatning før selskapet bestemmer seg for å dele ut utbytte. Dersom utdeling av utbytte av opptjent overskudd utsettes med ett år, og man legger skattepliktiges anslag om antatt diskonteringsrente på 8 % til grunn, vil man med utgangspunkt i 15 % skatt og ett års utsatt beskatning få en effektiv skatteprosent på 13,89 %. Ved to års utsatt beskatning er effektiv skattesats nede på 12,86 %.
Den effektive skattesatsen avhenger også av om hele eller deler av overskuddet deles ut i utbytte, og den vil reduseres ytterligere dersom hele overskuddet ikke tas ut som utbytte hvert år. Dette kan på generelt grunnlag forventes å være en fordel som alle rasjonelle investorer i Georgia vil være interessert i å utnytte, så lenge det ikke er lovmessige hindringer for dette.
D har ikke likviditet bundet opp i varelager, men kapitalen er bundet opp i [anleggene] som ved oppstart vil være fullt ut utbygget. I følge skattepliktige tilsier det at store deler av likviditeten som oppstår ved oppstart vil kunne deles ut som utbytte, i hvert fall den delen som tilsvarer regnskapsmessig overskudd. Dersom selskapet har vedlikeholdskostnader, vil det redusere overskuddet tilsvarende. Sekretariatet er enig i at det samme vil skje i Norge, når kostnadene påløper vil de redusere overskuddet i begge land. Vedlikeholdskostnader er fradragsberettiget etter norske skatteregler og etter regnskapsreglene i Georgia, så løpende vedlikeholdskostnader gir ingen fordel i Georgia.
Skattekontoret mener at det vil være nødvendig å holde igjen deler av overskuddet i selskapet til f eks fremtidig utvidelse av virksomheten, forventet fremtidig utvikling (underskudd), likviditetshensyn osv. Sekretariatet er enig i at det vil være nødvendig å holde igjen deler av overskuddet i selskapet, men siden D er et single purpose-selskap, som kun skal bygge ut og [...] [...], er det etter sekretariatets mening lite trolig at virksomheten kommer til å utvides. Det er derimot naturlig å tenke seg at siden selskapet har vedlikeholdskostnader på [anleggene], vil de holde igjen noe av overskuddet for å dekke fremtidige kostnader. Det er ikke bedriftsøkonomisk lurt å dele ut hele overskuddet på en gang, og senere måtte skyte det inn som f. eks. lån, da er det bedre å holde igjen det selskapet trenger for å dekke kommende kostnader. Selskapet vil også kunne re-investere ubeskattet opptjent overskudd i driften, noe som ikke er mulig i Norge fordi overskuddet beskattes hvert år. Det er derfor nærliggende å tenke seg at ikke hele overskuddet blir utdelt og beskattet. Avsetning for forpliktelser vil også redusere det regnskapsmessige overskuddet etter IFRS, og dermed redusere det beløpet som kan deles ut i utbytte. Dette er ikke en skattemessig kostnad i Norge.
Skattepliktige viser til Mannheim-studiet og SKNS1-2021-99 og hevder at den effektive skattesatsen i Norge gjerne ligger en til to prosentpoeng lavere enn den formelle skattesatsen, slik at lavskattelandterskelen på et generelt nivå bør ligge rundt 13,7 % (2/3 av 20,5 %).
Sekretariatet er enig i at det er gjort ulike studier av skattenivået i Norge, som gir indikasjon på effektiv beskatning. I Mannheimstudien fra 2003, referert til i NOU 2003:9 side 97 til 98, ble det anslått et effektivt norsk skattenivå på 25,5 %. I seg selv har Mannheimstudiens tall ikke noen gyldighet utover årene 2001 til 2003, jf. "Bedriftsbeskatning i praksis", 2012 side 563-564. Studiens metodikk synes likevel lagt til grunn i etterfølgende rettspraksis hvor effektiv norsk inntektsskatt skal fastsettes jf. blant annet Borgarting lagmannsretts dom LB‑2005-76733. Lagmannsretten la her til grunn at den effektive selskapsskatten i Norge i 2000, beregnet etter mønster av Mannheimstudien, var 26,2 % basert på en fortjenestemargin på 20 % og 24,4 % basert på en fortjenestemargin på 10 %. Mannheim-studien er kommentert i Cermaq-dommen:
«Under ligningsbehandlingen er det, tross de påpekte usikkerheter som knytter seg til beregningen av skattesatsen og at Mannheimstudien er fra 2003, lagt betydelig vekt på studiens anslag av effektiv skattesats. Selv om de forutsetninger beregningen bygger på er usikre og vil variere fra investering til investering og fra land til land, antar lagmannsretten at de valgte forutsetninger gir et godt utgangspunkt for beregningene. Når ikke annet fremgår nedenfor har lagmannsretten lagt de samme forutsetninger til grunn for sine vurderinger som de som er benyttet i Mannheimstudien.
At norsk effektiv skattesats ble beregnet til å være lavere enn den nominelle skattesatsen har hovedsakelig sammenheng med gunstige avskrivningsregler som innebærer at det oppnås skattekreditter...»
I dette tilfellet er det ikke gunstigere avskrivningsregler i Norge, så sekretariatet mener derfor at det ikke er aktuelt å legge vekt på Mannheimstudien her. Sekretariatet fastholder at effektiv skattesats i Norge er lik den nominelle skattesatsen på 22 % for D.
Sekretariatets vurdering av innsynsmerknadene
Sekretariatet kan ikke se at skattepliktige har kommet med nye opplysninger eller anførsler i innsynsmerknadene som stiller saken i et annet lys.
Når det gjelder diskonteringsrenten på 8 % vil sekretariatet kommentere at vi har tatt utgangspunkt i denne diskonteringsrenten fordi det var den skattepliktige foreslo å bruke i tilsvaret til varsel om endring datert 12. april 2022.
Totalvurdering
Sekretariatet tar utgangspunkt i en nominell skattesats i Norge på 22 % i 2019. To tredjedeler av 22 % utgjør 14,67 %. Maksimum skattebelastning for denne type selskaper i Georgia utgjør 15 % for 2019. Dette er over to tredjedeler av den norske skattesatsen.
Den vesentligste forskjellen i begge lands beskatning vil være tidspunktet for beskatningen. I Norge vil det bli beskatning fra første år selskapet går med overskudd, mens det i Georgia ikke blir beskatning før overskuddet deles ut som utbytte. Det som kan deles ut i Georgia er det regnskapsmessige overskuddet for et slikt selskap etter IFRS, mens i Norge er det det skattemessige overskudd som blir beskattet. Det er ingen forskjell på skattereglene i Norge og Georgia når det gjelder inntektene. Når det gjelder kostnadene vil det kun være en tidsmessig forskjell på avskrivningene. Disse forskjellene medfører ikke at skattemessig overskudd i Norge blir lavere enn regnskapsmessig overskudd i Georgia.
Sekretariatet har kommet til at skattereglene i Georgia kan anses gunstigere enn skattereglene i Norge på to måter:
- Det er kun utdeling av overskudd som beskattes, ikke hele overskuddet må deles ut
- Tidspunktet for utdeling av overskudd, og dermed beskatningen, kan forskyves
Dette er begge forhold som gjør at den effektive skattesatsen i Georgia vil bli lavere enn 15 %. Sekretariatet mener det er sannsynlig at D kommer til å utnytte seg av denne gunstige skatteordningen i Georgia, da det følger av bokettersynsrapporten at selskapet har inngått en avtale med G i Georgia om at dersom en lovendring fører til en endring i skatt, som gjør at den totale skattebyrden for selskapet øker, kan selskapet kreve kompensasjon. Allerede ved ett års utsatt beskatning vil den effektive skatteprosenten i Georgia være nede på 13,89 % og beskatningen av selskapet vil være under to tredjedeler av det effektive skattenivået i Norge. Det er kun dersom selskapet deler ut hele det regnskapsmessige overskuddet som utbytte første år det har overskudd, at den effektive skattesatsen i Georgia vil være over 14,67 %. Dersom man ser på det over en periode på to-tre år blir den effektive skattesatsen i Georgia sannsynligvis lavere. Det er ikke avgjørende om selskapet et enkeltstående år skulle komme til å betale mer eller mindre enn to tredjedeler av den skatt selskapet ville blitt ilignet i Norge, jf. Ot.prp. nr. 16 (1991-92) punkt 6.9. D fremstår etter dette å være hjemmehørende i et lavskatteland.
Skattepliktige sin gevinst på kr [...] ved salg av aksjene i D er derfor ikke en skattefri aksjeinntekt innenfor fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a, jf. § 10-63. Gevinsten er skattepliktig som alminnelig inntekt etter skatteloven § 5-1, jf. § 10-31.
Sekretariatets forslag til vedtak
Klagen tas ikke til følge.
SKNS1 72/2023
Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 15.11.2023:
Behandling
Nemndas medlemmer Gudrun Bugge Andvord, Truls Lie, Egil Steinberg og Ragnar Østensen sluttet seg enstemmig til sekretariatets innstilling.
Vedtak
Klagen tas ikke til følge.