Lovhenvisninger:  

 Skatteloven §§ 2-38 syvende ledd, 8-5,10-2 til 10-4, 10-11 og 10-35

 

3.   Saksforholdet

A gjennomførte i 2016 en større omorganisering/restrukturering hvor det ble gjort flere endringer i konsernstrukturen.

3.1. Formålet med omorganiseringen

Skattepliktige har i flere dokumenter redegjort for formålet med omorganiseringen. Oppsummert forklares bakgrunnen med at det var behov for å optimalisere kapitalbruken og gjøre det lettere å oppfylle gjeldende kapitalkrav ([...]), forenkle «cash management» og bedre muligheten for selskapet til å forvalte og anvende overskuddslikviditet på en hensiktsmessig måte, forenkle det underliggende eiendomskonsernet ved å likvidere tomme selskaper og redusere unødvendige administrative kostnader.

I vedtaket på side 43 skriver skattekontoret at en:

«[...] ikke [har] forutsetninger for å vurdere om og hvilken utstrekning disse hensynene fremstår som rimelige og fornuftige og det må således legges til grunn at omorganiseringen som sådan har en forretningsmessig begrunnelse.»

Derimot er skattekontoret av den oppfatning at

«[...] det konkrete valget av omorganiseringsmodell hovedsakelig synes motivert av å spare skatt, ved å velge en organiseringsmodell som ville gi et betydelig skattemessig underskudd.»

Sekretariatet kommer tilbake til dette i forbindelse med drøftelsen av den ulovfestede omgåelsesregelen under sekretariatets bemerkninger nedenfor.

3.2. Nærmere om restruktureringen

Konsernstrukturen så slik ut før restruktureringen:

[Illustrasjon]

I vedlegg til selvangivelsen for 2016 ble det redegjort for at følgende transaksjoner var gjennomført:

«1. Salg av B til nystiftet holdingselskap, C;

2. Selskapet har fusjonert med det heleide datterselskapet D;
3. E er avviklet i etterkant av fusjonen i punkt 2;
4. F er avviklet i etterkant av fusjonen i punkt 2;
5. G er avviklet i etterkant av fusjonen i punkt 2;
6. Alle «H»’er (eiendomseiende selskaper) er samlet under I gjennom tingsinnskudd i etterkant av avviklingene i punkt 4 og 5.»

En sentral del av restruktureringen besto i å forenkle selskapsstrukturen og redusere antallet holdingselskaper. Dette ble gjennomført ved at det først ble foretatt mor-datter fusjon mellom D og A. Fusjonen ble gjennomført som en skattefri fusjon etter skatteloven § 11-2 med kontinuitet på selskapsnivå og aksjonærnivå. A ble etter fusjonen eier av datterselskapene til D og overtok inngangsverdiene på disse aksjene. Fusjonen ble gjennomført [dd.mm.] 2016.

Etter at fusjonen var blitt gjennomført ble det besluttet å avvikle tre selskaper, som da alle var datterselskaper til A. Dette gjaldt E (som også var direkte eid av A før fusjonen), F og G.

Etter avviklingen av de tre selskapene nevnt i forrige avsnitt var de selskapene som eide fast eiendom (såkalte «H») eid av A. A overførte aksjene i «H»’ene til I gjennom tingsinnskudd.

Etter restruktureringen så selskapsstrukturen slik ut:

[Illustrasjon]

[...]

3.3. Skattemessige virkninger av restruktureringen

A driver som nevntforsikringsvirksomhet, og de aksjene selskapet forvaltet i sin kundeportefølje var ikke omfattet av fritaksmetoden på grunn av tidligere bestemmelse i skatteloven § 2-38 syvende ledd. I 2016 hadde derfor A skatteplikt for gevinster og fradragsrett for tap ved realisasjon av aksjer som ble forvaltet i kundeporteføljen.

Datterselskapet D var derimot ikke omfattet av særreglene for [...]virksomhet, og var omfattet av fritaksmetoden. Hvis aksjene i D’s datterselskaper hadde blitt realisert, uten først å gjennomføre fusjon med A, så ville tap på aksjene i underliggende datterselskaper ikke ha vært fradragsberettiget og gevinster ikke skattepliktige som følge av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38.

Ettersom D realiserte aksjene i B før fusjonen, jf. steg 1 i transaksjonsrekken, var gevinsten på kr [...] skattefri etter skatteloven § 2-38.

Aksjene i de andre underliggende datterselskapene ble etter fusjonen forvaltet som en del av A’s kundeportefølje og realisasjonstap var ikke omfattet av fritaksmetoden og kunne fradragsføres skattemessig. Fusjonen mellom A og D ble gjennomført med skattemessig kontinuitet, slik at D’s inngangsverdier i underliggende selskaper ble videreført hos A.

Avviklingen av G, F og E innebar at A realiserte aksjene i de nevnte selskapene med tap, jf. skatteloven § 10‑37.

Som siste steg i transaksjonskjeden ble aksjene i K og L skutt inn i I som tingsinnskudd og innebar at A (som var blitt eier av disse aksjene etter fusjonen) realiserte aksjene med tap. Sekretariatet kommer tilbake til dette avsluttende steget i forbindelse med omgåelsesvurderingen nedenfor.

Realisasjonstapet oppstod som følge av at det i årene 2012 til 2015 var utdelt store beløp i konsernbidrag uten skattemessig effekt og utbytte. Utdelingen medførte at markedsverdiene på aksjene i de utdelende selskapene ble sterkt redusert. Konsekvensen var at utgangsverdiene ble tilsvarende redusert i forbindelse med gevinstberegningen da aksjene ble realisert i 2016.

Hovedproblemstillingen i saken gjelder spørsmålet om aksjonærens inngangsverdi på de realiserte aksjene skulle ha blitt nedskrevet med den delen av utdelingene som oversteg regnskapsmessig opptjent egenkapital i de utdelende selskapene.  

3.4. Nærmere om gevinstberegningen og hva som er omtvistet

I As selvangivelse og næringsoppgave for 2016 ble det krevd fradrag for et realisasjonstap med kr [...]. Selskapet har senere gjort nye beregninger som viser at tapsberegningen i selvangivelsen var beregnet kr [...] for lavt, jf. e-post fra J til skattekontoret datert 24. august 2018. Selskapets krav er således at tapet skal fastsettes til kr [...]. Gitt selskapets forståelse av rettsreglene, oppfatter sekretariatet at det ikke er uenighet om beregningen av størrelsen på tapet.

Tapet var sammensatt slik for aksjene i de enkelte datterselskapene:

G	kr [...]
F	kr [...]
E	kr [...]
K	kr [...]
L	kr [...]
Sum tap	kr [...]

 

Utgangsverdien for de realiserte aksjene ble fastsatt til virkelig verdi slik det er redegjort for i vedlegg til selvangivelsen for 2016. Utgangsverdien er ikke omstridt.

Angående inngangsverdiene ble det i vedlegget til selvangivelsen opplyst følgende:

«Inngangsverdiene på aksjene tilsvarer historiske kostpriser. Som det fremgår av tidligere års selvangivelser for de avviklede selskapene, samt de underliggende eiendomseiende selskapene, er det utdelt og mottatt betydelige konsernbidrag. Konsernbidragene er gitt både med og uten skattemessig virkning. Netto utdelt konsernbidrag fra eiendomskonsernet opp til Selskapet har oversteget opptjent egenkapital. Posisjonen innskutt kapital følger aksjen og ikke skattyter, men likevel slik at skattyter kan velge den skattemessige behandlingen som utdeling eller tilbakebetaling av innskutt egenkapital. Selskapet har valgt ikke å behandle noen av konsernbidragene som tilbakebetaling av innskutt kapital. Det er derfor ikke foretatt noen reduksjon av inngangsverdien på de realiserte aksjene iht. sktl. § 10-35.»

Skattekontorets vedtak er basert på at inngangsverdiene skal reduseres i henhold til skatteloven § 10-35 med utdelte konsernbidrag uten skattemessig effekt (dvs. konsernbidrag uten fradragsrett for giver og uten skatteplikt for mottaker, jf. skatteloven §§ 10-2 første ledd første punktum og 10-3 første ledd, tredje punktum) i den utstrekning regnskapet til det utdelende selskapet viste at utdelingen ikke var belastet opptjent kapital. I skattekontorets omgjøringsvedtak av 7. mai 2021 ble det fradragsberettigede tapet satt til kr [...] (tapsberegningen inneholder en summeringsfeil og avrundingsfeil som totalt utgjør kr [...]), se e-poster fra skattepliktige datert 31. august 2023 og 15. september 2023.

Skattekontoret skiller ikke mellom direkte konsernbidrag fra datterselskap til mor og indirekte konsernbidrag fra datterdatter til mor. Begge deler ble ved gevinstberegningen behandlet som om det hadde skjedd tilbakebetaling av innbetalt kapital til A på de aksjene som ble realisert og som på realisasjonstidspunktet var direkte eid av A.

Saken gjelder også en utbytteutdeling fra F i 2013 med kr [...]. Utdelingen ble regnskapsmessig belastet innskutt egenkapital. Spørsmålet er om inngangsverdien på aksjene i F skal reduseres med utbytteutdelingen i henhold til skatteloven § 10-35.

Skattekontoret ila dessuten 20 prosent tilleggsskatt i forbindelse med utbytteutdelingen.

Selskapet har i e-post fra advokat M datert 21. august 2023 innsendt følgende oversikt over de aktuelle utdelingene som ble tatt fra regnskapsmessig innskutt kapital i de utdelende selskaper (tabellen viser størrelsen på utdelingene etter at det er tatt hensyn til skattekontorets omgjøringsvedtak av 7. mai 2021, hvor det beregnede tapet ble økt med kr [...]):

 

Utdelende selskap	Konsernbidrag utdelt utover opptjent egenkapital
G	kr [...]
F	kr [...]
E	kr [...]
K	kr [...]
L	kr [...]
Sum konsernbidrag	kr [...]
Utdelende selskap	Utbytte utdelt utover opptjent egenkapital
F	kr [...]
Sum utdelinger av konsernbidrag og utbytte utover opptjent egenkapital	kr [...]

  

Av konsernbidragene gjaldt utdelingen på kr [...] fra E såkalt direkte konsernbidrag, fra datter til mor. De resterende konsernbidragene på tilsammen kr [...] gjaldt indirekte konsernbidrag, fra datterdatter (eller enda ett nivå lavere) til mor.

 

3.5. Skattemessig rammelovgivning for forsikringsbransjen

For å sette de aktuelle utdelingene av konsernbidrag og utbytte inn i en bredere sammenheng finner sekretariatet det hensiktsmessig å gi en kort oversikt over de skatterettslige hovedbestemmelsene som gjaldt for forsikringsselskaper i årene før og etter omorganiseringen og realisasjonen av aksjer i 2016.

Skatteloven § 8-5 har særregler om fastsettelse av inntekt for forsikringsselskaper mv. Før 2012 ble kundemidler på inntektssiden beskattet etter skattelovens alminnelige regler, herunder fritaksmetoden. På fradragssiden ble forsikringsselskapene gitt skattemessig fradragsrett for avsetninger etter forsikrings- og regnskapslovgivningen.

Hensikten med fradraget for avsetninger er å nøytralisere/utligne beskatningen av kundemidlene. Tanken er at avkastningen på kundemidlene ikke skal skattlegges i forsikringsselskapet, men skal foretas hos kundene når disse får utbetalinger fra forsikringsselskapet.

Fritaksmetoden medførte at det oppsto store skattemessige underskudd. Dette skyldtes særlig at det ble gitt skattemessig fradrag for forsikringsmessige avsetninger, også der inntektene som lå til grunn for avsetningene, var skattefrie etter fritaksmetoden. Forsikringsselskapet kunne benytte underskuddene til å utligne overskudd i et annet konsernselskap gjennom bruk av konsernbidrag. Det vises til redegjørelsen i PROP-1-LS (2012-2013) side 88 flg. og Stoveland (2020), Skatteloven med kommentarer til § 8-5. Etter de reglene som gjaldt før 2012 ville det ikke vært mulig å få skattemessig fradrag for tap, ettersom aksjene da var omfattet av fritaksmetoden.

De store utilsiktede underskuddene som oppsto, var bakgrunnen for at det ved lovendring med virkning fra 2012 ble gjort unntak fra fritaksmetoden for kundemidler i tidligere gjeldende skatteloven § 2-38 syvende ledd som lød:

«(7) Første ledd gjelder ikke inntekter og tap på eierandeler og finansielle instrumenter som nevnt i annet ledd, og som forvaltes i kollektivporteføljen og investeringsvalgporteføljen i selskaper mv. som driver forsikringsvirksomhet etter lov 10. juni 2005 nr. 44 om forsikringsselskaper, pensjonsforetak og deres virksomhet mv.»

Etter lovendringen i 2012 var utbytte og gevinster på aksjer mv. for kundemidler skattepliktige og tap på slike eiendeler fradragsberettiget. En konsekvens av endringen var at utbytte fra datterselskap til A var skattepliktig, mens utdeling av de samme inntektene i form av konsernbidrag uten skattemessig virkning var skattefrie.

Finansdepartementet la til grunn at aksjer eid av datterselskap til livsforsikringsselskap og pensjonsforetak (i dette tilfellet aksjer eid av D) ikke var omfattet av forslaget til § 2-38 syvende ledd. Inntekter og tap på kundeaksjer eid av datterselskap skulle dermed skattlegges etter de alminnelige reglene.

Lovendringen i 2012 var ment å gi bedre symmetri mellom skattepliktige inntekter og fradraget basert på regnskapsmessige avsetninger, men viste seg å være utilstrekkelig. Det oppsto i praksis fortsatt utilsiktede virkninger i form av store skattemessige underskudd knyttet til fradrag for avsetninger til dekning av forsikringsforpliktelser. Ettersom avsetningsfradraget etter skatteloven § 8-5 bygget på regnskapsmessige avsetninger ble også skattefrie inntekter trukket ut av skattegrunnlaget og avsetningsfradraget ble for omfattende.

Dette førte til at skatteloven § 8-5 på nytt ble endret i 2018. Lovendringen bygger på at skattlegging av både inntekter og kostnader knyttet til eiendeler i kollektivporteføljen og investeringsvalgporteføljen skal foretas i samsvar med regnskapslovgivningen, jf. skatteloven § 8-5, fjerde ledd. Det vises til PROP-1-LS (2018-2019) pkt. 7. Samtidig ble konsernbidrag gjort fradragsberettiget for datterselskap og skattefrie for forsikringsselskapet. Dette var for å hindre effektiv beskatning av driftsresultatet knyttet til kundeporteføljen i konsernselskapene sett under ett etter innføringen av regnskapsprinsippet (årsregnskapsforskriften til livsforsikringsselskaper § 3-7 egenkapitalmetoden), jf. skatteloven § 8-5, femte ledd og PROP-1-LS (2018-2019) pkt. 7.4.7.

De reglene som gjaldt i tidsrommet 2012 til 2018 i skatteloven § 2-38 syvende ledd, § 6-10 fjerde ledd og § 14-4 tredje ledd hadde sammenheng med avsetningsfradraget i § 8-5. Ved lovendringen i 2018 ble skatteloven § 2-38 syvende ledd opphevet, idet slike inntekter fra 2018 (ved innføringen av ny bestemmelse i § 8-5 fjerde ledd) vil være skattepliktige i samsvar med inntektsføringen i regnskapet, men beskatningen utlignes av fradraget for avsetningen til kundemidler, jf. PROP-1-LS (2018-2019) pkt. 7.4.4.

Etter innføringen av regnskapsprinsippet for forsikringsselskaper i 2018 oppstår ikke lenger problemstillingen i nærværende sak om at tapsfradrag på aksjer kan oppstå som konsekvens av konsernbidrag uten skattemessig effekt.

 

3.6. Saksgangen - endringssak skattepliktige inntekt

I brev datert 19. januar 2018 varslet skattekontoret om endring av skattefastsettingen for inntektsåret 2016 ved helt eler delvis å nekte fradrag for tapet på kr [...]. Selskapet ble samtidig bedt om å innsende tilleggsopplysninger. Saken ble således tatt opp innenfor fristen i skatteforvaltningsloven §§ 12-6, jf. § 16‑2. Skattepliktige gjorde de etterspurte opplysningene elektronisk tilgjengelig for skattekontoret gjennom den tekniske løsningen «admincontrol».

A besvarte varselet i brev datert 13. april 2018.

Skattekontoret ba deretter om ytterligere dokumentasjon og tilleggsopplysninger i e-poster datert henholdsvis 13. april 2018 og 30. april 2018. Disse henvendelsene ble besvart i e-post fra skattepliktige 11. mai 2018.

Det var deretter ytterligere korrespondanse mellom skattekontoret og skattepliktige slik det fremgår av dokumentlisten. Formålet var å å få klarlagt nærmere den juridiske strukturen, få oversikt over konsernbidragene og oppklare uklarheter i selve tapsberegningen.

Skattekontoret sendte utkast til vedtak 21. mai 2019 og mottok skattepliktiges kommentarer til vedtaksutkastet i brev fra skattepliktige ved J av dd. august 2019.

Skattekontoret traff vedtak i saken 27. februar 2020 med følgende konklusjon:

«Skattekontoret er av den oppfatning at det skattemessige tapet i A som følge av omorganiseringen i 2016 utgjør NOK [...]. Dette innebærer at det skattemessige tapet som inngår i post 7350 næringsoppgaven og som ligger til grunn for skattemeldingen for inntektsåret 2016 reduseres med NOK [...].

Skattekontoret vedtar følgende endring [i] inntekten til A for inntektsåret 2016:

• Skattyters inntekt for inntektsåret 2016 økes med NOK [...] fra NOK [...] til NOK [...].»

Skattekontorets vedtak ble påklaget i brev fra skattepliktige datert 5. juni 2020. Skattepliktige ønsket å ettersende nye beregninger av hva som maksimalt kunne anses som tilbakebetalt innbetalt kapital forutsatt at skattekontorets rettsoppfatning ble lagt til grunn. Slike beregninger ble innsendt til skattekontoret ved brev fra selskapet datert 26. mars 2021. Beregningene viste at skattekontorets tapsberegning var fastsatt kr [...] for lavt.

Skattekontoret traff deretter omgjøringsvedtak datert 7. mai 2021 hvor det ble lagt til grunn at tapsberegningen i vedtaket av 27 februar 2020 var satt kr [...] for lavt. Omgjøringsvedtaket har følgende konklusjon:

«Skattekontoret er av den oppfatning at det skattemessige tapet i A som følge av omorganiseringen i 2016 utgjør NOK [...] (NOK [...] i vedtak av 27.02.2020). Dette innebærer at det skattemessige tapet som inngår i post 7350 næringsoppgaven og som ligger til grunn for skattemeldingen for inntektsåret 2016 reduseres med [...] (NOK [...] i vedtak av 27.02.2020).

Skattekontoret vedtar følgende endring inntekten til A for inntektsåret 2016:

• Skattyters inntekt før anvendelse av fremførbart underskudd for inntektsåret 2016 økes med NOK  [...]fra NOK [...] til NOK [...].»

 

3.7. Saksgangen - Tilleggsskatt

Skattekontoret fastsatte tilleggsskatt i et eget vedtak, med eget saksnummer, datert 27. februar 2020, dvs. samme dag som vedtaket om materielle endringer. Fastsettelsen av tilleggsskatt knytter seg til selskapsrettslig utbytteutdeling fra F i 2013 med kr [...]. Skattekontoret ila ikke tilleggsskatt på den delen som gjelder konsernbidragene.

Skattekontorets vedtak om tilleggsskatt var basert på at skattepliktige ga uriktige eller ufullstendige opplysninger ved at det i vedlegget til selvangivelsen etter skattekontorets oppfatning ble etterlatt et inntrykk av at det bare var konsernbidragene som har hatt betydning for selskapets fastsettelse av inngangsverdi. Det kom etter skattekontorets oppfatning ikke tilstrekkelig til uttrykk at det også var snakk om et selskapsrettslig utbytte.

Det har vært en viss diskusjon om størrelsen på utbytteutdelingen skal være kr [...] eller kr [...]. I vedtaket heter det:

«For å unngå tvil om hvilken inntektsfordel som kunne ha tilflytt skattyter ved opplysningssvikten settes inntektsfordelen til kr [...].»

Skattepliktige klaget på fastsettelsen av tilleggsskatt i brev datert 5. juni 2020.

 

3.8. Oversendelse av saken til sekretariatet

Skattekontoret oversendte sakens dokumenter til sekretariatet og avga uttalelse etter skatteforvaltningsloven § 13-6 fjerde ledd den 2. juni 2021. Ved en feil ble uttalelse i tilleggsskattesaken først sendt sekretariatet 23. oktober 2023.

Skattepliktige innhentet en betenkning fra professor N som utredet spørsmålet om indirekte konsernbidrag uten skattemessig virkning kan innebære tilbakebetaling av innbetalt kapital, slik at det foreligger plikt til å nedskrive inngangsverdien på aksjene. Betenkningen som er datert 17. desember 2021, er vedlagt sakens dokumenter.

Etter dialog med sekretariatet om fremdrift i klagebehandlingen sendte skattepliktige merknader til skattekontorets uttalelse den 4. mai 2023. Skattepliktige har i e-post 21. august 2023 tallfestet prinsipal og subsidiær påstand. Oppstillingen gir en oversikt over de aktuelle utdelingene av direkte og indirekte konsernbidrag uten skattemessig effekt samt utbytte. I e-post 15. september 2023 har skattepliktige gitt en nærmere forklaring og justert enkelte beløpsmessige avvik mellom skattekontorets vedtak, omgjøringsvedtak og regnearket av 21. august 2023.

Sekretariatet sendte utkast til innstilling til skattepliktige den 27. oktober 2023 med frist for å inngi eventuelle merknader. I e-post fra advokat M datert 9. november 2024 [2023] ble det meddelt at skattepliktige ikke hadde kommentarer til faktumfremstillingen eller de materielle spørsmålene i saken. Vedrørende spørsmålet om tilleggsskatt ble det anført at skattepliktige har flere kommentarer til skattekontorets uttalelse, men at innstillingen ikke gir foranledning til å fremme disse nå. Hvis nemnda skulle gå mot innstillingen, ber vi om å få mulighet til å kommentere spørsmålet om tilleggsskatt før ny nemndsbehandling.

 

4.   Skattepliktiges anførsler

Skattepliktige har i hovedsak anført følgende:

Skattepliktige anfører prinsipalt at skatteloven § 10-35 ikke får anvendelse på konsernbidragene. Konsernbidrag er uttømmende regulert i skatteloven §§ 10-2 til 10-5. Det bestrides derfor at de aktuelle konsernbidragene skulle ledet til nedsettelse av A sin inngangsverdi på de aksjene som A realiserte etter fusjonen med D.

Heller ikke utbytteutdelingen fra F til D i 2013 med kr [...] medførte noen plikt til å nedskrive inngangsverdien. Det gjelder ikke noe prinsipp om at man kan pålegges nedskriving av inngangsverdien, selv om all innskutt egenkapital eventuelt skulle være delt ut. Tvert i mot vil alle utdelinger som ikke er konsernbidrag regnes som utbytte, med mindre skattefritaket for tilbakebetaling påberopes av skattepliktige

Hovedargumentene for at skatteloven § 10-35 ikke får anvendelse på konsernbidragene er følgende:

• Konsernbidrag er ikke omfattet av en naturlig forståelse av lovteksten om «tilbakebetaling til aksjonæren». Regelen gjelder kapitalnedsettelser og utbytteutdelinger.
  
  
• Regelen i skatteloven § 10-35 er avledet av regelen om tilbakebetaling av innbetalt kapital i § 10‑11 andre ledd andre punktum. Konsernbidrag faller utenfor den regelen og lovhistorikken viser at § 10-35 aldri har vært myntet på konsernbidrag. Konsernbidrag er særskilt unntatt utbyttereglene jf. § 10-3 andre ledd og har annerledes skattevirkninger.
  
  
• Reglene i skatteloven § 10-11 andre ledd andre punktum og § 10-35 utgjør en samlet regulering av tilbakebetaling av innbetalt kapital og overkurs.
  
  
• Skattevirkningene av konsernbidrag følger sitt eget symmetriske system mellom giver og mottaker. Bidrag fra innbetalt kapital kan dermed bli skattepliktig og bidrag fra opptjent kapital kan bli skattefri.
  
  
• Frem til nå har det har det ikke vært noen generelle rekkefølgeprinsipper for utdelinger. Utdelinger har vært regnet som utbytte med mindre aksjonæren har påberopt seg tilbakebetaling av innbetalt kapital. Skatteposisjonen har kunnet påberopes ved enhver utdeling.
  
  
• De indirekte konsernbidragene utgjør kr [...] og faller enda klarere utenfor ordlyden i skatteloven § 10-35. Reelle hensyn, tilpasningsmuligheter, kan ikke slå gjennom overfor en klar ordlyd som er underbygget av forarbeider og administrativ praksis. Konsernbidragene ble utdelt fra D sine datter- og datterdatterselskaper direkte til A. A var ikke aksjonær i de utdelende selskapene og har verken «innbetalt» eller fått tilbakebetalinger som de indirekte eide selskapenes «aksjonær».
  
  
• Skattekontorets tolkning angående indirekte konsernbidrag må eventuelt medføre at nedskrivingen skal skje på aksjene i D – ikke aksjene i datterdatterselskapene, jf. argumentasjonen om at det er A som er «aksjonæren».
  
  
• Under forutsetning av at skatteloven § 10-35 likevel kommer til anvendelse på konsernbidrag, anføres at plikten til å nedjustere inngangsverdien, på samme måte som utbytte, bare inntrer dersom skattepliktige påberoper seg skattefritaket for tilbakebetaling av aksjekapital og overkurs i § 10-11 andre ledd andre punktum.
  
  
• Vedrørende skattekontorets alternative begrunnelse om at tapet kan avskjæres basert på den ulovfestede omgåelsesregelen i skatteretten, så bestrides det at de konkrete effektene av konsernbidragene kan begrunne anvendelse av den ulovfestede omgåelsesregel. Det synes å være enighet om at det var forretningsmessig å bruke konsernbidrag og behov for å fjerne et nivå i holdingstrukturen. Uenigheten gjelder om omorganiseringen skjedde på en uhensiktsmessig måte. Skattepliktiges syn er at omorganiseringen med en fusjon og to likvidasjoner er minst like vanlig og nærliggende som de alternativer skattekontoret oppstiller. Da er ikke skattereglene utnyttet på en formålsstridig måte, og det foreligger ingen omgåelse.
  
  
• Prinsipalt, gitt at skatteloven § 10-35 ikke får anvendelse på de utdelte konsernbidrag og utbytte, kreves fradrag for et tap ved realisasjon av aksjene med kr [...]
  
  
• Subsidiært, inngangsverdier etter skatteloven § 10-35 må oppjusteres med indirekte konsernbidrag på kr [...].
  
  
• Vedrørende tilleggsskatt er skattepliktiges prinsipale syn at tilleggsskatten må bortfalle fordi det materielt sett ikke er grunnlag for endringen. Subsidiært anføres at tilleggsskatten må falle bort fordi det ikke ble gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger. Redegjørelsen som ble gitt i vedlegg til selvangivelsen går langt utover de krav som stilles etter skatteforvaltningsloven og det ble også gitt konkrete opplysninger om den aktuelle utbytteutdelingen i selskapets regnskapsnoter. Hvis Skatteklagenemnda skulle mene det er en mangel at ikke også utbytte ble uttrykkelig nevnt i vedlegget til selvangivelsen, så anføres at denne utelatelsen må anses unnskyldelig.

 

5.   Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har i hovedsak vurdert klagen slik:

• Skattepliktiges lovforståelse innebærer at de avgitte konsernbidragene medfører et etterfølgende betydelig konserninternt tap, uten økonomiske realiteter, i strid med formålet med konsernbidragsreglene om å utjevne/gi nøytral skattebelastning innad i konsernet, uavhengig av organisering.
  
  
• Prinsipalt legger skattekontoret til grunn at skattepliktige hadde en plikt etter skatteloven § 10‑35 til å redusere inngangsverdien på direkte eide aksjer i datterselskap, da konsernbidragene uten skattemessig effekt fra datter- og datterdatterselskapene, i all hovedsak innebar tilbakebetaling av innbetalt kapital.
  
  
• Skattekontorets prinsipale anførsel om at skatteloven § 10-35 kommer til anvendelse hviler hovedsakelig på følgende forhold:
  
  Skatteloven § 10-35 er en pliktregel. Dersom innbetalt kapital faktisk tilbakebetales, bestemmer skatteloven § 10-35 at inngangsverdien "skal" reduseres tilsvarende.
  
  Tilbakebetaling av innbetalt kapital er et selvstendig skatterettslig begrep frikoblet fra underliggende selskaps- og regnskapsrettslig begreper. Dette innebærer to ting: For det første at den selskaps- eller regnskapsrettslige rubriseringen av kapitalen som tilbakebetales ikke er avgjørende. For det andre at den selskapsrettslige formen på tilbakebetalingen ikke er avgjørende for den skatterettslige klassifiseringen av utdelingen.
  
  Skatteloven § 10-35 får anvendelse også der tilbakebetalingen skjer direkte til aksjonærens morselskap. For det første mottar skattyter konsernbidragene fra datterdatterselskapene som følge av aksjonærposisjonen i datterselskapet. For det andre innebærer konsernbidragene fra datterdatterselskapene en reduksjon av verdiene på skattepliktiges aksjer i datterselskapet og må derfor anses som en utdeling også fra datterselskapet.
  
  
• Subsidiært, forutsatt at skatteloven § 10-35 ikke kommer til anvendelse, legger skattekontoret til grunn at den ulovfestede gjennomskjæringsnormen får anvendelse slik at skattepliktiges tap som følge av omorganiseringen avskjæres.
  
  
• Etter det resultat sekretariatet har kommet til i det materielle skattespørsmålet finner en det unødvendig å gjengi skattekontorets uttalelse om tilleggsskatt. Uttalelsen er inntatt som endel av sakens dokumenter.

 

6.   Sekretariatets vurderinger

6.1. Hovedproblemstilling og konklusjon

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13‑3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Den overordnede problemstillingen i saken er om utdelingene av skattefrie konsernbidrag og utdeling av utbytte skal redusere inngangsverdien etter skatteloven § 10-35 på aksjene i de fem datterselskapene som A realiserte som ledd i omorganiseringen av konsernstrukturen i 2016.

Det bemerkes at det samme rettslige spørsmålet om konsernbidrag uten skattemessig effekt skal redusere inngangsverdien etter skatteloven § 10-35 også ble behandlet i Skatteklagenemnda i sak NS 34 – 2023 (stor avdeling). Skatteklagenemndas vedtak kan oppsummeres slik:

• Indirekte konsernbidrag: Skatteklagenemnda sluttet seg enstemmig til sekretariatets innstilling om at indirekte konsernbidrag falt utenfor anvendelsesområdet for skatteloven § 10-35, uavhengig av om det bare var regnskapsmessig innskutt kapital i det utdelende selskapet.
  
  
• Direkte konsernbidrag: Skatteklagenemnda delte seg i et flertall (3) og et mindretall (2). Flertallet sluttet seg til sekretariatets innstilling om at også direkte konsernbidrag falt utenfor anvendelsesområdet for skatteloven § 10‑35, uavhengig av om det bare var regnskapsmessig innskutt kapital i det utdelende selskapet. Etter mindretallets syn måtte direkte konsernbidrag uten skatteeffekt anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital etter skatteloven § 10-35 i den utstrekning konsernbidragene manglet dekning i ikke-innbetalt kapital i utdelende selskap.
  
  
• Uten at det var nødvendig for resultatet i saken sluttet Skatteklagenemndas flertall (3) seg til en uttalelse i sekretariatets innstilling om at aksjonæren ved utbytteutdelinger har en valgadgang, også der utdelende selskap ikke har noen opptjent egenkapital, slik at utdelingen må anses som utbytte dersom aksjonæren lar være å påberope og sannsynliggjøre at utdelingen er tilbakebetaling av innbetalt kapital. Mindretallets (2) syn var at aksjonærens valgrett med hensyn til om en overføring fra selskapet skal anses som tilbakebetaling eller ikke etter skatteloven § 10-35, er betinget av at det både er innbetalt og ikke-innbetalt kapital bak aksjene som overføringen gjelder.

 

6.2. Oversikt over de aktuelle lovbestemmelsene

Regelen i skatteloven § 10-35 er en videreføring av § 5-6 i lov av 20. juli nr. 65 1991 om særregler for beskatning av selskaper og selskapsdeltakere (selskapsskatteloven). Selskapsskatteloven ble opphevd og videreført i skatteloven av 20. mars 1999.

Skatteloven § 10-35 har følgende overskrift og ordlyd:

 «§ 10-35. Nedsetting av selskapets aksjekapital

Nedsetting av selskapets aksjekapital med minsking av aksjens pålydende og tilbakebetaling til aksjonæren skal redusere inngangsverdien på aksjen fra det tidspunkt beløpet er tilbakebetalt. Det samme gjelder tilbakebetaling av innbetalt overkurs.»

Skatteloven § 10-35 henger nær sammen med skatteloven § 10-11 annet ledd og unntaket fra skatteplikt for utbytte som er gitt for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital og overkurs. Skatteloven § 10-11 annet ledd har følgende ordlyd:

«Som utbytte regnes enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær. Dette gjelder ikke for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, [...].»

Fordi tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital ikke skattlegges som utbytte, skal det i stedet foretas en reduksjon i aksjenes inngangsverdi. Reduksjonen vil få konsekvenser ved gevinst- og tapsberegningen i forbindelse med realisasjon av aksjene, jf. skatteloven § 10-35. Det vises blant annet til Zimmer (red), Bedrift, Selskap og Skatt, 7. utgave side 401 og til Skatte-ABC 2022 side 51 pkt. 7.1.

Regler om konsernbidrag er gitt i skatteloven §§ 10-2 til 10-4. Hovedformålet med reglene er nøytralitet mellom virksomheter som har samlet aktiviteten i ett selskap, og skattekonsern hvor virksomheten er delt mellom ulike selskaper, jf. Zimmer (red.) Bedrift, Selskap og Skatt, 7. utg. side 450. Konsernbidragsreglene skal bidra til at skattereglene ikke påvirker hvordan virksomheten legges opp, og bestemmelsene bygger på skattemessig symmetri, jf. HR-2019-140-A (Yara) avsnitt 44 med videre henvisninger. Høyesterett sier følgende om formålene med reglene:

«(45) Av forarbeidene, jf. Ot.prp.nr.16 (1979–1980) side 6 flg. og Ot.prp.nr.1 (1999–2000) side 25 flg., fremgår at konsernbidragsreglene er ment å ivareta to formål. Det ene er å tilrettelegge for nettobeskatning innad i konsern ved at overskudd kan overføres til selskap med skattemessig underskudd. Ved slike overføringer vil i realiteten et skattemessig underskudd i et konsernselskap redusere skattemessig overskudd i et annet konsernselskap, også omtalt som skatteutjevning innenfor konsern.

(46) Det andre formålet er muligheten for å kunne overføre midler mellom konsernselskaper, gjennom rene verdioverføringer, med sikte på å bygge opp reserver i det eller de selskaper i konsernet hvor det til enhver tid er hensiktsmessig ut fra en bedriftsøkonomisk vurdering. Når det gis konsernbidrag mellom to konsernselskaper som begge har overskudd, vil giver få skattefradrag mens mottaker vil bli beskattet for konsernbidraget»

I denne saken er det særlig formålet i avsnitt 46 som har betydning i forbindelse med konsernbidrag uten skattemessig effekt.

Det følger av skatteloven § 10-3 annet ledd at konsernbidrag ikke skal regnes som utbytte etter reglene i skatteloven §§ 10-11 til 10-13.

De ovennevnte bestemmelser regulerer tre ulike egenkapitaltransaksjoner som har ulike skatterettslige virkninger, utdeling av utbytte, tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital/overkurs og konsernbidrag.

 

6.3. Selskapsrettslig og skatterettslig klassifikasjon av konsernbidrag og utbytte

Skatteloven har ikke noe eget begrep for konsernbidrag som skiller seg fra det aksjerettslige, jf. aksjeloven § 8-5 som henviser til skatteloven §§ 10-2 til 10-4. Dette i motsetning til utbyttebegrepet hvor den selskapsrettslige og skatterettslige klassifiseringen ikke er sammenfallende i alle sammenhenger, se Gjems-Onstad mfl., Norsk Bedriftsskatterett, 11. utgave side 570.

 

6.4. Klassifikasjonen av de aktuelle utdelingene av konsernbidrag i årene 2012 til 2015

Det er slått fast i rettspraksis, RT-1994-1064 Bye, side 1071, at de skattemessige virkninger av en disposisjon eller transaksjon beror på:

 «det innhold partene selv har gitt disposisjonen eller transaksjonen, bedømt etter alminnelige formuesrettslige regler»

 Det vises også til RT-2009-813 Gaard-Tveit, avsnitt 54, RT-2010-790 Telecomputing, avsnitt 43 og RT‑2015-1260 Herkules, avsnitt 46 som alle bygger på sitatet fra Bye-saken.

En grunnleggende forutsetning for skattekontorets vedtak er at utdelinger som stammer fra innbetalt kapital i det utdelende selskapet ikke kan klassifiseres som konsernbidrag. Skattekontoret ser dette som et spørsmål om å klarlegge faktum. Fra skattekontorets vedtak pkt. 3.1.1 side 36 siteres:

«Skattekontoret legger således til grunn at det er sikker rett at det avgjørende for om plikten til å redusere inngangsverdien på aksjene, er om tilbakebetaling av innbetalt kapital faktisk skjer og ikke i hvilken form en slik tilbakebetaling måtte ha.»

Videre siteres følgende fra skattekontorets uttalelse (under punktet «Plikt til å redusere inngangsverdien og vurderingstema»):

«Om det er foretatt en tilbakebetaling av innbetalt kapital er en faktisk vurdering, jf. Utv.1999 s 994b, BFU nr. 03/2021SKD pkt. 4.3 og BIP 2012 s. 458. I Utv. 1999 s 994 b uttaler Finansdepartement at det er en «nødvendig forutsetning at det kan dokumenteres at utbetalingen stammer fra tidligere innbetalt overkurs»».  

Sekretariatet oppfatter skattekontoret slik at man anser problemstillingen utelukkende som et spørsmål om bevis. Avgjørende for skattekontorets vurdering er hvorvidt konsernbidragene gikk utover opptjent kapital i det utdelende selskapet på utdelingstidspunktet. Om utdelingen har skjedd i form av konsernbidrag, er etter skattekontorets syn uten betydning.

Etter sekretariatets oppfatning hører det til faktum/bevisvurderingen å kartlegge kapitalforholdene i det utdelende selskap, herunder spørsmålet om utdelingen stammer fra opptjent kapital i selskapet eller kapital innbetalt fra aksjonærene. Klassifikasjonen av utdelingen, som enten konsernbidrag eller tilbakebetaling av innbetalt kapital, er derimot rettsanvendelse.

Som det fremgår av sitatene ovenfor bygger skattekontorets vedtak på at de avgitte konsernbidragene skal (om)klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt kapital fordi «konsernbidragene gikk utover opptjent kapital». Etter sekretariatets oppfatning er det ikke rettslig grunnlag for å omklassifisere konsernbidragene, selv om kilden til utdelingene på det avgivende selskaps hånd faktisk skulle være innbetalt kapital.

De selskapsrettslige reglene om konsernbidrag likestiller utdeling av utbytte og konsernbidrag, jf. aksjeloven § 8-5 og selskapene kan velge om utdeling skal skje som konsernbidrag eller utbytte innenfor rammen av midlene som kan utdeles etter aksjeloven § 8-1, jf. Stoveland (red.) Skatteloven med kommentar 2020 side 1156.

Adgangen til å dele ut konsernbidrag uten skattemessig effekt ble innført ved endringer i den tidligere gjeldende selskapsskatteloven med virkning fra 1999. I forarbeidene Ot.prp.nr. 1 (1999-2000) kap. 3.4.2 vises det til at skattemessig samordning ikke var den eneste begrunnelsen for at konsernbidragsordningen ble innført:

«Departementet antar at det vanligvis ikke ytes konsernbidrag i den utstrekning det oppstår dobbeltbeskatning når en ser giver og mottaker under ett. Som nevnt er ikke behovet for skattemessig samordning den eneste begrunnelsen for at konsernbidragsordningen ble innført. I St.meld.nr.2 (1995–1996) Revidert nasjonalbudsjett 1996 er det på side 125 redegjort for at det også foreligger behov for å kunne overføre skattlagt inntekt mellom konsernselskaper:

«I det selskapet som utgjør konsernspiss vil det ofte ikke være virksomhet utover det å eie og utføre overordnet forvaltning av de øvrige selskapene i konsernet, samt å utføre fellesfunksjoner. Dette innebærer at konsernspissen oppebærer lite inntekter utover det som mottas fra datterselskaper. Konsernspissen vil på den annen side ofte ha betydelige finanskostnader som følge av at konsernets opplåning har skjedd i dette selskapet. Dette betyr at det vil kunne være et betydelig behov for å overføre inntekter direkte fra datterselskapene og opp til konsernspissen for å kunne dekke finanskostnadene. I tillegg vil det kunne være behov for å overføre midler til morselskapet slik at dette får et regnskapsmessig overskudd som gir grunnlag for utdeling av aksjeutbytte.

Det kan også være behov for å overføre inntekt til andre konsernselskaper enn i de ovennevnte tilfellene. Eksempelvis kan det være behov for å overføre midler for å investere i nye driftsmidler eller for å utvide virksomheten i et konsernselskap. Dette behovet kan foreligge uten hensyn til om giver- og mottakerselskapet har skattepliktig underskudd eller overskudd.»

Etter departementets vurdering tilsier behovet for å kunne yte konsernbidrag uavhengig av behovet for skattemessig samordning, at konsernbidrag bør fritas fra beskatning hos mottaker i den utstrekning giverselskapet ikke får fradrag. Departementet foreslår derfor at det innføres en generell bestemmelse i selskapsskatteloven § 1-4 nr. 1 om at konsernbidrag som giveren ikke får fradrag for, men som ellers er lovlig etter aksjelovens regler, heller ikke skal være skattepliktig for mottakeren».

Behovet for å legge til rette for en mest mulig effektiv utnyttelse av kapitalen i konsernet var således en sentral del av den rettspolitiske begrunnelsen for utvidelsen av konsernbidragsreglene. Det vises også til det som er sitert innledningsvis fra HR-2019-140-A (Yara) om at konsernbidragsreglene skal ivareta to formål.

Skattekontoret hevder i vedtaket side 38 (og i uttalelsen under punktet «Forholdet til de tidligere RISK-reglene») at lovendringen bare gjaldt overføring av opptjent kapital. Det er vist til at forarbeidene taler om utdeling av «inntekt». Språkbruken i proposisjonen er imidlertid ikke konsekvent, noen steder benyttes «inntekt», andre steder «midler». Begrunnelsen for å utvide adgangen til å yte konsernbidrag var knyttet til behovet for å kunne utnytte kapitalen på best mulig måte innad i et konsern, på samme måte som innad i et selskap. Dette behovet gjelder ikke bare for opptjent kapital, men også for innbetalt kapital. Lovteksten ble heller ikke utformet slik at utvidelsen bare skulle kunne anvendes på opptjent kapital mellom konsernselskaper. Det kriteriet som lovteksten oppstiller, er basert på helt andre kriterier enn hvor kapitalen stammer fra. Det avgjørende etter konsernbidragsreglene er om bidraget ligger innenfor den ellers skattepliktige alminnelige inntekt og ellers er lovlig etter aksjelovens regler. 

Det er på det rene at de omtvistede utdelingene i 2012 til 2015 ble gitt i form av konsernbidrag. Dette med unntak fra en utbytteutdeling fra F i 2013 med kr [...] som sekretariatet kommer tilbake til nedenfor, jf. oversikten over utdelingene i e-post fra advokat M datert 21. august 2023. Det er heller ikke omstridt at konsernbidragene ble lovlig utdelt i samsvar med aksjelovens regler.

Konsernbidrag fra datter til mor faller i prinsippet inn under utbyttedefinisjonen i skatteloven § 10-11 annet ledd. Derfor bestemmer skatteloven § 10-3 at de skattemessige reglene for utbytte i §§ 10-10 til 10-13 ikke får anvendelse for konsernbidrag. Dette må bety at heller ikke unntaket som oppstilles i skatteloven § 10‑11 annet ledd for tilbakebetaling av innbetalt kapital får anvendelse for konsernbidrag.

Sekretariatets legger etter dette til grunn at de omtvistede utdelingene i 2012 til 2015, med unntak av den ene utbytteutdelingen i 2013, må klassifiseres selskapsrettslig og skattemessig som konsernbidrag.

 

6.5. Omfattes konsernbidrag av skatteloven § 10-35?

Skatteloven § 10-35 første punktum gjelder etter sin ordlyd fastsettelse av inngangsverdi når aksjene har vært gjenstand for nedsettelse av aksjekapital med tilbakebetaling til aksjonæren, uten innløsning av enkeltaksjer. Bestemmelsen i første punktum refererer til aksjelovens bestemmelser om kapitalnedsettelse, jf. gjeldende aksjelov § 12-1 første ledd nr. 2 som lyder:

«Beslutningen om å nedsette aksjekapitalen treffes av generalforsamlingen. Det beløpet nedsettingen gjelder (nedsettingsbeløpet) kan bare brukes til:

[...]

utdeling til aksjeeierne eller sletting av egne aksjer etter kapitel 9;»

Av forarbeidene til selskapsskatteloven § 5-6, jf. Ot.prp.nr.35 (1990–1991) Skattereformen 1992 kap. 35.6 merknader til § 5-6 fremgår følgende:

«Nedsetting av aksjekapitalen med minsking av aksjenes pålydende og tilbakebetaling til aksjonærene er regulert i aksjeloven [tidligere gjeldende aksjelov av 1976] § 6-1. Slik nedsetting skal redusere inngangsverdien på aksjene tilsvarende nedsettingsbeløpet, forholdsvis fordelt på aksjene i selskapet etter pålydende. [Sekretariatets understrekning]»

Både ordlyden og forarbeidene til §10-35 første punktum viser at det gjelder et krav om at tilbakebetaling av aksjekapital må skje i forbindelse med kapitalnedsettelse.

I dette tilfellet har det ikke blitt truffet noen beslutning om å nedsette aksjekapitalen for utdeling til aksjonæren. Sekretariatet kan derfor ikke se at skatteloven § 10-35 første punktum er en aktuell bestemmelse som omfatter konsernbidragene i denne saken.

Skatteloven § 10-35 annet punktum gjelder tilbakebetaling av innbetalt overkurs. Bestemmelsen om overkurs kom første gang inn i skattelovgivningen ved endringslov til selskapsskatteloven 6. desember 1996 nr. 82.

Etter aksjelovgivningen har det variert hvordan overkurs kan utdeles fra selskap til aksjonær. De aksjerettslige reglene for tilbakebetaling av tidligere innbetalt overkurs har blitt endret flere ganger. Aksjeloven av 1976 § 12-2 om reservefond ble tolket slik at dersom reservefondet var større enn påbudt, kunne inntil en femtedel av det overskytende benyttes til å tilbakebetale overkurs, uten å følge reglene om kapitalnedsettelse. Dette var den aksjerettslige regelen da bestemmelsen om overkurs kom inn i selskapsskatteloven i 1996.

Reglene om reservefond ble ikke videreført i aksjelovene av 1997 som i stedet innførte regler om at innbetalt overkurs ved aksjetegning skulle inngå i et eget overkursfond. I perioden 1997 til 2013 var overkursfondet en del av selskapet sin bundne egenkapital, slik at tilbakebetaling måtte gjennomføres etter reglene om nedsettelse av aksjekapitalen eller via fondsemisjon, se tidligere regel i aksjeloven av 1997 § 3‑2 nr. 4. På det tidspunkt skatteloven § 10-35 annet punktum ble vedtatt i 2006, fulgte således utbetalinger fra overkursfondet til aksjeeierne de samme aksjerettslige reglene som nedsettelse og utbetaling av aksjekapital i aksjeloven kap. 12.

Ved lovendring 14. juni 2013 nr. 40 ble aksjeloven endret og overkursfondet er ikke lenger bundet egenkapital, men inngår i den frie kapitalen som kan utdeles etter aksjeloven kap. 8 uten å følge reglene om kapitalnedsettelse i aksjeloven kap. 12.

Sekretariatet finner grunn til å poengtere at bakgrunnen for endringen i selskapsskatteloven om tilbakebetaling av overkurs var forholdet til og sammenhengen med utbyttereglene. Finansdepartementet hadde i en uttalelse gjengitt i UTV-1995-108 fått spørsmål om tilbakebetaling av tidligere innbetalt overkurs i forbindelse med en kapitalutvidelse var skattepliktig som utbytte etter selskapsskatteloven § 3-2 nr. 2, annet punktum (som tilsvarer den nåværende utbyttebestemmelsen i skatteloven § 10-11 annet ledd). Finansdepartementet viste til følgende:

«I forarbeidene til aksjeloven er det gitt uttrykk for at asl. § 12-2, 2. ledd må forstås slik at den åpner for tilbakebetaling av innbetalt overkurs, uten at tilbakebetalingen må gjennomføres etter reglene om kapitalnedsettelse. Etter departementets vurdering må det samme legges til grunn ved tolkningen av ssktl. § 3-2. Dette innebærer at overkurs innbetalt til selskapet i forbindelse med aksjetegning kan tilbakebetales såfremt de selskapsrettslige vilkår for slik tilbakebetaling er oppfylt, uten at selskapsskattelovens utbytteregler kommer til anvendelse, uavhengig av om tilbakebetalingen skjer i sammenheng med nedsettelse av aksjekapitalen. Tilbakebetalingen vil imidlertid redusere aksjenes inngangsverdi tilsvarende det tilbakebetalte beløp.»

Uttalelsen ble fulgt opp i forarbeidene til endringen av selskapsskatteloven § 5‑6 annet punktum (som tilsvarer § 10-35 i nåværende skattelov). I Ot.prp.nr.1 (1996-1997) kap. 9.2.2 kommenterer Finansdepartementet uttalelsen i UTV-1995-108 på følgende måte:

«Finansdepartement har i ei utsegn lagt til grunn at overkursen kan tilbakebetalast skattefritt utan at ein går vegen om kapitalnedsetting etter aksjelova kapittel 6 [...] Dette inneber at overkurs innbetalt til selskapet i samband med aksjeteikning kan tilbakebetalast så framt dei selskapsrettslege vilkåra for ei slik tilbakebetaling er oppfylte, utan at selskapsskattelova sine utbyttereglar kjem til bruk.»

 I kap. 9.2.3 gir Finansdepartementet uttrykk for at utbyttebestemmelsen i selskapsskatteloven § 3-2 nr. 2 må tolkes slik at:

«[...] tilbakebetaling av overkurs må gjennomføres slik aksjelova bestemmer for å vere skattefri».

Ordlyden i skattelovens § 10-35 annet punktum: «Det samme gjelder [...]», peker tilbake på første punktum og må på bakgrunn av uttalelsene i forarbeidene forstås slik at beslutningen om å tilbakebetale innbetalt overkurs følger de til enhver tid gjeldende aksjerettslige reglene for slike utdelinger, uavhengig av om utbetalingen gjennomføres etter reglene om kapitalnedsettelse i aksjeloven kapittel 12 (slik det var i perioden 1997 til 2013) eller utdeles som utbytte etter aksjeloven kapittel 8 (slik det var før 1997 og slik det er etter 2013).

Sammenhengen mellom skatteloven § 10-35 og utbytteregelen i § 10-11 annet ledd viser seg også ved at departementet i Ot.prp.nr.1 (1996-1997) kap. 9.2.1 ga uttrykk for at selskapsskatteloven § 5-6 (tilsvarende skatteloven § 10-35) må tolkes innskrenkende i lys av utbytteregelen. For det tilfellet at tilbakebetaling av aksjekapital skattlegges etter utbytteregelen (for eksempel i tilfeller hvor aksjekapitalen stammer fra fondsemisjon og ikke innbetalt kapital), så skal det ikke skje noen reduksjon av inngangsverdien på aksjene. Dette fremgår også av Finansdepartementets uttalelse i UTV-1994-1434. Etter de rettskildene sekretariatet har oversikt over er det ikke gitt uttrykk for noen tilsvarende samordning med konsernbidrag.

Konsernbidragsreglene ble som nevnt endret i 1999 da det ble innført et generelt skattefritak for mottatt konsernbidrag som giverselskapet ikke får fradrag for. I forarbeidene til denne lovendringen, jf. Ot.prp. nr. 1 (1999-2000) kap. 3.4.3, drøftes nettopp den aktuelle problemstillingen i vår sak om at konsernbidrag medfører reduksjon av verdien i avgivende selskap, noe som i sin tur kan medføre tap ved realisasjon av aksjene. Det vises til proposisjonen side 27 og 28 (sitat):

 «Det vil imidlertid være mulig å tappe det ytende selskap for verdier ved konsernbidrag for deretter å realisere aksjene i selskapet med tap, uten at det skjer noen beskatning i det mottakende selskapet. Dette tapet vil ikke være reelt i den utstrekning verdinedgangen på aksjene i det ytende selskap er kompensert ved en tilsvarende verdioppgang på aksjene i et annet konsernselskap (det mottakende selskap).»

Departementet løste dette problemet med å foreslå regler om at konsernbidrag uten skattemessig virkning skulle regulere inngangsverdien ved fastsettelsen av det årlige RISK-beløpet (regulering av inngangsverdi med skattlagt kapital). Endringen ble tatt inn i selskapsskatteloven § 5-5 nr. 2 og senere videreført i skatteloven § 10-34 annet ledd fram til bestemmelsene om RISK ble opphevet i forbindelse med innføringen av fritaksmetoden i 2004. Etter innføringen av fritaksmetoden var gevinster skattefrie og tap ikke fradragsberettiget. For forsikringsselskaper ble imidlertid tapsfradrag igjen aktualisert i forbindelse med det tidligere nevnte unntaket fra fritaksmetoden for aksjer forvaltet i kundeporteføljen i 2012. Da unntaket i fritaksmetoden, skatteloven § 2-38 syvende ledd, ble innført i 2012 ble det fra lovgivers side ikke tatt hensyn til det problemet som ble påpekt da konsernbidragsreglene ble utvidet i 1999 med hensyn til tap som kan oppstå dersom det gis konsernbidrag uten skattemessig effekt. Dette til tross for at proposisjonen til lovendringen i 2012 flere steder drøfter bruk av konsernbidrag, se PROP-1-LS (2012-2013) pkt. 5.2.1 og pkt. 5.2.4. Som nevnt ble unntaket i skattelovens § 2-38 syvende ledd opphevet i 2018 i forbindelse med at regnskapsprinsippet ble innført for livsforsikringsselskaper, jf. nåværende skattelov § 8-5 fjerde ledd. Etter innføringen av regnskapsprinsippet oppstår ikke lenger problemstillingen i nærværende sak om at tapsfradrag på aksjer kan oppstå som konsekvens av konsernbidrag uten skattemessig effekt.

Etter endringen i 2018 følger skattemessig inntekt regnskapet og de alminnelige skattereglene er dermed ikke relevante lenger, se skatteloven § 8-5 fjerde ledd og PROP-1-LS (2018-2019) side 116 første spalte nederst. Skatteloven § 10‑35 har således ikke lenger relevans for fastsettelse av gevinster og tap for livselskapene etter 2018. Mottatte konsernbidrag i livsforsikrings- og pensjonsforetak vil øke selskapets kontantbeholdning og tilsvarende redusere aksjeverdiene, jf. PROP-1-LS (2018-2019) kap. 7.4.7. Resultateffekten blir 0 både regnskapsmessig og skattemessig. 

Det kan konstateres at det i perioden fram til 2004 var regler som fanget opp og forhindret den uønskede muligheten for tapsfradrag som kunne oppstå ved utdeling av konsernbidrag uten skattemessig virkning. RISK-reglene fikk anvendelse på konsernbidrag i alle retninger. Den tolkningen som skattekontoret la til grunn, innebærer at det allerede fulgte av skatteloven § 10-35 en plikt til å nedskrive inngangsverdien ved konsernbidrag fra datter til mor. Basert på en slik forståelse var lovendringen i 1999 for akkurat denne typen konsernbidrag (fra datter til mor) derfor overflødig. Sekretariatet finner ingen spor i forarbeidene som støtter en slik fortolkning. Det er etter sekretariatets oppfatning mer nærliggende å lese 1999-forarbeidenes taushet om forholdet til skatteloven § 10-35 (selskapsskatteloven § 5-6) slik at departementet la til grunn at skatteloven § 10‑35 ikke kommer til anvendelse på konsernbidrag.

 

6.5.1.  Ligningspraksis

Skattekontoret skriver i uttalelsen under punktet «Administrativ praksis» at det foreligger «[...] en klar og langvarig administrativ praksis for at konsernbidrag kan være tilbakebetaling av innbetalt kapital». Sekretariatet kan ikke se at det er grunnlag for denne påstanden og skal i det følgende gjennomgå de avgjørelser skattekontoret nevner i vedtaket.

Overligningsnemnda ved Sentralskattekontoret for storbedrifter la i en avgjørelse gjengitt i UTV-2008-373 og i Carlsen (red.) Bedriftsbeskatning i praksis 2012 side 460 flg. at konsernbidrag skattemessig kunne anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Saken gjaldt tidligere regler om korreksjonsinntekt som knyttet rettsvirkninger til skatteposisjonen innbetalt kapital på selskapsnivå, ikke aksjonærnivå som vår sak gjelder, se Nordli, Skatterett nr. 4 2019 pkt. 2, 2. avsnitt. Overligningsnemndas begrunnelse peker på uttalelser som fremkommer i forarbeidene til reglene om korreksjonsinntekt som anviste at det for utbytteutdelinger måtte foretas en konkret vurdering av kapitalgrunnlaget, dvs. om utbytte stammet fra innbetalt kapital. Selskapet kunne unngå fastsettelse av korreksjonsinntekt hvis utbytte stammet fra innbetalt kapital. Overligningsnemnda kom til at det samme måtte gjelde konsernbidrag, selv om forarbeidene ikke sa noe om at det måtte foretas en tilsvarende vurdering som for utbytte og selv om skatteloven ikke operer med noe eget begrep for konsernbidrag som er adskilt fra aksjeloven. Overligningsnemndas begrunnelse var at reelle hensyn tilsa at det ble foretatt en ensartet behandling av de to typene utdelinger. Konklusjonen var til gunst for skattepliktige ved at det ikke ble fastsatt korreksjonsinntekt, ettersom konsernbidraget ble klassifisert som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Sekretariatet forstår avgjørelsen som en helt konkret begrunnet avgjørelse knyttet opp mot reglene om korreksjonsinntekt og fremstår som tynt forankret i rettskilder. En slik enkeltstående ligningsavgjørelse har liten rettskildemessig vekt.

Avgjørelsen gjengitt i UTV-2015-1155 pkt. 3.8 gjaldt også korreksjonsinntekt. Skatteklagenemnda for Skatt øst kom til motsatt resultat av overligningsnemnda i avgjørelsen nevnt i forrige avsnitt. Etter en konkret vurdering kom skatteklagenemnda til at en utdeling både formelt og reelt var konsernbidrag og måtte klassifiseres som det og ikke tilbakebetaling av innbetalt kapital. Sekretariatet kan ikke se at avgjørelsen i særlig grad underbygger skattekontorets syn om at det foreligger en klar og langvarig praksis for at konsernbidrag kan være tilbakebetaling av innbetalt kapital.

I skattekontorets uttalelse vises også til følgende avsnitt fra Skatte ABC 2020/21 Aksjer – utbytte pkt. 7.1:

«Innbetalt kapital kan tilbakebetales ved nedsettelse av selskapets aksjekapital, ved tilbakebetaling av innbetalt overkurs eller ved en utdeling som selskapsrettslig behandles som en utdeling av selskapets frie egenkapital.»

Utdelinger som selskapsrettslig behandles som utdeling av fri egenkapital kan være tilbakebetaling av innbetalt kapital. En slik utdeling kan imidlertid også skje i form av konsernbidrag. Det siterte fra Skatte‑ABC kan ikke ses å tilføre saken noe mer.

BFU 3/2021 SKD gjelder en selskapsrettslig utbytteutdeling og ikke konsernbidrag og har derfor liten overføringsverdi til konsernbidragene i vår sak. Sekretariatet kommer tilbake til betydningen av BFU 3/2021 nedenfor i forbindelse med utbytteutdelingen.

 

6.5.2.  Konklusjon

Basert på gjennomgangen ovenfor konkluderer sekretariatet med at skatteloven § 10‑35 etter ordlyden regulerer virkningen av egenkapitaltransaksjoner som består av tilbakebetaling til aksjonær av innbetalt aksjekapital og overkurs. Konsernbidrag er hverken tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital eller overkurs og faller utenfor anvendelsesområdet for skatteloven § 10-35. Etter sekretariatets oppfatning er dette basert på en naturlig språklig forståelse av ordlyden i skatteloven § 10-35 som underbygges av andre rettskilder, særlig lovhistorikken og uttalelser i forarbeidene. Det er således ikke snakk om noen innskrenkende fortolkning av § 10-35 slik det har blitt anført.

 

6.6. Indirekte konsernbidrag

Drøftelsen ovenfor når det gjelder anvendelsesområdet for skatteloven § 10‑35 på konsernbidrag, har tilsvarende gyldighet for indirekte konsernbidrag og det er unødvendig å drøfte de indirekte konsernbidragene separat. Det bemerkes likevel at konklusjonen synes desto klarere for de indirekte konsernbidragene. Det synes klart at ordlyden i skatteloven § 10-35 ikke omfatter slike tilfeller, jf. formuleringen «tilbakebetaling til aksjonæren». Vedtaket er basert på at det er D’s aksjer i datterselskapene og datterdatterselskapene som skal nedskrives, mens aksjonæren er A. D har ikke mottatt betaling og heller ikke «tilbakebetaling». Det synes heller ikke å være rettslig grunnlag for å trekke slutninger fra en lære som gjelder «indirekte utbytteutdelinger» og overføre denne læren til konsernbidrag. Det vises forøvrig til argumentasjonen i professor N’s betenkning av 17. desember 2021 på dette punkt.

 

6.7. Valgadgang i forbindelse med selskapsrettslige utbytteutdelinger

Det selskapsrettslige utbyttebegrepet er ikke alltid sammenfallende med det skatterettslige utbyttebegrepet, se f.eks. Skatte-ABC 2022/23 side 46. En selskapsrettslig utbytteutdeling kan skatterettslig være både utbytte og tilbakebetaling av innbetalt kapital. I slike tilfeller må det derfor tas stilling til hvordan transaksjonen skal klassifiseres for skattemessige formål. Hvis utdelingen selskapsrettslig derimot skjer i form av konsernbidrag, legger sekretariatet til grunn at transaksjonen også for skatterettslige formål må klassifiseres som konsernbidrag. Skatteloven har som nevnt ikke noe eget begrep for konsernbidrag som skiller seg fra det aksjerettslige, slik også Carlsen [Red] Bedriftsbeskatning i praksis 2012 side 462, tredje avsnitt siste pkt.

Som nevnt under saksfremstillingen ovenfor ble det i 2013 foretatt en utbytteutdeling fra F til D med kr [...]. Det er ikke omtvistet at det bare var innskutt egenkapital i regnskapet til det utdelende selskapet.

Spørsmålet er om utdelingen medførte plikt til å nedskrive inngangsverdien på D’s aksjer i F. Hvis spørsmålet besvares bekreftende får det betydning for inngangsverdien som videreføres i A etter fusjonen med D.

Etter sekretariatets vurdering taler gjennomgangen av rettskildene for at aksjonæren har en valgadgang med hensyn til om en selskapsrettslig utbytteutdeling skattemessig skal behandles som skattefri tilbakebetaling. I praksis har enhver utdeling fra aksjeselskap til aksjonær blitt behandlet som utbytte, med mindre aksjonæren har påberopt innen selvangivelsesfristen, at utdelingen gjelder skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital. I tråd med dette utgangspunktet har det i praksis blitt stilt opp en bevisbyrderegel som går ut på at aksjonæren må sannsynliggjøre at utdelingen gjelder aksjekapital og overkurs som tidligere er innbetalt, se Skatte-ABC 2022-23 side 54 A-6-7.6.1. Konsekvensen av bevisbyrderegelen er at utdelingen anses som utbytte dersom aksjonæren lar være å påberope og sannsynliggjøre at utdelingen er tilbakebetaling av innbetalt kapital.

Utgangspunktet om at utdelingen anses som utbytte medmindre aksjonæren påberoper og dokumenterer at det dreier seg om tilbakebetaling av innbetalt kapital, henger sammen med skattelovens definisjon av utbyttebegrepet. Skatteloven § 10-11, annet ledd har følgende definisjon:

«Som utbytte regnes enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier...»

I utgangspunktet omfatter denne definisjonen av utbytte også verdioverføring i form av tilbakebetaling av innbetalt kapital og overkurs. Dette var grunnen til lovfestingen av unntaket for tilbakebetaling av innbetalt kapital i skatteloven § 10‑11 andre ledd andre punktum. Forståelsen om at utbyttebegrepet i prinsippet omfatter tilbakebetaling av innbetalt kapital er uttrykkelig slått fast av Høyesterett i RT-1949-296 (Virik). Fra dommen side 298 siteres:

«[...] loven har valgt å definere utbyttebegrepet negativt: Alle utbetalinger regnes som utbytte med mindre de positivt unntas. Av denne grunn var det nødvendig uttrykkelig å gjøre unntak for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital [...]». (sekretariatets understrekning)

Ettersom utdelingen i utgangspunktet er utbytte, blir det derfor opp til skattepliktige å velge om unntaket for innbetalt kapital skal påberopes eller ikke. Foretas ikke noe valg blir det utbyttebeskatning.

Etter sekretariatets oppfatning tar skattekontoret, og Skattedirektoratet i BFU 3/2021, et feil rettslig utgangspunkt i strid med Virik-dommen når det det i uttalelsen side 12 sies at:

«Skatteloven § 10-11 annet ledd annet punktum er således kun en lovteknisk presisering som har sin bakgrunn i at det skatterettslige utbyttebegrepet er negativt avgrenset, men ingen nødvendig hjemmel for å unnta tilbakebetaling av innbetalt kapital fra skatteplikt.» (sekretariatets understrekning)

Utgangspunktet om at utdelingen anses som utbytte medmindre aksjonæren påberoper og dokumenterer at det dreier seg om tilbakebetaling av innbetalt kapital, synes også mest i overenstemmelse med «aksje for aksje-prinsippet» som kan utledes av de sentrale Høyesterettsdommene RT-1949-296 (Virik) og RT-1957-1239 (Benestad). Dommene bygger på at skatteposisjonen innbetalt kapital er en skatteposisjon på aksjonærnivå som er uavhengig av selskapsregnskapet.

I rettspraksis finnes også flere eksempler på at utdelinger fra selskapet som stammer fra innbetalt kapital på selskapsnivå, har blitt skattlagt som utbytte for aksjonærene, jf. RT-1938-825 (Ringnes), hvor egenkapitalen i selskapet stammet fra lån som aksjonærene hadde ettergitt. Som et annet eksempel vises til Borgarting lagmannsretts dom UTV-2015-1938 (Tveterås) hvor utdelingen på selskapsnivå besto av innbetalt overkurs. Det var ulik innbetalt kapital på de enkelte aksjene, men tilbakebetalingen ble fordelt likt på alle aksjene. Resultatet ble at utdelingen på de aksjene som på aksjonærnivå ikke hadde innbetalt kapital, ble beskattet som utbytte.

Også Skatteklagenemndas avgjørelse SKNS1-129/2020 bygger på det syn at aksjonæren har anledning til å velge den skattemessige klassifiseringen av et selskapsrettslig utbytte, forutsatt at det foreligger innbetalt kapital på aksjen utbyttet gjelder. Fra skatteklagenemndas begrunnelse siteres: 

«Det selskapsrettslige utbyttebegrepet er ikke identisk med det skatterettslige utbyttebegrepet, jf. bl.a. Rt 1949 s 296 (Virik). Styreprotokoller og generalforsamlingsprotokoller er dokumentasjon som utbyttet må forankres i for at selskapets beslutning skal være gyldig etter aksjeloven. Protokollene regulerer primært den selskapsrettslige klassifiseringen av utdelinger til aksjonærene.

Aksjonærene i selskapet kan ha ulik skattemessig innbetalt kapital pr. aksje. Dette tilsier at beslutningen med hensyn til den skatterettslige klassifiseringen av et selskapsrettslig utbytte på aksjonærens hånd må gjøres på aksjonærnivå (av aksjonæren), og ikke på selskapsnivå. Det framstår derfor ikke som hensiktsmessig å kreve omtale av den skattemessige klassifiseringen i styre- og generalforsamlingsprotokollene hvor utbyttet selskapsrettslig besluttes. Styre– og generalforsamlingsprotokoller har etter nemndas syn, derfor ikke nødvendigvis avgjørende betydning for vurderingen av den skattemessige klassifiseringen for aksjonærene.

Nemnda legger til grunn at aksjonæren i utgangspunktet kan velge om en selskapsrettslig utbytteutdeling skatterettslig skal klassifiseres som utbytte eller tilbakebetaling av kapital, forutsatt at det foreligger innbetalt kapital knyttet til aksjene utbyttet gjelder. Den selskapsrettslige klassifiseringen av utbetalingen (utbytte), vil likevel være utgangspunktet også for den skatterettslige klassifiseringen dersom aksjonæren ikke krever en annen klassifisering.»

I juridisk teori er spørsmålet om valgadgang behandlet av Nordli, Skatterett 4, 2019 pkt. 6.5. Han finner spørsmålet tvilsomt, men konkluderer med at det er en valgadgang for aksjonæren også der utdelende selskap ikke har noen opptjent egenkapital. Begrunnelsen er slik sekretariatet oppfatter artikkelen, at skatteposisjonen innbetalt kapital følger aksjen, jf. Virik og Benestad-dommene.

Sekretariatet konkluderer med at det ikke er noen forutsetning for aksjonærens valgrett at det både er innskutt kapital og ikke-innskutt kapital i det utdelende selskapet. Når det gjelder den konkrete utbytteutdelingen på kr [...], har skattepliktige ikke påberopt at denne skal behandles etter unntaksregelen for innbetalt kapital i skatteloven § 10-11 annet ledd annet punktum. Konsekvensen blir at utdelingen behandles som skattemessig utbytte som ikke medfører nedskrivning av inngangsverdien på aksjene etter skatteloven § 10‑35.

6.8. Kommer den ulovfestede omgåelsesregelen til anvendelse?

6.8.1.  Innledning – generelt om den ulovfestede omgåelsesregelen

I skattekontorets vedtak pkt. 3.2 side 41 til 53 argumenteres det for at den ulovfestede omgåelsesregelen kommer til anvendelse i saken og utgjør et subsidiært rettslig grunnlag for å «[...] avslå fradrag for tap». Forutsetningen for drøftelsen er således at skatteloven § 10-35 ikke kommer til anvendelse på de aktuelle utdelingene av konsernbidrag og utbytte.

Høyesterett beskriver den ulovfestede omgåelsesregelen på følgende måte UTV-2016-1687 (IKEA) avsnitt 84:

«Gjennomskjæringsnormen er behandlet i en rekke høyesterettsdommer. Den ble senest uttrykt i Rt-2014-227 (ConocoPhillips II) gjennom en henvisning til oppsummeringen i Rt-2012-1888 avsnitt 37 (Dyvi) der det heter:

«Gjennomskjæringsregelen – som er utviklet i rettspraksis og teori – består av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret er at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Rt-2008-1537 – ConocoPhillips-dommen – avsnitt 41 med henvisninger til tidligere rettspraksis.»»

Omgåelsesregelen er nå lovfestet og tatt inn i skatteloven § 13-2, jf. lov 29. november 2019 nr. 73 med ikrafttredelse fra 1. januar 2020. Nærværende sak gjelder 2016 og avgjøres på grunnlag av ulovfestet rett som beskrevet i IKEA-dommen.

I flere dommer har Høyesterett oppstilt regler for hvilke transaksjoner som inngår i omgåelsesvurderingen. IKEA- dommen avsnitt 90 har følgende oppsummering:

«Normen om at det skal foretas en samlet bedømmelse av de disposisjoner som utgjør en naturlig enhet, er uttrykt i blant annet Rt-2006-1232 avsnitt 49 (Telenor), Rt-2008-1537 avsnitt 43 (ConocoPhillips I) og Rt-2012-1888 avsnitt 38-39 (Dyvi) hvor det hele er oppsummert slik:

«(38) I Rt-2006-1232 – Telenor-dommen – avsnitt 49 er det slått fast at dersom en disposisjon inngår som ledd i et større kompleks av disposisjoner, kan spørsmålet om grunnvilkåret er oppfylt ikke vurderes isolert for hver enkelt disposisjon, men må avgjøres etter en samlet bedømmelse av de disposisjoner som utgjør en naturlig helhet. Uttalelsen er fulgt opp og nærmere presisert i ConocoPhillips-dommen, hvor det heter i avsnitt 43:

'I Rt-2006-1232 (Telenor) la Høgsterett til grunn at fleire disposisjonar som gjekk inn i eit større kompleks av disposisjonar som utgjorde ein naturleg heilskap, måtte vurderast samla, jf. avsnitt 49. Føresetnaden for ei slik samla vurdering må likevel då vere at det er ein nær indre samanheng mellom disposisjonane, og at dei går inn som integrerte ledd i ein samla plan, jf. Rt-2004-1331 (Aker Maritime).'

(39) Lest i sammenheng med premissene for øvrig, oppfatter jeg denne uttalelsen slik at den relaterer seg til hele gjennomskjæringsvurderingen, og ikke bare til spørsmålet om grunnvilkåret er oppfylt. Denne betraktningsmåten er jeg enig i.»

I følge IKEA dommen avsnitt 91 er normen om en samlet bedømmelse som utgjør en naturlig enhet:

«[...] likevel ikke til hinder for at enkeltledd i sammensatte disposisjoner som i og for seg kan ha et overordnet forretningsmessig formål, likevel bedømmes under gjennomskjæringsnormen dersom de er unødvendige ledd på veien mot å oppfylle dette formålet, jf. Rt-2004-1331 Aker Maritime) avsnitt 52 og NOU 2016:5 side 25. [...]»

Som nevnt under saksfremstillingen ovenfor er det enighet om at omorganiseringen som sådan hadde en forretningsmessig begrunnelse (vedtaket side 43). Uenigheten gjelder det konkrete valget av omorganiseringsmodell som etter skattekontorets oppfatning hovedsakelig var motivert av å spare skatt.

Skattekontoret konkluderer med at særlig fusjonen mellom A og D eller likvidasjon av dette selskapet var unødvendige ledd i omorganiseringen for å nå det overordnede forretningsmessige formålet.

Nederst på side 44 i vedtaket påpekes at den endelige konsernstrukturen kunne blitt oppnådd med «enklere organisatoriske grep».

Etter sekretariatets oppfatning er problemstillingen i saken etter dette om det er rettslig grunnlag for å sette til side måten eiendomskonsernet i dette tilfellet ble omorganisert på.

6.8.2.  Avgrensing av hvilke transaksjoner som skal tas i betraktning i omgåelsesvurderingen    

Naturlig helhet - samlet plan

Forutsetningen for at at flere disposisjoner som inngår i en større transaksjonsrekke «som utgjør en naturlig helhet», jf. RT-2006-1232 avsnitt 49 (Telenor), skal vurderes samlet, er at det er en nær indre sammenheng mellom disposisjonene og at de inngår som integrerte ledd i en samlet plan. Dette følger blant annet av RT-2004-1331, RT-2012-1888 avsnitt 38-39 (Dyvi), jf. sitatet ovenfor fra IKEA-dommen avsnitt 90.

Konsernbidragene

Skattepliktige har påpekt at konsernbidragene som ble ytet til A hadde sin selvstendige forretningsmessige begrunnelse som var knyttet til reduksjon av kapitalkravet og mest mulig effektiv forvaltning av overskuddslikviditet, se blant annet brev fra J datert dd. august 2019 side 14 og 15 hvor det ble redegjort for dette. Sekretariatet kan således ikke se at konsernbidragene som ble ytet i årene 2012 til 2015 inngikk i noen samlet plan med omorganiseringen som fant sted i 2016 og faller således utenfor omgåelsesvurderingen.

Avviklingen av E

E var direkte eid av A også før fusjonen med D. Det er opplyst at E var tilnærmet tomt siden høsten 2013 og kunne ha blitt likvidert på et tidligere tidspunkt, uten at dette skjedde. Konsernet hadde heller ikke bruk for selskapet i forbindelse med omorganiseringen fordi man trengte et nystiftet selskap som eier av B, se forklaringen i brevet fra J av dd. august 2019 side 16 nederst og klagen side 34.

Sekretariatet legger til grunn at avviklingen av E faller utenfor de disposisjonene som omfattes av omgåelsesvurderingen, dvs. utenfor bedømmelsen av hva som eventuelt utgjør unødvendige enkeltledd i en sammensatt disposisjon.

 

6.8.3.  Nærmere om omgåelsesvurderingen

Ettersom sekretariatet uansett mener det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger ikke fremstår som stridene mot skattereglenes formål å godta fradrag for tapet, er det ikke nødvendig å konkludere i spørsmålet om grunnvilkåret er oppfylt.

6.8.4.  Tilleggsvilkåret: Totalvurderingen

Strid med skattereglenes formål

Tapet som oppstod på de realiserte aksjene er en konsekvens av konsernbidragsreglene i kombinasjon med reglene om realisasjon av aksjer. Lovgiver var klar over at utvidelsen av konsernbidragsreglene i 1999 hvor det ble tillatt med konsernbidrag uten skattemessig effekt kunne lede til tapsfradrag ved senere realisasjon av aksjene i det ytende selskap. Det vises til OT-PRP-NR 1 (1999-2000) side 27 pkt. 3.4.2. som det er sitert fra ovenfor.

Som påvist har skatteloven i perioder hatt bestemmelser der muligheten for tapsfradrag var avskåret. I perioden fra 1999 til 2004 ble det tatt hensyn til ikke-fradragsberettiget konsernbidrag og ikke-skattepliktig konsernbidrag ved fastsettelsen av det årlige RISK-beløpet. Fritaksmetoden som ble innført i 2004 innebar også at tapsfradrag som hovedregel var avskåret. Muligheten for tapsfradrag oppstod igjen i 2012 da fritaksmetoden fikk unntak for inntekter og tap som forvaltes i kollektivporteføljen og investeringsvalgporteføljen i livsforsikringsselskaper. Muligheten for tapsfradrag ble igjen avskåret etter 2018 i forbindelse med innføringen av regnskapsprinsippet i denne bransjen. Det fremstår som en svakhet ved loven at det i perioden 2012 til 2018 ikke ble truffet noen tiltak fra lovgivers side for hindre tapsfradrag som oppstod gjennom konsernbidragsordningen. Det kan likevel ikke sies å være en omgåelse i strid med formålet bak reglene om gevinst og tapsberegning å gjøre bruk av den mulighet som den mangelfulle lovreguleringen på området ga skattepliktige. Den ulovfestede omgåelsesreglen kan etter sekretariatets oppfatning ikke brukes til å rette og utfylle manglende eller mangelfull lovregulering.

I dette tilfellet er det dessuten måten omorganiseringen skjedde på, dvs. at den endelige konsernstrukturen kunne vært oppnådd med enklere organisatoriske grep, som hevdes å være grunnlaget for anvendelse av omgåelsesregelen, jf. nærmere nedenfor under punktet om egenverdi. Skattepliktige har påpekt i klagen at skattekontoret gjennomgående knytter formålsstriden til manglende nedjustering av inngangsverdiene, ikke til hvorvidt omorganiseringsmodellen var formålsstridig. Sekretariatet er enig i at drøftelsen da ikke faller sammen med problemstillingen. Det kan således ikke være formålet med skatteloven § 10‑35 (som ville blitt en slags omkamp om den prinsipale drøftelsen), skatteloven § 8‑5 eller skatteloven § 2-38 syvende ledd som har relevans for omgåelsesvurderingen. Problemstillingen synes heller å være om reglene om realisasjon av aksjer er utnyttet i strid med sitt formål.

Når det gjelder formålet bak reglene om realisasjonsbeskatning av aksjer har Høyesterett i HR-2006-1761 (Telenor) avsnitt 58 uttalt at:

«Formålet med reglene om fradragsrett for tap er å begrense skattegrunnlaget til nettoinntekten av skattyters virksomhet. Tapsfradrag gis imidlertid ikke før tapet er endelig realisert.»

Sekretariatet antar denne problemstillingen begrenses til sluttleddet i den aktuelle omorganiseringen, dvs. tingsinnskuddene av K og L, jf. nærmere nedenfor.

Egenverdi

Det alternativet skattekontoret mener ville vært mer hensiktsmessig var å først fusjonere I med D og deretter likvidere G og F. Da hadde D fortsatt vært direkte eier av K og L, slik at en hadde unngått å måtte skyte disse selskapene tilbake som tingsinnskudd fra A. Tapet som hadde oppstått ved realisasjon av aksjene i holdingselskapene ville ikke vært fradragsberettiget for D på grunn av fritaksmetoden og det hadde heller ikke oppstått noe tap på aksjene i L og K.

Høyesterett har i RT-2008-1510 (Reitan) avsnitt 62 fastslått at borgere som står overfor valgmuligheter med forskjellige skattemessige eller avgiftsmessige konsekvenser, ikke har plikt til å velge det alternativet som gir høyest skatt eller avgift, så lenge det alternativet som blir valgt, er reelt og ikke fremstår som forretningsmessig unaturlig. Da uttaler Høyesterett, er det fullt lovlig å innrette seg slik at skatten eller avgiften blir lavest mulig. Dette prinsippet er siden fulgt opp av Høyesterett i dommen i UTV-2019-900 avsnitt 29. 

I Reitan-dommen hadde skattepliktige valgt en form på formuesoverføring fra foreldre til barn som i høy grad var arveavgiftsmessig motivert (dommen avsnitt 60). Generasjonsskiftet ble gjennomført som en aksjetransaksjon ved at far først overførte immaterielle rettigheter til et aksjeselskap som ble stiftet av ham. Aksjene i det nystiftede selskapet ble deretter overdratt til arvingene. Dersom generasjonsskiftet i stedet hadde blitt gjennomført på en mer direkte måte, ved at arvingene allerede ved stiftelsen hadde tegnet seg direkte for de aksjene de var tiltenkt, så ville det ha utløst en betydelig arveavgift. Dette unngikk man ved å benytte omveien om farens kortvarige eierskap til aksjene. Etter sekretariatets vurdering stilte Høyesteretts flertall meget små krav til egenverdien av farens eierskap. Mindretallet beskrev det til og med slik at «Odd Reitans eierskap hadde ingen egenverdi, men innebar et unødvendig mellomledd.» (avsnitt 77).

Til forskjell fra Reitan-dommen ble transaksjonen i IKEA-dommen, avsnitt 93 og 94, karakterisert som en unødvendig metode. Fremgangsmåten som ble benyttet medførte at skattepliktige ble påført store kostnader ved erverv av eiendommer som selskapet nettopp hadde avstått uten vederlag. Sekretariatet forstår IKEA-dommen slik at det dreide seg om å benytte et ledd i en transaksjonsrekke som nærmest fremstod som en irrasjonell handlemåte som påførte selskapet store kostnader.

Skattepliktige i vår sak stod overfor flere rimelig likestilte valg med hensyn til fremgangsmåten for å oppnå den ønskede strukturen. I klagen påpekes at man også kunne ha realisert et stort tap ved å gjennomføre fusjonen av D og A som en skattepliktig fusjon, men da på aksjene i D. Etter sekretariatets vurdering følger det av Reitan-dommen at skattepliktige i en slik situasjon ikke hadde noen plikt til å velge det mest ugunstige skattemessige alternativet.

Modellen skattekontoret påpekte, innebar også at det måtte gjennomføres flere steg for å oppnå den ønskede strukturen, en fusjon (mellom to andre selskaper) og deretter likvidasjon av to holdingselskaper. Sekretariatet er enig med skattekontoret i at fremgangsmåten med å fusjonere to andre selskaper enn de skattepliktige valgte hadde spart det avsluttende trinnet med tingsinnskuddene av L og K. Dette fremstår likevel som en relativt liten forskjell, omorganiseringen sett under ett. Det samlede tapet utgjorde kr [...], mens tapet på aksjene i K og L utgjorde henholdsvis kr [...] og kr [...]. Det valgte alternativet for omorganiseringen fremstår heller ikke som kunstig eller irrasjonelt slik saksforholdet lå an i IKEA-saken.

Virkningen av at omgåelsesregelen eventuelt kommer til anvendelse

Sekretariatet påpeker for ordens skyld at omgåelsesregelen uansett ikke kan begrunne avskjæring av fradragsretten for hele det påståtte realisasjonstapet. Omgåelsen gjelder under enhver omstendighet bare det siste ledd i transaksjonsrekken og konsekvensen ville blitt at en ved skattleggingen eventuelt så bort fra de siste transaksjonene i omorganiseringen, dvs. realisasjonen av aksjene i K og L.

Sekretariatet er etter dette kommet til at det heller ikke er grunnlag for skattekontorets subsidiære anførsel om at den ulovfestede omgåelsesregelen får anvendelse.

6.9.Tilleggsskatt

Skattekontoret fastsatte tilleggsskatt i forbindelse med utbytteutdelingen fra F i 2013. Tilleggsskatt beregnes av den skattemessige fordelen som er eller kunne ha vært oppnådd, jf. skatteforvaltningsloven § 14-5. Ettersom sekretariatet har kommet til at det ikke er grunnlag for å nekte fradrag for det påståtte tapet kunne det heller ikke vært oppnådd noen skattemessig fordel. Dermed bortfaller også den ilagte tilleggsskatten.

 

6.10.            Oppsummering - Inntektsmessige endringer

 

Inntekt i følge gjeldende fastsettelse av 7. mai 2021	kr [...]
Reversering av inntektsøkning i vedtak 7. mai 2021	-       kr [...]
Korrigert inntekt i samsvar med selvangivelsen	kr [...]
Justering som følge av ny beregning av tap	-       kr [...]
Inntekt for 2016 før underskudd	kr [...]

 

 

7.   Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge.

2016: Inntekten før anvendelse av underskudd til fremføring fastsettes til kr [...].

Tilleggsskatt ilegges ikke.

 

SKNS1 75/2023

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 05.12.2023:

Behandling

Nemnda delte seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, Andvord, Haavind og Krokeide sluttet seg til sekretariatets innstilling.

Mindretallet Talmo og Folkvord har følgende syn: 

(i) Dissensen i Skatteklagenemndas avgjørelse SKNS1-2023-34 gir etter vår oppfatning uttrykk for korrekt rettsforståelse når det gjelder anvendelse av sktl. § 10‑35 på overføringer fra selskap til aksjonær i selskapet, herunder aksjonærens valgrett med hensyn til om overføringen skal anses som tilbakebetaling eller ikke. Basert på dette er det vårt syn at konsernbidragene uten skatteeffekt som E ytet til A og utbyttet som F ytet til [mor], skal anses som tilbakebetaling etter sktl. § 10-35. Dette må gjelde i den utstrekning ytelsene manglet dekning i ikke-innbetalt kapital når aksje-for-aksje prinsippet anvendes. Tilbakebetalingene skal da nedregulere skatteposisjonene inngangsverdi og innbetalt kapital på aksjene i de ytende selskapene. 

(ii) Mindretallet finner videre at omgåelsesnormen kommer til anvendelse på måten omorganiseringen i 2016 ble gjennomført. Omgåelsesnormen kan brukes uten at man direkte trekker inn i vurderingen at tapene som skattepliktige krever fradrag for har sin opprinnelse i tidligere års utbytte- og konsernbidragsoverføringer av innbetalt kapital og derfor i stor utstrekning fremstår uten realitet.  

Etter vårt syn er grunnvilkåret oppfylt fordi skattebesparelse fremstår som det hovedsakelige formålet med den omorganiseringsmodellen som ble valgt. For å oppnå fradrag for tap på aksjene som D eide i F, G, K og L, benyttet man en løsning som omfattet å innfusjonere D i A, med påfølgende realisasjon av de nevnte aksjene på A’s hånd. Løsningen var imidlertid slik vi ser det ikke forretningsmessig naturlig, da det forelå langt enklere/mer hensiktsmessige fremgangsmåter som ville gitt samme organisatoriske sluttresultat. De enklere fremgangsmåtene ville ikke gitt grunnlag for å kreve tapsfradragene. Det kan her vises til at dersom D, istedenfor å være overdragende selskap i fusjon med A, hadde vært overtakende selskap i fusjon med eller ved likvidasjon av I, ville det blitt unødvendig å foreta etterfølgende overføringer av aksjene i de ulike eiendomsselskapene som var eid av F og G, og heller ikke av aksjene i K og L. I denne henseende kan vi i det vesentlige slutte oss til vurderingene i punkt 3.2.1 i skattekontorets vedtak om endring av skattefastsettingen. 

D var omfattet av fritaksmetoden som subjekt, og hadde derfor ikke fradragsrett for aksjetap, jf. sktl. § 2-38 første og andre ledd. Et hovedformål med fritaksmetoden er å unngå kjedebeskatning av aksjeinntekter mellom selskap, og tilsvarende å hindre at tap skal komme til fradrag flere ganger innenfor selskapssektoren, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-05) punkt 6.1. Ved den modellen for omorganisering som ble valgt oppnådde man imidlertid at tapsaksjene til D ble overført til og realisert på A’s hånd, som i motsetning til D ikke var omfattet av fritaksmetoden hva gjelder aksjer forvaltet i kundeporteføljen. Vi finner at det vil være en omgåelse av fritaksmetoden som strider mot dens formål, dersom den valgte omorganisasjonsmodellen legges til grunn for beskatningen med den følge at tapene på aksjene som var eid av D kan fradragsføres utenfor fritaksmetoden på A’s hånd. 

Slik vi ser det ble fritaksmetoden omgått ved bruk av reglene om skattefritak ved fusjoner og fisjoner, jf. sktl. §§ 11-1 flg., og unntaket fra fritaksmetoden som var hjemlet i sktl. § 2-38 syvende ledd, dvs. dette var «redskapsreglene» ved omgåelsen. Reglene om skattefritak ved fusjoner og fisjoner har til formål å legge til rette for at omorganiseringer som er samfunnsmessig hensiktsmessige kan gjennomføres uten umiddelbar beskatning, forutsatt at fusjonen eller fisjonen skjer med skattemessig kontinuitet, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995-96).

Kontinuitetsforutsetningen innebærer ordinært at de involverte selskapenes latent skattepliktige gevinster og latent fradragsberettigede tap videreføres uendret etter fusjonen eller fisjonen. I vår sak vil det imidlertid reelt sett oppstå et betydelig element av diskontinuitet dersom den valgte omorganiseringsmodellen med innfusjonering av D i A legges til grunn for beskatningen. Fusjonen vil medføre at aksjetapene som ikke var fradragsberettiget for det overdragende selskapet D, går over til å bli fradragsberettiget for det overtakende/fusjonerte selskapet A. Etter vårt syn strider dette mot formålet med reglene om skattefritak ved fusjoner og fisjoner, herunder kontinuitetsforutsetningen.

Formålet med unntaket fra fritaksmetoden i sktl. § 2-38 syvende ledd var å skape symmetri i beskatningen av kundemidler forvaltet av forsikringsselskap mv. Etter dagjeldende sktl. § 8-5 første ledd kunne forsikringsselskap mv. gjøre fradrag for avsetninger basert på blant annet aksjeinntekt fra kundemidlene, og da ville det gi forsikringsselskapene mv. en utilsiktet fordel om de ikke ble beskattet for slike aksjeinntekter utenfor fritaksmetoden, jf. Prop. 1 LS (2012-2013) punkt 5. Sktl. § 2‑38 syvende ledd medførte også at forsikringsselskap mv. kunne fradragsføre aksjetap fra kundemidlene utenfor fritaksmetoden, noe som må ses i sammenheng med at aksjetapene reduserte avsetningsfradragene etter sktl. § 8‑5 første ledd. Dersom man i vår sak baserer beskatningen på de faktiske disposisjonene som inngikk i omorganiseringen, vil det medføre at A med hjemmel i sktl. § 2-38 syvende ledd kan fradragsføre aksjetap som kundene aldri har hatt og som heller aldri har redusert avsetningsfradrag etter sktl. 8-5 første ledd. Dette må slik vi ser det anses å stride mot formålet som lå til grunn for sktl. § 2‑38 syvende ledd. 

Etter dette finner vi i en totalvurdering at det vil stride mot formålet med både avskjæringen av aksjetapsfradrag etter fritaksmetoden, jf. sktl. § 2-38 første og andre ledd, kontinuitetsreglene for fusjoner og fisjoner, jf. sktl. §§ 11-1 flg., og unntaket fra fritaksmetoden for aksjeinntekter og -tap fra kundemidlene til forsikringsselskap mv. som var hjemlet i sktl. § 2-38 syvende ledd, dersom beskatningen tuftes på de faktiske disposisjonene som inngikk i omorganiseringen. 

Vi har kommet til at virkningen av at omgåelsesnormen kommer til anvendelse, er at A ikke kan fradragsføre noen del av tapene på aksjene i F, G, K og L. Avgjørende er at disse tapene ikke ville kommet til fradrag dersom omorganiseringen hadde blitt gjennomført på en enklere måte som omtalt ovenfor. Omgåelsesnormen kan slik vi ser det ikke anvendes til å avskjære tapsfradrag på aksjene i E, da dette selskapet var eid av A også før omorganiseringen. 

(iii) Nemndsmedlemmet Folkvord tar ikke stilling til spørsmålet om tilleggsskatt. Talmo finner i likhet med skattekontoret at det var en ikke-unnskyldelig opplysningssvikt vedrørende utbyttet fra F, som gir grunnlag for å ilegge ordinær tilleggsskatt med 20 %, jf. sktfvl. §§ 14-3 og 14-5. Tilleggsskatten skal beregnes av et grunnlag lik skattefordelen som skattepliktige kunne ha oppnådd dersom inngangsverdien på aksjene i F ikke hadde blitt nedregulert med utbyttet som etter sktl. § 10-35 må anses som tilbakebetaling, jf. (i) ovenfor. For øvrig vises til den nærmere begrunnelse i skattekontorets vedtak om tilleggsskatt, som nemndsmedlemmet i det alt vesentlige slutter seg til. 

Det ble deretter fattet slikt
 

Vedtak

Klagen tas til følge.

2016: Inntekten før anvendelse av underskudd til fremføring fastsettes til kr [...].

Tilleggsskatt ilegges ikke.